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Aula 2
Temos que tirar a idéia que a adm pública se divide em direita e indireta. A adm pública é uma
coisa só, pois só dividimos em direta e em indireta para efeitos meramente didáticos.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Esse conceito é muito restritivo pq ele está restringindo a adm pública direta ao âmbito do poder
executivo e, no Brasil não + adotamos esse critério a muitos anos. Na verdade a adm pública
direta é composta por toda a estrutura orgânica do ESTADO, que significa que no âmbito
do executivo, legislativo e judiciário, tribunal de contas, MP, (todos os órgãos que personificam
funções estatais independentes e + todos aqueles que se desdobram no executivo), todos os
elementos orgânicos que compõe o ESTADO são considerados adm pública.
Assim, onde eu digo adm pública direta temos que incluir os órgãos representativos dos outros
poderes. Ex: Casa Legislativa, Tribunais, tribunal de contas, MP. Dentro dos órgãos temos os
agentes diretamente integrados a um ente federativo, isto é, temos a UNIÃO, ESTADOS, DF e
Municípios, e todos os seus órgãos e agentes.
Neste quadro acima, ao lado da chefia do executivo acrescentamos CASA LEGISLATIVA,
TRIBUNAIS, MP e TRIBUNAL DE CONTAS.
Abaixo do chefe do executivo nós temos SECRETARIAS (em âmbito estadual e municipal) e
MINISTÉRIOS (em âmbito federal).
ÓRGÃOS SUPERIORES – Fica difícil identificar o nome exato do ato, pq cada estrutura
administrativa tem as suas peculiaridades. Desta forma, todos aqueles órgãos que guardarem
poder decisório sobre as atividades serão considerados superiores.
SIMPLES - Pode ser formado por uma única estrutura. Ex: Protocolo do TJ
Ex: Tribunal de Justiça (é o órgãos que personifica o Poder Judiciário em seu Estado), dentro
dele temos a Presidência, vice-presidência, órgãos especiais, câmara cíveis, varas, corregedoria,
central de mandados. É um órgãos composto pq ele é integrado por várias estruturas. Quanto +
alto na hierarquia maior a probabilidade de ele ser composto, pq ele precisa de todo um sub-
sistema para ele realizar a sua atividade que é muito grande.
COLEGIADO – as decisões são deliberações consensuais. Ex: órgão especial do TJ, mesa da
Casa legislativa.
ÓRGÃO
CONCEITO DE ÓRGÃO - Lei 9784/99 - Art. 1 § 2º, I - órgão - a unidade de atuação
integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
É uma unidade de atuação que integra uma pessoa jurídica, isso sign que ele não tem
PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. O fato dele não ter personalidade jurídica
acarreta as seguintes conseqüências:
1ª – Não tem capacidade processual – não tem legitimidade para figurar em juízo, pq se ele não
tem personalidade jurídica em regra ele não tem capacidade processual.
Ele pode ter capacidade processual quando a lei reconhecer para um ato específico, por ex,
artigo 103 da CF, que reconhece a legitimidade da MESA DIRETORA DA CASA
LEGISLATIVA para propor ADI.
2ª – Não tem patrimônio, pois todo patrimônio é da pessoa jurídica que eles integram
Já se eu tiver um conflito entre a Casa Legislativa e a Chefia do Poder Executivo, por ex, em
âmbito estadual, a governadoria e a Assembléia legislativa. Se resolve Judicialmente pq
administrativamente não tem solução, pq eu não tenho nenhum órgão acima capaz de dirimir
esse conflito.
Ocorre que o órgão não tem personalidade jurídica, quem vai a juízo é a pessoa jurídica que ele
integra, aí vai Estado x Estado? Assim, quando os órgãos estiverem na defesa de suas
prerrogativas e competências é reconhecida a capacidade processual desses órgãos
independentes, consoante a doutrina e a jurisprudência e majoritária, que interpreta que nesses
casos essas prerrogativas e competências são interpretadas como direito próprio, significa que
qq um que tenha direitos próprios tem legitimidade para defendê-los em juízo. Não são todos os
órgãos, só os independentes e aqueles a quem a lei atribuiu.
Ex: vc é atropelado por um carro da Assembléia Legislativa. Vc não vai cobrar dela pq ela é um
órgão e o objeto desta demanda não diz respeito a competência e prerrogativas da Assembleia
legislativa, pois é uma ações de reparação de danos. Desta forma, é vc demandando contra o
Estado do RJ.
Às vezes a administração pública não quer ou não pode manter uma atividade no âmbito da sua
adm pública direta, aí ela constitui uma pessoa jurídica, com personalidade jurídica própria
para desempenhar uma atividade específica, que são as chamadas ENTIDADES
ADMINISTRATIVAS, que podem ser: (art. 4, II, dl 200/67)
AUTARQUIA
FUNDAÇÃO
EMPRESA PÚBLICA
OBS1: Apesar de os órgãos não terem patrimônio próprio eles tem dotação orçamentária e
ficam responsáveis pela adm de todos os bens públicos necessários ao desempenho de sua
atividade. Ele não tem patrimônio + titulariza a adm de determinado patrimônio, tanto bens
quanto verbas públicas, para viabilizar o exercício das suas funções e atividades.
OBS2: O órgão como não tem personalidade jurídica não pode celebrar contratos, pois não pode
contrair direitos e obrigações + a CF no art, 37, parágrafo 8º diz que poderão celebrar contratos
com o Poder Público estabelecendo metas e ampliando-lhes a autonomia, que é chamado de
CONTRATO DE GESTÃO. Ao regulamentar esse parágrafo, o decreto regulamentador não
contemplou contratos de gestão com órgãos, só entre autarquias e fundações públicas e o Poder
Público. O próprio Celso Antônio Bandeira de Melo quando comenta esse artigo diz que houve
um equivoco, pq isso não seria contrato, pq seria um contrato da adm com ela mesma, faltando
bilateralidade, uma vez que a adm e o Poder Público são a mesma coisa.
Como é sabido, os órgãos são centros de competências que não possuem personalidade jurídica
e, logo, não têm vontade própria para exercer direitos e contrair obrigações. A capacidade de ser
titular de direitos e obrigações pertence apenas às pessoas, físicas ou jurídicas.
Assim, houve um equívoco dos criadores da Emenda Constitucional 19/98 quanto ao teor do art.
37, §8º, ao prever uma impossibilidade jurídica como são os “contratos” firmados entre órgãos.
Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que é “juridicamente inexeqüível um
contrato entre órgãos, pois estes são apenas repartições internas de competências do próprio
Estado... Só pode contratar quem seja sujeito de direitos e obrigações, vale dizer: pessoa.
Portanto, nem o Estado pode contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um
contrato consigo mesmo – se se pudesse formular suposição tão desatinada”
Assim, no âmbito da administração pública indireta, cada entidade administrativa está vinculada
a um ministério – parágrafo único do artigo 4º, DL 200/67, ou seja, cada entidade se vincula a
um ministério (órgão autônomo) onde se enquadra a sua principal atividade.
I - AUTARQUIA - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram,
para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
c)Prerrogativas processuais:
-se o bem é impenhorável a execução contra a autarquia é pelo art. 730 CPC, pg por precatório
ou por requisição de pequeno valor, art. 100 CF;
-art.475 – duplo grau obrigatório – Súmula 620 do STF foi superada pela lei 9649/98, art. 10,
diz que aplica-se o duplo grau.
- prazo para cobrar – é o mesmo que vc tem para reivindicar créditos da Fazenda Pública –
Decreto 20910/32 – qüinqüenal – 5 anos, SALVO RESPONSABILIDADE CIVIL, pq é art. 206
do cc/02 – 3 anos. Pois neste caso o prazo previsto para a adm é + benéfico do que o previsto no
decreto 20910/32.
d) Regime Tributário:
Art. 150 parágrafo 2º c/c art. 150, VI,a – Imposto não é a mesma coisa que tributo, pois imposto
é uma espécie de tributo . A CF diz que não pode instituir e nem cobrar Impostos uns dos
outros, ou seja, reciprocidade. A vedação diz respeito a imunidade ou isenção? A diferença é
que Imposto é igual chuva, é feito pra cair na cabeça de todo mundo de forma igual. A lei pode
te dar um guarda chuva, ou seja, vc é ISENTO. A CF pode fazer alguém nascer na área de sol.
Originalmente a CF fez nascer na área de sol a União, Estado, DF e Município e depois disse
que se estendem Tb as autarquias e fundações, ou seja, quer dizer que não há possibilidade de
se formar chuva na cabeça deles, ou seja, eles não podem sofrer com a INSTITUIÇÃO do
impostos, sendo IMUNES. Assim, as autarquias e fundações desfrutam de IMUNIDADE
RECÍPROCA RELATIVA AOS IMPOSTOS.
f) Competência para Julgar: vc quer demandar em face de uma autarquia essa ação será
julgada dependendo de quem a autarquia está vinculada, se for a UNIÃO será Justiça Federal,
(Art. 109, CF), se for os outros entes será Justiça Estadual – Vara de Fazenda Pública.
g) Licitação: É obrigatória, salvo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade. Art. 37, XXI CF,
art. 1ª, parág. Único e 2º da lei 8666/93.
i) Atos e Contratos: Em regra são administrativos stricto sendo, quer dizer que na sua maioria a
atuação das autarquias é marcada pela supremacia da administração, pela existência de
prerrogativas que caracteriza os atos e contratos administrativos típicos regidos pelo regime
jurídico de direito público.
m) Criação – art. 37, XIX –criadas por lei, significa que a personalidade jurídica nasce a partir
da vigência da lei. Não sendo preciso estar instalada, sediada, pode não estar estruturada, mas a
pessoa jurídica já existe a partir da vigência da lei.
OBS: Se a Entidade administrativa é criada por autorização legal, como a empresa pública, não
é a lei que cria efetivamente, pois a lei autoriza a criação, pq a empresa pública não existe pq
empresa tem que ter forma empresarial, ou será uma ltda. ou uma S.A, assim para se criar uma
empresa está na legislação civil. Certo que a lei não é suficiente para criá-la, pois a partir da lei
é preciso tomar algumas providências.
Não se pode constituir os atos de uma empresa pública antes da lei, pq é a lei que autoriza a
fazer isso, pq é adm pública não tem vontade própria, pois só pode fazer o que a lei permite.
OBS: Esse regime jurídico Tb é dos CONSÓRCIOS PÚBLICOS pq as associações públicas são
consideradas pela doutrina autarquias, só que em vez de está vinculada a um único ente
federativo, as associações estão vinculadas a vários entes federativos.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
Fundação é um tipo de instituto que existe tanto em âmbito público (Carvalhinho chama de
fundação governamental) como em âmbito privado. As fundações públicas podem ter:
personalidade de jurídica de direito publico como de direito privado.
As fundações públicas antes da CF/88 não havia dúvida sobre a natureza jurídica delas pq o
decreto lei 200/67 diz :
O problema é que a CF/88 deu a elas um tratamento muito diferente e citou a administração
pública fundacional (depois até mudou o artigo), se referindo a elas a fundações públicas de
direito público dando um tratamento diferenciado. Com esse novo tratamento conferido pels CF
a doutrina passou a discutir se as fundações públicas teriam personalidade jurídica de direito
público ou de direito privado. Depois de muitos anos de discussão o STF disse que fundação
pública instituída pelo Poder Público pode ter personalidade jurídica de direito público ou
personalidade jurídica de direito privado. Assim, conforme o STF se for:
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO – ela vai ser igual a uma autarquia,
verdadeira espécie do gênero autarquia, que é o que chamamos de FUNDAÇÃO
AUTÁRQUICA.
d)Regime Tributário – é igual as autarquias, pq quando a CF no §2º do art. 150 disse que a
vedação do art. 150, VI, “a” se estendia as autarquias e fundações não especificou qual o tipo de
fundação.
e) Regime de Pessoal – Celetistas – obrigado a observar que estão submetidos ao art. 37, II, XI e
XVI, ou seja, estão sujeitos a concurso público, teto remuneratório e não podem cumular cargos
remuneradamente.
g) Licitação – igual
l) Atividade: Vimos que as autarquias desempenham atividade típica do Estado, que é serviço
público, polícia (poder de polícia), fomento (incentivo) e intervenção (intervenção do Estado na
propriedade privada e no domínio econômico). Já as fundações pública de direito privado,
porém a professora não sabe qual é a atividade, pq o artigo 37, XIX diz que estabelecer as
atividades dela ficará a cargo da lei complementar, onde a doutrina entendeu que esse artigo se
referia as fundações públicas de direito privado. Essa lei complementar não existe, assim usa-se
as diretrizes do cc/02 em relação as fundações privadas.
AGENCIAS REGULADORAS
É uma autarquia só que de regime especial, ou seja, além de todas as características das
autarquias elas ainda têm mais prerrogativas que dão a elas maiores autonomias. Elas são
aquelas autarquias incumbidas de fazer regulamentação de uma outra atividade, não são como
as autarquias em geral que presta serviço, as agencias reguladoras REGULAMENTAM,
FISCALIZAM e FOMENTAM um determinado serviço ou atividade.Ex: tudo que começa com
a – ANAC – ANATEL - ANVISA, tem 2 que não começam com “a” – Banco Central e
Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Essas 2 eram consideradas autarquias diferentes até
que as agencias reguladoras surgissem e fossem equiparadas. Só que o BC e CVM não
desfrutam nem todas as características atuais das agencias reguladoras.
c) Composição - É dirigida por um corpo colegiado e não por um dirigente. Esse corpo
colegiado é nomeado para ficar por um prazo determinado mediante aprovação do legislativo.
Esse período determinado é chamado de mandato administrativo. Durante o período deste
mandato eles não podem ser exonerados sem motivação, certo que isso dá uma maior segurança
e autonomia administrativa, pq eles tem estabilidade durante o período chamado de mandato
adm.
d) Recurso - Em regra não cabe recurso hierárquico impróprio de decisão de natureza técnica
das agencias reguladoras. Ex: Se vc reclama de uma decisão de uma agencia reguladora e essa
decisão é de matéria técnica, se vc chegar no topo da autoridade máxima dessa agencia, dali só
cabe a vc uma ação judicial, pois vc não vai poder fazer + nada em âmbito administrativo, pq
em matéria técnica quem manda nisso administrativamente é a agencia reguladora. Se matéria
não for técnica caberia ainda recurso ao Ministro da pasta que se chama recurso hierárquico
impróprio, já que quem pode decidir é pessoa “estranha” a agencia. Se esse recurso é técnico
não cabe o recurso hierárquico impróprio, a não ser que haja previsão legal expressa. Ex: Na lei
que estabelece a ANVISA diz que caberá recurso das suas decisões ao Ministro da Pasta.
OBS: AGENCIAS EXECUTIVAS – Elas são qualificações das às autarquias e fundações, onde
elas serão consideradas agencias executivas quando celebrarem contrato de gestão (art. 37
parágrafo 8)
No art. 170 da CF diz que a ordem econômica é fundada no princípio da livre iniciativa e na
valoração do trabalho humano. Neste momento a CF estabeleceu o regime capitalista fundado
na livre iniciativa, ou seja, todo mundo pode desempenhar atividade de natureza econômica e
deve ser garantida a igualdade de condições entre aquelas que disputam o mercado.
Porém no art. 173 a CF diz que se for casos necessários aos IMPERATIVOS DA
SEGURANÇA NACIONAL ou de RELEVANTE INTERESSE COLETIVO é possível que a
própria adm desempenhe diretamente atividade de natureza econômica. Quando ela diz
diretamente, pode ser pelos órgãos da adm direta ou da adm indireta.
O problema é que para não ferir o artigo 170 a adm pública ao desempenhar atividade
econômica diretamente deve revestisse de cunho empresarial, ou seja, deve constituir uma
entidade que possa se comportar em igualdade de condições com os particulares no mercado
para não ofender o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência. Daí surgem as
EMPRESAS PÚBLICAS e as SEM que segundo a CF podem ser criadas para a prestação de
serviço público ou para o desempenho de atividade econômica, sempre com fins lucrativos,
atuando no mercado de forma empresarial, só quando for IMPERATIVO DA SEGURANÇA
NACIONAL ou de RELEVANTE INTERESSE PÚBLICO, não podendo ser por qualquer
motivo.
Características Idênticas:
2) Constituição – Ambas são criadas, conforme art. 37, XIX CF, por autorização legal, ou
seja, não basta a vigência da lei, pois uma vezque a lei entra em vigor a pesssoa jurídica
não está criada é preciso tomar outras providencias para que a pessoa jurídica passe a
existir.
3) Regime de Bens: Ambas com bens privados. Em tese seus bens podem ser penhorados,
entendimento do STJ. O STF tem um posicionamento + ponderado, conforme seguem
as exceções abaixo:
5) Regime de Pessoal: Empregados Públicos: São regidos pelo regime celetista, devem
fazer concurso público, não tem estabilidade (TST – Súmula 390, II), podem ser
dispensados imotivadamente (TST), as ações cujo objeto seja o contrato de trabalho é
Justiça do Trabalho.
OBS: os dirigentes das EP e SEM não são considerados Empregados Públicos eles são
COMISSIONADOS. Ex: Diretor da Petrobras – que são indicados pelo Presidente
diretamente ou pelo Ministro da Pasta. Se é cargo ou emprego comissionada o doutrina
diverge um pouco. Celso Antonio Bandeira de Mello diz que são empregos
comissionados.
7) Licitação: Ambas precisam licitar, art. 37, XXI CF, art. 1º, parág. Único e art. 2º da lei
8666/93 e o art. 173 da CF diz que podem ter um regulamento próprio de licitação, isso
significa que a União tem a legitimidade para legislar em regras gerais sobre licitação,
art. 22, XXVII da CF, ou seja, ela poderia criar uma lei geral de licitações
estabelecendo o procedimento licitatório para as EP e SEM, essa lei não existe, então
eles devem licitar pela lei 8666/93, o detalhe é que eles não precisam licitar
atividade fim, somente atividade meio, ou seja, para comercializar o seu produto
final não precisam de licitação + para atividade meio precisam. Ex; Para vc abrir uma
conta no BB vc não precisa participar de procedimento licitatório, pq o BB está
vendendo para vc o seu produto final. Já se o BB quiser constituir uma nova sede ou
nova agencia precisa licitar a obra, bem como para comprar computadores.
Características DIFERENTES:
* SEM- Capital Misto – As ações com direito a voto pertencem a sua maioria à
União ou a entidade da adm indireta, isto é, a SEM tem capital misto, porém
majoritariamente público, onde 50% + 1 das ações com direito a voto devem pertencer
ao ente federativo que criou a entidade o resto pode ser de capital aberto, onde qualquer
um pode comprar.
TERCEIRO SETOR
Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado, sociedades civis sem fins lucrativos,
não pertencentes à Administração Pública, com patrimônio e renda própria, que prestam
serviços de utilidade pública e o Estado reconhece como válidos e importantes. Não
estão dentro da Administração Pública, estão ao lado do Estado, por isso
paraestatais, tb chamado de 3º setor.
EXEMPLOS
Estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas, justamente por essa contribuição
Submetem-se ao princípio da licitação obrigatória. O TCU disse apenas que eles não
precisam licitar pela lei 8666/93, podem licitar por regulamento próprio.
organizações sociais (sistema “OS”) – Lei 9.637/98; Ser uma OS não é nascer assim, é
receber uma qualificação de OS, e só recebe se pedir, ou seja, pede a qualificação de OS
e administração dá se quiser, pois ainda que vc cumpra todos os requisitos legais a adm
pode lhe negar a classificação, sendo um ATO DISCRICIONÁRIO.
Elas celebram com o Poder Público o chamado Contrato de gestão (art. 5 e ss) e a
licitação pode ser dispensada na hipótese do Art. 24, XXIV, Lei 8666/93.
A OS celebra com a adm pública o contrato de gestão, onde fica estabelecido os termos
da cooperação entre as entidades, diz qual vai ser a área que vai cooperar. Ao final
dessa lei tem um quadro anexo que diz qual será uma OS. Ex: Cincontron que tinha por
área iluminação pública. Desta forma, quando das festividades dos 50 anos de Brasília,
o Poder Público queria fazer uma iluminação diferente nos prédios, eis que estes são
verdadeiras obras de arte arquitetônica. Em vez de abrir licitação, como tinha um
contrato de gestão com essa OS a licitação é dispensada, na forma do art. 24, XXIV da
lei 8666/93.
A qualificação não é ato discricionário e sim é ato vinculado, ou seja, uma vez que a
organização cumpra todos os requisitos legais não pode deixar de conferir a
qualificação.