La maternidad y paternidad

en el derecho de la Unión Europea.

Comentario a la Directiva
2006/54/CE; su inmediata
incorporación por la futura Ley
de igualdad y el propósito
reparador de ésta respecto
de algunos defectos transpositorios
de la Directiva 92/85/CE
AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ *

PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS **

ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO ***

1. EL PERMISO POR MATERNIDAD. medidas para promover la mejora de la segu-

LA NUEVA DIRECTIVA 2006/54/CE ridad y salud de la trabajadora embarazada,
Y SU INMEDIATA que haya dado a luz o en período de lactan-
INCORPORACIÓN AL DERECHO cia, realizó, por primer vez, un tratamiento
ESPAÑOL A TRAVÉS unitario en el Derecho europeo, derivado de
DE LA FUTURA LEY ORGÁNICA toda la problemática suscitada en torno a la
PARA LA IGUALDAD ENTRE protección de la maternidad de la trabajado-
MUJERES Y HOMBRES ra. La Directiva 92/85/CE vino a materiali-
zar la tutela de la mujer embarazada o ma-

C
entrándonos en el ámbito de la Unión
Europea, la Directiva 92/85/ CEE,
de 19 de octubre, sobre aplicación de
* Profesora Titular de Universidad de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Jaume I de
Castellón.
** Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social ETEA. Universidad de
Córdoba.
*** Abogado. Madrid.
dre de un recién nacido en aplicación de la
Directiva 89/31/CEE (Directiva marco), cuyo
artículo 15 determinaba la necesidad de una
especial protección frente a los riesgos deri-
vados del trabajo de los denominados grupos
especialmente sensibles, entre los cuales
habría que entender incluidas a las mujeres
embarazadas y a las madres lactantes. La
regulación del permiso por maternidad en el
Derecho comunitario derivado se encuentra
contenida en la Directiva 92/85/CE, sobre se-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 67

241
 LEGISLACIÓN
guridad e higiene en el trabajo, posiblemente
por ser esta materia, de entre las armoniza-
das, aquélla con la que el descanso por ma-
ternidad guarda mayor identidad de razón
(ya que la finalidad que el permiso por mater-
nidad persigue, conforme ha señalado reite-
radamente la Jurisprudencia del TJCE es,
por un lado, la protección de la condición bio-
lógica de la mujer y, por otro, la protección de
las especiales relaciones entre la mujer y su
hijo durante el período que sigue al embara-
zo y al parto, evitando que la acumulación de
cargas que deriva del ejercicio simultáneo de
una actividad profesional perturbe dichas re-
laciones1).
Dos son las preocupaciones básicas que
han guiado el contenido de esta Directiva: por
un lado, la protección de las trabajadoras en
las situaciones descritas; y, por otro, que esta
protección no influya de modo negativo en su
acceso y permanencia en el mercado de traba-
jo2. En este punto entran también en juego
las Directivas en materia de igualdad de tra-
to entre hombres y mujeres, principalmente
la 76/207/CEE3, sobre igualdad en las condi-
ciones de trabajo, modificada por la Directiva
2002/73/CE, de 23 de septiembre y reciente-
mente también por la Directiva 2006/54/CE,
de 5 de julio, sobre aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de tra-
to entre hombres y mujeres en asuntos de
1
Por todas, entre las mas recientes, la STJCE de 14
de abril 2005 (TJCE 2005,98).
2
CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Protección especial de la
trabajadora embarazada y en situación de maternidad y
lactancia (Directiva 92/85/CE)», en GARCÍA MURCIA, J.
(dir.): La transposición del Derecho social comunitario al
ordenamiento español, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2005, p. 207.
3
Téngase en cuenta que la Directiva 92/85/CEE no
se ha visto afectada por la Directiva 2002/73/CE, que
modifica la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y muje-
res en lo que se refiere al acceso al empleo, a la forma-
ción y a la promoción profesional y a las condiciones de
trabajo; ni tampoco por la Directiva 2006/54, que sin
embargo sí afecta a la Directiva 76/207 y dispone expre-
samente la derogación con efecto a partir de 15-8-2009.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
242
empleo y ocupación (refundición4); así como
la 75/117/CEE sobre igualdad retributiva.
En la Directiva 92/85 se establece la regu-
lación mínima del descanso por maternidad,
con una duración de catorce semanas ininte-
rrumpidas de las cuales dos tienen carácter
obligatorio pudiendo disfrutarse antes y/o des-
pués del parto (art. 8)5. De donde se deduce
que el mínimo descanso obligatorio que la
mujer tiene que disfrutar es de dos semanas,
sin que necesariamente tengan que disfrutar-
se después del parto. Durante este descanso y
para garantizar la eficacia protectora de esta
norma, la mujer mantendrá los derechos deri-
vados de su contrato de trabajo (art. 11.2.a) no
pudiendo ser despedida (art. 10) durante el
tiempo que medie entre el comienzo de su
embarazo y la terminación del descanso por
maternidad, y percibiendo una retribución o
prestación económica adecuada (art. 11.2.b.).
Antes ya de la trasposición a nuestro Derecho
de esta Directiva el ordenamiento español
había establecido en el ET, bajo la influencia
del Convenio 103 de la OIT6, un permiso por
maternidad que se ajustaba e incluso supera-
ba las previsiones comunitarias. En efecto, el
ET/80 contemplaba un derecho de suspensión
del contrato de trabajo por maternidad de la
4
Dado que en las Directivas anteriormente mencio-
nadas se han hecho modificaciones , conviene en aras
de la claridad, refundir las disposiciones correspondien-
tes, reuniendo en un único texto las principales disposi-
ciones existentes en este ámbito.
5
En los Países Bajos , la Ley sobre trabajo y cuidado
de 2001 contiene reglas mínimas de protección en lo
que a permisos laborales se refiere; conforme al art. 3 de
esta ley las trabajadoras tienen derecho a 16 semanas de
permiso remunerado de maternidad , con derecho al
cien por cien de la remuneración, mejorando así el
período mínimo de 14 semanas fijado por la Directiva
92/85 (RAMOS MARTÍN, N.E.: «La regulación de la igual-
dad y no discriminación en el trabajo en los Países Bajos.
Estudio de Derecho Comparado desde el Derecho
comunitario», RMTAS, nº 62, 2006, p. 206).
6
Ratificado por España el 26 de mayo de 1965, que
junto con el Convenio núm. 3 de la OIT representaban
los orígenes de la regulación internacional en materia de
protección por maternidad como ya hemos señalado.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
trabajadora por un período de catorce sema-
nas que la Ley 3/1989, de 3 de marzo, aumentó
a dieciséis, ampliables a dieciocho en caso de
parto múltiple, y que se mantuvieron por la
Ley 39/99. Por tanto, en la actual regulación y
ya desde 1989 la duración del permiso por
maternidad es de dieciséis semanas (cator-
ce, en la Directiva 92/85) y dentro de él la
duración del período de descanso obligatorio
es de seis (dos, en la Directiva 92/85).
Nuestra regulación, desde sus orígenes
(primeras décadas del siglo XX), configura un
descanso obligatorio necesariamente posna-
tal, en lugar de poderse disfrutar antes y/o
después del parto. Previsión esta última,
seguramente mantenida en aras de la flexibi-
lidad del disfrute del descanso por la Directi-
va 92/85, que contraría una de las principales
finalidades del permiso como es la protección
de la condición biológica de la mujer y el
recién nacido.
Adicionalmente, la reforma del ET hecha
por la Ley 39/99, introdujo algunas modifica-
ciones mas sobre el permiso por maternidad
que continúan en la línea de mejorar los
mínimos previstos en la Directiva 92/85, fle-
xibilizando el disfrute del permiso y posibili-
tando el disfrute del mismo a tiempo parcial,
dejando a salvo las seis semanas posteriores
al parto de descanso obligatorio; también se
amplía la suspensión del contrato por mater-
nidad en dos semanas más por cada hijo. Aho-
ra bien, conviene tener presente que la
mayoría de las modificaciones que incorpora
la Ley 39/99 responden más al objetivo de
conciliar la vida profesional y familiar que se
contienen en el Acuerdo Marco incorporado
en la Directiva 96/34/CEE (se analizan en un
apartado posterior del presente trabajo) que
a la necesidad de insistir sobre la protección
de la salud y la seguridad en el trabajo de la
trabajadora que haya dado a luz7. Sin duda
7
Sobre esta doble finalidad de la protección por
maternidad, vid. la STJCE de 27 octubre 1998 (asunto
Boyle c-411/96).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
esta preocupación por salud de la madre, pre-
sente en la Directiva 92/85, tal vez sirva para
entender algunas previsiones de nuestro
ordenamiento tales como el mantenimiento
de la titularidad materna en nuestro derecho
del permiso por maternidad a pesar de sus
inconvenientes8; la existencia de un descanso
obligatorio para la madre de seis semanas de
disfrute exclusivo por parte de la madre que
no pueden disfrutarse a tiempo parcial; el
mantenimiento de ese mismo período de seis
semanas como baja por maternidad aún
cuando el feto no reúne las condiciones esta-
blecidas por el art. 30 del Código Civil para
adquirir personalidad, siempre que hubiera
permanecido en el seno materno durante al
menos 180 días (RD 1251/2001); así como, en
el caso específico de nacimiento de hijos pre-
maturos, si bien puede interrumpirse la con-
tinuidad del permiso se excepciona de dicha
posibilidad las seis semanas del período de
descanso obligatorio9.
A su vez, la futura Ley Orgánica de Igual-
dad se convierte, también, en exponente de
dicha continuidad histórica en la protección
del bien jurídico de la salud de la trabajadora
que ha sido recientemente madre. Solución
criticable, sin perjuicio de la dinámica sui
generis de la protección derivada de la mater-
nidad biológica, que debe atender, de modo
prioritario, a la necesaria recuperación física
y fisiológica. No obstante, desde nuestro pun-
to de vista, la proyectada Ley de Igualdad
debería haber evolucionado hacía una fórmu-
la diferente –como solución más justa y ade-
cuada a la realidad social– de equiparación
del padre y la madre, mediante la configura-
ción de un permiso de titularidad indistinta,
8
Vid. NÚÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. y GARRIGUES GI-
MÉNEZ, A.: «(Des) igualdad en las condiciones de trabajo,
incluida la retribución, de los trabajadores con respon-
sabilidades familiares: realidad actual y soluciones par-
ciales planteadas en el anteproyecto de Ley Orgánica de
Igualdad entre mujeres y hombres (I)», Tribuna Social, nº
192, 2006.
9
CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Protección especial...,
op. cit., p. 214.
67
243
 LEGISLACIÓN
aunque manteniendo las lógicas ventajas
maternas. Así, se lograría una mejor concilia-
ción e igualdad en la vida familiar y laboral
de mujeres y hombres trabajadores.
Respecto a la duración del permiso por
maternidad, la tendencia sostenida por las
legislaciones nacionales de algunos de los
países miembros en los últimos veinte años
ha sido la de ampliar sucesivamente el tiem-
po de duración del permiso por maternidad.
Todavía en Bélgica en 1995 la duración de la
licencia pasó de catorce a quince semanas10 y
en Portugal aumento de noventa días a cator-
ce semanas. Sin embargo en la actualidad se
ha producido un cambio de signo hacia la
limitación o congelación de la duración del
permiso11. No obstante, de modo excepcional,
las legislaciones suelen prolongar el período
de protección por maternidad por complica-
ciones o enfermedades surgidas al final del
disfrute del permiso por maternidad y tam-
bién en caso de parto múltiple. Este cambio
de mentalidad en el legislador pretende evi-
tar que la diferencia biológica entre hombre y
mujer, fundamento del permiso por materni-
dad, dé lugar a medidas de protección excesi-
vas contraproducentes para la mujer. El ries-
go de que así suceda es, sin duda, mucho
mayor cuando el permiso por maternidad es
muy prolongado, sobre todo por los problemas
de organización en las pequeñas empresa,
donde trabaja una gran proporción de muje-
res. Si las exigencias fisiológicas objetivas de
la maternidad demandan normalmente un
período reducido de inactividad profesional,
la prolongación del permiso mas allá de los
límites razonables comprometerá las oportu-
nidades profesionales de la trabajadora12.
10
Y, como hemos señalado, en el año 2001 a die-
ciséis.
11
GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «Incapacidad temporal o
maternidad: interrupción del embarazo: la intersección
de dos contingencias» en AA.VV.: La Incapacidad Tem-
poral, Tecnos, 1996, p. 293.
12
Vid., al respecto, OIT: La protección de la materni-
dad en el trabajo, Ginebra (OIT), 1997, p. 35 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
244
Como es sabido, el Derecho comunitario
reconoce también a los trabajadores un per-
miso parental distinto del permiso por mater-
nidad; el permiso parental13 es concedido a
los progenitores, trabajadores, hombres y
mujeres, con una duración mínima de tres
meses para que puedan ocuparse de su hijo
hasta que cumpla ocho años edad. Ambos
permisos, por maternidad y parental, son
compatibles. El permiso parental finalizará
obligatoriamente el día que quede interrum-
pido por el permiso de maternidad o de adop-
ción, si bien se le permite al progenitor apla-
zar hasta la finalización del permiso por
maternidad la parte de dicho permiso paren-
tal que no ha disfrutado.
1.1. Permiso por maternidad
y estabilidad en el empleo
de la trabajadora
La normativa comunitaria establece, en el
terreno de la estabilidad en el empleo de la
trabajadoras que disfrutan del permiso por
maternidad, una tutela de doble alcance,
según se haga referencia a la Directiva
76/207/CEE (modificada por la Directiva
2002/73/CEE y ahora también por la Directi-
va 2006/54) o a la Directiva 92/85/CEE.
En efecto, con arreglo al primer grupo de
normas, el elemento discriminatorio cobra un
protagonismo indiscutible, pues resulta nece-
sario como móvil (discriminación directa) o
como consecuencia (discriminación indirecta)
de la extinción contractual. Sin embargo, la
Directiva 92/85 se proyecta sobre un ámbito
objetivo mucho más amplio, al establecer, una
prohibición general, como veremos, casi
incondicionada, de despedir durante las
situaciones de embarazo, parto y lactancia14.
13
STJCE de 14 abril 2005 (TJCE 2005,98).
14
En este sentido GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La mater-
nidad y su consideración jurídico laboral y de Seguridad
Social, Madrid (CES), 2004, p. 158; también, CORDERO
SAAVEDRA, L.: «La protección de las mujeres embaraza-
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
1.1.1. La estabilidad en el empleo durante
el disfrute del permiso
por maternidad
La concepción de la salud por parte de la
OMS, como un estado completo de bienestar
físico, mental y social15, seguramente subya-
ce en el espíritu de la Directiva 92/85 cuando
establece en su art. 10, bajo el epígrafe
«prohibición de despido»16, la posibilidad de
que, como garantía para las trabajadoras del
ejercicio de sus derechos de « protección de su
seguridad y salud», los Estados miembros
adopten las medidas necesarias para prohibir
el despido durante el periodo comprendido
desde el comienzo del embarazo hasta el final
del permiso por maternidad. En el contexto
de esta Directiva 92/85, sobre seguridad e
higiene en el trabajo, la posibilidad de que la
trabajadora sea despedida17 durante el per-
das frente al despido y aplicación de las Directivas
76/207 y 92/85(a propósito de la STJCE 4 de octubre
2001)», Aranzadi Social, nº 7-8, julio 2002.
15
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD: «Constitui-
tion of The World Health Organization», Annex, en Ten
Years of The World Health Organization, Ginebra,
1958.
16
Art. 10 Directiva 92/85: «Como garantía para las
trabajadoras a las que se refiere el artículo 2 del ejercicio
de los derechos de protección de su seguridad y salud
reconocidos en el presente artículo, se establece los
siguiente:
1) Los Estados miembros tomaran las medidas nece-
sarias para prohibir el despido de las trabajadora a que se
refiere el artículo 2, durante el período comprendido
entre el comienzo del embarazo y el final del permiso por
maternidad a que se refiere el apartado 1 del art. 8, salvo
en los casos excepcionales no inherentes a su estado
admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y,
en su caso, siempre que la autoridad competente haya
dado su acuerdo.
2) Cuando se despide a una trabajadora a que se
refiere en el art. 2 durante el período contemplado en el
punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de
despido por escrito.
3) Los Estados miembros tomarán las medidas nece-
sarias para proteger a los trabajadores a las que se refiere
el art.2 contra las consecuencia de un despido que sería
ilegal en virtud del punto 1».
17
Y sobre todo su materialización en un acto de des-
pido.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
miso por maternidad comporta para ella una
perturbación que puede provocar una altera-
ción de su salud (y también, por ende, para el
feto o el recién nacido), entendida como el bie-
nestar que precisa durante tales circunstan-
cias18 ; dificultando el cumplimiento de la
finalidad del descanso por maternidad. El
precepto (art. 10) habla de «prohibir» el des-
pido, calificando de despido ilegal el produci-
do durante el periodo protegido que se extien-
de desde el comienzo del embarazo hasta el
final del permiso por maternidad; con la sal-
vedad de los despidos no motivados por el
estado de la trabajadora, y que se encuentren
fundamentados en las causas admitidas por
las distintas legislaciones nacionales.
La normativa comunitaria establece, así,
una prohibición de despedir de carácter gene-
ral casi incondicionada y, por ello, las posi-
bles excepciones a esta regla deben ser inter-
pretadas de forma muy restrictiva, como cabe
deducirse de las palabras incorporadas al
precepto: «salvo los casos excepcionales no
inherentes a su estado», reforzado por el uso
formalista que debe darse: «el empresario
deberá dar motivos justificados de despido
por escrito». Es decir, no basta aducir cual-
quier motivo, sino que ha de tratarse de una
de las causas a través de las cuales se permi-
ta la extinción del contrato de trabajo en
algunos de los ordenamientos nacionales
(«..admitidos por las legislaciones y /o practi-
cas nacionales...»). Existiendo una causa legí-
tima que no encuentre su reflejo en la situa-
ción maternal, puede propiciarse el despido
como si se tratara de un trabajador masculi-
no19.
Conforme a la doctrina del TJCE 20 el
hecho de autorizar excepciones a la prohibi-
ción despido de las trabajadoras durante este
18
También se evita la posible incidencia negativa que
pueda tener sobre el feto o el hijo durante la lactancia.
19
C ORDERO S AAVEDRA, L.: «La protección de las
mujeres...», op.cit., p. 5.
20
S TJCE de 4 octubre 2001 (TJCE 2001, 260).
67
245
 LEGISLACIÓN
período no obliga a los Estados miembros a
especificar las causas de despido de dichas
trabajadoras. La Directiva no impone a los
Estados miembros la obligación de elaborar
una lista especial de las causas de despido
que por vía de excepción se admitirán respec-
to de las trabajadora en las situaciones referi-
das. Sin excluir por ello la facultad de los
Estados miembros de garantizar una mayor
protección a esas trabajadoras, estableciendo
un régimen especial de causas de despido
para ellas, lo que puede resultar de difícil
materialización. Y, además, no parece conse-
cuente que deba propiciarse una lista cerrada
de causas pues lo será, en toda su extensión,
cualquiera que no esté involucrada en la
situación de embarazo o maternidad. Todo lo
cual presupone que el art. 10 de la Directiva
92/85/CE no impide que una trabajadora
española durante el embarazo o en el trans-
curso del permiso por maternidad vea extin-
guido su contrato de trabajo por alguna de las
causas del artículo 49 ET, de las que sean
operativas durante este período21. Así pues,
la trabajadora podría incurrir en incumpli-
mientos graves y culpables que motivaran su
despido disciplinario, o verse afectada por un
despido colectivo o una extinción de su con-
trato por causas objetivas.
Por último, respecto a los condicionantes
de la prohibición de despedir habría que
hacer referencia a la previsión del art. 10.1 de
la Directiva 92/85/CE en su inciso final sobre
la alusión a la intervención de la autoridad
competente en los casos excepcionales en que
esté permito despedir a las trabajadoras, que
ha de interpretarse en el sentido de que no
impone a los Estados miembros la obligación
de prever la intervención de la autoridad
nacional que tras comprobar la circunstan-
cias excepcionales que justifiquen el despido
21
Sobre la operatividad de las causas de extinción
del contrato de trabajo durante el permiso por materni-
dad, NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: La licencia por mater-
nidad de la trabajadora, Madrid (Dikynson), 2002, pp.
175 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
246
de una de estas trabajadoras otorgue su
acuerdo previo a la decisión del empleador al
respecto. En realidad, el precepto se limita a
tomar en consideración la eventual existen-
cia en algunos ordenamientos de algunos
Estados miembros de procedimientos de
autorización previa a los que se supedita el
despido de la trabajadora en estas situacio-
nes. Si en un Estado miembro no existe tal
procedimiento, dicha disposición no le obliga
a crearlo22.
La protección de la Directiva 92/85/CE
alcanza al despido improcedente que pudie-
ra acaecer cuando, sin acreditarse la discri-
minación, no se pruebe por el empresario la
existencia de una causa lícita que determine
la extinción («...Los Estados miembros
tomarán las medidas necesarias para prote-
ger a las trabajadoras durante estas circuns-
tancias contra las consecuencias de un despi-
do que sería ilegal en virtud de...»). En cum-
plimiento de este mandato, la Ley 39/99, a la
vez que establece una presunción de nulidad
del despido disciplinario y la extinción por
causas objetivas durante el permiso por
maternidad, arbitró un mecanismo de pro-
tección de la trabajadora durante dicho
período que excluye la posibilidad de la cali-
ficación de improcedencia de ambos tipos de
extinciones producidas durante su transcur-
so. De modo que solamente caben dos califi-
caciones posibles para estas situaciones: pro-
cedencia y nulidad, eliminando la improce-
dencia que conduciría a la extinción indem-
nizada.
Resulta manifiesta la caracterización nor-
mativa –por la Directiva 92/85/CE– de la
mujer como único y exclusivo sujeto protegido
frente al despido relacionado con la situación
de maternidad sin duda porque la perspecti-
va reguladora adoptada por esta Directiva se
corresponde, como tantas veces hemos aludi-
do, con el perfil estrictamente biológico o
fisiológico de la situación de maternidad.
22
S TJCE de 4 octubre 2001 (TJCE 2001, 260).
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
1.1.2. Jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades
Europeas en materia de maternidad
y protección frente al despido
Retomando las consideraciones hechas
supra, al inicio del epígrafe 1.1, la jurispru-
dencia del TJCE en materia de maternidad y
protección frente al despido se ha construido
en torno a la discriminación de la trabajadora
por razón de sexo, en la medida en que géne-
ro y maternidad aparecen indisolublemente
unidos; en este sentido el criterio del TJCE se
articula en base a dos órdenes distintos de
consideraciones: en primer término, el refe-
rente a los despidos motivados directamente
por la maternidad de la trabajadora y, en
segundo lugar, el relativo a las extinciones
contractuales basadas en un motivo formal-
mente neutro (desde la perspectiva de géne-
ro) en las que el trasfondo de la maternidad
aparece en un segundo plano, si bien hacien-
do a la mujer trabajadora de peor condición
que al varón23. Por lo que se refiere al prime-
ro y ya antes de la crucial modificación de la
Directiva 76/207/CEE, operada por la Direc-
tiva 2002/73/CE24 había quedado establecido
en reiteradas Sentencias25 que el despido de
una trabajadora por razón de su embarazo
constituye una discriminación directa basada
en el sexo y es que despido no admite justifi-
cación objetiva y razonable, por lo cual no se
desvirtúa su carácter discriminatorio al ale-
gar eventuales causas objetivas que preten-
dan justificarlo26. Para tal caso ya se conside-
23
GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad ..., op. cit.,
p. 157
24
De igual modo, a efectos de la Directiva
2006/54/CE, se entenderá el concepto de discrimina-
ción incluirá el trato menos favorable de una mujer en
relación con el embarazo o el permiso por maternidad
en el sentido de la Directiva 92/85/CE.
25
SSTJCE de 8 noviembre 1990-TJCE 1991,74-
(caso Hertz), de 5 mayo 1994 -TJCE 1994,69- (caso Hab-
bermann-Beltermann), de 14 julio 1994 -TJCE
1994,133- (caso Webb) y de 30 junio 1998 -TJCE
1998,159- (caso Brown).
26
BALLESTER PASTOR, M.A.: La Ley 39/1999, de conci-
liación de la vida familiar y laboral: una corrección de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
raba aplicable la inversión de la carga de la
pruebas conforme a la Directiva 97/80/CE27.
En lo que atañe al segundo de los criterios
jurisprudenciales, el TJCE había establecido
la existencia de discriminación indirecta
cuando la aplicación de una medida nacional,
aunque formulada de manera neutra, perju-
dique de hecho a un número mayor de muje-
res que de hombres. Criterio de alcance indis-
cutible en materia de despidos por inasisten-
cias reiteradas por problemas de salud rela-
cionados con el embarazo o el parto (así que-
da recogido ahora en la nueva redacción dada
a los arts. 2 y 3 de la Directiva 76/207/CEE,
por la Directiva 2002/73/CE)28.
En este sentido, las ausencias debidas a
incapacidad laboral causada por los trastor-
nos relacionados con su embarazo no admiten
comparación con la situación de un trabaja-
dor masculino enfermo que está ausente por
incapacidad laboral durante el mismo espa-
cio de tiempo, por lo cual su tratamiento
homogéneo constituye una discriminación
directa; sin embargo, si las ausencias de la
trabajadora son posteriores al permiso por
maternidad y están motivada por la incapaci-
dad laboral resultante de dichos trastornos
habrá que distinguir si son tratadas o no de la
misma manera que las ausencias de un tra-
bajador debidas a una incapacidad laboral de
idéntica duración; en caso afirmativo, no
podrá hablarse de discriminación basada en
errores con diez años de retraso, Valencia (Tirant lo
Blanch) 2000, p. 50.
27
GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad ..., op. cit.,
p. 158.
28
Entre otras normas el art. 8 del Convenio 156 de
la OIT conocido como convenio sobre los trabajadores
con responsabilidades familiares, establece que la res-
ponsabilidad familiar no debe constituir de por si una
causa justificada para poner fin a la relación de trabajo
y el art. 5 del Convenio 158 de la OIT sobre la termina-
ción de la relación de trabajo por iniciativa del emplea-
dor incluye entre los motivos que no constituirán causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo
«la ausencia del trabajo durante la licencia de materni-
dad».
67
247
 LEGISLACIÓN
el sexo; en negativo nos hallaremos ante una
discriminación indirecta29.
1.1.3. El refuerzo de la estabilidad
en el empleo en el momento
de la reincorporación tras el disfrute
del permiso por maternidad
Resta por analizar la protección de la esta-
bilidad en el empleo de la trabajadora en un
momento también crítico, no contemplado
por la Directiva 92/85/CE, en el que la protec-
ción ya no se conecta con su condición biológi-
ca y, por ello, no está incluido dentro de sus
límites.
Hasta que se aprobó la antedicha Directi-
va, la protección frente al despido de la traba-
jadora embarazada o que haya dado a luz se
fundó en la Directiva 76/207/CEE, por tratar-
se de una discriminación directa tal y como
hemos señalado. Al contemplar la Directiva
92/85/CE una prohibición específica de despi-
do durante el embarazo y el permiso por
maternidad sin alcanzar al momento de la
reincorporación tras el permiso determinaría
que las reformas de la Directiva 76/207/CEE,
ex Directiva 2002/73/CE –y recientemente,
también, por la Directiva 2006/54/CE 30 –
hayan cubierto esta deficiencia y garanticen,
también, la estabilidad en el empleo de la
mujer una vez que esta se reincorpore a su
puesto de trabajo tras la baja maternal. Con-
cretamente, el art. 7.2 de la Directiva
76/207/CEE dispone, tras la Directiva
2002/73/CE y, de igual modo, en la Directiva
2006/54, que la trabajadora tiene derecho a
reintegrarse una vez finalizado su permiso
29
De esta manera, la STJCE de 30 junio 1998 (TJCE
1998,133, caso Brown); no obstante, el parecer el TJCE
no ha sido siempre el aquí expuesto; al respecto vid. las
SSTJCE de 8 noviembre 1990 (1991,74) y de 29 mayo
1997 (TJCE 1997, 108, caso Larsson) en las que se man-
tenía el principio contrario.
30
Artículo 15, titulado «reintegración tras un permi-
so por maternidad».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
248
por maternidad a su puesto de trabajo o a uno
equivalente en términos y condiciones que no
le resulten menos favorables.
La Directiva 76/207/CEE y sus modifica-
ciones sucesivas, refuerzan la tutela antidis-
criminatoria con una importante previsión,
de acuerdo con la cual el trato menos favora-
ble dispensado a una mujer en relación con su
permiso por maternidad en el sentido de la
Directiva 92/85/CE constituirá discrimina-
ción31.
La Ley 39/99, al trasponer la Directiva
92/85/CE, otorgó a través de la presunción de
nulidad una amplia protección frente al des-
pido disciplinario y la extinción por causas
objetivas producidos durante el permiso por
maternidad, sin abarcar tampoco el momento
de la reincorporación tras su disfrute; en
paralelo con la extensión temporal de la pro-
tección otorgada por Directiva 92/85. Por ello,
en consecuencia, al aplicar nuestros Tribuna-
les la Ley 39/99 ciñen la presunción de nuli-
dad de los despidos disciplinarios y la extin-
ción por causas objetivas al límite temporal
de los períodos expresamente protegidos del
artículo 55.5 ET32, reiterando al necesidad de
que el despido para que sea declarado nulo
debe producirse dentro de los límites tempo-
rales de los períodos protegidos. Excluyendo,
por tanto, de tal garantía el momento poste-
rior a la reincorporación de la trabajadora
tras el disfrute del permiso por maternidad.
Así lo señala expresamente el Tribunal Supe-
rior de Justicia de Madrid en Sentencia de 13
31
CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Avanzando por la senda de la
igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva
2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de
23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva
76/207/CEE», Aranzadi Social, nº 13/2002, p. 7.
32
Así por todas, en caso de despido durante la
reducción de jornada por cuidado de un menor del 37.5
del ET en que se declara su nulidad por los TSJ de Casti-
lla y León y Cataluña en Sentencias de 20 septiembre
2004 (JUR 2004/264243) y de 3 diciembre 2004 (JUR
2005/34947), respectivamente; y también durante la
lactancia (STSJ Andalucía (Sala de Sevilla) de 18 julio
2003 (2003/6333).
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
de diciembre de 200333 que declara la impro-
cedencia del despido de una trabajadora por
producirse meses después de su reincorpora-
ción tras el disfrute de su permiso por mater-
nidad, sin que se encontrase con la jornada
reducida o en alguna de las situaciones blin-
dadas. Qué duda cabe que el momento de la
reincorporación tras el disfrute del permiso
por maternidad y también el período poste-
rior al mismo constituyen situaciones críticas
para la estabilidad en el empleo de la trabaja-
dora. Y por ello, la proyectada Ley de Igual-
dad ha incluido entre las nuevas extinciones
y despidos protegidos con la garantía de la
presunción de nulidad: «Los de los trabajado-
res después de haberse reintegrado al trabajo
al finalizar los periodos de suspensión del
contrato por maternidad,………siempre que
no hubieran transcurrido mas de nueve
meses desde la fecha de nacimiento. A salvo
de que se declare la procedencia de la deci-
sión extintiva o del despido por motivos dis-
tintos. Estos nuevos supuestos quedarán
comprendidos en los arts. 53.4 y 55.5 ET y
108.2 y 122.2 LPL; con ello, la futura Ley
Orgánica de Igualdad –cuya aprobación y
operatividad debería producirse en los pri-
meros meses de 2007–, efectuará, de la
manera reflejada en su proyecto, y en este
concreto aspecto, la trasposición de las Direc-
tivas 2002/73 y 2006/54. Para esta última, el
plazo de transposición señalado se extiende
hasta el 15 de agosto de 2008.
1.2. Mantenimiento de los derechos
inherentes al contrato
de trabajo durante el permiso
por maternidad
La normativa comunitaria ha abordado la
igualdad en las condiciones de trabajo de las tra-
bajadoras durante el permiso por maternidad
básicamente, en las Directivas 76/207/CEE34
33
AS 2004/2444.
34
Relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
(modificada por la Directiva 2002/73/CE y, últi-
mamente, por la Directiva 2006/54/CE); y,
por supuesto, también, en la Directiva
92/85/CEE.
Esta última establece, como complemento
a la regulación del permiso por maternidad
(art. 8), la necesidad de garantizarse durante
su disfrute de los derechos inherentes al con-
trato de trabajo (art. 11.2.a), distintos del
mantenimiento de una remuneración y/o el
beneficio de una prestación adecuada (11.2.b)
a los que hubiera podido tener derecho la tra-
bajadora durante su ausencia. La Ley
39/1999 omitió toda referencia al manteni-
miento de los derechos inherentes al contrato
de trabajo durante el disfrute del permiso por
maternidad, a pesar de que, como hemos
señalado, normas comunitarias anteriores a
su promulgación, la Directiva 92/85, de 19 de
octubre, principalmente, aunque también la
76/207 contenían reglas al respecto. En la
transposición de estas normas realizada por
la Ley 39/1999 los contenidos que, precisa-
mente, menos desarrollo alcanzaron fueron
los relacionados con el mantenimiento de las
condiciones de trabajo y la igualdad de opor-
tunidades durante el ejercicio de las respon-
sabilidades familiares. La Ley 39/1999 adole-
ció de previsiones legales suficientes, relati-
vas al mantenimiento de derechos y condicio-
nes de trabajo durante el disfrute de los per-
misos, suspensiones, excedencias, etc;
centrándose exclusivamente en las vicisitu-
des de la relación laboral y funcionarial cuan-
do sobrevienen cargas familiares35.
acceso al empleo, a la formación y a la promoción pro-
fesionales, y a las condiciones de trabajo; esta norma fue
modificada –como se advirtiera antes– por la Directiva
2002/73/CE, de 3 de junio.
35
Sobre las deficiencias de la Ley 39/99, CRUZ
VILLALÓN, J.: «El fomento de la integración plena y esta-
ble de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la
Ley para promover la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras), RMTAS, extraord.,
pp. 71-102. A esta clara insuficiencia reguladora sobre
igualdad en las condiciones de los trabajadores que ejer-
citan sus responsabilidades familiares no obsta la exis-
67
249
 LEGISLACIÓN
La modificación operada en la Directiva
76/207/CEE por la Directiva 2002/73/CE36 y,
en idénticos términos, por el art. 15 de la
recentísima Directiva 2006/54/CE, han pro-
fundizado en estas exigencias de manteni-
miento de derechos durante el disfrute del
permiso por maternidad, estableciendo al
respecto que la mujer tiene derecho a benefi-
ciarse de cualquier mejora en las condiciones
de trabajo a la que hubiera podido tener dere-
cho durante su ausencia. Y lo ha hecho refor-
zando esta tutela con una previsión comple-
mentaria también, introducida por la Directi-
va 2002/73/CE y establecida también en la
Directiva 2006/54/CE, por la cual el trato
menos favorable dispensado a una mujer en
relación con su permiso por maternidad en el
sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá
discriminación37. La Directiva 2006/54/CE
tencia de ciertos mecanismos normativos de propósito
paliativo: así, conforme al art. 46.3 ET sobre excedencia
por cuidados de hijos, la situación de excedencia pro-
duce efectos equivalentes a la permanencia del trabaja-
dor en la empresa, con proyección en la antigüedad no
solo a efectos de acumulación del tiempo de trabajo,
sino también de la obtención por parte del trabajador
que ejerce sus responsabilidades familiares de similares
beneficios a los que tendría de encontrarse en activo;
asimismo, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
–en su artículo 26, en relación con el 39 del ET–, con-
templa el mantenimiento de condiciones de trabajo en
caso de movilidad funcional motivada por riesgo duran-
te el embarazo. Y, también, la regulación de las licencias
retribuidas para la realización de exámenes prenatales
del artículo 37.3. f) del ET, que da cobertura al manteni-
miento de la retribución de las trabajadoras durante el
ejercicio de este derecho relacionado con el embarazo y
la maternidad. Similar finalidad tendrían, igualmente,
tanto la ausencia como la reducción de jornada por lac-
tancia del art. 37.4 del ET, al ser supuestos de disminu-
ción del tiempo de trabajo por motivos familiares en los
que se mantiene la retribución de los trabajadores; y,
también, el derecho de la madre o el padre a ausentarse
del trabajo una hora sin pérdida de su retribución en el
caso de nacimiento de hijos prematuros.
36
Artículo 2, apartado 7, párrafo 2).
37
CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Avanzando por la senda de la
igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva
2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de
23 de septiembre 2002, que modifica la Directiva
76/207/CEE, Aranzadi Social, nº 13/2002, p. 7.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
250
ha señalado expresamente, además, como
ejemplo de discriminación interrumpir el
mantenimiento o la adquisición de derechos
durante los períodos de permiso por materni-
dad. Mientras no se parta del presupuesto de
que los trabajadores cualquiera que sea su
sexo, que ejercitan sus responsabilidades
familiares disfruten de igualdad en las condi-
ciones de trabajo (incluida la retribución)
durante el disfrute de los permisos, las muje-
res trabajadoras no dejarán de estar discri-
minadas y los hombres no comenzarán a asu-
mir sus responsabilidades familiares38.
Complementariamente, el TJCE, tomando
como punto de partida la regulación de carác-
ter mínimo al respecto, de las primeras Direc-
tivas (76/207/CEE y 92/85/CE) ha ido perfi-
lando una muy consolidada Jurisprudencia
que consagra el criterio de que el disfrute del
permiso por maternidad no puede suponer un
trato desfavorable para la trabajadora en lo
relativo a sus condiciones de trabajo, en el
sentido de acarrear la pérdida de derechos
como una gratificación económica (Asunto
Lewen39); una calificación profesional para
un ascenso; o los derechos generados durante
el transcurso del año para la obtención de
una pensión. Si las disposiciones referentes
al permiso por maternidad no van acompaña-
das del mantenimiento de los derechos inhe-
rentes al contrato de trabajo carecerían de
efecto útil (Asunto Boyle40).
Conforme a la comentada doctrina del
TJCE, la trabajadora vinculada al empresa-
rio durante su permiso por maternidad no
puede ser privada de su promoción profesio-
nal ya que el derecho de todo empleado a ser
calificado para su posible promoción profesio-
nal forma parte de sus condiciones de trabajo.
No computar el tiempo de disfrute del permi-
38
En igual sentido, PURCALLA BONILLA, M.A.: «Igual-
dad de trato y no discriminación: la tutela antidiscrimi-
natoria (en especial por razón de sexo)», Aranzadi
Social, núm.10/2004, p. 2.
39
C-333/97, Rec. pág. I-7243.
40
C-411/96, Rec. P. I-6401.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
so como tiempo de servicios prestados, consti-
tuye un trato desfavorable basado en el ejer-
cicio de un derecho derivado de la materni-
dad 41 . Por similares razones, el Tribunal
europeo se ha pronunciado a favor también
del derecho de la trabajadora, que continúa
vinculada por la relación laboral a su empre-
sario durante el permiso por maternidad a
acceder a un grado retributivo superior a la
vez que un compañero varón que ha empeza-
do a trabajar el mismo día, y no doce semanas
después, por haber disfrutado del permiso
por maternidad durante éstas42.
Esta doctrina del TJCE sobre manteni-
miento de las condiciones de trabajo de los
trabajadores con responsabilidades familia-
res ha sido traída hasta nosotros a través de
un número cada vez mayor de pronuncia-
mientos jurisprudenciales recaídos sobre la
materia, en los últimos años. En reiteradas
ocasiones, nuestros Tribunales, con el Supre-
mo a la cabeza43, han puesto de manifiesto la
insuficiencia de la normativa para evitar que
las responsabilidades familiares perjudiquen
a quienes las asumen. La superación de
dichas dificultades, a juicio de nuestros Tri-
bunales y en aras de la seguridad jurídica
corresponde al legislador44.
41
STJCE de 30 abril 1998 (TJCE 1998/70).
42
Gillespie y otros (TJCE 1996, 20), apartado 22;
Thibault (TJCE 1998,70), apartado 29 y Alabaster (TJCE
2004/80), apartado 47. A este respecto se remite a la
Sentencia de 27 octubre 1998 (TJCE 1998, 255), Boyle y
otros (C-411796, Rec. P. I-6401, apartado 79).
43
Sentencia de 14 marzo 2005 (JUR 2005/102679),
en la que recoge la doctrina unificada en un supuesto
que había generado cierta litigiosidad en el que las tra-
bajadoras que reducían su jornada por razón de la guar-
da legal de un menor e inmediatamente veían extingui-
do su contrato de trabajo cobraban una prestación infe-
rior a la que les hubieran correspondido de no reducir su
jornada por motivos familiares, el TS concedía la presta-
ción en base a la normativa aplicable contenida en la
LGSS que no pueden modificar los Tribunales.
44
Así pues, por todas, respecto a la excedencia por
cuidado de hijos, la STS de 28 junio 2002 (RJ
2002/9080) en la que se reconoce a un trabajador que
ha disfrutado de una excedencia por cuidado de hijo a
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
Recientemente (a la vez que se gestaba el
Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad de
3 de marzo de 2006) la STJCE, de 16 de febre-
ro de 200645, ha resuelto una cuestión preju-
dicial planteada por el Juzgado de lo Social
núm. 30 de Madrid sobre igualdad en las con-
diciones de acceso a la función pública de una
trabajadora que se encuentra disfrutando del
permiso por maternidad. Basándose en que
la Directiva 76/207 le reconoce, durante el
permiso de maternidad, los mismos derechos
que a otros aspirantes aprobados en el mismo
procedimiento de selección, Por tanto, apla-
zar la toma de posesión de la trabajadora has-
ta el término del permiso por maternidad, sin
tomar en cuenta la duración de este permiso
a efectos del cómputo de su antigüedad, com-
portaría un trato desigual para la trabajado-
ra, constitutivo de discriminación.
Finalmente, estas exigencias de manteni-
miento de la igualdad en las condiciones de
trabajo de los trabajadores (y empleados
públicos) con responsabilidades familiares
encontrarán respuesta del legislador en las
nuevas previsiones contenidas al respecto en
la proyectada Ley de Igualdad; a saber, la
modificación del ET introduciendo un nuevo
segundo párrafo en el apartado 1 del proyec-
tado artículo 48: «Sin perjuicio de lo dispues-
to en el párrafo anterior en los supuestos a los
que se refiere el párrafo d) del apartado 1 del
artículo 45 el trabajador(suspensión del con-
trato de trabajo por maternidad…) se benefi-
ciará de cualquier mejora en las condiciones
de trabajo a la que hubiera podido tener dere-
cho durante la suspensión». También, el Pro-
yecto de Ley Orgánica de Igualdad (en lo
sucesivo, PLOI), en sus artículos 52 y 53,
computar la duración de ese tiempo de excedencia para
la generación de un premio de antigüedad y también, la
STSJ de Cataluña, de 31 enero 2003 (AS 2003/453) en el
que se toma en consideración el tiempo que la trabaja-
dora disfrutó de una excedencia por cuidado de hijo
para el cómputo de la indemnización por despido. Tam-
bién respecto al mantenimiento y, especialmente, la STS
de 14 marzo 2005 (JUR 2005/102679).
45
TJCE 2006/41.
67
251
 LEGISLACIÓN
entre las medidas de igualdad en el empleo
para la Administración General del Estado,
atiende a algunos aspectos de esta protección
para el ámbito del empleo público, recono-
ciendo que el tiempo de disfrute de los permi-
sos (y otros beneficios) para proteger la
maternidad y la conciliación de la vida labo-
ral y familiar se computarán a los efectos de
valoración del trabajo desarrollado y de los
correspondientes méritos para la provisión
de puestos de trabajo. A través de estas pre-
visiones ha de considerarse efectuada la tras-
posición en este concreto aspecto de la Direc-
tiva 2002/73 y también, digamos que con
carácter inmediato, la Directiva 2006/54 del
pasado 5 de julio de 2006.
1.3. Un supuesto específico
de mantenimiento de los derechos
inherentes al contrato de trabajo:
la compatibilidad de las vacaciones
y el permiso por maternidad
La regulación contenida en el art. 11, apar-
tado 2, letra a) de la Directiva 92/85/CE, así
como el art. 5.1 de la Directiva 76/207/CEE,
ampara la compatibilidad del derecho a las
vacaciones y el permiso por maternidad. El
Tribunal europeo tuvo ocasión de pronunciar-
se, en Sentencia de 18 de marzo de 200446, en
relación a la interpretación que debe darse a
ambas directivas en este concreto aspecto. La
Directiva 92/85/CE (art. 11, apartado 2, letra
a.) dispone que «en el caso de un permiso por
maternidad deberán garantizarse los dere-
chos inherentes al contrato de trabajo de la
trabajadora. Por lo tanto, será de aplicación
en relación con el derecho a disfrutar de vaca-
ciones anuales retribuidas»; del mismo modo,
el art. 5.1 de la Directiva 76/207. Respecto a
esta última norma, la STJCE de 18 de marzo
de 200447 estableció que el ejercicio de los
derechos reconocidos en ella a las mujeres (el
46
TJCE 2004/ 69.
47
TJCE 2004/ 69.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
252
art. 2, apartado 3) con ocasión del embarazo y
la maternidad no puede dar lugar a un trato
desfavorable en lo que se refiere a sus condi-
ciones de trabajo. Así pues, una trabajadora
podrá disfrutar de sus vacaciones en un
período distinto al de su permiso por mater-
nidad; de no ser así, se estaría garantizando
una igualdad meramente formal y no real, ya
que los trabajadores femeninos tienen más
probabilidades que los trabajadores masculi-
nos de encontrase en tales situaciones 48 .
Solución contraria a la que, todavía por
entonces, sostenía la Jurisprudencia en
España49, que suponía la pérdida del derecho
a las vacaciones cuando la fecha de éstas
había sido acordada colectivamente y coinci-
de con la del descanso por maternidad, a
pesar de que la doctrina se había echo eco del
perjuicio y la inequidad que supone para la
trabajadora dicha pérdida50. La solución defi-
nitiva fue acogida, en el plano jurispruden-
cial, antes de existir reflejo normativo, en
STS de 10 de noviembre de 200551, dictada en
Unificación de Doctrina; en ella, el TS modi-
ficó su postura conforme a los criterios verti-
dos por el TJCE en la comentada S. de 18 de
48
Al respecto, véase, NUÑEZ-CORTES CONTRERAS, P.:
«Compatibilidad de las vacaciones y el permiso por
maternidad», Temas Laborales nº 77, 2004.
49
STS de 30 noviembre 1995(RJ 1995, 8771).
50
Entre los más recientes, STSJ de Cataluña de 3
diciembre 2004 (AS 2004,165); STSJ de Andalucía de
28 noviembre 2003 (RJCA 2003,1052); STSJ de Galicia
de 3 octubre 2003 (JUR 2004,48365); STSJ Castilla y
León de 23 junio 2004 (AS 2004, 1951).
51
La Sentencia de 10 noviembre 2005 (RJ 2005/
10084) recoge un supuesto en que en el año 2003, la
empresa confeccionó un calendario de vacaciones para
toda la plantilla, asignando a una trabajadora como
período vacacional previsto en el calendario de la
empresa el comprendido entre el 1 y el 31 de agosto. A
partir del 23 de julio la trabajadora estuvo de baja por
maternidad, al concluir ésta tras el transcurso del mes de
vacaciones que se le había asignado para el disfrute
vacacional, la empresa le denegó el disfrute en un
período distinto del asignado. El Juzgado de lo Social
reconoció a la trabajadora el derecho a disfrutar de 31
días de vacaciones, siendo revocada su decisión por el
STSJ de Madrid de fecha 22 julio 2004.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
marzo de 2004. Resumidamente, conforme a
esta nueva postura del TS, negar la compati-
bilidad de las vacaciones con el disfrute del
período de baja maternal, supondría estable-
cer una clara discriminación entre el hombre
y la mujer; y ello porque, fundamentalmente
la mujer –quién, teóricamente, al menos, ha
de prestar servicios en igualdad de condicio-
nes con el hombre– vería mermado o suprimi-
do su derecho a la vacación anual a causa de
la maternidad.
Como ya se ha señalado, la ausencia en
nuestro ordenamiento de una regulación al
respecto (hasta la proyectada Ley de Igual-
dad) ha propiciado que la negociación colecti-
va tenga un papel decisivo en la concreción y
racionalización de la compatibilidad del dis-
frute de ambos derechos. De sobra es sabido
que la práctica totalidad de los convenios
colectivos, ya sean de empresa, ya de sector,
prevén cláusulas relativas a las vacaciones
anuales; sin embargo, el papel de la negocia-
ción colectiva es bastante más exiguo a la
hora de regular la suspensión del contrato
por maternidad. Por tanto, son las cláusulas
sobre vacaciones anuales de los convenios las
que, de manera más frecuente, han abordado
la compatibilidad de estos derechos, ofrecien-
do soluciones más o menos afortunadas. A
veces, los convenios son excesivamente incon-
cretos al respecto; o se limitan a remitir la
fijación de la fecha de disfrute de las vacacio-
nes al común acuerdo entre empresario y tra-
bajador. Sin embargo, en la mayor parte de
las ocasiones, los convenios han suavizado los
inconvenientes, mas arriba descritos,
mediante previsiones que daban un amplio
margen en la fijación de la fecha de disfrute
de las vacaciones y permitían diferirlas; casi
siempre antes de que finalice el año natural
e, incluso, después, en algunos casos.
Finalmente, el PLOI, como era lógico,
plasma la compatibilidad de las vacaciones y
el permiso por maternidad, a la vez que fija la
extensión y límites de dicha compatibilidad;
todo ello, añadiendo expresamente un párra-
fo segundo al apartado 3 del art. 38 ET, en los
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
siguientes términos: «Cuando el período de
vacaciones fijado en el calendario laboral de
la empresa coincida en el tiempo con…el
período de suspensión del contrato de trabajo
previsto en el art. 48.4 de esta Ley (ET), se
tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones
en fecha distinta a la …del permiso que por
aplicación de dicho precepto le correspondiere
al finalizar el período de suspensión, aunque
haya terminado el año natural al que corres-
pondan».
El proyecto hace suya, así, la solución
mayoritaria previamente adoptada por la
negociación colectiva52. Idéntica solución se
establece en el PLOI entre las medidas de
Igualdad en el empleo para la Administra-
ción General del Estado (art. 55), otorgando
el derecho a la empleada pública (suponemos
que por error)y no a ambos progenitores. Por
tanto, a través de estas previsiones se da
cumplimiento a la normativa comunitaria y
se efectúa, con carácter inmediato la traspo-
sición de la recientísima Directiva 2006/54.
2. EL BENEFICIO DE UNA PRESTACIÓN
ADECUADA DURANTE EL PERMISO
POR MATERNIDAD
2.1. Planteamiento de la cuestión:
las previsiones de la Directiva
92/85/CE
Consciente de la necesidad de establecer
cautelas jurídicas suficientes, de cara al man-
tenimiento de la capacidad económica de la
trabajadora, como garantía de la efectividad
del derecho al permiso por maternidad, el
legislador comunitario exigiría de manera
expresa a los Estados miembros la provisión
–junto al derecho al disfrute de dicho permi-
so– «de una remuneración y/o del beneficio de
una prestación adecuada» [art. 11.2.b) de la
Directiva 92/85/CEE]. De esta manera, se
52
Y también con la incapacidad temporal derivada
del embarazo, el parto o la lactancia natural.
67
253
 LEGISLACIÓN
plantea la posibilidad (alternativa o acumu-
lativa) de que el coste económico correspon-
diente al mantenimiento de la capacidad
económica de la trabajadora recaiga, bien en
el propio empleador, bien en los sistemas de
protección social (ya sean éstos públicos, o a
través de instrumentos de previsión de natu-
raleza privada –ninguna preferencia señala,
a este respecto, la norma europea–), bien,
finalmente, en ambos53; en cualquier caso, y
según el principio que inspira la Directiva
toda, dicha protección se configurará «confor-
me a las legislaciones y/o prácticas naciona-
les».
Lo que sí concreta la Directiva es la exi-
gencia de que, tratándose de una prestación,
la misma sea «adecuada» (apartado 3 del art.
11), entendiendo por tal aquélla que «garanti-
ce unos ingresos equivalentes, como mínimo,
a los que recibiría la trabajadora en caso de
interrupción de sus actividades por motivos
de salud, dentro de un posible límite máximo
determinado por las legislaciones naciona-
les». Con ello, se lleva a cabo una equipara-
ción con la prestación correspondiente a las
situaciones de baja por enfermedad; entende-
mos que tal equiparación, aún establecida a
título de mínimo, resulta desafortunada, y
ello por dos razones bien diferenciadas:
53
En este sentido, de acuerdo con la SJCE de 27
octubre 1998 (TJCE 1998, 255), el art. 11 de la Directi-
va 92/85 no se opone a que una cláusula de un contrato
de trabajo supedite, durante el permiso de maternidad a
que se refiere el artículo 8 de la misma Directiva, el abo-
no de una retribución más elevada que la prestación
prevista por la legislación nacional en materia de permi-
so de maternidad al requisito de que la trabajadora se
comprometa a reintegrarse al trabajo después del parto
durante al menos un mes so pena de tener que devolver
la diferencia entre el importe de la retribución que se le
haya pagado durante el permiso de maternidad y el de
dicha prestación, siempre que el importe de dicha pres-
tación no sea inferior a los ingresos que percibiría la tra-
bajadora de que se trate, en virtud de la legislación
nacional aplicable en materia de Seguridad Social, en
caso de interrupción de sus actividades por motivos de
salud.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
254
• de una parte, el referente de la baja por
enfermedad evoca en el intérprete un
cierto «regusto rancio» que reconduce,
de manera casi subliminal, a la obsoleta
consideración pretérita de la materni-
dad como fenómeno patológico –hoy en
día, afortunadamente, rechazada–;
• de otra y, siquiera en base a la expe-
riencia normativa española al respecto,
la cobertura del sistema público de
Seguridad Social por enfermedad no
puede considerarse, ni mucho menos
–desde un punto de vista cuantitativo–
como el óptimo de protección económica,
por lo limitado del porcentaje aplicable
sobre la base reguladora; si, además se
tiene en cuenta que –hoy por hoy– y en
la práctica totalidad de los Estados
miembros, el permiso por maternidad
es de disfrute casi exclusivamente
femenino, el recurso al referente míni-
mo establecido por la Directiva situaría
a las mujeres en una situación de franca
desventaja económica –disminución
retributiva respecto a sus percepciones
íntegras habituales– causada exclusi-
vamente por un hecho diferencial basa-
do en su género. Todo ello a salvo, lógi-
camente, de los posibles complementos
que, a cargo del empleador, y con base
en la negociación colectiva –o en el con-
trato individual de trabajo–, puedan
haberse pactado al objeto de completar
la prestación del sistema de Seguridad
Social pues, en tal caso, y si tal se hubie-
ra establecido en el convenio colectivo
aplicable a la trabajadora –o en su con-
trato individual– es claro que ésta
tendría derecho a que su prestación
económica por maternidad abarque,
asimismo, el importe correspondiente al
complemento de la prestación por enfer-
medad que pudiera corresponderle.
Como es obvio, la Directiva también remi-
te a las legislaciones nacionales el eventual
establecimiento de requisitos o condiciones
para acceder a la prestación por maternidad,
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
si bien se excluye radicalmente la posibilidad
de que, entre dichos requisitos, se exija la
acreditación de períodos de trabajo previo
superiores a doce meses inmediatamente
anteriores a la fecha prevista para el parto.
2.2. La transposición al Derecho
español: condiciones actuales
y previsiones de futuro
a corto plazo
En punto a todo ello, puede decirse que
nuestro panorama normativo interno resul-
ta, ya de lege data, notablemente más genero-
so en su transposición que las antedichas pre-
visiones de la Directiva 92/85/CE. Una pres-
tación económica del 100% de la base regula-
dora por contingencias comunes, y una exi-
gencia de cotización previa de –como míni-
mo– 180 días en los cinco últimos años ante-
riores al hecho causante, configuran una
horizonte prestacional bastante más satisfac-
torio.
No obstante, han de señalarse, aquí, las
modificaciones previstas por el PLOI que
quedan caracterizadas por un propósito cla-
ramente expansivo, orientado a la extensión
de la protección económica a un mayor núme-
ro de eventuales beneficiarias/os, y al estable-
cimiento de un régimen jurídico claramente
promocional de los beneficiarios y –sobre
todo– beneficiarias de la prestación; no obs-
tante, –y, según se verᖠlas medidas proyec-
tadas no quedan exentas de ciertos «claroscu-
ros» de compleja justificación.
2.2.1. Las situaciones protegidas
A efectos de la prestación económica por
maternidad, el proyectado art. 133 bis
TRLGSS establece, dentro del elenco de
situaciones protegidas, las siguientes:
a) la maternidad biológica,
b) la maternidad/paternidad adoptivas,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
c) el acogimiento familiar, strictu sensu,
tanto preadoptivo como permanente,
Es, precisamente, en el ámbito de los des-
cansos por adopción y acogimiento familiar,
preadoptivo o permanente, donde se opera la
modificación, al prever el proyecto normativo
la protección económica «aunque éstos sean
provisionales». Se da, así, satisfacción, a nivel
legal, a una clamorosa demanda, planteada
tanto en el ámbito jurisdiccional54 como en la
doctrina científica55 y en la práctica adminis-
trativa56, relativa a la necesaria inclusión,
como situación protegida, del acogimiento
provisional, si bien no del que como tal se
constituye, sino del constituido en los casos
de oposición de los padres biológicos o de los
tutores del menor al acogimiento preadoptivo
o permanente, mientras se resuelve judicial-
mente. Y ello, en base al preeminente interés
del menor en tales casos.
Con la proyectada inclusión de las situa-
ciones de provisionalidad que puedan, even-
tualmente, darse durante los procesos de
adopción o acogimiento preadoptivo o perma-
nente, se avanza todavía más en el proceso
–histórico, iniciado en 1989– de ampliación
del bien jurídico tutelado, enriqueciendo y
potenciando de modo efectivo la entidad pro-
tectora de la institución de la «maternidad», y
situándola cada vez más lejos (en cuanto a su
objeto de protección y en cuanto a su ratio) de
sus estrictas manifestaciones biológicas, así
como de la institución de la Incapacidad Tem-
poral, en tanto la misma queda configurada
como contingencia vertebrada sobre el pilar
básico de la exclusiva alteración de la salud y
sus efectos incapacitantes.
54
Así, por todas, las STSJ Murcia (Social), de 14
noviembre 2000 (AS 2000, 3710) y Castilla y León
(Valladolid), de 29 enero 2002 (JUR 2002, 74948).
55
Al respecto, vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La Mater-
nidad y su consideración jurídico laboral y de seguridad
social, Madrid (Consejo Económico y Social de España),
p. 179.
56
De esta manera, la Resolución de la Secretaría de
Estado de la Seguridad Social, de 8 enero 2002.
67
255
 LEGISLACIÓN
2.2.2. Las personas beneficiarias
El PLOI viene a introducir nuevos e impor-
tantes mecanismos de flexibilidad en los
requisitos generales de acceso a la protección
económica dispensada por el sistema de
Seguridad Social. Y es que, frente a la exigen-
cia clásica de afiliación, alta y cotización
del/la solicitante, propia de la –criticada–
dinámica57 de las prestaciones contributivas,
el proyecto normativo establece un doble
mecanismo de cobertura, mediante el esta-
blecimiento de los denominados «Supuesto
general» (relativo a la tradicional prestación
contributiva por maternidad) y «Supuesto
específico» (este último, contenido en los pro-
yectados arts. 133 sexies y 133 septies–, com-
prensivo de una prestación de naturaleza
expresamente reconocida como no contributi-
va, en la medida que el acceso a la misma
queda previsto para «las trabajadoras por
cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan
todos los requisitos establecidos para acceder
a la prestación por maternidad regulada en la
Sección anterior, salvo el período mínimo de
cotización establecido en el artículo 133 ter»).
De este modo, la existencia de este proyecta-
do «supuesto específico» obedecería al propó-
sito de aliviar las situaciones de necesidad
derivadas de la situación de maternidad
cuando no se acrediten los períodos de cotiza-
ción requeridos para causar derecho a la
prestación en el «supuesto general»; no obs-
tante, consideramos ciertamente insuficiente
la regulación prevista para el mencionado
«supuesto especial».
Qué duda cabe que la mujer trabajadora
que da a luz precisa, durante cierto tiempo
57
Y es que ese clasicismo puede ser tan intenso que
aproxima tales exigencias más a un modelo de seguros
sociales dispersos y fragmentados que a un sistema de
Seguridad Social público y moderno; al respecto, vid.
TORRENTE GARÍ, S.: «El tratamiento normativo de la inca-
pacidad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994,
de 30 de diciembre», Revista Técnico-Laboral, nº 37,
1997.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
256
–que la ley cifra en seis semanas– reponerse
físicamente del parto, y que es necesario que,
durante el mismo, el sistema de Seguridad
Social arbitre los mecanismos protectores
necesarios para evitar en lo posible una even-
tual desprotección económica (lo que, insisti-
mos, parece ser la finalidad de la proyectada
prestación no contributiva). Sin embargo, con
esta previsión, el proyecto normativo acierta,
únicamente, a atajar las situaciones más gra-
ves y perentorias, y desatiende otros bienes
jurídicos igualmente dignos de tutela: el cui-
dado del hijo (ya sea biológico o por adopción)
o menor acogido, que va a requerir, por fuer-
za, de un tiempo de dedicación que –de no
cumplirse la exigencia de cotización previa–
no quedará, tampoco, cubierto por el sistema
de Seguridad Social; igualmente, la pretendi-
da corresponsabilización del padre trabaja-
dor quedará frustrada en el «supuesto espe-
cial» proyectado pues, en tal situación, no
cabe cesión al padre de permiso alguno (ni,
por ende, de disfrute por éste de prestación
económica por maternidad), lo que, igual-
mente, redunda en perjuicio del necesario
cuidado al recién nacido (en tal caso, y si cum-
ple los requisitos de afiliación, alta y cotiza-
ción, el padre –y el hijo– deberá conformarse
con el magro –y, a nuestro juicio poco operati-
vo– permiso por paternidad, también previs-
to por el PLOI).
Además, el proyecto normativo amplía
considerablemente el período de referencia
para el cálculo del tiempo de cotización,
ampliación que, además, se opera en dos dis-
tintos planos, al objeto de posibilitar un
mayor acceso a la prestación (en su modali-
dad de «supuesto general»): en este sentido, el
proyectado art. 133 ter exige, en primer tér-
mino, acreditar «un período mínimo de coti-
zación de ciento ochenta días dentro de los
siete años inmediatamente anteriores al
momento de inicio del descanso»; a continua-
ción, el precepto proyectado añade la posibili-
dad de que, alternativamente, pueda acceder
acreditando un período cotizado de «trescien-
tos sesenta y cinco días a lo largo de su vida
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
laboral con anterioridad a la mencionada
fecha». Esta vía facultativa para acreditar el
cumplimiento del requisito de la cotización
previa será accesible tanto a la madre como
al padre en los supuestos de maternidad
adoptiva y acogimiento, si bien, en el caso de
maternidad biológica, la madre trabajadora
será la única que pueda beneficiarse del cóm-
puto de 365 días de cotización a lo largo de su
vida laboral pues, para el padre trabajador
que se proponga disfrutar –previa cesión–
del permiso por maternidad no cabrá, por
expresa previsión legal, otra posibilidad que
la acreditación de los ciento ochenta días de
cotización dentro de los siete años inmedia-
tamente anteriores. Semejante tratamiento
diferenciado en los supuestos de materni-
dad/paternidad biológica parece pretender,
precisamente, reconducir al varón –en tales
casos– al disfrute del permiso y la prestación
por parternidad prevista en los proyectados
arts. 133 octies, 133 nonies y 133 decies, para
cuyo acceso sí se prevé –sin distinción entre
paternidad biológica y adoptiva o acogimien-
to– la posibilidad de acreditar 365 días a lo
largo de toda su vida laboral previa.
No acertamos a entender qué propósito
inspira la apuntada diferencia, máxime
cuando en la proyectada Exposición de Moti-
vos se proclama el fomento de «una mayor
corresponsabilidad entre mujeres y hombres
en la asunción de obligaciones familiares», lo
que, en nuestra opinión, no se alcanza, desde
luego, estableciendo un trato normativo pre-
ferente a favor de uno sólo de los progenito-
res –en este caso, la madre– en el acceso a la
prestación (y, por ende, en el disfrute com-
partido del permiso) por maternidad, y
orientando al otro –al padre– al uso del
mucho más reducido permiso (y prestación)
por paternidad. Quizá el tratamiento más
beneficioso de la madre pudiera justificarse
por la dificultad que, para las mujeres traba-
jadoras (cuyas responsabilidades familiares
previas –generalmente asumidas en exclusi-
va pueden haber interrumpido su trayecto-
ria laboral, a diferencia de lo que sucede con
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
los trabajadores varones, como la realidad
demuestra con carácter general–) puede
suponer la acreditación del período cotizado
en un lapso temporal rígido (los siete años
anteriores), con lo que la consideración de
toda su vida laboral a tal efecto cobraría sen-
tido. Sin embargo, al circunscribirse este
trato diferenciado (entre madre y padre) a
los casos de maternidad/ paternidad biológi-
ca, el argumento anterior pierde sentido,
pues las dificultades para acreditar los
períodos de cotización por parte de las muje-
res trabajadoras también se darán para
aquéllas que vivan una maternidad adoptiva
o un acogimiento y, en cambio, en tales
casos, el padre que vaya a compartir el per-
miso por maternidad sí podrá, beneficiarse
del cómputo alternativo de 360 días a lo lar-
go de toda su vida laboral.
2.2.3. La duración de la prestación
También aquí, la introducción –por parte
del PLOI– del ya comentado «supuesto espe-
cial» de prestación por maternidad (la ya
comentada modalidad no contributiva) lleva
aparejada la previsión de un régimen jurídico
diferenciado en el que resulta, además, espe-
cialmente llamativa la duración prevista
para la prestación económica en esa variante
no contributiva: según el párrafo segundo del
proyectado art. 133 septies, «la duración de la
prestación (...), será de 42 días naturales a
contar desde el parto». Tal extensión tempo-
ral coincide exactamente con las seis sema-
nas de duración del descanso puerperal obli-
gatorio con lo que, como ya se indicó en pági-
nas anteriores, esta nueva modalidad se pro-
pone subvenir, meramente, la situación de
necesidad económica derivada del forzoso
descanso posterior al parto.
Por lo que se refiere a la prestación en su
modalidad «normal» (el denominado «supues-
to general») resulta imprescindible recordar,
en esta sede, que el permiso por maternidad
ve ampliada su duración –según el proyecto
67
257
 LEGISLACIÓN
normativo– en dos semanas adicionales en
los casos en que el hijo/a (biológico/a, adopti-
vo/a o acogido/a) presente alguna discapaci-
dad; por ello, y en la medida que la duración
de la prestación por maternidad viene esta-
blecida de manera refleja a la duración del
permiso, la extensión temporal de aquélla, en
estos casos, viene, asimismo, ampliada.
2.2.4. El importe de la prestación
Tal como previene el proyectado art. 133
septies TRLGSS, «la cuantía de la prestación
será la establecida para el subsidio por
desempleo en el artículo 217.2, en función de
las responsabilidades familiares apreciadas
conforme al artículo 215.2, salvo que la base
reguladora calculada conforme al artículo
133 quater o a la disposición adicional sépti-
ma fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se
estará a ésta». Encontramos aquí una nueva
evidencia del propósito netamente asisten-
cial y del carácter de última ratio prestacio-
nal que se atribuye a esta procura económica
en el proyecto normativo.
3. PERMISO POR PATERNIDAD
Y ADOPCIÓN
Sin la participación del padre no puede
haber un reparto equilibrado de las respon-
sabilidades familiares, lo que obviamente
dificulta el acceso y, sobre todo, la perma-
nencia de las mujeres en el mercado de tra-
bajo. En la Resolución del Consejo y de los
Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales,
reunidos en el seno del Consejo, de 29 de
junio del 2000, relativa a la participación
equilibrada de hombres y mujeres en la acti-
vidad profesional y en la vida familiar se
alienta a los estados Miembros a evaluar la
posibilidad de que los respectivos ordena-
mientos jurídicos reconozcan a los hombres
trabajadores un derecho individual e
intransferible al permiso de paternidad,
manteniendo al mismo tiempo los derechos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
258
laborales. En esta norma, por primera vez,
quedaría caracterizado el permiso por pater-
nidad como figura diferenciada del permiso
por maternidad y también del permiso
parental, como un derecho exclusivo del
padre a ausentarse con mantenimiento de
sus derechos, incluida la retribución con
motivo del nacimiento del hijo
Posteriormente la Directiva 2002/73/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo señala
en su art. 2.7 que su contenido no afectará al
derecho de los Estados miembros a reconocer
derechos específicos al permiso por paterni-
dad. Los Estados miembros que reconozcan
tales derechos tomarán las medidas necesa-
rias para proteger a los trabajadores del des-
pido motivado por el ejercicio de dichos dere-
chos y garantizarán que al término de dicho
permiso tengan derecho a reintegrarse a su
puesto de trabajo o a uno equivalente en con-
diciones que no les resulten menos favora-
bles, y a beneficiarse de cualquier mejora de
trabajo a la que hubiera podido tener derecho
durante su ausencia. Por tanto otorga a una
protección a los trabajadores que disfruten de
un permiso por paternidad similar a la pre-
vista para las trabajadoras para el permiso
por maternidad58 Recientemente la Directiva
2006/54 regula el permiso por paternidad en
términos prácticamente idénticos a los esta-
blecidos en la Directiva 2002/73, que inciden
en configurar el alcance de esta figura59. De
58
DE MIGUEL DE LA CALLE, P.: «Igualdad de oportuni-
dades entre hombres y mujeres Acceso al empleo, a la
promoción y a la formación profesionales. La modifica-
ción de la Directiva 76/207/CE del Consejo, por la Direc-
tiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Conse-
jo», RMTAS, nº 146, 2006, p. 145 y p. 146.
59
Así pues, en su artículo 16 la Directiva 2006/54,
de 5 de julio que señala: «...Los Estados miembros que
reconozcan estos derechos tomarán las medidas necesa-
rias para proteger a los trabajadores del despido motiva-
do por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán
que al término de dicho permiso, tengan derecho a rein-
tegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en
condiciones que no le resulten menos favorables, y a
beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
su regulación habrá que deducir varias
cosas:
• Primero. El Derecho comunitario no
exige el reconocimiento de un permiso
por paternidad a los Estados miembros,
pero sí tienen el derecho a reconocerlo,
siempre ajustándose a las reglas conte-
nidas en las Directivas 2002/73 y
2006/54, que explicaremos a continua-
ción. La regulación del permiso por
paternidad no es por tanto una obliga-
ción de los Estados miembros.
• Segundo. El Derecho comunitario
caracteriza el permiso por paternidad
como un derecho específico, distinto del
permiso por maternidad y parental,
exclusivo del padre.
• Tercero. El Derecho comunitario no
establece una duración mínima al per-
miso por paternidad en caso de ser reco-
nocido por los Estados miembros, como
sí lo hace para el permiso de materni-
dad o el parental.
• Cuarto. El Derecho comunitario reco-
noce garantías para la eficacia del per-
miso por paternidad similares a las del
permiso por maternidad. Durante su
ejercicio el trabajador no podrá ser des-
pedido, ni tampoco en el momento de su
reincorporación(ni en el período poste-
rior a la misma). Se mantendrán los
derechos inherentes al contrato de tra-
bajo durante su transcurso, incluida la
retribución, así como el beneficio de una
prestación adecuada.
En España todavía es muy escaso el
número de padres que hacen uso los derechos
que les son reconocidos por la Ley 39/99 para
el ejercicio de dichas responsabilidades fami-
liares, en concreto del período (de diez sema-
nas como máximo) que, en la actualidad,
trabajo a las que hubieran podido tener derecho duran-
te su ausencia».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
pudieran disfrutar del permiso por materni-
dad, ya que en la realidad, hasta el momento
presente, el disfrute del permiso por mater-
nidad ha correspondido casi de manera
exclusiva a la madre como lo demuestra el
hecho de que en el año 2003 de los 239.858
permisos por maternidad disfrutados a nivel
nacional, 236.162 correspondieron a mujeres
(98,46 %). El hecho de que el permiso por
paternidad se configurase como una parte
del permiso por maternidad y por tanto como
un derecho derivado del padre ha significado
en no pocas ocasiones, la exclusión del padre
en el disfrute del mismo, y, sobre todo, de la
correspondiente prestación, aun cuando
ambos progenitores estuviesen inicialmente
de acuerdo en repartir el disfrute de estos
períodos. La necesidad de que la madre traba-
je y cumpla determinados requisitos para dis-
frutar del descanso y acceder al prestación por
maternidad, y así poderle transmitir al padre
estos derechos, si ese es el deseo de ambos pro-
genitores ha generado un buen número de
resoluciones de los Tribunales Superiores de
Justicia y del Tribunal Supremo60 sobre la
60
Tal ha servido para denegar el disfrute del permi-
so y el acceso a la prestación por el padre –trabajador
por cuenta ajena– en los supuestos de madre trabajado-
r a p o r c u e n t a p r o p i a a f i l i a d a a l R E TA [ S T S J
Andalucía/Granada (Social), de 18 diciembre 2000 (AS
2001, 970); en el mismo sentido, STSJ Galicia (Social),
de 19 junio 1999 (AS 1999, 1971), STSJ Murcia (Social),
de 30 septiembre 2002 (AS 2002, 3004) y STSJ Madrid
(Social), de 26 febrero 2003 (AS 2003, 3015)] o Procu-
radora de los Tribunales [STSJ Castilla-La Mancha
(Social), de 9 noviembre 1998 (AS 1998, 4250)]. Véase
al respecto, NÚÑEZ-CORTES CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRI-
LLO, A: El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de
conciliación de vida laboral y personal. Consejería de
Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid, Madrid, 2006.
No obstante, y hasta tiempos recientes, no ha sido
ésta una cuestión pacífica, puesto que se han dado algu-
nas sentencias de los TTSSJJ que, razonando en sentido
opuesto, abogaban por una interpretación amplia del
artículo 48.4 ET, y en las que cupo el reconocimiento del
derecho al disfrute paterno de la prestación cuando la
madre fuera abogada ejerciente adscrita a la Mutualidad
General de la Abogacía [SSTSJ País Vasco (Social), de 9
febrero 1999 (AS 1999, 563), y de 16 noviembre 1999
67
259
 LEGISLACIÓN
delimitación del ámbito subjetivo de la pro-
tección por maternidad61.
El modelo de permiso por paternidad reco-
nocido en el Derecho comunitario como un
permiso específico, autónomo e independien-
te del de maternidad es muy posible que con-
tribuya, con el paso del tiempo, a incrementar
el número de varones que lo disfruten. La
trasposición de esta figura a nuestro derecho
interno se realizará muy próximamente por
la proyectada Ley Orgánica de Igualdad que,
entre los diversos modelos de permiso por
paternidad, ha incorporado un nuevo permi-
so por paternidad autónomo, no supeditado a
la opción materna a favor de su disfrute, ni al
cumplimiento por parte de la madre de los
requisitos para su disfrute, cuya duración al
menos sea de ocho días. La proyectada norma
da sobradamente cumplimiento a las exigen-
cias de las Directivas 2002/73 y 2006/54 para
el caso de que se regule el permiso por pater-
nidad. Ya que contempla en un nuevo art. 48
bis ET un permiso por paternidad de ocho
días ininterrumpidos en caso de nacimiento
de hijo, adopción y acogimiento, ampliable en
caso de parto, adopción o acogimiento múlti-
ples; dicho permiso podrá disfrutarse a tiem-
(AS 1999, 4432)], o Registradora de la Propiedad [STSJ
Navarra (Social), de 29 febrero 2000 (AS 2000, 178)].
En cualquier caso, la cuestión queda zanjada por las
SSTS (Social) –recaídas ambas en RCUD–, de 20
noviembre 2001 (RJ 2002, 360), y de 28 diciembre
2000 (RJ 2001, 1882), según la cual:
«A) De la redacción del art. 48.4 del ET (dictado en
desarrollo del art. 39.1 de la Constitución Española, a
cuyo tenor los poderes públicos aseguran la protección
social, económica y jurídica de la familia) se desprende
que la titular del derecho que nos ocupa es la madre,
pero queda facultada para transferir el disfrute parcial de
ese derecho al padre.
B) Solamente quien es titular de ese derecho puede
cederlo, de tal suerte que para que el padre, por más que
esté afiliado a la Seguridad Social, pueda disfrutarlo, es
preciso que la madre se lo ceda».
61
NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. y CEBRIÁN CARRILLO,
A.: El reflejo en la Jurisprudencia de las medidas de Con-
ciliación de vida laboral y personal, Comunidad de
Madrid, 2006, p. 35.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
260
po parcial en jornada de al menos un cincuen-
ta por ciento de la jornada completa. El PLOI,
en un nuevo segundo párrafo del apartado 1
del art. 48 ET, reconoce que el trabajador que
disfrute del permiso por paternidad se benefi-
cie de cualquier mejora en las condiciones de
trabajo a la que haya podido tener derecho
durante su disfrute. Asimismo se declara la
nulidad de los despidos disciplinarios y extin-
ciones objetivas durante su transcurso y tam-
bién después de haberse reintegrado tras su
disfrute siempre que no hayan transcurrido
nueve meses.
Si efectivamente a través de todas estas
medidas con el transcurso del tiempo llega a
potenciarse la participación del padre en el
cuidado del hijo; permitirá a la mujer ausen-
tarse menos tiempo del trabajo por este moti-
vo, pudiendo reincorporarse anticipadamente
en caso de necesidad o conveniencia y, así, se
favorecerá tanto la estabilidad en el empleo
como la carrera profesional de la madre tra-
bajadora, sin desatender por ello el cuidado
del hijo.
Finalmente, habría que hacer una breve
alusión a la regulación, en términos idénticos
a los establecidos para el permiso por paterni-
dad, del permiso de adopción por las dos Direc-
tivas, tanto 2002/73 (art. 2.7.) como la 2006/54
(art. 16). Respecto a las exigencias en relación
a su regulación por los Estados miembros, las
modificaciones que introducirá la proyectada
Ley de Igualdad, reflejadas ya en el Proyecto
Ley del pasado mes de junio, dan cumplimien-
to sobradamente a las garantías para su ejer-
cicio establecidas en la normativa comunita-
ria. A saber, además de la garantía de nulidad
del despido y la extinción por causas objetivas
durante su transcurso, ya existente en la Ley
39/99, amplía dicha garantía al momento de la
reincorporación tras su disfrute, siempre que
no hayan transcurrido mas de nueve meses, y
también, como novedad, contiene una previ-
sión para que quien lo disfrute se beneficie de
cualquier mejora en las condiciones de trabajo
a la que haya podido tener derecho durante su
transcurso.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
4. ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO
A LAS DISPENSAS DE TRABAJO
DURANTE EL EMBARAZO
Y LA LACTANCIA POR EXPOSICIÓN
A LOS RIESGOS LABORALES
4.1. Planteamiento normativo:
la protección de la «maternidad»
Los arts. 9 y 15 de la Directiva Marco
89/391/CEE exigen una atención prioritaria y
una singular protección a las condiciones de
seguridad y salud en el trabajo de los trabaja-
dores/as incluidos en los denominados «colec-
tivos especialmente sensibles», comprendien-
do bajo tal denominación a quienes, por su
particular sensibilidad o estado, puedan
sufrir unas consecuencias distintas a las del
resto de los trabajadores de su misma empre-
sa y que soporten semejantes condiciones de
trabajo 62 . En punto a ello, la Directiva
92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de
1992, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y la salud
de la trabajadora embarazada, que haya dado
a luz o esté en período de lactancia (instituida
en décima Directiva específica, ex art. 16.1 de
la Directiva 89/391/CEE), entiende que
determinadas actividades pueden presentar
un riesgo específico para la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz, o en perío-
do de lactancia, frente a agentes, procedi-
mientos o condiciones de trabajo peligrosos y
que, por tanto, deben recibir una protección
reforzada63. La Directiva 92/85/CEE contem-
62
BLASCO MAYOR, A.: Concepto, fuentes y alcance
del derecho a la seguridad y salud en el trabajo, Santan-
der (Gobierno de Cantabria), 1998, p. 64.
63
Y ello, en tanto en cuanto «unas condiciones
(laborales) que pueden considerarse aceptables en situa-
ciones normales pueden dejar de serlo durante el emba-
razo»; COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Directri-
ces para la evaluación de los agentes químicos, físicos y
biológicos, así como de los procedimientos industriales
considerados peligrosos para la salud o la seguridad de
las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz
recientemente o estén en período de lactancia (Directiva
92/85/CEE), Bruselas, 05.10.2000, COM(2000) 466 final.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
pla, asimismo, las cuestiones relativas a los
permisos y licencias y a la protección social de
la trabajadora en tales situaciones.
La protección dispensada por la norma se
extiende –art.1–, de modo consecuente con la
consideración dinámica de la maternidad que
acoge (entendida ésta como proceso), a la ges-
tación, el parto y continúa con la lactancia del
hijo nacido). En este sentido, pues, no puede
sino concluirse que su finalidad no es otra que
la tutela de la salud y seguridad, en el ámbito
del trabajo, de la mujer embarazada, puérpe-
ra o lactante pero, también, la del feto o hijo a
quienes –aún en ausencia de referencia
expresa–, hay que entender implícitamente
comprendidos en el ámbito subjetivo de pro-
tección, por cuanto las repercusiones de la
exposición a los riesgos pueden, incluso –por
la naturaleza y efectos de los mismos–, afec-
tarles a ellos en exclusiva y no necesariamen-
te la mujer.
Embarazo, puerperio o maternidad y lac-
tancia delimitan, así, el ámbito objetivo de
referencia sobre el que debe operar la espe-
cial protección del empleador frente a los ries-
gos laborales.Y es que los cambios –anatómi-
cos, fisiológicos y psicológicos– que la mujer
experimenta durante la gestación resultan
especialmente importantes, y pueden inten-
sificar los riesgos que, para la salud de la tra-
bajadora, se deriven de las condiciones de tra-
bajo (haciéndola, quizá, más sensible a la
enfermedad o al accidente relacionados con el
mismo). Además, la exposición de la mujer
gestante a ciertas condiciones de trabajo pro-
voca que el feto quede, a su vez, a merced de
la influencia de una serie de riesgos que pue-
den comprometer, ya la viabilidad misma del
embarazo, ya la salud o la integridad física o
psíquica del futuro hijo.
El parto, por su parte, discurre, general-
mente, sin incidencias para la salud de la
madre pero, en ocasiones, puede determinar
la aparición de hemorragias e infecciones, o
ni siquiera producirse (por llevarse a cabo la
«cesárea»), todo lo cual puede ocasionar en la
67
261
 LEGISLACIÓN
mujer puérpera en un estado físico y fisiológi-
co de inusual agotamiento y, por consiguien-
te, de especial vulnerabilidad frente a cual-
quier factor potencialmente lesivo de su
salud (entre ellos, los riesgos inherentes a su
actividad laboral). Tampoco cabe desconocer
la problemática de los partos prematuros en
los que la delicada situación de salud del hijo
le hace acreedor de especialísimos cuidados.
Finalmente, la lactancia es un período de
duración variable –de varios meses a varios
años, incluso–64, pudiendo llevarse a cabo de
manera «natural» –a base de la leche produci-
da y segregada por la madre–, artificial –a
base de leches preparadas industrialmente y
administradas en biberón– o mixta. La lac-
tancia natural se realizará –por naturaleza–
sólo por la madre trabajadora; en la artificial
o mixta podrán concurrir, también, el padre u
otras personas. La lactancia natural implica
un contacto muy estrecho y repetido con el
niño y, eventualmente, la exposición de éste a
los agentes (tóxicos, infecciosos, físicos, etc.)
presentes en el medio laboral a los que, a su
vez, haya quedado expuesta la madre traba-
jadora, y que pueden secretarse con la leche
materna; sin embargo y además, la actividad
de lactancia, en cualquiera de sus modalida-
des, puede ocasionar el contacto del bebé con
estos agentes a través de otras vías (cutánea,
respiratoria, por la ropa, etc.65), lo que impli-
ca la existencia de cauces adicionales de
transferencia al recién nacido que incum-
birán, por ello, no sólo a la madre, sino tam-
bién al padre cuando éste se encargue de la
lactación artificial.
64
Y, de acuerdo con tal variabilidad (dependiendo del
caso concreto), ha de definirse la duración temporal de las
medidas protectoras específicas de seguridad y salud.
65
Vid. COMISIÓN DE LAS C OMUNIDADES E UROPEAS:
Directrices para la evaluación de los agentes químicos,
físicos y biológicos, así como de los procedimientos
industriales considerados peligrosos para la salud o la
seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz recientemente o estén en período de lactancia
(Directiva 92/85/CEE) Bruselas, 05.10.2000, COM
(2000) 466 final.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
262
4.2. Las dispensas del trabajo
por riesgo para el embarazo
y por riesgo para la lactancia
y su configuración
La licencia o dispensa del trabajo –ya afec-
te a la situación de embarazo o a la de lactan-
cia–, contempladas por el art. 5.3 y 4, en rela-
ción los los arts. 6.1 y 7.2.b de la Directiva
92/85/CEE, está dirigida, en el primer caso, a
preservar la salud de la trabajadora, la del
feto y la viabilidad misma del embarazo en
los supuestos de exposición de aquélla a ries-
gos profesionales presentes en su puesto de
trabajo, cuando no sea posible la adaptación
de las condiciones y/o del tiempo de trabajo,
ni tampoco haya resultado factible la movili-
dad funcional, pues, en tal supuesto, la no
admisión de la dispensa del trabajo equi-
valdría a condenar a la trabajadora que desee
permanecer activa durante el embarazo a
una irremediable exposición –con el peligro
que ello conllevaría para los bienes jurídicos
básicos antes mencionados– a tales riesgos o,
bien, abocarla a un desistimiento no deseado
de su contrato de trabajo.
En el supuesto de protección de la lactan-
cia, el derecho a la interrupción de la presta-
ción de trabajo se configura al objeto de pre-
servar la salud del hijo lactante, en el caso de
exposición de la trabajadora a riesgos profe-
sionales presentes en su puesto de trabajo.
En cualquier caso, la dispensa del trabajo,
como en el supuesto de protección del emba-
razo, sólo será posible como última ratio,
cuando no hayan sido posibles ni la adapta-
ción de las condiciones y/o del tiempo de tra-
bajo, ni la movilidad funcional de la trabaja-
dora afectada.
La dispensa de trabajo –por cualquiera de
las dos causas– actúa, junto con la expresa
prohibición de despido66, como garantía de
conservación o estabilidad del empleo de la
66
Contemplada por el art. 10.1 de la propia Directi-
va.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
trabajadora, alejada temporalmente del tra-
bajo por la inevitable interacción de las condi-
ciones del mismo con su estado de gestación o
con la situación de lactancia del hijo, hasta
que el riesgo de interacción cese (respectiva-
mente: por llegar a término la gestación, por
interrumpirse ésta o, constante aún la mis-
ma, porque se pudiera proceder a la reincor-
poración de la trabajadora a un puesto ade-
cuado a su estado; o, en su caso –refiriéndose
a la lactancia– por concluir esta modalidad
alimentaria o por resultar posible la movili-
dad de la trabajadora a un puesto de trabajo
compatible con aquélla).
Por su parte, la remuneración o la presta-
ción adecuada a que se refiere el art. 11.1
para estos casos opera como salvaguarda de
la capacidad económica de la mujer durante
el tiempo de dispensa, evitando que los condi-
cionantes de índole económica condicionen o
limiten las garantías de ejercicio del derecho
a la dispensa del trabajo67. La «remunera-
ción», si la normativa o práctica nacional de
los Estados miembros hace corresponsable al
empleador, en alguna medida, de la carga
económica que garantiza el sostenimiento de
la trabajadora durante el ejercicio del dere-
cho a la protección de su embarazo o de su
situación de lactancia; la «prestación», cuan-
do dicho peso recaiga sobre el sistema público
de protección social.
La «adecuación» de la prestación (califica-
tivo utilizado por la Directiva para estable-
cer un cierto carácter «condicionado»
–mediante la exigencia de su suficiencia e
idoneidad– a las medidas de protección
económica), en este caso, no queda definida
por la norma –a diferencia de lo que sucede
67
En este sentido, y según interpreta la STJCE (Sala
Sexta), de 19 noviembre 1998 (TJCE 1998, 280), la
Directiva 92/85 se opone a una norma interna que
prevé que el empresario –si considera que no puede dar
trabajo a una mujer embarazada que no esté en situa-
ción de incapacidad laboral– pueda obligarla a dejar de
trabajar sin pagarle la totalidad de su salario.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
con la prestación por maternidad–; en efecto,
y sólo para esta última, prevé el art. 11.3 que
se entenderá que la misma cumple tal requi-
sito de adecuación –según se vió en páginas
anteriores– «cuando garantice unos ingresos
equivalentes, como mínimo, a los que reci-
biría la trabajadora en caso de interrupción
de sus actividades por motivos de salud, den-
tro de un posible límite máximo determinado
por las legislaciones nacionales». Entende-
mos que, pese al silencio de la norma, razo-
nes de tutela antiscriminatoria obligan a
que, en ambos casos, el criterio de adecua-
ción presente el mismo alcance, pues carece
de sentido reconocer la posibilidad de una
cobertura económica inferior a la del permi-
so por maternidad a unas situaciones –como
la del riesgo laboral para las situaciones de
embarazo o de lactancia (esta última, siquie-
ra, en las condiciones de restrictividad subje-
tiva en que, como se podrá después de mani-
fiesto, viene actualmente definida)– que
hacen a la mujer de peor condición que el
varón por razones exclusivamente atinentes
a su condición biológica/sexual68.
Finalmente, la Directiva prevé (art. 11.4)
que los Estados miembros puedan someter el
derecho a la remuneración o a la prestación al
cumplimiento de ciertos requisitos por las
68
Razones que no impiden al legislador español
dispensar, merced al deliberado silencio de la Directi-
va en ese punto, dispensar una protección económica
de baja intensidad (75% de la base reguladora por con-
tengencias comunes) a la situación de suspensión por
riesgo durante el embarazo, frente a la correspondien-
te a la situación de maternidad (100% de la base regu-
ladora). Las previsiones respecto de la aún non nata
situación/prestación por riesgo durante la lactancia (pre-
vista en el P. L. Orgánica para la Igualdad efectiva entre
mujeres y hombres) refieren los mismos términos y con-
diciones para esta nueva contingencia. En cualquiera de
los dos casos, y como señalara GARCÍA NINET [«La presta-
ción económica por riesgo durante el embarazo», en Tri-
buna Social, nº 139 (julio 2002), pág. 8], la base regula-
dora a considerar debería ser la de contingencias profe-
sionales, «pues en bastante medida ahí está la causa de
dicha baja».
67
263
 LEGISLACIÓN
trabajadoras69 (para el caso de maternidad
–art. 11.2– se prohibe de manera expresa y
radical la exigencia de períodos de trabajo
previo superiores a doce meses inmediata-
mente anteriores a la fecha prevista para el
parto).
4.3. Las carencias manifiestas
de la dispensa del trabajo
por riesgo para la situación
de lactancia: las Directrices
de la Comisión de las Comunidades
Europeas para la aplicación
de la Directiva 92/85/CEE
y su paradójica falta de reflejo
normativo
De acuerdo con los supuestos o estados
biológicos contemplados como por la norma, y
puestos aquéllos en relación con la pluralidad
y heterosubjetividad de los bienes jurídicos
protegidos, hubiera cabido esperar una cierta
extensión subjetiva de la protección normati-
va, abarcando no sólo a la trabajadora emba-
razada, a la trabajadora que haya dado a luz
recientemente y a la trabajadora en período de
lactancia, sino, además, al padre trabajador
que colabora (o, incluso, desarrolla en exclusi-
va70) una actividad de lactancia –obviamente
69
De nuevo podemos ilustrar esta previsión con las
disposiciones establecidas en nuestro Derecho interno,
conforme al cual, y para acceder a la prestación por ries-
go durante el embarazo, el art. 135.1 TRLGSS exige un
período de cotización de 180 días dentro de los 5 años
inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la
suspensión del contrato de trabajo. No obstante, el P.L.
Orgánica para la Igualdad efectiva entre mujeres y hom-
bres –aludido en la nota precedente– prevé la modifica-
ción del indicado precepto, en el sentido de, homoge-
neizando los regímenes de la prestación por riesgo
durante el embarazo y de la proyectada por riesgo
durante la lactancia, eliminar la exigencia de período
mínimo de cotización.
70
Piénsese tanto en la –ciertamente poco frecuen-
te– asunción libre de esta función por el padre, como en
el caso –afortunadamente, también, inhabitual pero, no
por ello, imposible– de fallecimiento de la madre.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
264
mixta o artificial–. Tal conclusión, no obstan-
te, entra en abierto conflicto con el tenor lite-
ral de la Directiva 92/85/CEE que, si bien se
refiere a la trabajadora embarazada, a la
puérpera y a la lactante, en momento alguno
alude al padre trabajador implicado en la lac-
tancia.
Entendemos que no sólo la lactancia natu-
ral, sino también la artificial, debería quedar
comprendida dentro del elenco de situaciones
protegidas por la Directiva y que, consecuen-
temente, la protección especial frente a los
riesgos laborales que la norma dispensa a las
trabajadoras lactantes y a sus hijos debería
dispensarse, también, a aquéllas que emple-
en la lactancia artificial, a los trabajadores
varones en los supuestos de lactación artifi-
cial o mixta desarrollada o coadyuvada por
ellos y, asimismo, en uno y otro caso, a los
hijos sometidos a dichas modalidades de lac-
tancia. Tal inclusión queda, en nuestra opi-
nión, basada en un triple orden de considera-
ciones.
a) En primer lugar, la Directiva 92/85/
CEE alude a la lactancia «en el sentido
de las legislaciones y/o prácticas
nacionales», lo que no puede descono-
cer situaciones –como la que aquí con-
sideramos– que, aún estando contem-
pladas por los Estados miembros no se
ajusten conceptual o terminológica-
mente a lo prevenido por la Directi-
va71.
71
Como ejemplo, recordar que la normativa
española –el TRLGSS (art. 21.c), el ET (art. 37.4 y 6) y la
LPRL (art. 26.4) se refieren, sin más concreción ni adje-
tivación, a la lactancia en sentido amplio–; es más, inclu-
so en el caso del precepto estatutario se prevé expresa-
mente la posibilidad de disfrute indistinto del permiso
por lactancia por la madre o el padre, asumiendo la
eventual responsabilización del trabajador frente a la
crianza de su hijo lo que, necesariamente, presupone la
opción legislativa por un concepto amplio de «lactan-
cia», comprensivo, por consiguiente, de las modalidades
mixta y artificial.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
b) En segundo lugar, que como la propia
Comisión de las Comunidades Europe-
as pone de manifiesto72, existen exposi-
ciones a agentes lesivos que afectan al
lactante y, no precisamente, a través
de la leche materna, sino por otras vías
(«la piel de la madre»73, «contacto físico
cercano»74, o «de la piel o la ropa» de la
madre o de quien mantenga un estre-
cho contacto con la piel del lactan-
te75)76; obviamente, tales exposiciones
se producirán igualmente cuando sea
el padre (su piel, ropa, o su contacto
físico cercano) quien atienda al niño, lo
que, indiscutiblemente sucede en el
caso de una lactancia artificial o mixta
en la que el varón participe.
72
Vid. COMISIÓN DE LAS C OMUNIDADES EUROPEAS:
Directrices para la evaluación de los agentes químicos,
físicos y biológicos, así como de los procedimientos
industriales considerados peligrosos para la salud o la
seguridad de las trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz recientemente o estén en período de lactancia
(Directiva 92/85/CEE), Bruselas, 05.10.2000,
COM(2000) 466 final.
73
Ibídem; «Radiaciones ionizantes. (....) Si una
madre en período de lactancia manipula líquidos o pol-
vos radiactivos, su hijo podría estar expuesto, en particu-
lar a través de la contaminación de la piel de la madre».
74
Ibídem; «Agentes biológicos de los grupos 2, 3 y 4
(...). Estos agentes pueden transmitirse (...) o a través del
contacto físico cercano entre la madre y el niño. Ejemplo
de agentes que podrían afectar al niño por una de estas
vías son: la hepatitis B, la hepatitis C, el HIV (el virus del
SIDA), el herpes, la tuberculosis, la sífilis, la varicela y el
tifus.»
75
Ibídem; «Agentes químicos cuyo peligro de absor-
ción cutánea es conocido (es decir, que pueden absor-
berse a través de la piel). Se incluyen algunos pesticidas.
Algunos agentes químicos pueden también penetrar por
la piel intacta y ser absorbidos por el organismo con efec-
tos nocivos para éste. (...) La absorción por la piel puede
ocurrir debido a una contaminación localizada, por
ejemplo, una salpicadura sobre la piel o la ropa o, en
determinados casos, por la exposición a altas concentra-
ciones en la atmósfera».
76
Así es reconocido, incluso, por quienes entienden
incluida, meramente, la lactancia natural y, por ende, a
la trabajadora lactante y a su hijo. Vid. PÉREZ DEL RÍO, T. y
BALLESTER PASTOR, A.: Mujer y salud laboral, Madrid (La
Ley), 2000, pp. 30 y 31.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
c) En tercer y último lugar, una norma
que comprenda como objeto de protec-
ción la salud de la mujer, pero, tam-
bién, la del hijo lactante no puede
dejar inerme a éste por el mero hecho
de ser atendido por su padre (a mayor
abundamiento, cuando es propósito
explícito en el Derecho de la Unión
Europea integrar al varón en las res-
ponsabilidades y tareas inherentes a
la crianza y cuidado de los hijos77);
resulta inadecuado que una Directiva,
cuya finalidad última, por otra parte,
no es, exclusivamente, la aplicación
del principio de igualdad de oportuni-
dades, sino, sobre todo, la protección
del derecho a la vida, a la integridad y
a la salud y su preservación frente a
los riesgos laborales, desconozca la
situción descrita78.
Con certeza, la razón de ser de tan inexpli-
cable carencia deba buscarse en la ratio com-
pleja de la Directiva 92/85/CEE, por cuanto,
en ella, el propósito relacionado con la salud
laboral se combina y coordina con otros de
protección social y de empleo, que la convier-
ten en un instrumento expresivo de una polí-
77
Así lo entiende la UE en la Directiva 96/34/CE y la
Resolución del Consejo y de los ministros de trabajo y
asuntos sociales, reunidos en el seno del Consejo, de 29
de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada
de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la
vida familiar [Diario Oficial C 218 de 31.7.2000], según
la cual se han de reforzar las medidas que favorezcan un
reparto equilibrado entre los trabajadores –hombres y
mujeres– de los cuidados que deben prestarse a los
hijos, personas de edad, personas con discapacidad y
otras dependientes de ellos.
E, incluso, el propio preámbulo de la Directiva
92785/CEE reconoce expresamente que «la protección
de la seguridad y de la salud de la trabajadora embara-
zada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no
debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de tra-
bajo y no debe atentar contra las directivas en materia
de igualdad de trato entre hombres y mujeres».
78
Sobre el particular, vid. in extenso, GARRIGUES
GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico-
laboral y de seguridad social, Madrid (CES), 2004.
67
265
 LEGISLACIÓN
tica social «de fusión» (preventiva de riesgos
laborales, a la vez que de tutela antidiscrimi-
natoria)79,80, que gana en amplitud pero pier-
de en profundidad –lamentablemente– en su
dimensión protectora de la vida, integridad
física y salud del hijo lactante en el caso de
lactancia mixta o artificial.
4.4. Claroscuros de la regulación
de la suspensión por riesgo
durante la lactancia en el PLOI
4.4.1. La situación suspensiva
La Ley 31/1995, de Prevención de riesgos
laborales no extiende el derecho a la dispen-
sa del trabajo a las situaciones de lactancia
por lo que, en caso de que las condiciones de
seguridad y salud de la trabajadora supon-
gan un riesgo para la salud del hijo lactante,
y resultando las previas medidas preventi-
vas (adaptación de las condiciones del pues-
to y/o del tiempo de trabajo o, –en su caso–,
la movilidad funcional), técnica u objetiva-
mente imposibles o no exigibles razonable-
mente –por motivos justificados–, no cabrá
el paso de la trabajadora afectada a la situa-
ción de suspensión del contrato de trabajo
por riesgo durante el embarazo. Resulta
inexplicable –y censurable, desde una pers-
79
En este sentido, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «Incapaci-
dad temporal o maternidad. Interrupción del embarazo:
la intersección de dos contingencias», en AA.VV. (Aso-
ciación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social): La incapacidad temporal, Madrid (Tecnos),
1996, p. 287.
80
En análogo sentido, CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «El
principio de igualdad de trato», en AA.VV. (J. García
Murcia, dir. y coord.): La transposición del Derecho
social comunitario al ordenamiento español. Un balance
en el XX aniversario de la incorporación de España a la
Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005, para quien
«dos son las preocupaciones básicas que han guiado el
contenido de la Directiva. De un lado, la protección de
la salud de las trabajadoras que se encuentran en las cir-
cunstancias descritas y, de otro lado, que esta protección
no influya negativamente en su acceso al mercado de
trabajo y/o en su permanencia en el mismo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
266
pectiva de política social– la preterición
legal de este supuesto, como habilitante
para la apertura de un período suspensivo
del contrato de trabajo –análogo al habilita-
do para el riesgo durante el embarazo– con
el consecuente establecimiento de una pres-
tación económica por parte del sistema de la
Seguridad Social; qué duda cabe que la difi-
cultad de acotar normativamente el período
real de lactancia (variable, en cada caso con-
creto y, en ocasiones, pudiendo extenderse
varios años –a criterio de la mujer y/o del
pediatra que la atiende–) podría erigirse en
argumento para tal omisión legal. Sin
embargo, resulta inadmisible la total des-
protección en que la trabajadora lactante y
su hijo quedan en tal caso, cuando no cabe la
aplicación de las previas medidas de protec-
ción y prevención. Y es que, en dicho supues-
to, sólo resultan posibles las siguientes
alternativas:
a) la continuidad de la trabajadora (y,
por ende, del hijo) en la exposición a
los agentes lesivos (consecuencia que,
en absoluto, puede ser admitida por el
legislador);
b) el abandono –definitivo y sin protec-
ción social alguna– de dicho empleo
por parte de la mujer;
c) desde una perspectiva pragmática
que, con toda certeza, debe haber
pasado por la imaginación del legisla-
dor– el mantenimiento de la trabaja-
dora en su actividad, si bien siendo, en
tal caso, necesario que se desarrolle
una lactancia artificial –tanto por lo
que se refiere al «vehículo» de alimen-
tación del lactante, cuanto por lo que
respecta al mismo alimento proporcio-
nado al hijo (pues, acreditándose la
existencia de agentes de riesgo para la
lactancia, queda claro que el medio por
el que el lactante queda expuesto es la
propia leche materna, con lo que la
misma habría de descartarse como ali-
mento)–. De esa manera, y cuando la
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
trabajadora no esté dispuesta a sacri-
ficar ni su maternidad ni su vida pro-
fesional, la Ley estaría negando al hijo
los beneficios nutricionales, inmunoló-
gicos e, incluso, psicológicos, derivados
de la lactancia natural81.
Nos hallamos, pues, ante un supuesto de
verdadera desprotección legal que ha sido
detractado por la Doctrina científica unáni-
me82, la cual, además, en algunos casos, no se
ha resignado a admitir tal descuido 83. Urgen-
te viene resultando, pues, una respuesta nor-
mativa satisfactoria para evitar las conse-
cuencias apuntadas.
Frente a este panorama, la respuesta nor-
mativa que se anticipa en el PLOI se antoja
igualmente decepcionante; en efecto, y a pesar
de que, según la Exposición de Motivos, con la
proyectada Ley «se fomenta una mayor
corresponsabilidad entre mujeres y hombres
en la asunción de obligaciones familiares»,
por lo que afecta a la cuestión aquí criticada,
dicho fomento en absoluto se logra.
Y es que, de acuerdo con la D.A. Décimo
segunda –dedicada a modificar diversos pre-
ceptos de la LPRL–, en su apartado Dos, al
variar el contenido del art. 26.4, la norma
define expresamente el marco objetivo –e,
implícitamente, subjetivo– sobre el que desple-
gar su protección en materia preventiva: «Lo
dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo
será también de aplicación durante el período
de lactancia natural, si las condiciones de tra-
bajo pudieran influir negativamente en la
salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen
los Servicios Médicos del Instituto Nacional de
la Seguridad Social, con el informe del médico
81
Resulta aquí reproducible lo señalado supra, nota
al pie nº 26 del presente trabajo.
82
De esta manera, por todos, GARRIGUES GIMÉNEZ,
A.: La maternidad y su consideración jurídico-laboral y
de seguridad social, Madrid (CES), 2004, pp. 81 y 82.
83
De esta manera, vid. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: El
riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de Seguri-
dad Social, Pamplona (Aranzadi), 2002, p. 61.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
del Servicio Nacional de Salud que asista
facultativamente a la trabajadora o a su hijo».
Definitivamente, el proyecto normativo
opta por la manifestación más restrictiva de la
actividad de lactancia, mediante el empleo
expreso del calificativo «natural» que, por con-
siguiente, excluye de manera radical la protec-
ción de las situaciones de lactancia mixta y de
lactancia artificial, ya sean realizadas por la
madre o por el padre trabajadores, quedando,
por consiguiente, desprotegidos los hijos lac-
tantes de unas y otros frente a los efectos de la
eventual exposición de sus progenitores a cier-
tos agentes lesivos (los no secretados por la
leche materna, pero operantes por vía de con-
tacto, inhalatoria, etc.), según se ha visto.
De otra parte, cabe interrorgarse sobre la
duración prevista por la norma para dispen-
sar protección en materia preventiva a la
situación de lactancia natural. La única refe-
rencia temporal al respecto viene dada por el
inciso segundo del proyectado art. 26.4,
según el cual «Podrá, asimismo, declararse el
pase de la trabajadora afectada a la situación
de suspensión del contrato por riesgo durante
la lactancia natural de hijos menores de nue-
ve meses contemplada en el artículo 45.1.d)
del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las
circunstancias previstas en el número 3 de
este artículo.». Se acoge, de este modo, y
según se analizará más detenidamente en el
siguiente apartado de este trabajo, la dimen-
sión temporal asignada por el ET para el per-
miso/reducción de jornada por lactancia, por
lo que el recurso a la dispensa del trabajo
–como última ratio– sólo podrá producirse
hasta el cumplimiento de los nueve meses de
edad del lactante.
Sin embargo, y por lo que se refiere a la
operatividad de los dos «escalones» preventi-
vos previos (modificación de las condiciones
del puesto y/o del tiempo de trabajo y movili-
dad funcional de la trabajadora), la referen-
cia a la situación de lactancia natural carece
de marco temporal expreso alguno («Lo dis-
puesto en los números 1 y 2 de este artículo
67
267
 LEGISLACIÓN
será también de aplicación durante el período
de lactancia natural,...)». En nuestra opinión,
dichas medidas preventivas deberán operar
en tanto, de hecho, persista la situación de
lactancia natural, con independencia de la
duración de la misma, que no puede sino que-
dar a criterio de la trabajadora (con el conse-
jo del facultativo que la atienda), sin que que-
pa acotación normativa alguna que restrinja
la libertad de la trabajadora en este sentido
ni prive de protección –siquiera mediante
estos dos primeros mecanismos preventivos–
al lactante de 9 meses ó más edad.
4.4.2. La proyectada prestación por riesgo
durante la lactancia
El proyectado art. 135 bis TRLGSS consi-
dera situación protegida el período de sus-
pensión del contrato de trabajo en los supues-
tos en que, debiendo la mujer trabajadora
cambiar de puesto de trabajo por otro compa-
tible con su situación, en los términos previs-
tos en el artículo 26.4 de la LPRL, dicho cam-
bio de puesto no resulte técnica u objetiva-
mente posible, o no pueda razonablemente
exigirse por motivos justificados. De esta
manera, el sistema de la Seguridad Social
protege a la trabajadora proveyendo unas
rentas de sustitución para los supuestos de
suspensión de la relación laboral por riesgo
durante la lactancia natural, eventualidad
suspensiva dirigida a preservar –como se dijo
en páginas anteriores– la salud del hijo lac-
tante menor de nueve meses en el caso de
exposición de la trabajadora a riesgos profe-
sionales presentes en su puesto de trabajo,
cuando no hayan sido posibles ni la adapta-
ción de las condiciones y/o del tiempo de tra-
bajo, ni la movilidad funcional.
Según indica el proyectado art. 135 ter
TRLGSS, la prestación económica por riesgo
durante la lactancia natural se concederá a la
mujer trabajadora en los términos y condicio-
nes previstos para la prestación económica
por riesgo durante el embarazo, y se extin-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
268
guirá en el momento en que el hijo cumpla
nueve meses, salvo que la beneficiaria se
haya reincorporado con anterioridad a su
puesto de trabajo anterior o a otro compatible
con su situación.
En este sentido, pues, la prestación
vendría a consistir en un subsidio por impor-
te del 75% de la base reguladora correspon-
diente al subsidio de IT derivada de contin-
gencias comunes84,85, desde el día en que se
84
Con carácter general, la base reguladora para el
cálculo de la prestación por Riesgo durante la lactancia
se hallará como resultado de dividir el importe de la
base de cotización de la trabajadora en el mes anterior
al de la fecha en que se inicie la suspensión del contrato
de trabajo por el número de días a que dicha cotización
se refiere (este divisor será concretamente: 30, si el tra-
bajador tiene salario mensual; 30, 31 ó 28, 29 si tiene
salario diario).
No obstante, si la trabajadora ingresara en la empre-
sa en el mismo mes en que se produjera la suspensión
del contrato, se tomaría para la base reguladora la base
de cotización de dicho mes, dividida por los días efecti-
vamente cotizados. También, se tomaría como divisor
los días efectivamente cotizados, cuando la trabajadora
no hubiera permanecido en alta durante todo el mes
natural anterior.
Sin perjuicio de las reglas generales anteriores, y por
analogía a la situación de riesgo durante el embarazo, es
de prever que existan algunos supuestos especiales de
cálculo:
• En el caso de las trabajadoras contratadas para la
formación (en cuyo caso, la base reguladora sería
el 75% de la base mínima de cotización que
corresponda).
• En el caso de las trabajadoras contratadas a tiem-
po parcial, cualquiera que sea la duración de la
prestación de servicios (para ellas, la base regula-
dora diaria sería la resultante de dividir la suma
de las bases de cotización acreditadas en la
empresa durante los 3 meses inmediatamente
anteriores a la fecha en que se inicie la suspensión
del contrato entre el número de días naturales
comprendidos en dicho período. De ser menor la
antigüedad en la empresa, la base reguladora
sería la resultante de dividir la suma de las bases
de cotización acreditadas entre el número de días
naturales a que éstas correspondieran).
• En las situaciones de pluriempleo, en las que se
tendrían en cuenta las particularidades siguien-
tes: cuando la suspensión del contrato de trabajo
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
produce el nacimiento del derecho, sin que
resulten aquí de aplicación períodos sin pres-
tación ni, tampoco, porcentajes reducidos
por riesgo durante la lactancia y el embarazo se
declarase en todas las actividades que realice
simultáneamente la trabajadora, se computarían
todas sus bases de cotización en las distintas
empresas, siendo de aplicación a la base regula-
dora así determinada el tope máximo establecido
a efectos de cotización.
Si, por el contrario, la suspensión del contrato de tra-
bajo por riesgo durante la lactancia se declarase sólo en
una o en algunas de las actividades realizadas por la tra-
bajadora, pero no en todas, únicamente se tomarían las
bases de cotización en las empresas donde se produce la
suspensión del contrato, aplicando, a estos efectos, el
límite que corresponda a la fracción o fracciones del
tope máximo que aquéllas tuvieran asignado.
• Por último, el caso de las situaciones de pluriacti-
vidad, en las que habría de tenerse en cuenta lo
siguiente: si la situación de riesgo afectase a todas
las actividades desempeñadas por la trabajadora,
se tendría derecho al subsidio en cada uno de los
regímenes del sistema en que se encuentrase
incluida, siempre que reúna todos los requisitos
exigidos de manera independiente en cada uno
de ellos. Si, de otro modo, la situación de riesgo
afectase a una o alguna de las actividades desem-
peñadas, únicamente habría derecho al subsidio
en el régimen en el que estuvieran incluidas las
actividades en que exista dicho riesgo.
Aunque, con carácter general, la base reguladora de
la prestación por Riesgo durante la Lactancia debería ser
la misma durante todo el período de disfrute, podrían
hallarse, al menos, dos excepciones a dicha regla
(excepciones aplicables a la IT, pero perfectamente pre-
dicables en el caso del Riesgo durante la Lactancia):
– Incremento de las bases mínimas de cotización
producidas a lo largo del percibo de la prestación,
superando la base de cotización tomada como
referencia inicial.
– Incrementos salariales previstos legal o conven-
cionalmente, o reconocidos por sentencia, y que
retrotraigan sus efectos económicos a un momen-
to anterior a la suspensión del contrato por Ries-
go durante la Lactancia.
85
En este sentido, y como respecto de la prestación
por Riesgo durante el Embarazo indicara GARCÍA NINET
[«La prestación económica por riesgo durante el emba-
razo», en Tribuna Social, nº 139 (julio 2002), pág. 8], la
base a tener en cuenta debería ser la de contingencias
profesionales, «pues en bastante medida ahí está la cau-
sa de dicha baja».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
(como el 60% en el caso de IT por contingen-
cias comunes, durante los días 4º a 20º del
período de baja).
La percepción del subsidio sería compati-
ble con el mantenimiento de aquellas activi-
dades que ya viniera desempeñando o pudie-
ra comenzar a desempeñar y no impliquen
riesgo durante la lactancia.
Serán beneficiarias de la prestación por
Riesgo durante la Lactancia las trabajado-
ras86 por cuenta ajena y socias trabajadoras
de sociedades cooperativas o laborales –con
independencia del Régimen de la Seguridad
Social en el que se hallen incluidas–; también
las trabajadoras por cuenta propia (incluidas
en el Régimen Especial Agrario, en el Régi-
men Especial del Mar, o en el Régimen Espe-
cial de Trabajadores Autónomos) 87 ; todas
ellas, declaradas en situación de suspensión
de contrato (o interrupción de la actividad
profesional) por Riesgo durante la Lactancia,
siempre que, además, reúnan los siguientes
requisitos:
• Estar afiliadas, y en situación de alta
en la Seguridad Social (no se hace refe-
rencia a la situación de asimilación al
alta: de hecho, la D.A. décimo octava,
apartado 5, del PLOI, que viene a modi-
ficar el art 125.1 TRLGSS, al establecer
que como situación asimilada al alta el
período correspondiente a vacaciones
anuales retribuidas que no hayan sido
disfrutadas por el trabajador con ante-
rioridad a la finalización del contrato, lo
hace excluyendo expresamente de tal
previsión, precisamente, los subsidios
por riesgo durante el embarazo y por
riesgo durante la lactancia natural.
Resulta lógica la exclusión por cuanto
resulta inescindible la vinculación
entre la situación protegida y las condi-
86
Junto a ellas, también, las funcionarias públicas.
87
Así, la D.A. décimo octava, apartado 19 PLOI, por
la que se modifica el apartado 4 de la D.A. octava
TRLGSS.
67
269
 LEGISLACIÓN
ciones de trabajado soportadas, de tal
suerte que de no haber prestación efec-
tiva de trabajo, no puede haber riesgo
durante la lactancia).
Felizmente, la D.A. décimo octava, aparta-
do 19, del PLOI, modifica el art. 135.1
TRLGSS en el sentido de eliminar, para la
prestación por Riesgo durante el Embarazo,
la exigencia del período de cotización de 180
días dentro de los 5 años inmediatamente
anteriores a la fecha en que se inicie la sus-
pensión del contrato de trabajo. En la medida
que el proyectado art. 135 ter TRLGSS some-
te la prestación económica por riesgo durante
la lactancia natural a los mismos términos y
condiciones previstos para la prestación
económica por riesgo durante el embarazo, la
eliminación de este requisito ha de sufrir
idéntica suerte en el caso de aquella presta-
ción. Con ello viene a atenderse la crítica doc-
trinal88 que viene abogando por la elimina-
ción de tal requisito en base a la naturaleza y
origen de estas situaciones, que deben asimi-
larse a las demás contingencias de corte pro-
fesional y, por ello, extender a ellas la no exi-
gencia de período previo alguno de cotización.
• El médico del Sistema Público de Salud
que atienda a la trabajadora deberá
haber emitido un informe (y el facultati-
vo del INSS deberá haber certificado),
con carácter previo, a cerca de la exis-
tencia de riesgo en el mantenimiento de
la trabajadora en las condiciones del
puesto de trabajo desarrollado.
El derecho al subsidio nacería desde el
mismo día que se inicie de manera efectiva la
suspensión del contrato de trabajo por riesgo
durante la lactancia, sin que pueda aquí apli-
carse período de espera alguno, análogo al
correspondiente en el supuesto de IT deriva-
88
GARCÍA NINET, J.I.: «La prestación económica por
riesgo durante el embarazo», en Tribuna Social, nº 139
(julio 2002, p. 7); igualmente, GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La
maternidad y su consideración jurídico-laboral y de segu-
ridad social, Madrid (CES), 2004.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
270
da de contingencias comunes. El abono de la
prestación procederá durante todo el período
necesario para la protección de la seguridad o
de la salud del hijo lactante, si bien finalizan-
do en todo caso el día anterior a aquél en que
el lactante cumpla nueve meses de edad, sal-
vo que se extinguiera antes por reincorporar-
se la trabajadora a su anterior puesto de tra-
bajo a otro compatible con la lactancia89.
5. PERMISO PARENTAL
El estudio del permiso parental exige para
su correcta caracterización una acotación
conceptual y terminológica previa que lo dis-
tinga de algunas de las otras figuras de per-
misos reconocidos en el Derecho comunitario,
a saber el permiso por maternidad90, paterni-
dad91, adopción y por razones familiares 92.
Pues bien, la Directiva 96/34/CE de 3 de
junio, que incorpora el Acuerdo Marco sobre
el permiso parental celebrado por UNICE, el
CEEP y la CES, cuyo objetivo es facilitar la
conciliación de las responsabilidades profe-
sionales y familiares de los padres que traba-
jan; establece (en su cláusula segunda un
derecho individual no transferible al permiso
parental, que se reconoce a los trabajadores,
hombres y mujeres, con motivo del nacimien-
to o adopción de un hijo, para poder ocuparse
del mismo durante un mínimo de tres meses
hasta una edad determinada(no superior a
ocho años), que deberán definir los Estados
miembros y/o los Interlocutores sociales.. Así
caracterizada la finalidad que persigue el
permiso parental, se configura, por tanto,
como un permiso con finalidad distinta al
permiso por maternidad93, si bien ambos son
89
De esta manera, el proyectado art. 135 ter
TRLGSS.
90
Apartado número 1 del presente trabajo. En la
STJCE de 14 de abril de 2005 (TJCE 2005/98).
91
Apartado número 3 del presente trabajo.
92
Apartado número 6 del presente trabajo.
93
La protección de la condición biológica de la
mujer y, por otro lado, la protección de las especiales
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
compatibles. Sin que el derecho al permiso
parental pueda menoscabar el permiso por
maternidad y viceversa.; tal y como ha seña-
lado el TJCE respecto a la compatibilidad de
las vacaciones y el permiso por maternidad94.
Por ello el TJCE declaro que el Gran Ducado
de Luxemburgo había incumplido las obliga-
ciones relativas a la Directiva 96/34 al esta-
blecer en su normativa que el permiso paren-
tal finalice obligatoriamente el día que queda
interrumpido por un permiso por maternidad
o un permiso por adopción, sin que la norma-
tiva permita a los progenitores aplazar la
parte de dicho permiso parental que aun no
han disfrutado. El Gran Ducado de Luxem-
burgo incumplió por ello sus obligaciones al
no garantizar un permiso parental de una
duración mínima de tres meses a todos los
progenitores95.
A pesar de que la materia objeto del Acuer-
do Marco sea la conciliación de la vida laboral
y familiar y conecte de modo directo con el
principio de igualdad y no discriminación por
razón de sexo, en el trabajo; sin embargo lo
establecido en la Directiva 96/34/CE, que
incorpora el Acuerdo, no se ha visto afectado
por la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre,
que modifica la Directiva 76/207/CEE96. Ni
tampoco por la recientísima Directiva
2006/54, de 5 de julio.
Por lo que se refiere a las condiciones de
acceso y modalidades de permiso parental, el
Acuerdo (en su Cláusula 2.3) se remite a lo
que la Ley y/o los convenios colectivos permi-
relaciones entre la mujer y el hijo en el período que
sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumula-
ción de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de la
actividad perturbe dichas relaciones (STJCE 2001/336).
94
STJCE de 18 marzo 2004 (2004/69).
95
STJCE de 14 abril 2005 (TJCE 2005/98).
96
Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Permiso parental y
conciliación de familia y trabajo(Directiva 96/34/CE), en
AA.VV. (J. García Murcia, dir. y coord.): La transposición
del Derecho social comunitario al ordenamiento
español. Un balance en el XX aniversario de la incorpora-
ción de España a la Comunidad Europea, Madrid
(MTAS), 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
tan a los Estados miembros respetando las
disposiciones mínimas contenidas en la pro-
pia Directiva 96/34. En particular los Estados
miembros podrán decidir si el permiso paren-
tal se concede a jornada completa, de forma
fragmentada o a tiempo parcial; si prefieren
subordinar el disfrute del derecho a un perío-
do de trabajo y/o de antigüedad (no inferior a
un año); ajustar las condiciones de acceso y
las modalidades del permiso a las circunstan-
cias particulares de la adopción; fijar perío-
dos de preaviso que el trabajador debe dar al
empresario cuando ejerza su derecho al per-
miso parental, precisando el inicio y el final
del período del permiso; definir las circuns-
tancias en que el empresario, estará autori-
zado a posponer la concesión de un permiso
parental97 por motivos justificables relacio-
nados con el funcionamiento de la empresa
(por ejemplo si el trabajo es de tipo estacional,
sino se puede contratar un sustituto durante
el período objeto de preaviso, si una propor-
ción significativa de la mano de obra solicita
un permiso parental, si una función determi-
nada es de importancia estratégica,); autori-
zar acuerdos particulares para responder a
las necesidades de funcionamiento y organi-
zación de las pequeñas empresas.
Antes de seguir adelante, e iniciar el cote-
jo de la normativa interna y la normativa
comunitaria en esta materia resulta necesa-
rio hacer una última precisión conceptual y
señalar que el permiso parental, aquí, se
identifica fundamentalmente con la figura de
la excedencia por cuidado de hijo que contem-
pla nuestro derecho interno. En lo relativo al
permiso parental la Directiva 96/34 ha sido
objeto de transposición en el Derecho español
fundamentalmente a través de la Ley 39/99.
No obstante conviene recordar que con ante-
rioridad a la firma del Acuerdo Marco nues-
tra normativa interna ya regulaba una exce-
dencia por cuidado de hijos. En nuestro orde-
namiento solo se ha utilizado en una ocasión
97
Previa consulta con arreglo a la legislación, los
convenios colectivos o los usos nacionales.
67
271
 LEGISLACIÓN
la expresión permiso parental, y ha sido, con
anterioridad a la aprobación del acuerdo
Marco, en la Ley 4/1995, de 23 de marzo, que
llevaba por rúbrica «de la regulación del per-
miso parental y por maternidad» y modifica-
ba determinados aspectos de la excedencia
por cuidado de hijos. Parece lógico, analizar,
por tanto, la normativa que regula la exce-
dencia por cuidado de hijos a la luz del Acuer-
do Marco para ver si se adecua o no al norma-
tiva comunitaria 98 Nuestro ordenamiento
interno, como hemos señalado, ya reconocía,
con anterioridad, al Acuerdo en el art. 46 de
1995, un derecho a excedencia para cuidado
de hijos, ya sea naturales o adoptivos que
cumplía las disposiciones mínimas del Acuer-
do en cuanto a su duración (Cláusula 2.1 del
Acuerdo en relación al art. 47 ET) y en cuan-
to al derecho a reserva del puesto de trabajo
(Cláusula 2.5 del acuerdo en relación con el
art. 48 ET). Posteriormente, la Ley 39/99, en
un intento de completar la transposición de la
Directiva 96/34 mediante la individualiza-
ción del permiso parental, modificaría el
apartado 3 del art. 46 del Estatuto de los Tra-
bajadores con el fin de aclarar que la exce-
dencia por cuidado de hijos constituye un
derecho individual de cada trabajador confor-
me a lo establecido en la cláusula 2.2 del
Acuerdo Marco, que lo considera un derecho
intransferible99, lo que permite el ejercicio
simultáneo, sólo limitado por razones justifi-
cadas de funcionamiento de la empresa, por
un mismo sujeto causante del derecho; a dife-
rencia de lo que ocurría en la redacción ante-
rior del precepto de 1995, en la que en caso de
que el padre o la madre trabajaran sólo uno
de ellos podría ejercer el derecho. Nuevamen-
te, el PLOI proyecta la modificación del apar-
tado 3 del art. 46 ET contemplando la posibi-
lidad de que la excedencia por cuidados de
hijos pueda disfrutarse de forma fraccionada
en dos o más períodos.
98
Vid., en este sentido, CASTRO ARGÜELLES, M.A.:
«Permiso parental.., op. cit., p. 386 y ss.
99
Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Permiso parental..,
op. cit., p. 388.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
272
Con el fin de evitar que los trabajadores
puedan sufrir efectos laborales negativos
como consecuencia del disfrute de este permi-
so el Acuerdo Marco prevé expresamente que
durante el permiso parental los trabajadores
mantengan sin modificaciones los derechos
adquiridos y en curso de adquisición (Clausu-
la 2, apartado 6 del Anexo de la Directiva
96/34/CE). Asimismo el Acuerdo marco enco-
mendó a los Estados miembros la adopción de
medidas que garanticen la estabilidad en el
empleo de los trabajadores que disfrutan de
este derecho y que se les proteja específica-
mente frente al despido. En el momento en
que se firmó el Acuerdo marco no se contem-
plan en nuestro ordenamiento medidas sufi-
cientes para proteger a los trabajadores fren-
te al despido por haber solicitado o disfrutado
de un permiso parental, esta carencia ha sido
corregida por la Ley 39/99100. Por imperativo
del apartado 5 del art. 55 se atribuye la califi-
cación de nulidad a los despidos y las decisio-
nes extintivas durante estas situaciones.
Respecto a la estabilidad en el empleo de los
trabajadores después de haber disfrutado del
permiso parental el Acuerdo Marco reconoce
expresamente el derecho del trabajador a
ocupar el mismo puesto de trabajo, o en caso
de imposibilidad, un trabajo equivalente o
similar conforme a su contrato o relación de
trabajo (Cláusula segunda apartado 5). Este
derecho a la reserva de puesto de trabajo en
la excedencia por cuidado de hijos ya era reco-
nocido en nuestro ordenamiento desde la
reforma del ET del año 1995.
6. PERMISO POR RAZONES
FAMILIARES
El Acuerdo marco que incorpora la Directi-
va 96/34 se ha preocupado también de regu-
lar la posibilidad de ausentarse del trabajo
100
Vid., al respecto, el apartado 1.1 de este estudio
sobre permiso por maternidad y estabilidad en el
empleo de la trabajadora.
67
 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ, PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS y ANTONIO CEBRIÁN CARRILLO
por motivos de fuerza mayor. Así la cláusula
3.1 del Acuerdo establece que los Estados
Miembros y/o interlocutores sociales adop-
tarán las medidas necesarias para autorizar
a los trabajadores a ausentarse del trabajo,
conforme a la legislación, los convenios colec-
tivos y/o los usos nacionales, por motivos de
fuerza mayor vinculados a las necesidades
familiares urgentes que hagan imprescindi-
ble la presencia del trabajador; aunque
corresponderá a aquellos precisar las condi-
ciones de acceso y las modalidades de aplica-
ción de este derecho así como limitarlo tem-
poralmente a una determinada duración por
años y por caso.
BIBLIOGRAFÍA
BALLESTER PASTOR, M.A. (2000): La Ley
39/1999, de conciliación de la vida familiar y
laboral: una corrección de errores con diez años
de retraso, Valencia (Tirant lo Blanch), 2000.
BLASCO MAYOR, A. (1998): Concepto, fuentes y
alcance del derecho a la seguridad y salud en el
trabajo, Santander (Gobierno de Cantabria).
CASTRO ARGÜELLES, M.A. (2005): «Protección
especial de la trabajadora embarazada y en
situación de maternidad y lactancia (Directiva
92/85/CE)», en AA.VV. García Murcia, J. (dir. y
coord.): La transposición del Derecho social
comunitario al ordenamiento español. Un
balance en el XX aniversario de la incorporación
de España a la Comunidad Europea, Madrid
(MTAS).
– :«El principio de igualdad de trato», en AA.VV.
(J. García Murcia, dir. y coord.): La transposi-
ción del Derecho social comunitario al ordena-
miento español. Un balance en el XX aniversario
de la incorporación de España a la Comunidad
Europea, Madrid (MTAS).
– :«Permiso parental y conciliación de familia y
trabajo (Directiva 96/34)», en AA.VV. García
Murcia, J. (dir. y coord.): La transposición del
Derecho social comunitario al ordenamiento
español, Un balance en el XX aniversario de la
incorporación de España a la Comunidad Euro-
pea, Madrid (MTAS).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Avanzando por la senda
de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la
Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y
del Consejo, de 23 de septiembre 2002, que
modifica la Directiva 76/207/CEE», Aranzadi
Social, nº 13/2002.
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EURO-
PEAS (2000): Directrices para la evaluación de
los agentes químicos, físicos y biológicos, así
como de los procedimientos industriales consi-
derados peligrosos para la salud o la seguridad
de las trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz recientemente o estén en período de
lactancia (Directiva 92/85/CEE), Bruselas,
05.10.2000, COM(2000) 466 final.
CORDERO SAAVEDRA, L.: «La protección de las
mujeres embarazadas frente al despido y aplica-
ción de las Directivas 76/207 y 92/85 (a propósi-
to de la STJCE de 4 octubre 2001)», Aranzadi
Social, nº 7-8, 2002.
CRUZ VILLALÓN, J. (2000): «El fomento de la
integración plena y estable de la mujer en el tra-
bajo asalariado (comentario a la Ley para pro-
mover la conciliación de la vida familiar y labo-
ral de las personas trabajadoras), RMTAS,
extraord.
DE MIGUEL DE LA CALLE, P. (2006): «Igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres
Acceso al empleo, a la promoción y a la forma-
ción profesionales. La modificación de la Direc-
tiva 76/207/CE del Consejo, por la Directiva
2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo», RMTAS, nº 146.
GARCÍA NINET, J.I. (2002): «La prestación econó-
mica por riesgo durante el embarazo», en Tribu-
na Social, nº 139.
GORELLI HERNÁNDEZ, J. (1999): «La reciente
Ley 39/1999 para promover la conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas trabaja-
doras», RL, nº 24.
GARRIGUES GIMÉNEZ, A. (2004): La materni-
dad y su consideración jurídico-laboral y de
seguridad social, Madrid (CES).
– (1996): «Incapacidad temporal o maternidad.
Interrupción del embarazo: la intersección de
dos contingencias», en AA.VV. (Asociación
Española de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social): La incapacidad temporal, Madrid
(Tecnos).
67
273
 LEGISLACIÓN
NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P. (2002): La
licencia por maternidad de la trabajadora,
Madrid (Dikynson).
– (2004): «Compatibiidad de las vacaciones y el
permiso por maternidad», Temas laborales nº
77.
– y CEBRIAN CARRILLO, A. (2006): El reflejo en
la Jurisprudencia de las medidas de concilia-
ción de vida laboral y personal. Consejería de
Empleo y Mujer, Comunidad de Madrid,
Madrid.
– y GARRIGUES GIMÉNEZ, A. (2006): «(Des)
igualdad en las condiciones de trabajo, incluida
la retribución, de los trabajadores con responsa-
bilidades familiares: realidad actual y solucio-
nes parciales planteadas en el anteproyecto de
Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hom-
bres (I)», Tribuna Social, nº 192.
OIT (1997): La protección de la maternidad en el
trabajo, Ginebra.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
274
PÉREZ DEL RÍO, T. y BALLESTER PASTOR, A.
(2000): Mujer y salud laboral, Madrid (La Ley).
PURCALLA BONILLA, M.A. (2004): «Igualdad de
trato y no discriminación: la tutela antidiscrimi-
natoria (en especial por razón de sexo)», Aran-
zadi Social, núm.10.
RAMOS MARTÍN, N. E. (2006): «La regulación de
la igualdad y no discriminación en el trabajo en
los Países Bajos. Estudio de Derecho Compara-
do desde el Derecho comunitario», RMTAS, nº
62.
SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. (2002): El riesgo
durante el embarazo. Régimen laboral y de
Seguridad Social, Pamplona (Aranzadi).
TORRENTE GARÍ, S. (1997): «El tratamiento nor-
mativo de la incapacidad temporal y de la
maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de diciem-
bre», Revista Técnico-Laboral, nº 37.
67