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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

1ª AULA - 25/01/2010

Professor: Cristiano Chaves


Bibliografia: Direito Civil – Teoria Geral – Autor: Cristiano Chaves

ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL E SEU ATUAL PANORAMA PERANTE A


NORMA CONSTITUCIONAL
O estudo do direito civil reclama previamente uma referência necessária, um
determinado momento histórico. A estrutura do direito civil não vem do direito romano
como muitos falam, mas sofreu grande influência da França (Revolução francesa).
 O direito civil estrutura a vida privada, a vida humana.

A estrutura é facilitada e devemos observar a divisão do direito civil em parte


geral e parte especial:
1- Na parte geral estudamos os elementos (componentes) das relações
jurídicas, que são:
a- Sujeito (pessoas),
b- Objeto (bens) e
c- Vínculo (fatos jurídicos).

Toda relação jurídica tem os elementos acima, qual seja, sujeito, objeto e
vínculo. Eles são os elementos componentes da parte geral. A parte Geral funciona
como norma básica das relações privadas.
EX: Casamento, contrato – toda relação jurídica tem sujeito, objeto e vínculo.
A parte geral do direito civil tem aplicação universal. Assim não apenas no âmbito
do direito civil, mas a parte geral do direito civil se aplica as relações privadas, entre
particulares e entre as demais relações, sejam administrativas, trabalhistas etc. Ou seja,
se aplica em outros âmbitos do direito.
EX: O contrato administrativo tem que ter objeto licito.

RESUMINDO: A parte geral tem aplicação universal se aplicando a outros ramos do


direito.

2- A parte especial diferentemente estuda os elementos da relação jurídico-


privada, ou seja, in concreto. Podemos dizer que a parte especial é a “vida como
ela é”. Se projeta em 03 campos:
a- Relações de Titularidades (direitos reais).
b- Trânsito jurídico (relações obrigacionais, com circulação de riquezas)
(estudado pelo direito obrigacional, pelos contratos e responsabilidade civil).
c- Relações afetivas (direito de família).

Ou seja, na parte especial do direito civil teremos as relações privada em


concreto. Essas referidas relações dizem respeito à circulação de riquezas (estudada pelo
direito obrigacional), as relações de titularidade (estudadas pelo direito real) e as
relações afetivas (estudada pelo direito de família). Todas essas relações são fundadas
na parte geral.
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NOTA: O direito civil a um só tempo é parte geral e parte especial.


EX: O direito civil é um grande condomínio. É um grande condomínio, composto por
ter 03 diferentes prédios. Esses 03 prédios foram construídos em um terreno que é
representado pelo direito geral. O bloco “A” é o bloco das relações obrigacionais, o
bloco “B” das relações reais e o bloco “C” das relações de família, ou das relações
afetivas. Mas, os 03 blocos estão encima do terreno, que é a parte geral.
No bloco “A” temos as relações obrigacionais, porém temos a cobertura. E quem
está na cobertura? O direito do consumidor está na cobertura do bloco “A”. No bloco
“C” temos as relações de família, e nesse bloco temos duas coberturas, qual seja, o
estatuto do idoso e o estatuto da criança e o adolescentes.
O direito civil se compõe de todas essas relações, ou seja, é parte geral e especial
(contrato, propriedade e família). É o que chamamos de TRÍPLICE VÉRTICE
FUNDANTE do direito civil.

-Diferença entre codificação, compilação e consolidação.


CODIFICAÇÃO: Um código é a edição de uma nova lei para regulamentar
sistematicamente uma matéria.
NOTA: Toda a codificação reclama o estabelecimento de valores para permear aquela
matéria. Se é código é lei nova para sistematizar uma matéria e ao sistematizar uma
matéria temos valores comuns.

COMPILAÇÃO: Agrupamento de leis sobre uma matéria já existentes em ordem


cronológica.

CONSOLIDAÇÃO: É um agrupamento de normas já existentes sobre uma matéria de


forma sistematizada. Não é de ordem cronológica, mas sistematizadas.
EX: CLT

Histórico
OBS: Até pouco tempo a interpretação do código civil se dava a partir do código civil.
Todo direito civil era interpretado através do código. Porque do Código? Até a ascensão
da burguesia prevalecia o absolutismo (o rei nunca erra). Um dos pilares da revolução
francesa (combater o absolutismo estatal) percebeu-se que era necessário editar um
código civil (visão de Napoleão). Queria tirar o estado e para isso seria necessário editar
o primeiro código civil da era moderna.
A estrutura do direito civil passa por dois momentos de compreensão:
1- 1804, Código Francês (Código Napoleônico)
2- 1896 BGB, código civil alemão.

O código napoleônico veio para afirmar os valores patrimonialista e individualista.


O Direito Civil construiu o seu conceito de autonomia privada nesse momento. Em
1896 foi editado o código alemão com os mesmos valores. O código napoleônico e
alemão estão em vigor ate hoje. A autônima privada limitando a supremacia do
interesse público.
A partir dessa arquitetura do código Frances e alemão é que se construiu a grande
dicotomia (divisão) do direito publico e direito privado. Ou seja, onde estava o direito
público não estava o direito privado.
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Se a relação era privada o Estado não interferia. Prevalecia a autonomia da vontade.


Não havia espaço para o interesse público nas relações privadas. Nossos códigos
colaboraram muito para isso.
A constituição imperial em 1824 determinava a edição de um código civil e um
código penal em 1 ano. O legislador é lento desde então. Somente em 1855 é que se
contratou um jurista para elaborar o código civil. Foi o jurista Teixeira de Freitas. A
constituição mandava em 1 ano, mas não foi respeitado. Demorou 07 anos. E 07 anos
depois ele apresentou um rascunho (esboço de código civil) do código. Continha 5.000
artigos para regular o Direito Civil. Nesse esboço ele tratava de revisão de contrato,
dissolução do casamento, tutela jurídica do nascituro.
O esboço foi rejeitado pelo governo sob o fundamento de que aquele projeto era
muito avançado para a época. A Argentina usou desse esboço. Com o esboça de
Teixeira de Freitas rejeitado continuamos sem código.
Até que em abril de 1899 (Clovis Bevilaqua) elaborou um código. Em 06 meses
entregou seu projeto de código civil. Ficou no congresso até 1916. Ficou 16 anos sendo
discutido no congresso. Rui Barbosa que era senador à época impugnou todos os artigos
do código. 16 anos discutindo os artigos do código. Ele disse que alguns artigos eram
aberrações jurídicas e outros jurídicos, porém com redação mal feita. Por isso impugnou
todos os artigos. Foi aprovado em 16 para entrar em vigor em 1917.
Toda essa referência histórica tem importância: ou seja, o código Frances e
alemão influenciaram a criação do código civil. Logo, o código de 16 era
patrimonialista e individualista. Logo, significa dizer que naquele momento direito civil
era código civil. Não existia direito civil fora do código. Se o código civil era
patrimonialista e individualista o direito civil também era.
Na relação patrimonial prevalecia o ‘pacta sunta servanda’ (cumprir o contrato a
qualquer custo). O contrato faz lei entre as partes. O CC/16 era patrimonialista e
individualista. ‘Cumpra a obrigação nem que tenha que pagar com o corpo’. A
propriedade era absoluta, perpétua. O que interessava era a propriedade, mesmo que
ferisse os direitos fundamentais. Proteção do patrimônio da família, logo o casamento
era indissolúvel.
Os valores do CC/16 são os valores franceses e alemães, ou seja, era
patrimonialista e individualista. O CC 16 não se preocupava em tutelar a pessoa, mas
somente o seu patrimônio individualmente existente.
Neste momento as partes precisavam ser livres para contratar e a propriedade era privada.
EX: O instituto da tutela, colocação de menor órfão de família substituta. Dos 24 artigos do CC/16, 23
protegiam o patrimônio do menor e só um protegia a pessoa do tutor, nenhum protegia a pessoa do
tutelado.
Com o CC/16 a estrutura do direito civil é fundamentalmente
patrimonialista e individualista (reais – a propriedade era ampla e ilimitada;
obrigações – o contrato faz lei entre as partes, pacta sunt servanda; e a família –
formava-se no casamento e este era indissolúvel para não se dividir o patrimônio; estes
institutos formam o vértice do direito civil).
Surgia a necessidade de nova lei porque o código já não estava mais sendo
suficiente para as relações existentes na sociedade. O direito civil neste momento não
disciplinava a sociedade, pois esta estava em transformação.
De 1916 até antes da Constituição/88 temos um interregno em que o direito civil
ficou tutelado por microssistemas jurídicos. O CC de 1916 não disciplinou os problemas
modernos. Eclodiam conflitos na sociedade que não parava de se desenvolver e se
modernizar e a solução não estava no Código. Assim, regulamentavam-se as novas
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matérias em leis extravagantes, ou seja, formou-se um microssistema. Os


microssistemas eram baseados no código civil.
EX: Código de águas, Lei de registros públicos, lei do inquilinato, estatuto da mulher
casada etc. todos formavam os microssistemas do direito civil.
O CC/16 irradiava luz e embasava os microssistemas. O CC/16 era a
Constituição do direito privado. O microssistema complementava o código.
Em 1974 (Orlando Gomes) disse que esse sistema de direito civil a partir do
código é coisa do passado. O direito civil perdeu a referência do código. Porque?
Porque nem todo problema está no código. Nem todo conflito tem solução no código. O
CC/16 perdeu generalidade e completude. Jamais conseguirá recuperá-las. Porque
somente uma norma hierarquicamente superior conseguira (re)unificar o Direito Civil.

*Porque Orlando Gomes usou a expressão re(unificar)? Unificação tinha sido com o
código, e a (re)unificação é fora do código. Nenhum código conseguira se manter
incólume com uma sociedade dinâmica, plural. Um único código não consegue reger
todas as relações jurídicas.

NOTA: O código não pode servir como instrumento único do direito civil. Direito civil
é muito maior que qualquer código. Mas, ele ainda é muito importante porque o Direito
civil precisa se sustentar em algo.
OBS: O OCASO DA CODIFICAÇÃO: É o declínio da codificação.

*Como uma lei ordinária consegue se manter incólume por 07 constituições? Essa lei
ordinária é o CC/16. O CC/16 se tornou inconstitucional em face da constituição de 88.
Porém ainda era constitucional nas 07 constituições anteriores. Era constitucional
porque as constituições anteriores não tratavam de direito privado.

A partir da década de 70 o Brasil começou a incorporar o ‘acaso da codificação’.


Incorporando o movimento que começou na Itália, se expandiu pela a Alemanha, o
Brasil passou a adotar o movimento da CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
CIVIL ou Direito Civil Constitucional.
Direito Civil Constitucional: A norma constitucional que historicamente foi neutra e
indiferente ao direito civil. Agora isso mudou.
A constituição de 88 abandonando a neutralidade indiferença das anteriores
como o direito privado chamou para si a responsabilidade de cuidar do público e do
privado. O direito privado foi parar na constituição.
O que houve com o direito privado foi um movimento de migração. Houve uma
transumância. O direito civil migrou do CC/16 para a CONSTITUIÇÃO.
O contrato, propriedade e família passaram a ser tratados em sede constitucional.
Houve migração. O Direito civil continua sendo um sistema solar, porém o astro rei
não é mais o código, mas sim a constituição. A constituição irradia luzes para todo o
sistema civil, ou seja, CDC, ECA, lei de direitos autorais, lei Maria da penha, estatuto
do idoso, código civil, etc. Enfim, o sistema de direito privado é baseado totalmente no
eixo constitucional.
Quem lavrou a certidão de óbito da importância suprema do código civil foi a
constituição de 88.
Esta migração trouxe uma mudança de conteúdo. A estrutura do direito civil
permaneceu a mesma (parte geral e especial), mas o conteúdo foi alterado. Após
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88, o direito civil mudou por dentro, cada um dos clássicos institutos foi modificado em
seu conteúdo, tendo que se adequar a norma constitucional.
O texto constitucional passou a se preocupar com o direito civil, tivemos a
constitucionalização do direito civil, movimento por meio do qual as normas do
direito civil passam a ser entendidas conforme o texto constitucional.
Todo sistema está fundado no direito civil que está baseado na constituição. Isso
é chamado de direito civil constitucional.
O código compõe o Direito civil, não mais é o próprio Direito Civil. Antes o
contrato fundava no ‘pacta sunta servanda’, a propriedade era absoluta e perpétua. Tudo
mudou com a constituição. Os valores constitucionais passaram a ser aplicados no
direito civil.

A Constituição de 88 influencia o direito civil por diferentes modos:


1- Aplicação da Tábua axiológica ou incidência da tábua de valores nas
relações privadas (art. 1º1, 3º2, 5º3 e 7º4). Daqui se extraem os fundamentos da
constituição que vinculam o direito civil:
a- Dignidade da pessoa humana,
b- Solidariedade social e erradicação da pobreza,
c- Liberdade e igualdade.
O constituinte fez uma releitura dos ideais da revolução francesa, liberdade,
igualdade e fraternidade.

2- Disciplina dos fundamentos dos institutos do direito privado:


a- Contrato (função social e boa fé objetiva),
b- Propriedade (função social),
c- Família (pluralidade)
OBS: Em respeito à boa-fé objetiva e a função social houve mitigação do ‘pacta sunta
servanta’. Esse pacto foi relativizado. A propriedade absoluta também foi mitigada em
face da função social. Antigamente só existia família pelo casamento. Agora existem
inúmeras formas de ter família e o casamento é dissolúvel.

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Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

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Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
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Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social.
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**Esse movimento de constitucionalização do direito civil quer dizer que são dois
direitos civis? Não. É um só direito civil.

3- Normas específicas de direito civil trazida pela constituição.


CUIDADO: Não confundir plubicização do direito civil (dirigismo contratual) com
constitucionalização do direito civil.

Publicização do direito civil # Constitucionalização do direito civil


Constitucionalização do direito civil ou direito civil constitucional nada mais
é que a imposição de uma leitura dos institutos do direito civil conforme a constituição.
Movimento através do qual o direito civil passa a ser entendido conforme a
Constituição, as normas constitucionais disciplinam o direito civil.
 O direito civil mantém-se como relação privada, mas passa a ser trazido pela
constituição. É direito privado interpretado conforme a constituição.
EX: Concessão de alimentos nas uniões homoafetivas. Artigo 1694 CC/025.
*É possível alimentos para casais homoafetivos? Pela letra fria da lei não é possível
alimentos para casais homoafetivos, porque o artigo fala em cônjuges, parentes ou
companheiros. Mas, ao interpretar o artigo 1.694 CC/02 através da constituição será
possível. O que é mais importante: A dignidade das pessoas ou o núcleo familiar? Deve
respeitar a igualdade e liberdade? Sim. É possível alimentos nas relações homoafetivas
em uma leitura constitucional do artigo acima referido. O movimento da
constitucionalização é a oxigenação do direito civil.

Publicização do Direito Civil ou dirigismo contratual: É a presença da administração


publica numa relação privada com a finalidade de manter o equilíbrio entre as partes. A
norma de direito privado passa a ter a presença do Estado. É a presença do estado
regulando a atividade privada. Tem o objetivo de manter o equilíbrio entre as partes.
EX1: Direito do consumidor e direito do trabalho são exemplos de publicização de uma
relação que é privada.
EX2: Agências Reguladoras evidenciam a publicização do direito privado. É uma
relação privada. As empresas telefônicas podem cobrar tarifas. Porém, a agência
reguladora estabelece limites para essas tarifas. Os limites impostos pelo poder publico
à relação privada é chamado de publicização.

OBS: Os dois movimentos podem estar juntos, porque eles não se confundem. Nesse
caso teríamos a constitucionalização de “braços dados” com a publicização.

(MPMG)  Dissertação sobre a frase: “O direito civil está em crise?”


Se usar crise como fim, extermínio do direito civil a resposta é não. Mas se dizer
crise como mudança de paradigma a resposta é sim.

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Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de
que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às
necessidades de sua educação.

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Esta resposta deve ser vista a luz da crise como mudança, da mudança de
paradigmas do direito civil de 1916 para o direito civil constitucional e social trazido
pela constituição de 88.
A família e o contrato são abertos, plurais, solidários e sociais. O conteúdo
de cada um dos institutos do direito civil foi e está sendo alterado, relido em face da
Constituição de 88.
As influências constitucionais são tábua axiológica + normas privadas
específicas, atingindo todas as normas infraconstitucionais, tais como o CC, CDC,
ECA, inquilinato, registros públicos. Todas as normas de direito privado estão
vinculadas à constituição.
Essa vinculação traz a necessidade de produção de um novo CC, isso ocorre em
2002. A Constituição influencia diretamente o CC.

(MP federal/2005) Constitucionalização e personalização do direito civil. Esboço


histórico e fontes. A eficácia privada dos direitos fundamentais.

APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS


É verdade que todo esse movimento de constitucionalização alterou a arquitetura
do direito civil.
É indiscutível na doutrina (Luiz Alberto Barroso) a incidência dos direitos
fundamentais nas relações privadas. Esse movimento é chamado DE EFICACIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Jurisprudência: O STF (Julgamento - associado para ser excluído deveria ser
submetido a uma assembléia. Essa assembléia deliberaria para exclusão do associado).
O STF no REX 201.819 RJ (Relator Gilmar) – Nesse julgado o STF reconheceu a
aplicação direta de direitos fundamentais nas relações privadas. O STF decidiu
expressamente pela tese, ao admitir a tese de Luiz Alberto Barrosos da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais.
O STF já tinha enveredado por esse caminho muito antes, porem não tinha sido
de forma explícita. No RE 161.243-6 DF já tinha se posicionado como Luiz Alberto,
porém não tinha sido de forma expressa. Esse julgado é no caso da Air France. A Air
France contratou brasileiros para prestar serviços no Brasil em cargos e funções que já
eram exercidos por franceses aqui no Brasil. Tinha franceses que exerciam esses cargos
no Brasil. A air France aparece com o estatuto do funcionário quando precisou contratar
novos funcionários para esses mesmos cargos referidos acima. O funcionário Frances
tinha direitos que não eram reconhecidos ao brasileiro. A air France não violava a
legislação trabalhista. A air France não violou a publicização (limites da CLT foram
respeitados). Mas o plus só foi reconhecido para os empregados franceses.
O STF mandou aplicar o principio da igualdade. Violava o princípio da
igualdade constitucional. É a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

OBS: Agora não se fala mais em aplicabilidade ou não da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais porque a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de
se aplicar. Vai surgindo temas novos: Já se fala em aplicação de direitos sociais nas
relações privadas.
Previsão legal: Artigo 7º CR/88. Aplicação desse artigo nas relações privadas. Não só
os direitos fundamentais têm eficácia horizontal, mas também os direitos sociais do
artigo 7º CR/88.
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EX1: Plano de saúde e assistência a saúde. A relação é privada. O plano de saúde tinha
umas clausula limitadora de número de dias de internação. Sumula 302 STJ6.
EX2: Proibição do aumento de mensalidade de forma abusiva.
EX3: Bem de família – aumento de proteção do bem de família.
EX4: Direito a moradia.

**Como ficou o código civil? Como fica o direito civil em meio a esse novo panorama
do código civil? O CC já não é mais o panorama. O CC não é sinônimo do direito civil.
O CC tem o papel de facilitador da interpretação do direito civil. O CC/02 procurou se
antenar nas ondas emanadas da constituição. Estabelecer uma harmonia entre o CC/02 e
as diretrizes da constituição.
O CC/02 não poderia repetir os ideais individualistas e patrimonialistas do
CC/16. O CC/02 estabeleceu novos paradigmas para o Direito Civil. De modo que o
CC/02 estivesse em harmonia com a constituição.
Podemos demonstrar isso da seguinte maneira?
O CC/16 era patrimonialista, individualista. O CC/16 tinha caráter totalitário. O
CC/16 era Direito Civil no todo. Todo Direito civil vinha do Código Civil.
O CC/02 não podia mais estar submetido ao patrimonialismo e a individualização,
assim, mudam-se os valores e os paradigmas.
O CC de 2002 passa a ter 03 novos ideais, 03 novos paradigmas.
1- Eticidade,
2- Socialidade e
3- Operabilidade.

No CC/16 tínhamos o sujeito de direito. A proteção jurídica era individualmente


considerada e todas as pessoas eram consideradas iguais. O CC/16 só conhecia o
proprietário (direito reais), contratante (direitos dos contratos), marido e esposa (relação
de família).
O CC/02 não tem caráter totalitário. É norma de facilitação da aplicação do direito
civil. O código não é mais o único diploma do código civil. O código é UM dos
inúmeros mecanismos de aplicação.

SOCIALIDADE: É a preocupação com a impactação da norma sobre a coletividade.


Função social do contrato, da propriedade e da empresa. Os institutos do direito
civil devem cumprir a socialidade.
EX: Art. 421, CC7 (função social do contrato) e Art. 1228, CC/028 (função social da
propriedade).
No artigo 421 CC/02 temos a socialidade aplicada no CC. A socialidade vinculou a
liberdade de contratar. O contrato entre duas partes não pode prejudicar a sociedade.
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Sumula 302: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação
hospitalar do segurado.
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Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

8
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.§1o O direito de propriedade deve ser exercido
em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
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EX: Função social da família: Artigo 1.513 CC/029. Estado não pode interferir na vida
da família.
EX. Função social da empresa – É entrada “meia” para estudantes.
EX Função social da empresa: Licença da gestante. Discute-se em aumentar o prazo.
EX Função social da empresa: Lei 10.690/01 – Toda a pessoa jurídica pública ou
privada deve ter adaptação em seus prédios para deficientes.

ETICIDADE: Estabelecimento de limites éticos que transcendem o direito.


Compreende a relação privada conforme a ética, conforme o sentimento ético. Uma
parte não pode aniquilar a outra, uma parte deve ser leal a outra.
EX: Art. 422 CC/0210 - com a boa-fé objetiva - Boa-fé objetiva em sua função
integrativa – é uma cláusula geral dos contratos. (Contraria a boa-fé objetiva temos a
má-fé objetiva que é representada pela proibição do comportamento contraditório ou
venire contra factum proprium)
A probidade e a boa-fé objetiva são exemplos da aplicação da eticidade no
CC/02. Está vinculado a uma contratação ética.

OBS: Limite ético não tem nada a ver com moral e bons costumes. A eticidade não é
moral pessoal, filosófico, religiosos. Eticidade são valores éticos coletivos. Ética do
convívio social. Não é a ética pessoal (moral, bons costumes).

OPERABILIDADE: É a facilitação na utilização e aplicação da norma de direito civil.


Os institutos do direito civil devem ser fáceis de operar. O direito civil deve ser fácil no
seu manuseio e eficácia. As normas de direito civil devem ser abertas normas a serem
preenchidas na análise do caso concreto. Cláusulas gerais devem ser a regra, devendo
ser evitadas as normas fechadas.
EX: Diferença trazida entre os institutos da prescrição e decadência.
EX. de aplicação no direito obrigacional prescrição e decadência, boa-fé objetiva e
função social do contrato.

RESUMINDO:
 Operabilidade, socialidade e eticidade são os novos paradigmas do CC/02, são declaratórios e
vieram da constitucionalização do direito civil. Não são constitutivos, pois já existiam e foram trazidos
pela constituição de 88.
 O Código Civil está sintonizado nos valores constitucionais.
 Todo e qualquer instituto do direito civil tem que ser aplicado e interpretado
consoante a Constituição.
 Clausulas gerais (clausulas de conteúdo aberto) – Clausulas cujo conteúdo somente
pode ser definido no caso concreto.
OBS IMPORTANTE: TODA ESSA MOVIMENTAÇÃO (ETICIDADE,
OPERABILIDADE, SOCIALIDADE) VEM ESCRITA POR NOBERTO BOBBIO EM
SEU LIVRO DA ESTRUTURA A FUNÇÃO. BOBBIO ASSINALOU QUE: O QUE

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Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida
instituída pela família.

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Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.
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OS PROFESSORES DE DIREITO CIVIL ENSINAM É A ESTRUTURA DO


DIREITO, PORQUE ELES ENSINAM O QUE É DIREITO. SEGUNDO ELE, O QUE
É DIREITO É IRRELEVANTE. O DIREITO É MUITO FACIL. O QUE É DIREITO
É O QUE ESTÁ ESCRITO. O QUE INTERESSA É ESTUDAR PARA QUE
SERVE O DIREITO.
Em outras palavras, muito mais importante que a estrutura do direito é estudar a
função. Porque? Porque no futuro estudaremos para que serve o direito e a mudança de
referencial estará na legislação. Ao invés de dizer o que é o contrato, o que é a
propriedade, o que é a família o CC/02 explica para que serve a propriedade, para que
serve o contrato, para que serve a proteção da família. Todos os paradigmas do CC/02 é
trazido na obra de Bobbio referida acima.

(TJ/GO - 2006) – O CC/02 persegue 3 grandes paradigmas: socialidade, eticidade e


operabilidade. Discorra sobre o significado de cada um dos paradigmas e sua
aplicabilidade no direito das obrigações.
EX: Boa fé objetiva (eticidade).
EX: Prescrição e decadência (operabilidade).
EX: Função social dos contratos (socialidade).

Já estudamos a Incidência da constituição (eficácia horizontal dos direitos


fundamentais e sociais). Agora vamos a um assunto novo:

INCIDÊNCIA DE CONTRATOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO


ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS.
O estudo do direito civil perpassa na incidência de tratados e convenções
internacionais no âmbito das relações privadas. Historicamente se diz que os tratados e
convenções internacionais teriam incidência somente no direito publico. Não poderia
vincular os particulares. Isso mudou!
Aplicam-se os tratados e convenções internacionais nas relações privadas.
Para saber que tipo de influência os tratados e convenções internacionais fazem
na relação privada é preciso saber os posicionamentos da doutrina bem como da
jurisprudência:
Na doutrina (Flavia Piovesan) sustenta-se que tratados e convenções
internacionais que versam sobre direitos humanos deveriam ser incorporados em sede
constitucional. Com base no artigo 5º,§2º CR/8811 (parágrafo que trata da expansão dos
direitos fundamentais).
Todavia, em 3/12/2008 o STF dirimiu a matéria. E resolveu da seguinte forma:

1- TRATADOS QUE NÃO VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS

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Artigo5º, §2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.

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Se o tratado não versa sobre Direitos Humanos ocorre a recepção em sede


infraconstitucional. Significa a toda evidencia que eles se submetem a regulamentação
do direito interno, como por exemplo, principio da especialidade.
EX: Convenção de Varsóvia (década de 20) – essa convenção estabelece regras sobre
transporte aéreo. Segundo essa convenção as Cia´s aéreas podem te deixar esperando no
aeroporto sem lhe dar satisfação durante 3 horas. Depois desse prazo é obrigado a lhe
dar alimentação (3 a 6 horas). Depois de 6 horas é obrigado lhe dar pouso (bancos do
aeroporto para dormir). Essa convenção dá valor máximo para pagar indenização no
caso de extravio de bagagem.
Transporte aéreo é relação de consumo logo prevalece o CDC em face do
pacto de Varsóvia. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o CDC
afasta a convenção de Varsóvia. O nosso direito interno (CDC) é mais vantajoso.

2- TRATADOS E CONVENÇÕES QUE VERSAM SOBRE DIREITOS


HUMANOS (requisito material) E FORAM APROVADOS NA FORMA DA
EC N.º 45 (requisito formal).
Se o tratado e convenção versar sobre direitos humanos e forem aprovados na forma
da EC nº. 45 têm recepção em sede constitucional. Somente tem eficácia de norma
constitucional o tratado que preencha o requisito formal e material.
EX: Convenção de Nova York – Essa convenção trata de pessoa com deficiência.
Vincula a relação privada.

3- TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS


HUMANOS (requisito material), MAS QUE NÃO FORAM APROVADOS NA
FORMA DA EC N.º 45
Preenche o requisito material, mas não preenche o requisito formal.
Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos, mas que não foi
aprovado na forma da EC n.º45 têm recepção em sede supralegal.
EX: Pacto de San Jose da Costa Rica ou convenção interamericana de direitos
humanos.

OBS: De acordo com as hierarquias das normas teremos 03 tratados:

Constitucional
Supralegal

infraconstitucinal

NOTA: O artigo 7º do Pacto de San Jose da costa rica (recepcionado em sede supra
legal) diz expressamente que não se admitira prisão por divida, salvo a do devedor de
alimentos.
Porem o CC/02 no artigo 65212 diz que é possível a prisão do depositário infiel
pelo prazo de 1 ano.
*Qual prevalece? O CC/02 que permite a prisão do depositário infiel ou o Pacto San
Jose de Costa Rica que não permite a prisão do depositário infiel? O STF já se
12
Art. 652: Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido
será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

manifestou sobre o tema nos julgados RE 466.343/SP (Relator César Peluso) e HC


87.585/TO (Relator Marco Aurélio).
O STF adotou a tese da supralegalidade dos tratados internacionais que versam
sobre direitos humanos, mas que não foram aprovados na forma da EC 45.
Com isso o STF teve que rever sua opinião sobre a prisão civil do depositário
infiel. A partir do Pacto San José da Costa Rica não cabe mais prisão civil de
depositário infiel porque o Código Civil está abaixo do pacto. Com isso o supremo
revogou a sumula 61913 e editou a sumula vinculante 2514.

-Mas a prisão civil não está prevista na constituição? O que a constituição diz (Artigo
5º, LXVII15): A constituição excepcionou a prisão civil de devedor de alimentos e do
depositário infiel. A constituição não diz que vai ser preso, mas que pode ser preso. Não
necessariamente será preso. Diz que será na forma da lei. Qual é a forma da lei? O
código.
Por isso, a prisão do depositário infiel se tornou ilícita. Ela não é
inconstitucional, posto estar prevista na constituição.
Se um dia uma emenda resolver regulamentar em sede constitucional a prisão do
depositário infiel ela será repristinada. CUIDADO: Isso ainda não aconteceu. É só uma
suposição.

OBS: Controlar a constitucionalidade de direito civil e somente depois faz-se o controle


de convencionalidade. Isso porque as normas devem passar pelos tratados que foram
incorporados em sede constitucional.
Feito o controle de constitucionalidade (direitos fundamentais, direitos sociais,
interpretação do código conforme a constituição), após o controle de convencionalidade
e somente depois está na hora de estudar a interpretação.

INTERPRETAÇÃO
Não se esqueça desse tema para o concurso do MP: Diálogo das fontes ou Diálogo de
conexão ou de completamentariedade

-Aplicação dos métodos clássicos de hermenêutica:


1º- Lei superior afasta inferior.
2º- Norma especial afasta a norma geral.
3º- Norma posterior afasta a norma anterior.
OBS: Existindo norma especial a norma geral não teria incidência. No entanto a norma
geral do direito civil é o código (não é a única porque temos varias) e ele aplica o direito
civil a partir de clausulas abertas.

13
Sumula 619: A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL PODE SER DECRETADA NO PRÓPRIO
PROCESSO EM QUE SE CONSTITUIU O ENCARGO, INDEPENDENTEMENTE DA
PROPOSITURA DE AÇÃO DE DEPÓSITO.
14
Sumula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de
depósito.

15
Art. 5º, LXVII: não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
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2
DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Com o CC/02 se tornou possível vislumbrar uma hipótese nunca antes


imaginada. Teremos uma norma geral mais protetiva que uma norma especial. Com isso
se desenvolveu o Diálogo das fontes. Essa tese foi desenvolvida na Alemanha (Erik
Jaime) e essa tese foi trazida para o Brasil por Claudia Lima Marques do Rio grande do
Sul.
Diálogo das fontes ou Diálogo de conexão ou de complementaridade: Sempre que a
norma geral do Direito Civil (Código Civil) trouxer dispositivos mais protetivos que a
norma especial, excepcionalmente aplica-se a norma geral.
Os dois palcos mais iluminados para esse diálogo das fontes é o CDC e o Direito
do Trabalho. Nesse sentido foi editado o enunciado 369 da Jornada de Direito Civil16
(recomendação doutrinária).
A partir do dialogo das fontes pode-se dizer que houve uma mitigação do
principio da especialidade, porque agora aplica-se a norma mais benéfico mesmo que
seja a norma geral.
Com isso pode-se dizer que o artigo 8º da CLT reclama uma nova interpretação.
O direito civil não é norma secundaria do direito do trabalho. Pode ser norma primaria
se mais benéfica ao direito do trabalhador. Terá aplicação direta. Assim, imporá nova
interpretação para o artigo 8º da CLT17.
Na interpretação e aplicação do Direito civil o diálogo das fontes deve ser usado
sempre que possível. Mas, não é a única forma de interpretação. Vejamos o que diz
Canotilho:
Canotilho tem uma formula: N.Jur (Norma jurídica) = N.P (norma princípio) +
N.R. (Norma regra). Canotilho quis dizer que todo principio tem força normativa.
Diferentemente do que se pensou um dia, princípio não é conselho. Princípio não é
apenas uma recomendação. Principio é norma jurídica.

*Qual a diferença da norma principio para norma regra? Lembrando que todas são
normas jurídicas. Enquanto a norma regra tem conteúdo fechado, solução
aprioristicamente concebida (solução definida de antemão). Norma princípio tem
conteúdo aberto e a solução é casuística (solução do caso concreto). Direito é fato, valor
e norma (Teoria Tridimensional do direito), logo para Reale princípio é valor. Toda
norma jurídica tem principio e regra.
EX: Artigo 422 CC/0218: Norma Princípio – Só saberemos o que é Boa-fé no caso
concreto
EX: Artigo 448 CC/0219: Norma regra – tem solução definida.

16
Enunciado 369: Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma
visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de
consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este.

17
Art. 8º CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os
usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direto comum será fonte subsidiária
do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

18
Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

EX: Convenção de condomínio tem norma principio (condôminos devem se tratar com
urbanidade) e norma regra (piscina do condomínio só pode ser usada ate as 22 hs).

Resumindo: A norma jurídica do direito civil pode ser de diferentes categorias. Pode se apresentar no
caso concreto como norma-princípio ou norma-regra.
Norma jurídica (Gênero) = norma-princípio + norma-regra (Espécies)
São normas jurídicas: Constituição, regulamento, portaria, leis, decretos, contratos, convenção de
condomínio etc. é norma jurídica tudo que tem coercibilidade, tudo que obriga ou vincula.
No direito privado toda e qualquer norma jurídica traz os princípios (norma de conteúdo
aberto e valorativo) e regras (norma de conteúdo fechado)
 Miguel Reale: o direito é fato, valor (princípio) e norma
Toda norma de direito civil é composta de regra e de princípio.
 Toda norma de direito civil tem regra e princípio.
Ao dizer que a norma de direito civil é regra e é princípio. Estou a dizer que todo princípio
tem força normativa. Todo princípio é norma, logo obriga e vincula. O juiz pode decidir com a
aplicação direta do princípio, pois este é norma tanto quanto a regra.

CONFLITOS NORMATIVOS DE DIREITO CIVIL

Se temos a colisão de normas, temos 03 tipos de tensões, colisões ou conflitos:


1- REGRA X REGRA: solução através de mecanismos clássicos de
hermenêutica.
a- Lei superior afasta inferior.
b- Norma especial afasta a norma geral.
NOTA: Norma especial não afasta se norma geral for mais protetiva – lembre-se da
exceção imposta pelos diálogos das fontes.
c- Norma posterior afasta a norma anterior.

2- REGRAS X PRINCÍPIOS: é a colisão de uma norma de conteúdo aberto


com uma norma de conteúdo fechado. Aqui prevalece a norma aberta, pois,
todas as regras são elaboradas a partir dos princípios. Aplica-se a norma
princípio. Colisão de regra com princípio prevalece o principio. O princípio é
valorativo e seu valor supera a regra.
Sempre que colidir norma regra com norma principio, aplica-se esse ultimo. Mas o
afastamento é episódico, pontual, ou seja, não joga a norma regra “fora”. A norma regra
vai ser afastada naquele caso concreto.

Resumindo: Norma princípio é uma coisa “fofa”, fofa no sentido de amorfa, ou seja,
plástica. A norma princípio tem a forma da água. Ou seja, a norma princípio vai ter a
forma do recipiente onde estiver contida. Logo, o afastamento da norma regra deve ser
episódico, porque está colidindo agora e não necessariamente vai colidir depois em
outro caso concreto.
O princípio tem conteúdo aberto, pode ser que a colisão que se dê agora não se
dê depois.
EX: art. 422 e 448, ambos do CC/02.

19
Art. 448: Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade
pela evicção.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Aqui temos a evicção: perda de um bem adquirido onerosamente por força de uma
sentença que conferiu o bem a terceiro. A evicção é a coisa mais lógica e ética dentro de
contrato, não posso vender jamais o que não é meu. O que é objeto de litígio.

As partes podem ampliar, diminuir ou excluir a evicção. O comprador não


advertido corretamente deixa excluir a evicção, neste caso temos a perda do direito de
evicção, uma norma-regra, que possibilita a perda de um direito. Neste caso na colisão
do princípio com a regra, houve a violação da ética e pode ser anulada esta clausula
contratual, sendo restabelecido o direito de evicção. A regra diz que não pode pedir
indenização. Mas, aplicando a norma principio (vendedor não agiu com ética) poderá
pedir a indenização.

Já se o comprador é advertido da possibilidade de perda de bem e mesmo assim


aceita a retirada da evicção, a regra não violou a ética, o sacrifício da norma regra diante
do princípio apenas em casos episódicos e concretos. Assim, havendo evicção essa será
séria e justa. Nesse caso o vendedor foi probo. Logo, a clausula que exclui a evicção
está valendo e a parte não poderá pedir indenização.

Celso Antônio Bandeira de Melo  “muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio”.
Ao violar um princípio já está a se violar todas as regras.
Prevalece a norma-princípio, mas esta prevalência é episódica e casuística, apenas para o caso
concreto discutido.
A regra quando colide com o princípio é afastada, mas não é eliminada, pois permanece no
sistema.
OBS: os grande constitucionalistas modernos (Paulo Bonavides, Daniel Sarmento, José Afonso da Silva,
Roberto Barroso) trazem o neoconstitucionalismo ou novo constitucionalismo democrático brasileiro,
sempre que houver colisão de norma constitucional com norma infraconstitucional , deve-se interpretar
a norma infraconstitucional de acordo no a norma constitucional – antes do controle de
constitucionalidade fazer a interpretação conforme, ou seja, tente salvar a norma infraconstitucional.
Conferir a norma juridicidade. A interpretação é um mecanismo de constitucionalização das normas, dá
constitucionalidade a norma.
Extinção da propriedade pelo patrimônio  o proprietário abandona a coisa e deixa de pagar tributos
por 03 anos, presume-se de modo absoluto o abandono.
Art. 1.276: O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em
seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e
passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas
respectivas circunscrições.§ 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer
que ele se localize.§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando,
cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais, respeitado o devido
processo legal (com essa frase por mim incluída, aplica-se a interpretação conforme).
Cessação da posse + parar de pagar tributos por 03 anos = arrecadação do bem pelo poder público,
mais especificamente pela União.
*Esse §2º é constitucional? Há presunção absoluta, isso é constitucional? Resposta: no art. 5º LV, a
constituição garante o devido processo legal no processo judicial e administrativo, assim, para que o
poder público possa adquirir um bem por abandono deve dar direito ao proprietário do contraditório e
da ampla defesa. A interpretação conforme faz com que não se declare este parágrafo inconstitucional,
devendo ser feita uma interpretação conforme com o devido processo legal.

3- PRINCÍPIOS X PRINCÍPIOS: Aqui não se aplica os métodos clássicos de


hermenêutica. A solução é se uma delas tem status constitucional, essa
prevalecerá. Conflitando 02 princípios constitucionais ou infraconstitucionais,
dentro do mesmo diploma, não há hierarquia e nem tampouco solução pelos
métodos clássicos de hermenêutica que se apresentam insuficientes para a
2
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

solução deste conflito. Assim, aplica-se a ponderação de interesses ou a


proporcionalidade.

CRITICA DO PROFESSOR: Nem toda proporcionalidade é ponderação de


interesses.

A proporcionalidade pode ser usada de 02 formas:


a- Como princípio de interpretação: aqui recebe o nome de
Razoabilidade.
O STJ entende que na interpretação da norma deve-se buscar no sentido da norma o que for
mais razoável.
A proporcionalidade como razoabilidade é usada como princípio de interpretação das normas.

b- Como técnica de solução de conflitos: aqui recebe o nome de


Ponderação de Interesses.
NOTA: Toda ponderação de interesses é uso de proporcionalidade. Mas nem todo uso
de proporcionalidade é ponderação de interesses. A proporcionalidade poderá ser
utilizada também como razoabilidade.
EX: Uma convenção de condomínio diz que é proibida a entrada de todo e qualquer
animal. Peixe no aquário também é animal, logo não pode. STJ diz: Com base na
proporcionalidade deve entender que quando a convenção proibiu animais, estavam
proibindo animais perigosos que prejudicam a tranqüilidade e saúde dos condôminos. O
STJ nesse caso usou a proporcionalidade como princípios de interpretação, ou seja, com
razoabilidade.

NOTA: A súmula 301 do STJ20 virou lei (artigo 2º-A da lei 8560/92)
Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de
DNA induz presunção juris tantum (presunção relativa) de paternidade.
Direito do pai de uma lado de proteção a integridade física x direito do filho de
conhecer seu verdadeiro pai. (Ponderação de interesses).
Pela súmula a recusa ao exame faz presumir a paternidade, a prova que se quer
produzir prevalece na análise do caso em questão.

NOTA: Caso do uso da prova ilícita no âmbito cível


No âmbito do direito penal o STF e o STJ admitem o uso de prova ilícita em
favor do réu, sempre que o réu não tem outro modo de provar sua inocência.

*É possível usar prova ilícita no âmbito do direito civil? O STJ não vem admitindo o
uso de prova ilícita no âmbito civil, esquecendo da ponderação de interesses.
EX: médico descobriu que a sua estava praticando adultério, por meio de gravação clandestina, grampo
telefônico. A mulher ministrava Lexotan para as crianças dormirem e com isso poder sair com seu
amante. O médico ajuíza 02 ações tendo como base a prova ilícita: uma de separação e outra de guarda
de filhos.

20
STJ Súmula nº 301 - 18/10/2004 - DJ 22.11.2004 - Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai -
Exame de DNA - Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

 Na ação de separação não pode ser usada a prova ilícita, o interesse é puramente entre os cônjuges,
da manutenção do casamento, não precisa do uso de prova ilícita.
 Na ação de guarda há a garantia da mulher de não uso da prova ilícita, mas há uma norma
constitucional para proteger o melhor interesse da criança (art. 217, Constituição). Aqui faz-se uma
ponderação de interesses e aplica-se a prova ilícita no direito civil, mesmo entendimento é sustentado
por Marinoni e Nery Jr.
Resposta: STF e STJ não admitem o uso de prova ilícita no direito civil (RMS 53252/GO).
Para o professor a não aplicação da prova ilícita no direito civil para este caso, fere a ponderação de
interesses, afinal, no direito brasileiro não há direito ou interesse absoluto. Todos os direitos podem ser
flexibilizados, no caso concreto, em face da ponderação de interesses.
Em cada caso por meio de princípios buscaremos a solução adequada.
REsp 226.436/PR  admitiu-se a relativização da coisa julgada, coisa julgada “secundum eventum
probationis”  só passa em julgado a coisa julgada admitida.

Aula LFG – PONTO FINAL – DEFENSORIA SP – MAIO/2010

1) Sujeito de Direito – Indivíduo participante de uma relação jurídica. É uma


construção jurídica, ou seja, é alguém que pode ser protegida pelo direito. Este Conceito
é gênero e dentro comporta diversas espécies, quais sejam:

a) pessoas: naturais (físicas) e jurídicas.


b) entes despersonalizados (não são pessoas + são sujeitos): Ex: espólio, massa falida,
sociedade de fato, condomínio.

OBS1: Nova discussão na doutrina e jurisprudência – ANIMAIS – Os animais são


sujeitos de direito? DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA – nasce a divergência em razão
de uma Declaração da UNESCO de 1978 de Bruxelas, que trata dos direitos e da
proteção dos animais. Parte da doutrina com base nesta declaração, em razão de seu
artigo 1º, que garante o direito à existência e ao respeito, afirmam que os animais são
sujeitos de direito, ou seja, não são pessoas + são sujeitos.
A posição DOMINANANTE entende que os animais são BENS JURÍDICOS – não
são sujeitos, SENDO OBJETOS DE UMA RELAÇÃO, tanto que os animais no
cc/02 são considerados coisa móvel, isto é, semoventes!!!

O que se percebe é que, em geral, os autores encontram dificuldades na atribuição de


direitos aos animais, eis que estes sempre foram tidos como coisas “semoventes” e
suscetíveis de apropriação. Apesar disso, é inegável que a idéia de titularidade de
direitos pelos animais tem saído da marginalidade, e lentamente vem ganhando espaço
na academia e nos tribunais.

Exemplo disto temos no recente julgamento do Recurso Especial n° 1115916, datado de


01/09/2009, em que o STJ confirmou a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
que determinara que o Centro de Controle de Zoonozes do Município de Belo Horizonte
não mais poderia sacrificar animais do modo e nas hipóteses em que o vinha fazendo.

Trata-se de decisão que, textualmente, afirmando a existência de um direito à vida


titularizado pelos animais, determina que estes só possam ser sacrificados com decisão
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

fundada em laudo veterinário, e ainda assim, após regular sedação, para que seja evitado
o sofrimento.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.115.916 - MG (2009/0005385-2)


EMENTA - ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL – CENTRO DE CONTROLE DE
ZOONOSE – SACRIFÍCIO DE CÃES E GATOS VADIOS APREENDIDOS PELOS
AGENTES DE ADMINISTRAÇÃO – POSSIBILIDADE QUANDO
INDISPENSÁVEL À PROTEÇÃO DA SAÚDE HUMANA – VEDADA A
UTILIZAÇÃO DE MEIOS CRUÉIS.
1. O pedido deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial
como um todo, sendo certo que o acolhimento do pedido extraído da interpretação
lógico-sistemática da peça inicial não implica em julgamento extra petita.
2. A decisão nos embargos infringentes não impôs um gravame maior ao recorrente,
mas apenas esclareceu e exemplificou métodos pelos quais a obrigação poderia ser
cumprida, motivo pelo qual, não houve violação do princípio da vedação da reformatio
in pejus.
3. A meta principal e prioritária dos centros de controles de zoonose é erradicar as
doenças que podem ser transmitidas de animais a seres humanos, tais quais a raiva e a
leishmaniose. Por esse motivo, medidas de controle da reprodução dos animais, seja por
meio da injeção de hormônios ou de esterilização, devem ser prioritárias, até porque,
nos termos do 8º Informe Técnico da Organização Mundial de Saúde, são mais eficazes
no domínio de zoonoses.
4. Em situações extremas, nas quais a medida se torne imprescindível para o resguardo
a saúde humana, o extermínio dos animais deve ser permitido. No entanto, nesses casos,
é defeso a utilização de métodos cruéis, sob pena de violação do art. 225 da CF, do art.
3º da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, dos arts. 1º e 3º, I e VI do Decreto
Federal n. 24.645 e do art. 32 da Lei n. 9.605/1998.
5. Não se pode aceitar que com base na discricionariedade o administrador realize
práticas ilícitas. É possível até haver liberdade na escolha dos métodos a serem
utilizados, caso existam meios que se equivalham dentre os menos cruéis, o que não há
é a possibilidade do exercício do dever discricionário que implique em violação à
finalidade legal.
6. In casu, a utilização de gás asfixiante no centro de controle de zoonose é medida de
extrema crueldade, que implica em violação do sistema normativo de proteção dos
animais, não podendo ser justificada como exercício do dever discricionário do
administrador público. Recurso especial improvido

PERGUNTA: Pode a DP entrar com ACP para proteger os animais???? Depende da


posição que for adotada, como os sujeitos de direito são criações jurídicas pode
acontecer de no futuro!!

OBS2 – EMBRIÕES – São sujeitos de direito???


*EMBRIÃO COM IMPLANTAÇÃO NO ÚTERO MATERNO – É sujeito de direito
(tem discussão se é pessoa). Pq ele faz parte do conceito de nascituro (não importando o
estágio do embrião, 3 dias ou 9 meses) – Proteção Penal: ABORTO.

A discussão surge no chamado EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO que é resultante de


técnicas de concepção artificial. Não confundir a inseminação artificial com a
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

concepção artificial – pois aquela eu vou estimular a concepção da mulher (através de


procedimentos hormonais), já esta é retirado o embrião do pai e implantado no útero
materno, são envolvidos neste caso vários embriões, e os que sobram é o problema. Será
que eles podem ser descartados?? Este assunto é regulamentado lei 11.105/05 – LEI DE
BIOSEGURANÇA – em seu artigo 5º.
Assim, neste artigo temos 2 situações:

1- EMBRIÃO INVIÁVEL ou EMBRIÃO CONGELADO + DE 3 ANOS –


pode ser utilizado para pesquisa genética, podendo eliminá-lo, utilizando-o
como COISA/BEM JURÍDICO – É um bem jurídico, objeto de relação jurídica
disciplinada pelo art. 5º da lei 11.105/05, não sendo sujeito de direito. Só pode
ser objeto de pesquisa e terapia, nas condições do parágrafo 1º, ou seja, com
consentimento dos genitores.

2- EMBRIÃO VIÁVEL E CONGELADO A MENOS DE 3 ANOS – É sujeito


de Direito, tendo proteção, não podendo utilizar para pesquisas genéticas.

ADI 3510 – O PGR propôs a presente ADI contra o artigo 5º da lei 11.105/05,
aduzindo que o art. 5º da CF fala da inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a
vida deve ser protegida em qualquer circunstância, não podendo manipular um
embrião humano. Contudo, esta ADI foi julgada improcedente, ou seja, O STF
considerou o art. 5º dessa lei constitucional.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA.
IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI
DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE
CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS
TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO
DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA
TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA
CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS
POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO,
A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. As "células-tronco
embrionárias" são células contidas num agrupamento de outras, encontradiças em cada
embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de
blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino
por um espermatozóide masculino). Embriões a que se chega por efeito de manipulação
humana em ambiente extracorpóreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in
vitro", e não espontaneamente ou "in vida". Não cabe ao Supremo Tribunal Federal
decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais promissora: a pesquisa
com células-tronco adultas e aquela incidente sobre células-tronco embrionárias. A
certeza científico-tecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida o outro,
pois ambos são mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM
CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei
n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que
severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes
degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias
espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral
amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei
de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro",
porém u'a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação
do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu
preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo
"fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de


transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso
e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal
legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in
vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam.
Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a
pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a
que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à
margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com
dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À
VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno
Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que
ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem
jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria
"natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade
condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e
garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do
indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias
igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao
planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de
transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo
para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural
continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o
embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir
pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na
Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida
virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras
terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto
de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado
cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana
anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião
pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a
que se refere a Constituição. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO
CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. É constitucional a proposição de que toda gestação humana
principia com um embrião igualmente humano, claro, mas nem todo embrião humano
desencadeia uma gestação igualmente humana, em se tratando de experimento "in
vitro". Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos
enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino.
O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado "in vitro" é, para o
embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento
de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e também extra-corporalmente
cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser
humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para
extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou
aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper
gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia constitucional em
exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto." (Ministro Celso de
Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO
PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma descendência ou
filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição
rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princípios
igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade
responsável". A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da
autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do
casal por um processo "in vitro" de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de
idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do
aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se
revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de
adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial
ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à
"liberdade" (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia
de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade
familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência
físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da
livre decisão do casal", é "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável" (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação


no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II
do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do "planejamento
familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsável". Imposição, além do mais,
que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em
contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da Constituição.
Para que ao embrião "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito à vida, necessário
seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela
Constituição. VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À
VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com
substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à
"SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos
primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como
o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo
constitucional de nº 194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do
art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados
como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como
instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências
médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse
bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. VII - O DIREITO
CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA
COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo "ciência", enquanto atividade
individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX
do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito
constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do
máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão
qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência
que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por
modo superlativo (capítulo de nº IV do título VIII). A regra de que "O Estado promoverá
e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas"
(art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que
autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A
compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de
propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os
indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal
dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento
para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII -
SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA
CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. A Lei de
Biossegurança caracteriza-se como regração legal a salvo da mácula do açodamento, da
insuficiência protetiva ou do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa, filosófica
e eticamente sensível como a da biotecnologia na área da medicina e da genética
humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca
dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei
de Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a que
se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois é de se
presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe são correlatas com o significado
que elas portam no âmbito das ciências médicas e biológicas. IX - IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica de "interpretação conforme" para a feitura de
sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância
regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco
embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da
"interpretação conforme a Constituição", porquanto a norma impugnada não padece de
polissemia ou de plurissignificatidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
totalmente improcedente.

PERGUNTA: Eu posso manipular geneticamente um embrião viável? Não pq ele é


sujeito de direito, ele fica em estado de biogenia, inclusive o descarte e a
manipulação irregular constitui crime.

De todos os sujeitos de direito os + importantes são as pessoas, tanto que é


discutido e analisado no cc/02.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

3- PESSOAS: É o sujeito titular de direitos e deveres (art. 1º cc/02), tem uma


aptidão para essa titularidade. A titularidade se traduz pela união entre o sujeito
e o direito específico.
O que é pessoa? É a titular de direitos e deveres.
PERGUNTA - O ente despersonalizado é titular do direito??? Não. Ex: um
condomínio não é pessoa jurídica é um ente despersonalizado. Ele pode entrar com
ação de cobrança contra um condômino inadimplente, pq ele é SUJEITO DE
DIREITO, inclusive processual, onde tem legitimidade ativa para cobrar. Mas
quando ele está cobrando o crédito é dos outros condôminos e não do condomínio,
pois é + fácil colocar o condomínio do que cada condômino no pólo ativo. Assim, o
condomínio está exercendo um direito de crédito do qual ele NÃO É TITULAR, por
isso que nesse caso, o que dá a condição de pessoa é a TITULARIDADE.

CONCEPÇÕES DE PESSOA:

1- CONCEPÇÃO NATURALISTA – todos os indivíduos, ou seja, os seres


humanos são pessoas. (pessoa e ser humano são a mesma pessoa). O nosso
direito adota essa concepção.

2- CONCEPÇÃO FORMAL OU JURÍDICA – pessoa e ser humano são


conceitos distintos. Pessoa é um conceito criado pelo direito. É só lembrar
que a gente sempre fala em direitos da pessoa humana, não é uma
redundância, pois ambos são distintos.

Pessoa é uma qualificação jurídica que decorre do atributo da personalidade,


ou seja, pessoa é sinônimo de personalidade, se vc não tem personalidade
jurídica vc não é pessoa? Mas vc pode ser um sujeito de direito. Ex: entes
despersonalizados.

Obs:Existe alguma pessoa sem personalidade?? Sim, exceção – A sociedade em


conta de participação é a única pessoa regular despersonalizada no cc/02.
É aquela que tem 2 sócios – o ostensivo e o participante (sócio oculto).

Como regra associar o conceito de pessoa à personalidade não está errado, pois
dentro da análise geral esses conceitos são indissociáveis.
Assim, sujeito é gênero; pessoa é espécie; pessoa é uma qualificação jurídica, não
sendo uma qualificação natural e essa qualificação jurídica decorre da
personalidade, que é uma atribuição do ordenamento jurídico, ou seja, é o
ordenamento jurídico que outorga a personalidade e tira a personalidade.

3 – AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA


(Sem esse atributo não existe pessoa, por isso não é uma atribuição natural, sendo
uma atribuição jurídica, isto é a lei que vai outorgar)
a) Pessoas naturais – De acordo com o cc/02, artigo 2º - a aquisição de
personalidade se dá a partir do nascimento com vida (NASCIMENTO +
VIDA), por isso que a doutrina afirma que o cc/02 adotou a TEORIA

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

NATALISTA, onde a aquisição de personalidade da pessoa natural se dá


com o nascimento com vida.
O indivíduo já é ser humano desde o momento em que ele é concebido,
porém ele ainda não é pessoa, ou seja, não é titular de direitos e deveres,
isto é, ele não tem a TITULARIDADE.

Outras teorias minoritárias:

*TEORIA CONCEPCIONISTA – que entende que o ser humano passa


a condição de pessoa a partir da concepção. Posição Civil
Constitucional, baseada no art. 1, III da CRFB/88, que fala em
dignidade da pessoa humana. Então, analisando a dignidade eu não
poderia separar a vida do ser humano. A posição natalista é conflitante,
pois como vc protege o ser humano em uma só fase da vida dele?? Pq se
ele não é pessoa antes do nascimento, fica estranho, ou seja, a proteção
fica esquisita.
Esta concepção é adotada pelos civilistas modernos e tb pela Defensoria
Pública que entende que se pode ingressar com ação de alimentos em
nome do nascituro.

*TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL - É híbrida, o


indivíduo na concepção já é pessoa + a capacidade ocorre com o
nascimento com vida. Maria Helena Diniz e Arnoldo Waldi.

Em razão da redação do art. 2º (2ª parte) surge um problema, qual seja, é a


situação jurídica do NASCITURO.

*TEORIA NATALISTA – nascituro não é pessoa, porém já pode ser


tratado como sujeito de direito. Se ele já é sujeito de direito ele pode
participar das relações jurídicas e ter proteção? Sim, o âmbito de proteção é
em relação ao direito à vida (gestação segura – tratado no ECA), aos direitos
da personalidade (incluindo os alimentos), os direitos sucessórios na
condição de herdeiro (herda os já nascidos e os já concebidos).

*TEORIA CONCEPCIONISTA – O nascituro já é pessoa.

PERGUNTA – nascituro é pessoa natural?? Resposta – Não, pq ele não é


pessoa, ele é sujeito de direito pelo cc/02- teoria natalista – posição
majoritária.

PERGUNTA – O ser humano é sempre considerado pessoa? R: Falso. A


personalidade da pessoa natural, nos termos do art. 2 do cc/02 começa do
nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro, ainda que sujeito de direito,
é ser humano não dotado de personalidade, ao menos até que verifique o seu
nascimento com vida.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

OBS: A posição natalista foi reforçada com o julgamento da ADI da lei de


Biosegurança.

É criticado o final do artigo 2º do cc/02, eis que o legislador deveria ter


colocado “expectativa de direitos do nascituro” e não “direitos do nascituro”,
pq pelo código ele não é pessoa e não figuraria em uma relação jurídica, não
sendo sujeito de direitos.

Questão de concurso: Existe proteção jurídica ao natimorto? Segundo a


doutrina, existe, sim. Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa
humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a memória daquele que
nasceu morto.
Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil – CJF): “Art. 2º. A proteção que
o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos
direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.”

Observamos ainda que até mesmo direito à reparação por dano moral em
favor do nascituro já foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO


TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO
QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO.
CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO
PELO JUIZ. JUROS DE MORA. ATA DO EVENTO
DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE
DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA
A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O
CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO.
INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE. -
Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título
de compensação por danos morais em relação ao
nascituro, em comparação com outros filhos do de
cujus, já nascidos na ocasião do evento morte,
porquanto o fundamento da compensação é a
existência de um sofrimento impossível de ser
quantificado com precisão. - Embora sejam muitos os
fatores a considerar para a fixação da satisfação
compensatória por danos morais, é principalmente com
base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da
reparação. - É devida correção monetária sobre o valor da
indenização por dano moral fixado a partir da data do
arbitramento. (REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
17/06/2008, DJe 05/08/2008).

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE.


ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.


PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA
QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES
DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS
MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO
NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da
orientação da Turma, o direito à indenização por dano
moral não desaparece com o decurso de tempo (desde
que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato
a ser considerado na fixação do quantum. II - O
nascituro também tem direito aos danos morais pela
morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo
conhecido em vida tem influência na fixação do
quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano
moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância,
buscando dar solução definitiva ao caso e evitando
inconvenientes e retardamento da solução
jurisdicional.” (STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 /
SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg.
26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

b) Pessoas jurídicas – a aquisição é disciplinada no art. 45 cc/02, ou seja,


está ligado ao registro dos ATOS CONSTITUTIVOS – o registro é o
mecanismo de aquisição da personalidade, significa que o cc/02 adotou a
TEORIA DA REALIDADE TÉCNICA (pq não é natural e sim técnica),
pq nós temos uma divisão entre existência de fato e existência jurídica.
Art. 45 – “Existência legal” = existência jurídica - que garante a
personalidade jurídica.

Existência de fato – somente garante a condição de sujeito de direito, não


existindo juridicamente somente de fato. A sociedade de fato é um
agrupamento de pessoas que pela teoria da aparência se comportam como
uma pessoa jurídica + não são, pq não tem registro, não sendo pessoa
jurídica – existência de fato – que traz várias conseqüências para a sociedade
irregular. (responsabilidade dos sócios ilimitada, etc...)

A regra é que o registro deve ser feito no Cartório de Registro de Pessoas


jurídicas, sendo que a exceção é a Junta Comercial e a OAB, pois todos
acham que é a junta comercial, porém esta é somente para as sociedades.

OBS: O registro é um requisito de aquisição de personalidade apenas das


pessoas jurídicas de direito privado (art. 44 cc/02). As pessoas jurídicas de
direito público adquirem personalidade com a publicação da Lei constitutiva.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Já a pessoa natural adquire a personalidade sem registro. Ex: Mendigo – ele


é pessoa, mesmo sem registro, tendo somente problema de cidadania.

4 - EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:

a) Pessoa Natural – ocorre com a MORTE – art. 6 e 7º cc/02 e Lei de


registros públicos arts. 77 a 88.

*O art. 77 é a regra – fala do assentamento de óbito – requisitos:


Atestado médico ou testemunho de 2 pessoas que
presenciaram ou que verificaram (exceção – deve ser ratificado
em juízo).

O assentamento de óbito é um ato de natureza declaratória da


morte com força probandi para que se possa realizar o sepultamento.

§1º art. 77 – para criança de menos de 01 ano de idade o


assentamento de óbito pode ser realizado de forma concomitante com
o registro de nascimento.

§2º art. 77 - a regra no direito brasileiro é SEPULTAMENTO.


Para a cremação é necessário que o de cujos se manifeste de forma
prévia, porém não tem forma específica, podendo ser ratificado por
familiares, ou seja, dizendo que o morto queria ser cremado. Pode Tb
ser feito através do CODICILO que é uma forma testamentária onde
se pode fazer disposições sobre o seu funeral.

*ART. 6 – MORTE NATURAL

*ART. 7 – MORTE PRESUMIDA – é utilizada quando não for


possível realizar o assentamento de óbito. Ela depende de sentença
judicial que faz às vezes do assentamento, sendo declaratória,
existindo 2 hipóteses:

I – PROBABILIDADE EXTREMA DE MORTE


II- DESAPARECIDOS OU PRISIONEIROS EM CAPANHA DE
GUERRA.

Parágrafo único – o término das buscas e averiguações é pressuposto


para ingresso da ação declaratória de morte presumida.
Ex: caso TAM – enquanto não terminaram as buscas não pode entrar
com a ação.

A sentença judicial é que vai fixar a data provável do falecimento.


Não é uma presunção absoluta e sim relativa de falecimento.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

b) Pessoa Jurídica – art. 51 – ocorre com a DISSOLUÇÃO – que não


deve ser registrada e sim averbada.
A dissolução tem um ato anterior que é a LIQUIDAÇÃO que
depende de assembléia específica, aonde vai se fazer uma apuração
dos direitos e deveres da pessoa jurídica e dos componentes ou
sócios.
Não confundir a dissolução com a DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA que não põe fim à pessoa jurídica,
ela é restrita a determinado atos. Art. 50 cc/02 e 28 CDC.

5 – CAPACIDADE DE DIREITO -

É a medida da personalidade para o exercício de direito e deveres. A


capacidade de direito ou vc tem ou vc não tem. Não existem níveis, ou seja,
ou é ou não é. Está relacionada a idéia de exercício e quantificação.

Conclusão – se eu sou pessoa é pq eu tenho personalidade obrigatoriamente,


e se eu tenho personalidade eu tenho uma conseqüência, qual seja,
capacidade de direito. Então, toda pessoa sempre tem personalidade e
capacidade de direito. A personalidade é um valor de atribuição. A
capacidade é que me garante o exercício.

PERGUNTA – Criança de 2 anos tem personalidade? Sim. Tem capacidade


de Direito? Sim, pois vc tem ou não tem. O que a criança não tem é a
capacidade de fato.

Se eu sou sujeito de direitos + eu não sou pessoa eu tenho personalidade?


Não. Mas eu sou participante de relação Jurídica? Sou. Eu posso exercer
uma relação jurídica? Sim, pq eu tenho capacidade de direito.
O ser humano tem capacidade de direito pq ele tem personalidade pq ele é
pessoa.
O condomínio é pessoa?Não + ele é sujeito de direito. Ele pode exercer
relações jurídicas pq o ordenamento jurídico lhe atribui.
O nascituro pela teoria natalista tem proteção pq a lei lhe atribui, ou seja, é
uma imputação específica.
No caso da personalidade é uma imputação genérica, pq toda PESSOA
sempre tem personalidade e sempre tem capacidade de direito.
Os sujeitos de direito tem capacidade de direito nos limites da lei, pq a lei
conferiu a eles ou não.
Então, o ponto comum entre a pessoa e o sujeito de direito é a
CAPACIDADE DE DIREITO. O que todos os sujeitos tem? Capacidade de
direito (possibilidade de participar de uma relação jurídica e de exercer
direitos e deveres)

A grande questão é que a capacidade é um conceito que comporta 2


institutos diferentes, quais sejam:

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

*Capacidade jurídica – trata-se da possibilidade de exercício de direitos e


deveres decorrentes (conseqüência) da personalidade ou em razão da
atribuição do ordenamento.

*Capacidade de fato (ou de exercício) – Não se confunde com a


capacidade de direito – Aqui é a possibilidade conferida pelo ordenamento
de exercício pessoal ou exercício autônomo de direitos e deveres. Surgem
2 situações:

a) as pessoa capazes – possuem autonomia


b) as pessoas incapazes – não possuem autonomia ou possuem de forma
restrita.

PERGUNTA: O incapaz tem capacidade de direito? Criança de 2 anos


pode comprar uma casa? Sim. Pode comprar sozinha? Não, pq ela não
tem capacidade de fato.

Todas as vezes que escutar a palavra INCAPAZ não tem haver com a
capacidade de direito, tem haver com a capacidade de fato.
Art. 3 cc/02 – “...de exercer pessoalmente os atos da vida civil”. Não está
dizendo que a pessoa não possa exercer os atos da vida civil, está dizendo
que ela não pode fazer sozinha. Assim, o incapaz exerce atos, somente não
exerce sozinho ou exerce com restrições.
Por esta razão as pessoas incapazes acabam tendo um tipo de proteção.
Significa que INCAPAZ é uma pessoa que merece proteção.
Desta forma, quando falamos de INCAPAZES nós temos 2 grupos, pq essas
pessoas não tem autonomia, por isso os atos da vida civil exigem proteção:

a) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES (art. 3º)


b) RELATIVAMENTE INCAPAZES (art. 4º)

Quando falamos de INCAPAZES esta atribuições decorre de 2 conceitos


distintos, quais sejam: Atribuição objetiva - questão ETÁRIA ou Atribuição
subjetiva – questão COGNITIVA.

a) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES (art. 3º) – apesar de ser sujeito na


relação jurídica ela não expressará a sua vontade, sendo representada
por alguém.
*Etária – 0 a 16 anos – art. 3, I
*Cognitiva – análise de patologias e enfermidades –
art. 3, II – mais que enfermidade e deficiência é essa? A lei não fala,
mais se em razão dessa enfermidade ou deficiência a pessoa não entende
nada ela é absolutamente incapaz. Porém depende de interdição judicial,
pq a capacidade é a regra – o juiz nomea um curador. (Obs: para maiores
de 16 anos, eis que para os menores de 16 anos é incapaz).

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Art.3, III – “causa transitória” – pessoas impossibilitadas de manifestar a


sua vontade por alguma razão, ainda que a razão seja transitória. Ex:
paciente em estado de coma.

A senilidade, (idade avançada) por si só, não é causa de restrição da


capacidade de fato, porque não pode ser considerada equivalente a um
estado psicopático.
A pessoa, por mais que esteja com a idade avançada, apresentando
problemas de saúde em decorrência desta, não poderá ser interditada
apenas por estes motivos. No entanto, se a senilidade se mostra de tal
modo que acabe por acarretar diversos males, assumindo caráter
psicopático, com involução senil acelerada, havendo apenas o
agravamento destas, poder-se-á sujeitar a pessoa à curatela.
No entanto, a regra é de que a senilidade não é causa alguma de
interdição e apenas em casos específicos é que se poderá cogitar de
tal atitude.
Questão de concurso: E como fica a situação do surdo-mudo
incapaz de manifestar vontade? Não estando previsto em
inciso autônomo, como ocorria no Código revogado, ainda
assim, ele poderá ser considerado absolutamente incapaz,
caso se enquadre em qualquer das hipóteses do art. 3°,
especialmente a do inc. III.
O surdo mudo era considerado abolutamente incapaz no CC 1916, se não
pudesse manifestar a sua vontade.
No atual Código Civil, o legislador não fez menção à possibilidade de
manifestação da vontade. Cabe, agora, indagar se o surdo-mudo tem
discernimento. Se o tem é capaz. Se não tiver discernimento será
declarado interdito e, em conseqüência, incapaz.

b) RELATIVAMENTE INCAPAZES (art. 4º) – o sujeito além de figurar


na relação jurídica ele manifestará a sua vontade, porém será assistido,
ou seja, um auxílio.
Nas ações judiciais devem ser citados juntamente com o respectivo
assiste, e é ainda juntamente com este que constituem procurador para demandar em
juízo.

O relativamente incapaz pode praticar alguns atos independentemente da


presença do seu assistente: pode exercer função pública (para a qual não seja requisito
específico a maioridade); pode aceitar mandato (art. 666 CC); pode fazer testamento
(art. 1.860); pode ser testemunha em atos jurídicos (art. 228); pode reconhecer filho;
pode casar, desde que com o consentimento do pai e da mãe ou autorização judicial (art.
1.517).

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Quanto à possibilidade de trabalhar, obedecidas as normas de proteção


relativas a horário de trabalho, à natureza insalubre da atividade e à faculdade de obstá-
lo, conferida aos pais, tutor ou responsável, o menor pode ajustar contrato de trabalho
(art. 7º, inc. XXXIII CF88).

CRITÉRIOS: Etária – 16 – 18 anos – art. 4, I


Cognitiva – análise de patologias:

art. 4, II e III- quando se fala em incapacidade relativa o que tem de diferente no


cc/02 é que na redação traz espécies específicas de enfermidade, isto é, esta
pessoas vão ser AUTOMATICAMENTE enquadradas como relativamente
incapaz.

art. 4, II - Redução de discernimento por qualquer causa ou por drogas ou por


álcool. Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e
orientação, como na embriaguez patológica ou toxicomania grave (dependência
química total) configurar-se-á incapacidade absoluta, na forma do art. 3°, II que
deve ser comprovada por laudo pericial.

art.4, IV – PRÓDIGOS - pessoas completamente incapazes de administrar o seu


próprio patrimônio – tem que ser interditado em juízo. Os atos que o pródigo
não pode realizar sozinho são os de administração patrimonial, como gastos em
dinheiro e com patrimônio.

Pergunta: o pródigo poderia casar sem a presença de um assistente? O fato de


ele ser pródigo o limita a certos atos, quais sejam, os que digam respeito a
administração patrimonial. Se ele escolher o regime da separação de bens não há
prejuízo. Para que o casamento seja anulado é necessário que o casamento lhe
traga um prejuízo, já que ele não tem discernimento com relação ao patrimônio.

Questão de Concurso: Para casar, o curador do pródigo deve ser


ouvido? Como o casamento deflagra também efeitos patrimoniais, o
seu curador deve manifestar-se, não para interferir na escolha
afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

Destarte, o legislador permite que o pródigo possa testar, ou seja, fazer um


testamento, não lhe trazendo qq prejuízo pq o testamento somente valerá depois
de sua morte, e sendo assim, não lhe trará qualquer prejuízo na administração de
seus bens, artigo 1782.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

OBS1: os atos praticados de forma direta e pessoal pelo ABSOLUTAMENTE


INCAPAZ será NULO, já os atos do RELATIVAMENTE INCAPAZ será
ANULÁVEL.

O ato praticado pelo relativamente incapaz pode ser corroborado, ratificado ou


confirmado, o vício é sanável pq ele manifesta a vontade, porém não pode fazê-
lo sozinho. Já o ato do absolutamente incapaz o vício é insanável, sendo uma
nulidade absoluta, onde a nulidade não se convalesce com o tempo. 39:07

OBS2: As patologias indicadas no art. 4º não geram incapacidade relativa


necessariamente. Ex: o ébrio é sempre relativamente incapaz? Vc pode ter um
alcoólatra em estágio terminal, aí ele será ABSOLUTAMENTE INCAPAZ,
assim como um toxicoma.

A grande questão para a DP é a história do EXCEPCIONAL – lembrar do


princípio da inclusão. Se a excepcionalidade não compromete a vida em
sociedade o indivíduo é tratado como pessoa capaz. Ex: Síndrome de dow. Se vc
for tratá-lo pela letra fria da lei ele será sempre relativamente incapaz, porém
existem diversos níveis e estágios, onde pessoas que sofrem da síndrome de dow
podem ter uma normal, claro que com algumas restrições, podendo trabalhar,
estudar,...

OBS3: O critério COGNITIVO depende necessariamente da INTERDIÇÃO, ou


seja, tem que interditar o indivíduo, pq a INTERDIÇÃO É A REGRA, pq a
gente sempre vai presumir a capacidade.

Art. 1177 e ss do CPC. Assim, a pessoa só vai ser tratada como incapaz (se
maior de 18 anos) mediante prévia interdição.

O problema é que o STJ tem precedentes no sentido da chamada


INCAPACIDADE NOTÓRIA – que não depende de interdição. É aquela
visível aos olhos da sociedade, não dependendo de perícia.

PERGUNTA - O reconhecimento da incapacidade no negócio jurídico exige


anterior sentença de interdição do negociante?

STJ - Informativo nº 0207. Período: 3 a 7 de maio de 2004. Terceira Turma.

ATO JURÍDICO. PRÁTICA. INCAPAZ. ANTERIORIDADE.


INTERDIÇÃO.A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz
não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade,


protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução
do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias.
Precedentes citados: REsp 9.077-RS, DJ 30/3/1992, e REsp 38.353-RJ, DJ
23/4/2001. REsp 296.895-PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.
6/5/2004.

A sentença de interdição, segundo Pontes de Miranda "é constitutiva positiva


com eficácia ex tunc, mas os atos anteriores à curadoria só podem ser
julgados nulos, provando-se que já subsistia, ao tempo em que foram
exercitados, a causa da incapacidade" (Tratado de Direito de Família, vol.
III, p. 306/307).

"DIREITO DE FAMÍLIA - CASAMENTO RELIGIOSO - EFEITOS CIVIS


- INTERDIÇÃO - CÓDIGO CIVIL, 183, XI - FATO NOTÓRIO - CPC -
ART. 334-I - RECURSO DESPROVIDO
I - OMISSIS
II- OS ATOS ANTERIORES À SENTENÇA DE INTERDIÇÃO SÃO
APENAS ANULÁVEIS, PODENDO SER INVALIDADOS DESDE QUE
JUDICIALMENTE DEMONSTRADO, EM AÇÃO PRÓPRIA, O ESTADO
DE INCAPACIDADE À ÉPOCA EM QUE PRATICADOS
III - OMISSIS
(STJ - 4a. T. - AG 0024836 - DJ 31/05/93, p. 10.670 - grifei).

OBS3 – O regime da incapacidade pode ser modificado pela


emancipação;

PERGUNTA: De acordo com o direito vigente, não existe pessoa


juridicamente incapaz. R: Verdadeiro. Capacidade jurídica (ou de
direito) é o mesmo que subjetividade jurídica, ou seja, a aptidão para a
ocupação de pólos em uma relação jurídica determinada. Ora, toda
pessoa, nos termos do art. 1º do cc/02, é dotada de subjetividade, sendo,
portanto, “capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Assim sendo, não
existe pessoa juridicamente incapaz, embora existam aqueles que sejam
incapazes de fato.

PERGUNTA: Um absolutamente incapaz que tenha desaparecido de seu


domicílio sem deixar notícia do local ou mesmo dos motivos de seu
desaparecimento, não poderá ter sua ausência decretada antes do decurso
de 2 anos após o seu sumiço. R: Verdadeiro. O absolutamente incapaz,
para a prática dos atos da vida civil, deve ser representado. Por isto é que
conta, inevitavelmente, com a figura de um representante. Assim sendo,
ao desaparecer sem deixar notícias, o absolutamente incapaz deixará
representante e, portanto, será enquadrado na hipótese do disposto no art.
22 do cc/02. Havendo representante, como seria o caso, a ausência só
poderá ser decretada após o prazo de 3 anos, nos termos do art. 26 do
cc/02.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Ressalta-se que se houver hipótese de morte presumida, poderá ser


decretada diretamente, conforme art. 7º do cc/02. Nestes casos, contudo,
a morte presumida será declarada independentemente da decretação de
ausência.

PERGUNTA – O menor não pode ser interditado. R: Falso. Como regra,


o menor não deve ser interditado, na medida em que já seja incapaz em
função da própria menoridade. Afinal, não há interesse em uma
interdição que possa resultar em grau de incapacidade que a pessoa já
possua. Por isso é que se pode afirmar que não pode haver interdição de
absolutamente incapaz. Só há interesse na interdição de quem possua
algum grau de capacidade.
Há, contudo, 2 hipóteses em que a interdição do menor se justifica. A 1ª
é a hipótese de interdição de menor emancipado, já que neste caso, por
emancipação o menor será capaz, e, portanto, haveria interesse em eventual
interdição. Outra hipótese seria aquele de menor relativamente incapaz cuja
interdição tivesse por interesse o reconhecimento de incapacidade absoluta.

PROTEÇÃO CIVIL DOS INCAPAZES

Decorre de uma interferência nos exercícios dos atos que pode ser feita de 3
formas:
a) Representação: é um mecanismo de substituição do incapaz. A vontade
do representado é substituída pela vontade do representante, é utilizada
para os absolutamente incapazes. Figura no negócio jurídico apenas o
representante e a outra parte, certo que o representado não faz parte do
negócio pq ele é totalmente substituído.
b) Assistência – mecanismo de intervenção conjunta. Os 2 participam do
negócio.
c) Autorização – Nós temos uma aprovação, ou seja, uma chancela. A
vontade é do incapaz, mediante uma autorização. Ex: Casamento, quem
decide se vai casar ou não é o incapaz + ele precisa de uma autorização.
A autorização pode ser suprida – suprimento judicial. Já na representação
e assistência não tem suprimento judicial.

EMANCIPAÇÃO – art. 5º parágrafo único

É uma forma de suprir a incapacidade, ela não supre idade e sim incapacidade. Desta
forma, quando há a emancipação a pessoa deixa de ser incapaz + se para algum ato da
vida civil for necessária a idade, mesmo emancipado não se terna apto a este ato.

A menoridade, à luz do Novo Código Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos,
quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art.5º).
Vale lembrar que esta redução aos 18 anos reverberou (não necessariamente para impor
modificação na legislação especial) nos âmbitos penal, processual, previdenciário, e,
especialmente, no direito de família, no que tange ao pagamento de pensão alimentícia.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

O STJ, aliás, já firmou entendimento no sentido de que a redução da maioridade civil


não implica cancelamento automático da pensão alimentícia:

PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE.


FILHO.Trata-se de remessa pela Terceira Turma de
recurso em ação revisional de alimentos em que a
controvérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade,
cessa automaticamente ou não o dever de alimentar do pai
em relação ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seção,
por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a
maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar
automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento
judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar
pensão ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade
de 18 anos não significa que o filho não irá depender do
pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003,
e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel.
originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min.
Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 6/12/2004.

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.


EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO.
INADMISSIBILIDADE. – Com a maioridade, extingue-
se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de
prestar alimentos, fundado a partir de então no parentesco.
– É vedada a exoneração automática do alimentante, sem
possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-
se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover
a própria subsistência. Precedentes do STJ. Recurso
especial não conhecido. (REsp 739.004/DF, Rel. Ministro
BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em
15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346).

Firmado o entendimento de que o cancelamento da pensão não é automático, o próprio


STJ, em 2005, passou a admitir que a exoneração pudesse se dar no bojo de outros
processos de família, não exigindo necessariamente propositura de ação exoneratória:
Pai não precisa entrar com novo processo para deixar de pagar pensão a filha maior-
13 de abril de 2005.

Decisão unânime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, definiu que, para deixar de pagar
pensão alimentícia, o pai não necessita entrar com uma ação autônoma própria. Pode
fazer o pedido nesse sentido até mesmo dentro do processo de investigação de
paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior. A decisão do
STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais
em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar três salários
mínimos de pensão à sua filha maior, T. C. da C., universitária de 24 anos. Julgada
procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado a ação de investigação de paternidade
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestações alimentícias, mas
requereu a exoneração do pagamento em razão de a filha já haver atingido a maioridade,
estando, portanto, extinto o pátrio poder.

O pedido do pai foi negado em razão de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se
do dever de pagar a pensão alimentícia à sua filha maior, o pai teria que entrar com uma
ação própria, autônoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produção de ampla
prova.

O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por único
fundamento o fato de sua filha ser menor de idade à época da decisão judicial que lhe
reconheceu o direito, condição que se alterou, pois hoje, já com 24 anos, atingida a
maioridade, não mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi,


afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi
acompanhado integralmente pelos ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Carlos Alberto
Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exoneração do dever
de prestar alimentos em qualquer ação, podendo fazê-lo, inclusive, como no caso, no
processo de investigação de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido
pela filha maior.

Mais recentemente, frise-se, a Súmula 358 afastou quaisquer dúvidas quanto à


necessidade de se demonstrar a ausência de fundamento para a prestação alimentar
que, como visto, não desaparece pelo simples fato de se atingir a maioridade:
Súmula 358: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade
está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.

Vale lembrar que a emancipação repercute no âmbito do poder familiar, e,


conseqüentemente, pode interferir também na obrigação de prestar alimentos, como,
inclusive, já decidiu o STJ:
Prisão civil. Débito alimentar. Emancipação do
alimentando. I. - A emancipação do alimentando e a
declaração deste dando quitação das verbas alimentares
vencidas constitui prova de não haver motivo para manter-
se a prisão civil do paciente. II. - Ordem de habeas corpus
concedida. (HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE
PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301).

A emancipação poderá ser:


a) voluntária;
b) judicial;
c) legal.

A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do


outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial,
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

desde que o menor haja completado dezesseis anos (art. 5º., parágrafo único, I, primeira
parte, CC-02). A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser
responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que
emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa opinião, para que a
vítima não fique sem qualquer ressarcimento.

A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar
com dezesseis anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, CC-02). Posto
isso, passaremos a analisar as hipóteses de emancipação legal. A primeira hipótese é o
casamento (art. 5º, parágrafo único, II, CC-02 e art. 9º, § 1º, II, CC-16). Recebendo-se
em matrimônio, portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, mesmo que venham a
se separar ou a se divorciar depois.

Um dado relevante a ser destacado é que, segundo o Código Civil, excepcionalmente,


será permitida a convolação de núpcias por aquele que ainda não alcançou a idade
mínima legal (art. 1520, CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou o
cumprimento de pena criminal.

Em seguida, prevê a lei como causa de emancipação legal o exercício de emprego


público efetivo (art. 5º, parágrafo único, III, CC-02 e art. 9º, § 1º, III, CC-16), embora
dificilmente a lei admita o provimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos
18 anos. Também a colação de grau em curso de ensino superior é causa legal de
emancipação (art. 5º, parágrafo único, IV, CC-02 e art. 9º, § 1º, IV, CC-16). Situação
também de difícil ocorrência, para os menores de 18 anos. Você já imaginou colar grau,
em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos? Finalmente, justifica a emancipação o
estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de relação de emprego, desde que,
em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art.
5º, parágrafo único, V, CC-02 e art. 9º, § 1º, V, CC-16).

Interessante é a questão do menor com dezesseis anos completos emancipado por força
de uma relação de emprego. Trata-se de previsão legal inovadora. Nesse caso,
entendemos que, ainda que venha a ser demitido, não retorna à situação de
incapacidade, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

PERGUNTA - A idade mínima de 16 anos para se emancipar é exigida para todas as


espécies de emancipação ou só para a judicial e para a legal relativa ao estabelecimento
comercial e a existência de relação de emprego (art. 5º, parágrafo único, V)?
Resposta: Temos 3 tipos de emancipação: a voluntária, judicial e a legal. Regra geral,
deve-se obedecer a idade mínima de 16 anos a emancipação voluntária e judicial. Já
com relação a emancipação legal, temos exceções, pois o CC só prevê idade mínima
de 16 anos somente para a hipótese de estabelecimento comercial (art. 5º, V, CC).

PERGUNTA - A emancipação concedida por meio de fraude ou erro é revogável?


A emancipação é irrevogável. Porém, tratando-se de emancipação inválida, torna-se
plenamente possível a sua anulação por sentença judicial. Atente-se, entretanto, para o
fato de que não se trata de revogação, pois esta é o desfazimento de um ato válido.
Diferente da anulação que é o cancelamento de um ato inválido, ou seja, fruto de erro,
dolo, coação.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

ESTADO CIVIL OU STATUS CIVIL -

É um complexo de qualidades do indivíduo que ele tem dentro da


sociedade. Parte da doutrina diz que eles representam direitos da
personalidade ao lado do nome, da honra da vida, ....
Ele é dividido em:
a) Estado familiar – se é casado, solteiro, companheiro, filho – é um
direito que nós temos de pertencer a este estado familiar
b) Estado político – nacional ou estrangeiro – votar e ser votado
c) Estado de capacidade – capaz e ser incapaz
d) Estado sexual – ser homem e mulher. Desde 1996 nós temos uma
autorização no estado de SP da alteração do nome – prenome.
A discussão é se é possível a alteração do estado sexual. Recurso
Especial – 1008398 SP – Nancy – julgado em 15/10/09 – 1º
precedente em torno – foi permitido a alteração tanto do nome quanto
da sexualidade do transexual, onde ele passou a ser mulher. No voto
a ministra afirma que o estado sexual não é um conceito biológico
apenas e sim um conceito sócio-biológico.
Tem um outro precedente que diz que quando existe alteração do
estado sexual, obrigatoriamente deve-se averbar que a mudança se
deu por sentença judicial, pq no casamento é entre homem e mulher,
certo que assim um transexual pode se casar. Desta forma, é preciso a
averbação para evitar o erro de pessoa, ou seja, anulação do
casamento.

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO CIVIL:


a) Indisponível
b) Imprescritível – as ações de estado não prescrevem – mudança de
nome, ....
c) Indivisível

OBS: Posse de Estado – é o estado de aparência, ou seja, o


exercício público e constante de uma qualidade que a pessoa não
possui juridicamente. Daí surge as discussões sobre posse de
estado de casamento, bem como de filiação (AFETIVIDADE,
condição de filho – é filho de fato + não jurídico). Assim, pode
ser intentada ações para que essa posse de estado tenha reflexos
jurídicos. 225

MORTE PRESUMIDA – Art. 7º

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Não havia previsão no cc/16, sendo introduzida através do cc/02, certo que RAM
tratados como hipóteses de ausência.
A morte presumida, ao contrário da ausência, não existe prazo para se declarar a morte,
bem com o não existe a sucessão provisória e definitiva, podendo ir direito para o
inventário, podendo ir diretamente extrair uma certidão de óbito, diferentemente da
ausência, que não pode.

O instituto da morte presumida está previsto em vários dispositivos da legislação


brasileira. Graças a esse instrumento jurídico, os familiares de vítima de catástrofe ou de
pessoa que simplesmente desapareceu sem deixar vestígio podem garantir judicialmente
seus direitos à herança, pensões, seguro de vida, indenizações e outros procedimentos
legais, como encerramento de conta bancária e cancelamento do CPF do desaparecido.
A declaração da morte presumida é o procedimento legal para atestar o falecimento de
vítimas de acidentes cujos corpos não foram encontrados após o encerramento das
buscas e posterior declaração oficial das autoridades de que não foi possível seu
reconhecimento ou localização. Legalmente, o procedimento exige intervenção do
Ministério Público para solicitar ao juízo a declaração da morte presumida mediante
comprovação idônea de que a pessoa estava no local do desastre.

A legislação é tão clara que raramente os tribunais superiores são acionados para julgar
conflitos relacionados ao tema, que majoritariamente são solucionados nas instâncias
ordinárias. O conceito de morte e seus efeitos jurídicos estão elencados no novo Código
Civil, que trata de duas hipóteses distintas: a morte presumida com a decretação da
ausência e a morte presumida sem a decretação da ausência.

São diversos dispositivos. O artigo 7º do Código determina que pode ser declarada a
morte presumida sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte
de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único:
A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida
depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento.

O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a justificação judicial da


morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação,
incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença
no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.

O artigo 6º do Código Civil dispõe que a existência da pessoa natural termina com a
morte; presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura
de sucessão definitiva. O artigo 22 estabelece que, desaparecendo uma pessoa do seu
domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a
quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou
do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador.

Em tragédias aéreas, como a ocorrida recentemente com o avião da Air France que caiu
no Oceano Atlântico, a Justiça vem aplicando conjuntamente os artigos 7º do Código
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Civil e 88 da Lei dos Registros Públicos para declarar a morte presumida sem a
decretação de ausência. Tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.

Na prática, o direito brasileiro prevê dois institutos distintos para casos de


desaparecimento em que não existe a constatação fática da morte pela ausência de
corpo: o da ausência e o do desaparecimento jurídico da pessoa humana.

No primeiro caso, a ausência acontece com o desaparecimento da pessoa do seu


domicílio, sem que dela haja mais notícia. Na ausência existe apenas a certeza do
desaparecimento, sem que ocorra a imediata presunção da morte, uma vez que o
desaparecido pode voltar a qualquer momento. Nesse caso, a Justiça autoriza a
abertura da sucessão provisória como forma de proteger o patrimônio e os bens do
desaparecido.

No desaparecimento jurídico da pessoa, a declaração de morte presumida pode ser


concedida judicialmente independentemente da declaração de ausência, já que o artigo
7º permite sua decretação se for extremamente provável a morte de quem estava em
perigo de vida, como são os casos de acidentes aéreos ou naufrágios. Entretanto,
ela só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento, para lavrar a certidão de óbito e
instaurar o prazo do inventário, bem como quem são os eventuais herdeiros.

A morte de Elisa poderia ser considerada presumida? Para mim sim.

A pensão por morte no caso de óbito presumido - considerações iniciais

A questão previdenciária da pensão por morte previdenciária sempre vem à tona em


face das grandes catástrofes em que não se encontra o corpo de alguém ou quando
alguém literalmente "desaparece" sem deixar notícias, presumindo-se a morte do
indivíduo.

Como fica a situação dos dependentes em tal hipótese?

Pois bem, a legislação pátria aponta a solução para casos tais não desamparando os
dependentes do segurado neste momento tão difícil.

Pensão por Morte - Definição : Como se sabe, a pensão por morte é um benefício
previdenciário devido ao conjunto de dependentes do segurado, enquanto durar a
situação de dependência. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, juntamente com a lei
9.032/95, elenca quem são beneficiários, na condição de dependentes do segurado no
RGPS, e para efeitos didáticos, apresentam-se da seguinte maneira:

- 1ª classe: o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho não emancipado de qualquer


condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

- 2ª classe: os pais; ou

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

- 3ª classe: o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um)


anos ou inválido.

Vale destacar que os dependentes de uma mesma classe concorrem em "pé de


igualdade". Havendo dependentes em uma classe anterior, há a exclusão das seguintes.

Importante salientar, ainda, que, enquanto a dependência econômica dos que figuram na
1ª classe é presumida, os que estão nas outras classes devem comprová-la.

A prestação previdenciária de "Pensão por Morte do Segurado" independe do período


de carência (isto é, basta apenas que o cidadão seja contribuinte do INSS no momento
do óbito, não importando o número de contribuições efetivadas para os cofres da
previdência) e consiste numa renda de 100% (cem por cento) do salário-benefício, que
será equivalente ao valor da aposentadoria (caso o de cujus esteja aposentado no
momento do óbito) ou o valor equivalente a concessão de aposentadoria por invalidez
(se o falecido não tivesse se aposentado).

O benefício se inicia na data do óbito ou da decisão judicial, em caso de morte


presumida.

A pensão por morte é devida aos dependentes a partir da morte do segurado, estivesse o
"de cujus" trabalhando ou aposentado. Se o pedido para o benefício for feito pelos
dependentes após 30 (trinta) dias do óbito, será devido a partir da data do requerimento
(e não da data do óbito), salvo no caso de dependentes incapazes (uma vez que não
corre prescrição contra incapazes).

Pode ter duração definitiva (quando ocorrer a morte real do segurado), ou provisória (no
caso de morte presumida).

Pensão por morte na hipótese de óbito presumido

Antes de iniciar os estudos, importante que se faça algumas importantes ressalvas.

Morte real é aquela certificada, constatada oficialmente através da competente certidão.

Morte presumida pode operar-se de duas maneiras: 1) Por decisão judicial, após 6 (seis)
meses de ausência do segurado; 2) Através de prova do desaparecimento do segurado,
após catástrofe, desastre ou acidente.

Assim, o início do benefício é:

- Na hipótese de morte real: a partir do óbito, quando a pensão for requerida pelo
dependente maior de 16 (dezesseis) anos, até 30 (trinta) dias depois; ou pelo dependente
menor até 16 (dezesseis) anos, até 30 (trinta) dias após completar essa idade.

- Na hipótese de morte presumida: a partir da decisão judicial ou da ocorrência da


catástrofe, acidente ou desastre.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Relembra-se que se o benefício for requerido após os prazos acima, será devido a partir
do seu pedido (e não da data do óbito). Nesse caso, não será devido qualquer valor
anterior à data do requerimento (todavia, a data do início do benefício será a data do
óbito, aplicando-se os respectivos reajustamentos até a data do início do pagamento).

Quando o dependente for absolutamente incapaz, conforme preceituam os arts. 3º e 198


do Código Civil, as parcelas serão devidas a partir do óbito (ou a partir do requerimento,
na hipótese de ultrapassar trinta dias do término de sua incapacidade).

Quando houver a presunção de morte, a pensão será concedida a título provisório.

Sendo considerada presumida a morte por decisão judicial, a data do benefício será a
data do óbito, aplicados os reajustamentos até a data de início dos pagamentos (efeito ex
nunc). Nesse caso, não serão devidos quaisquer valores referentes ao período anterior à
data de entrada do requerimento, salvo na hipótese da existência de menor (quando será
observada a condição de não ser nova habilitação de dependente a pensão anteriormente
recebida, hipótese essa em que o menor fará jus ao recebimento apenas de sua quota
parte, se for o caso, tão somente ao período anterior à concessão do benefício).

Mas, algumas dúvidas práticas surgem: O que acontece se o de cujus reaparecer? Onde
é processada a ação para comprovar a ausência do segurado para fins de recebimento da
pensão por morte - na Vara de Família ou na Justiça Federal?

"Se o segurado reaparecer, cessará imediatamente o benefício, sem que os beneficiários


tenham que devolver as importâncias já recebidas (salvo no caso de má-fé).

Deve-se esclarecer, porém, que para fins previdenciários, a declaração de ausência para
administração de bens e sucessão (prevista no Código Civil e no Código Processual
Civil) não se confunde com a da que objetiva o recebimento da pensão por morte.

Assim, tratando-se de benefício previdenciário junto ao INSS, a competência é da


Justiça Federal para decidir acerca da morte presumida do segurado, uma vez que
também é de sua competência a decisão sobre ações de benefícios (e não do Direito
de Família)." (BACHUR, Tiago Faggioni/AIELLO, Maria Lucia - "Teoria e Prática do
Direito Previdenciário" - 2ª edição Ampliada, Revista e Atualizada - Ed. Lemos e Cruz.
Pág. 275)

Dessa maneira, a ação a ser proposta perante a Justiça Federal tendente a conseguir a
decisão de morte presumida segue o rito especial inominado de jurisdição voluntária,
descrito nos artigos 1.103 a 1.112 do Código Processual Civil Brasileiro. Essa ação não
terá como resultado uma condenação direta do INSS para pagamento do mencionado
benefício previdenciário, mas apenas servirá para substituir a ausência de documento
público, demonstrando o óbito do segurado enquanto este estiver ausente.

A Previdência Social será citada. Expedir-se-á edital para a citação de desconhecidos. O


prazo de resposta será de 10 (dez) dias. O Ministério Público manifestar-se-á

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

posteriormente. Sendo considerada presumida a morte por decisão judicial, a data do


óbito será a data do benefício, produzindo efeitos a partir de então.

O Magistrado Marcelo Leonardo Tavares, em sua obra (Direito Previdenciário - 6ª


edição, ed. Lumen Iuris, RJ 2005 - pág. 191), traz um importante ensinamento:

"Não é de boa técnica a acumulação da ação de reconhecimento de ausência para fim


previdenciário com a ação condenatória de concessão de pensão. Isto porque o óbito
presumido é apenas um dos requisitos para a concessão do benefício, o que não
impediria o INSS de apreciar administrativamente os outros: a manutenção da qualidade
de segurado antes do desaparecimento e a dependência. Ao permitir a acumulação de
ações, o juízo acaba decidindo sobre questões sobre as quais não teria havido resistência
da autarquia."

Como prova do desaparecimento podem ser aceitos os seguintes documentos:

- Boletim de Ocorrência;

- Documento confirmando a presença do segurado no local do desastre;

- Noticiário dos meios de comunicação;

- Outros semelhantes.

Vale destacar que se o pedido for concedido administrativamente, aquele que recebe a
pensão tem de apresentar a cada seis meses documento informando sobre o
andamento do processo de desaparecimento, até que seja emitida a certidão de óbito.

1) Assinale a única alternativa INCORRETA:

É uma inovação do Código Civil vigente em relação ao revogado:

A) A inclusão da figura da morte presumida como uma das hipóteses de fim da


personalidade civil da pessoa natural (CORRETA, prevista no artigo 6 e 7º do CC
vigente, não era contemplada no Código revogado. Aliás, matéria interessante para
concursos)
B) Exclusão da surdo-mudez do catálogo de causas de incapacidade absoluta da pessoa
natural (CORRETA, o novo CC presume a capacidade civil do surdo-mudo).
C) A positivação (inserção textual) da (teoria) da desconsideração da personalidade da
pessoa jurídica em caso de gestão abusiva (CORRETA, a teoria não estava positivada
no CC revogado. Aqui, um lembrete: a teoria já estava positiva no CDC, quando entrou
em vigor o Código Civil)
D) Sujeição do reconhecimento da capacidade civil dos índios (silvícolas) à legislação
especial. (A ÚNICA INCORRETA e, portanto, esta é a alternativa que deveria ser
marcada, porque a lei revogada dava o mesmo tratamento ao tema, sujeitando os índios,
por força de leis especiais, à tutela especial da FUNAI)
E) A positivação do regime jurídico da decadência (CORRETA, já que o CC anterior só
regulamentava a regência da Prescrição)
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

1~> Quais as espécies de morte abordadas pelo ordenamento jurídico brasileiro?


Distinguá cada uma delas.
R: As mortes abordadas pelo ordenamento jurídico são: Morte real, Morte Civil, Morte
presumida com declaração de ausência e sem declaração de ausência e Morte
Simultânea ( Comoriência).
Morte real: quando de fato, o indivíduo morre.
Morte civil: Quando um herdeiro indigno atenta contra a vida do antecessor ou um
militar é desposto. De fato a pessoa está viva, mas civilmente morta.
Morte presumida sem declaração de ausência: quando uma pessoa nao é encontrada
após estar em um lugar que teve uma catastrofe, exemplo: um avião que caiu.
Morte presumida com declaração de ausência: quando uma pessoa some, desaparece e
não dá nenhuma notícia a família ou parentes. Pede-se a declaração de ausência, que no
momento é a provisória, após 10 anos, tem-se a declaração definitiva. Também tem o
caso do idoso de 80 anos e que a 05 não dá notícias, presume-se a sua morte porém
precisa da declaração de ausência, devido a idade, tem-se a declaração definitiva, para
entender melhor, tem o post abaixo com a resposta enviada pela professora.
Morte Simultânea ou comoriência: Quando duas pessoas morrem ao mesmo tempo, por
exemplo em um acidente de carro, não se sabe qual morreu primeiro, chama-se
comoriência ou morte simultânea, utiliza-se deste estudo para fazer adequadamente a
herança, pois se um dos dois morrem primeiro, altera a herança dependendo do caso

2~> Quando o ausente é considerado morto?


R: Quando a declaração de ausência provisória, após 10 anos passa a ser definitiva ou
quando o indivíduo estava em um local que houve catastrofe. Quando um
senhor/senhora de 80 anos, e 05 fica sem dar notícias, presume-se sua morte.

3~> O que ocorre com o retorno do ausente? Explique as hipóteses.


R: Se ficar provado que ausentou-se voluntariamente ou por motivos irrelevantes,
receberá de volta o que era seu, sem frutos e rendimentos, no caso da ausência
provisória, se for na definitiva, pegará de volta o que ainda lhe resta, também sem frutos
e rendimentos.
Se ficar provado que o ausente era involuntário, ou seja, foi obrigado a ficar ausente
(como por exemplo: sequestro, perda de memória...), receberá de volta o que é seu,
dentre a ausência provisória, seus colaterais ou terceiros terão que lhe pagar calção. Se
for após os 10 anos, e a ausência for definitiva, receberá o que existir.

4~> Em que consiste a ausência?


R: Ausente é aquele que some sem dar notícias. Existe ausente voluntário e involuntário
que é quando tem a intenção de 'sumir' ou não tem a intenção de sumir.

5~> Quando ocorre a morte presumida sem declaração de ausência? Fundamente


*Quais os requisitos.
R: Se for extremamente provavél a morte de quem estava sobre perigo de vida ou em
alguma calamidade, exemplo: estava dentro de um avião que caiu sobre o mar, não
encontrando inumeras vítimas, não se sabe se há possibilidade de alguma estar vida,
presume-se que todas morreram, mas não encontram os corpos. Art. 7º do CC.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

(DEFENSOR/RN/2006) 32. Examine as assertivas abaixo

I - Os direitos do nascituro são ressalvados desde a concepção.


II - É relativamente incapaz aquele que por causa transitória não puder exprimir sua
vontade.
III - A morte presumida não pode ser declarada sem a decretação da ausência.
IV - Cessará a menoridade pela autorização de um dos pais, na ausência do outro, em
documento público, independente de homologação judicial.
V - São registrados no registro público os casamentos e os divórcios.

Estão corretos os itens


(A) I e III. (B) I e IV.
(C) IV e V. (D) III e IV
Vamos analisar cada uma das assertivas:

I - Os direitos do nascituro são ressalvados desde a concepção.


Correto. Diz o Código Civil: Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

II - É relativamente incapaz aquele que por causa transitória não puder exprimir
sua vontade.
Errado. É absolutamente incapaz aquele que por causa transitória não puder exprimir
sua vontade, Art. 3º, III.

III - A morte presumida não pode ser declarada sem a decretação da ausência.
Errado, pois a morte presumida pode ser declarada sem a decretação da ausência nos
casos citados no artigo 7o, do Código Civil.

IV - Cessará a menoridade pela autorização de um dos pais, na ausência do outro,


em documento público, independente de homologação judicial.
Correto. Art. 5º, Parágrafo único. I
Correta a alternativa "B".

COMORIÊNCIA – art. 8º

É importante, pois pode ou não estabelecer direitos sucessórios. Ela só vai ocorrer
quando 2 pessoas sucessíveis entre si (EX: pai e filho – um é herdeiro do outro) vem
falecer em um evento e não se tem como precisar quem faleceu primeiro.
Se morreram ao mesmo tempo não se transmite direitos sucessórios, ou seja, não há
sucessão entre os comorientes.
Enquanto a premoriência e a pós-moriência devem ser comprovadas, a comoriência é
presumida. Assim, na dúvida de quem tenha falecido primeiro, o Código presume o
falecimento conjunto, sendo regra que, os comorientes não herdam entre si. Deve-se
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

verificar se existem colaterais. Se realmente não existir nenhum herdeiro, a herança se


devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas
circunscrições, ou à União, quando situada em território federal, conforme dispõe o
artigo 1.844, CC.

QUESTÃO:

Antônio, casado em segunda núpcias pelo regime de comunhão universal de bens com
Benedita, tendo no 1º casamento 1 filho, Carlos, considere que Benedita possui, mãe
viva Darcy. Adimita-se que Antônio e Benedita viajavam no mesmo avião que caiu,
provocando a morte de todos os ocupantes.

A) Com quem ficará os bens caso os de cujos (mortos) sejam comorientes?

B) A quem caberá os bens caso Benedito tenha falecido um minuto antes de Antônio?

R: No regime da comunhão universal de bens todos os bens do casal se comunicam, ou


seja, são de ambos os cônjuges, independentemente de quem os adquiriu, mesmo antes
do casamento.

Desta forma, caso Ântônio e Benedita morram simultaneamente, 50% dos bens vai para
Darcy e 50% para Carlos.

Caso Benedita morra antes de Antônio, dos 50% dos bens do casal, pertencentes a
Benedita 25% irão para sua mãe, Darcy e 25% para Antônio (que possui os outros
50%). Com a posterior morte de Antônio, que era proprietário de 50% do patrimônio do
casal, e herdou 25% de Benedita, transmitirá a seu filho Carlos 75% dos bens do casal.

Assim, a partilha dos bens é diferente dependendo do momento da morte dos


envolvidos, desde que entre os mortos exista direito sucessório (hereditário).

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Inicialmente todo o direito civil passava pelo conceito de personalidade jurídica,


expressão que sempre foi sinônimo de aptidão para exercer atos da vida civil, ou seja,
ter personalidade é ser sujeito de direito.

Ter aptidão para exercer atos, para ser sujeito de direitos.

Exemplo: uma criança recém-nascida pode ser sujeito de direitos, mas não tem
capacidade.

A Capacidade é a possibilidade de exercer esses atos/direitos pessoalmente.

Como explicar a questão relativa dos entes despersonalizados? Grupos


despersonalizados tais como: herança jacente e vacante, sociedade irregular e de fato,
massa falida, condomínio edilício.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Por serem entes despersonalizados não podem ser sujeitos de direito?

O condomínio edilício pode titularizar relações jurídicas, pode ser parte no processo,
contribuinte, contratante e consumidor? Consoante o art. 12 do CPC o condomínio
pode estar em juízo, e, além disso, titulariza relações jurídicas.
Pontes de Miranda já insurgia contra a teoria da personalidade, pois pode ser sujeito de
direitos, mesmo sem ter personalidade.
Hoje temos uma necessidade de rever a teoria, pois ter personalidade jurídica não
significa ser sujeito de direito. Exemplo: Massa falida e condomínio.
O condomínio pode requerer a adjudicação do bem imóvel que está sendo executado
pela falta de pagamento de taxa condominial. Neste caso é necessário fazer a lavratura
de registro especial em nome do condomínio.
 Ser sujeito de direitos significa ter uma tutela mínima da personalidade.
Ter personalidade jurídica significa ter direito da personalidade.
A capacidade é atribuída a determinada pessoas que podem exercer algumas
pessoalmente (capacidade plena), outras que não podem exercer (capacidade jurídica
limitada)
Esse raciocínio é tirado do art. 1º do CC.

CAPÍTULO I
DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Essa pessoa pode ser natural ou jurídica (art. 40 cc/02), mas não só essas. Toda pessoa
(natural e jurídica é capaz, além, de outros entes a quem se confira capacidade, quais
sejam, os entes despersonalizados.)
A capacidade não decorre da personalidade.
O que ocorre da Personalidade é a proteção básica do direito de personalidade.
Hoje a categoria mais importante do direito civil são os direitos da personalidade. Os
direitos da personalidade formam a categoria fundamental do direito de personalidade.
Ter personalidade não é ser sujeito, mas ter direito de personalidade.

Qual o momento em que se adquire a personalidade?


Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe
a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Se considerarmos os direitos desde a concepção, que direitos são esses? São os direitos
da personalidade? Então a personalidade começa com a concepção.

03 teoria explicativa para o início da personalidade e por conseguinte para a aquisição


dos direitos da personalidade:

1- Teoria natalista ou negativista (Silvio Rodrigues e Arnoldo Wauld): fundados


na 1ª parte do artigo. Para eles a personalidade civil somente é adquirida com o
nascimento com vida. Nascituro tem apenas perspectiva de direito se vir a
nascer.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

2- Teoria Concepcionista ou afirmativista (Francisco Amaral, Teixeira de


Freitas, CC da Argentina): a segunda parte do artigo que ressalva os direitos
do nascituro desde a concepção, significa que o nascituro tem direitos de
personalidade, logo tem personalidade. Ninguém pode ter direito de
personalidade sem ter personalidade. O nascimento com vida serve para a
aquisição de direitos patrimoniais (teoria adotada pelo professor).

3- Teoria Mista ou condicionalista (Majoritária na doutrina brasileira, Caio


Mário, MH Diniz e W.Barros Monteiro): Faz a interpretação literal do CC. O
nascituro não tem personalidade, pois esta personalidade está condicionada ao
nascimento com vida, logo somente no nascimento com vida adquirirá a
personalidade e conseqüentemente adquirirá direitos patrimoniais. Porém,
desde a concepção o nascituro já tem direitos de personalidade. Ou seja, não
tem personalidade, mas desde a concepção tem assegurado os direitos de
personalidade.

A 2ª e 3ª teoria dizem a mesma coisa, mas utilizando prismas distintos. A 3ª teoria está
adequada ao Código de 1916, mas a 2ª teoria é mais adequada ao CC 2.002.

Efeitos jurídicos  nascituro tem direito de personalidade desde a concepção. Assim


pode: reclamar o pré-natal; nascituro tem direito a imagem; a investigação de
paternidade; doação, herança e legado podem ser deixados para o nascituro que só
poderá ser recebido, aperfeiçoado o negócio depois do nascimento com vida.

A execução do direito ganho pelo nascituro dependerá do nascimento com vida,


pois é um efeito patrimonial.

O PL 7376/08 reconhece os alimentos gravídicos para os nascituro. Se tem direito a


alimentos, tem direito a personalidade e para o professor tem personalidade. Este
projeto está nas mãos dos presidente para sanção.
Para o direito é irrelevante a diferenciação entre embrião, feto e nascituro, pois desde a
concepção é garantido o direito de personalidade.

PS: Esse projeto de lei virou a lei dos alimentos gravídicos -: LEI Nº 11.804, DE 5 DE
NOVEMBRO DE 2008.

“Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que são devidos ao nascituro os


alimentos em sentido lato - alimentos civis - pra que possa nutrir-se e desenvolver-se
com normalidade, objetivando o nascimento com vida. (...) Têm os nossos Tribunais
reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela mãe, tendo
decisão pioneira da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, datada de
14.09.1993 (Ap. Cível n. 193648-1), atribuído legitimidade 'ad causam' ao nascituro,
representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com
pedido de alimentos. Concluiu o relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se à decisão
pioneira no mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que
'ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

autor ou réu. Representado o nascituro, pode a mãe propor ação de investigatória e o


nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material,
até então uma expectativa resguardada'.
Na hipótese de reconhecimento anterior ao nascimento autorizada pelo parágrafo único
do art. 1.609 do Código Civil, não se pode excluir a legitimidade do nascituro para a
ação de alimentos.
Já enfatizava o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em favor
de nascituro, ao decidir que:

"Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da


concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário
mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não
afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com
alimentos."[3]

Diante de tais ensinamentos, dúvidas não restavam de que a tendência apontada pela
doutrina e jurisprudência[4] era é o reconhecimento à mãe gestante da legitimidade para
a propositura de ações em benefício do nascituro. Fato jurídico que foi socorrido e se
fez consagrado pela nova legislação alimentícia através da Lei 11.804/08.
Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravídicos a desejada proteção da pessoa humana e dos
direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do
direito privado, gerando a via tão desejada do direito civil-constitucional, considerando
assim um grande avanço da legislação pátria.

A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando a apreciação dos
requisitos para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer
o juiz da existência de indícios da paternidade, desta forma, este fixará os alimentos
gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da
parte autora e as possibilidades da parte ré.
Note-se que os critérios para a fixação do valor dos alimentos gravídicos são os mesmos
hoje previstos para a concessão dos alimentos estabelecidos no art. 1694 do Código
Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do réu - suposto pai -, e a
proporcionalidade como eixo de equilíbrio entre tais critérios.
Outro aspecto interessante da nova lei é o período de condenação ao pagamento dos
alimentos gravídicos que se restringe a duração da gravidez, e com o nascimento, com
vida, do nascituro, eles se convertem em pensão alimentícia. Leva-nos, em ordem
contrária, como nos indica a boa justiça, a afirmar que caso haja a interrupção da
gestação, tal é o fato de um aborto espontâneo, por exemplo, extingue-se de pleno
direito os alimentos de forma automática. Isso porque não abrangem os alimentos
gravídicos o disposto na recente Súmula 358 do STJ, que dispõe sobre "o
cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à
decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos".
Vislumbra-se através da Lei de Alimentos Gravídicos a busca incessante pela dignidade
da pessoa humana, pessoa esta considerada desde a sua concepção. Alcança a nova
legislação alimentícia as características atinentes a repersonalização do Direito Civil, a
conseqüente despatrimonialização do Direito de Família e a responsabilização efetiva da
parentalidade.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467

Nati-morto, se não nascer com vida não adquire os direitos patrimoniais, mas terá
direitos da personalidade. Desde a concepção tem direitos da personalidade. Assim,
terá direito a nome, registro e a sepultura. É a tutela jurídica do nati-morto.

O nascituro também possui tais direitos, devendo ser enquadrado como pessoa. Aquele
que foi concebido mas não nasceu possui personalidade jurídica formal: tem direito à
vida, à integridade física, a alimentos, ao nome, à imagem. Conforme bem salienta
César Fiúza, professor da UFMG, sem dúvidas que faltou coragem ao legislador em
prever tais direitos expressamente (Código Civil Anotado. Coordenador: Rodrigo da
Cunha Pereira. Porto Alegre: Síntese, 1ª Edição, 2004, p. 23). Mas como a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, somos filiados aos concepcionistas
(art. 2º do CC).
Assim, não seria mais correta a afirmação de que o nascituro tem apenas expectativa de
direitos. Já a personalidade jurídica material, relacionada com os direitos
patrimoniais, essa sim o nascituro somente adquire com vida.

A proteção dos direitos da personalidade do nascituro deve também ser estendida ao


natimorto, que também tem personalidade, conforme reconhece o enunciado nº 1,
aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em
setembro de 2002, cujo teor segue:
“Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.

Direitos da personalidade II

Noções dos direitos da personalidade e momento aquisitivo.


Conceito: toda ordem civil é construída a partir dos direitos da personalidade. Os
direitos de personalidade constituem a base valorativa do direito civil, o conceito
fundamental.
“Toda pessoa tem personalidade jurídica, quem tem personalidade jurídica dispõe de
direitos da personalidade”.
Ter personalidade sempre significou ter aptidão para ser sujeito de direitos. Entes
despersonalizados tais como o condomínio edilício não são pessoas, por não ser pessoa
não tem personalidade. Antes ser pessoa não significava ter personalidade, antes ter
personalidade era igual a ter capacidade jurídica. Tinha capacidade quem tinha
personalidade.
Ter personalidade era ter atributos mínimos para o exercício da capacidade, para
ser sujeito de direito, ser titular de direitos.
O condomínio edilício não é pessoa, portanto, nunca teve personalidade, mas pode ser
empregador, parte no processo, consumidor, sendo sujeito de direito, mesmo não
dispondo de personalidade.
Havia uma incoerência na formulação, pois os entes despersonalizados são sujeitos de
direitos, mesmo sem personalidade. Assim, a matéria foi redistribuída no NCC.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Hodiernamente, a personalidade implica não na capacidade de ser sujeito de direito,


não é a titularidade de relações jurídicas. Ter personalidade é muito mais que isso,
é ter direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade são a categoria fundamental do direito civil. Todos os
direitos civis passam pela personalidade. São a proteção mínima e fundamental para
a personalidade jurídica. Ser pessoa é ter uma proteção mínima e fundamental os
direitos de personalidade.
Só tenho a proteção básica fundamental dos direitos de personalidade se tenho
personalidade. A personalidade hoje tem uma valoração especial. Ter personalidade
historicamente era ser sujeito de direitos. Hoje é ter proteção, ter direitos
fundamentais e elementares. E esses direitos são os direitos de personalidade.
Cada um dos condôminos pode sofrer dano moral, por terem personalidade, o
condomínio não pode sofrer dano moral por não ter personalidade, é apenas
sujeito de direito.

 Ter personalidade hoje é ser sujeito de direito e ter direito fundamental, ter
proteção elementar dos direitos de personalidade.

Os direitos de personalidade, como categoria mínima e principal são reconhecidos a


toda e qualquer pessoa. Basta ser pessoa e ter personalidade para dispor deles.
O art. 2º do CC diz que desde a concepção já são reconhecidos os direitos do nascituro.
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (PARA OS
DIREITOS PATRIMONIAIS); mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos
(DA PERSONALIDADE) do nascituro.
Os direitos da personalidade são reconhecidos desde a
concepção, mas os direitos patrimoniais dependem do
nascimento com vida.
É possível deixar herança, legado, doação para o nascituro, mas só receberá se nascer
com vida, por ser direito patrimonial. Mas, ao nascituro são garantidos os direitos de
personalidade, tais como o direito ao pré-natal e alimentos.
Por isso, que o TJRJ reconheceu ao nascituro o direito de imagem, por uso indevido de
ultra-som. O nascituro só poderia levantar o valor da condenação se vier a nascer com
vida.
O momento aquisitivo do direito de personalidade é a
concepção. A concepção humana, materna, do ventre da mãe.
Para o direito o momento conceptivo é a nidação, prendimento nas paredes do
útero do embrião fecundado.

Questão do embrião de laboratório


O embrião laboratorial tem a mesma proteção do nascituro? Se tiver estaremos
estendendo a proteção aos direitos de personalidade do nascituro ao embrião.
Se o tubo de ensaio tiver a proteção dos direitos da personalidade terá a imagem e a vida
protegida, isso inviabilizaria as pesquisas científicas.
ADI 3510  discutiu-se a aplicabilidade do direito de personalidade ao nascituro. Art.
5º da lei 11.105/05 foi o objeto de discussão desta ADI.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Consoante o art. 5º, todo médico é obrigado a guardar os embriões por prazo de 02
anos, após este prazo deve consultar os interessados, que nem sempre serão pai e mãe,
podendo ser doador de óvulo, não tendo interesse haverá o descarte, que é o
encaminhamento para pesquisa de célula-tronco.
Dizia-se nesta ADI que não era o citado artigo compatível com a Constituição por estar
negando ao tubo de laboratório os direitos de personalidade. O STF entendeu que este
artigo é compatível com a constituição independente de nova lei. É possível fazer
pesquisa com células-tronco, pois ali (embrião no tubo de ensaio) não há direito de
personalidade. O embrião laboratorial não tem direito de personalidade.

Direitos da Personalidade rol taxativo ou exemplificativo?


Os direitos da personalidade são as garantias fundamentais e estão na lei em rol taxativo
ou exemplificativo?
Antes eram taxativos, precisavam estar em lei. Hoje é unânime na doutrina a
afirmativa que os direitos da personalidade são exemplificativos, pois constituem as
garantias fundamentais de seu titular para exercer a personalidade. Sendo impossível
elencar todos eles em texto de lei. Todo e qualquer rol será exemplificativo.
Os direitos da personalidade são todos aqueles necessários a proteção da
personalidade.
 São garantias básicas ao ser humano. Eles são a base à teoria da personalidade
jurídica.
O conceito é aberto, plástico, a ser construído no caso concreto. Os direitos da
personalidade constituem uma categoria jurídica elementar para todo o
desempenho da personalidade, da vida cotidiana.
Se daqui a 50 anos chegarmos a conclusão que ter direito a internet é um direito
necessário a ter personalidade, neste momento o direito a internet será um direito de
personalidade.

 O direito brasileiro traz uma cláusula geral de proteção da personalidade, ou


seja, todos os direitos da personalidade, tipificados em lei (nome e imagem) ou não,
compõem um rol exemplificativo, sendo sustentados pela cláusula geral de
proteção da personalidade localizada no art. 1º da Constituição, qual seja,
dignidade da pessoa humana.

Questão da dignidade da pessoa humana como conteúdo dos direitos de


personalidade
Na Espanha, Itália e Portugal a dignidade como alicerce do direito de personalidade está
expressa. No Brasil não, mas basta fazer uma leitura constitucional do direito civil.
A dignidade da pessoa humana é o valor fundamental do sistema, sendo um
caminho, um núcleo duro, eu sei o conteúdo, mas não sei o conceito, que se obterá na
analise do caso concreto.
A pessoa, então, é titular da personalidade e todos os direitos para se ter uma vida digna
estão protegidos no nosso ordenamento com dignidade constitucional.

Não há um conceito formal e fechado sobre o que é dignidade da pessoa humana. É um


conceito variável, construível, elaborável. Mas há um chamado conteúdo mínimo da
dignidade da pessoa humana.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

O núcleo duro, CONTEÚDO MÍNIMO DA DIGNIDADE É:

1- Integridade física e psíquica – lei 11.346/06 estabelece o direito à alimentação


adequada, isso influenciará na fixação da pensão alimentícia, com critérios
diferenciados a depender da idade do alimentando; Escolas, hospitais devem
prestar alimentação compatível a cada caso: gestante, crianças, idosos etc.
Outro exemplo seria o julgamento do HC 71373-4/RS (rel. Marco Aurélio).
Nesse julgamento, o STF reconheceu que a DPH garantia ao titular integridade
física ou psíquica e, por conta, ninguém pode ser conduzido a submeter-se a
exame pericial. É a dignidade do réu. Com isso, há importante reflexo nas ações
filiatórias. Na seqüencia, o STJ editou a súmula 301 – a recusa de DNA é
lícita, mas disso se presume a prova da paternidade.

HC 71373-4 - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO


RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias
constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da
intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da
inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que,
em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido
de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do
material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano
jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência,
no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

2- Liberdade e igualdade – direito a união homoafetiva e tratar igualmente que


está numa situação jurídica idêntica;

3- Direito ao mínimo existencial – pressupostos matérias básicos, inderrogáveis,


elementares. A teoria do patrimônio mínimo é um desdobramento do
princípio da dignidade da pessoa humana. Exemplos de aplicação da teoria
do patrimônio mínimo:
a- CC 548 – vedação da doação inoficiosa. Ninguém pode doar um volume tal
de patrimônio que venha a comprometer a própria sobrevivência. Por isso,
esse tipo de doação sem reserva de parte para sobrevivência é nula de pleno
direito.
b- CC 1767 e 1768 – legitimidade para a propositura da ação de interdição.
Uma das causas seria a prodigalidade. Entre os legitimados seria o
Ministério Público. O CC de 1916 condiciona a legitimidade do Ministério
Público se o interditando fosse louco furioso. Agora, com o NCC, basta que
a família não o faça para configurar a legitimidade do Parquet. Assim, em
caso de prodigalidade, o Ministério Público pode promover a ação de
interdição, com base no CC 1769. A prodigalidade afeta o interesse do
próprio pródigo. Assim, o Ministério Público promove a ação para garantir o
patrimônio do pródigo.
c- Bem de família – Lei 8009/90 – bem de família da pessoa sozinha (single –
família unipessoal). Não se pode haver família de uma pessoa só
(unipessoal). Família pressupõe grupos. Logo, o devedor single não é família
de si mesmo. TODAVIA, o STJ diz que o single tem direito de proteção ao
bem de família tendo em vista o patrimônio mínimo. Outra questão seria a
proteção do bem de família de pessoa não residente no imóvel. A resposta
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

também é afirmativa, ou seja, o locador tem proteção do bem de família, seja


auferindo rendas para garantir a própria dignidade da família. O bem de
família é um patrimônio mínimo, mesmo que a pessoa nele não resida.

Outro exemplo: bem de família e lei 11.382/06, modificou o art. 649 do CPC e
estabeleceu o conceito de mínimo existencial para fins de bem de família
(imóvel + moveis que guarnecem o lar). Apenas os bens móveis para manter o
padrão médio de vida digna, os imóveis estão plenamente protegidos.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do


executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).

Mesmo que o bem de família seja único pode ser penhorado se ultrapassar o
padrão médio de vida digna.
O Presidente vetou a parte da lei que aplicava este padrão médio de vida digna para os
bens imóveis, assim, a casa continua impenhorável. Assim, o conceito de dignidade se
amoldou com perfeição apenas aos bens móveis. Os imóveis são o único bem
totalmente protegido. O veto do presidente da república se deu a pedido do presidente
do Senado José Sarney, alguém no Maranhão tem uma enorme dívida com um banco e
poderia ter sua casa penhorada para pagar dívidas. A lei ficou incoerente, pois, a
sistematização, a ratio da lei seria moldar a dignidade ao bem de família, fato que foi
mitigado.
A pessoa que possui o bem altamente valioso pode alegar a impenhorabilidade?
Ela pode, mas a dignidade da pessoa humana também é aplicada ao credor.
Nessa toada, a referida lei aduziu que o devedor somente terá a impenhorabilidade dos
bens do imóvel até o limite do padrão médio de uma vida digna (nem muito e nem
pouco)

São os 03 caminhos da dignidade.


São caminhos para a dignidade, mas não há conceito de dignidade, que aflora da análise
do caso concreto. Aqui eu sei onde estará a dignidade.
 Ter dignidade = ter vida digna, com os 3 caminhos acima.

No último concurso da AGU caiu uma questão sobre a aplicação da dignidade da pessoa
humana e as uniões homoafetivas. O servidor pediu a inclusão de seu companheiro para
todos os fins, previdenciários e etc. Dê um parecer como procurador da união a luz do
princípio da dignidade humana (devem ser considerados os 3 caminhos da dignidade).

Dignidade da pessoa humana com feições positivas e negativa no ordenamento


jurídico
A dignidade traz uma posição negativa, sendo limite, freio a discricionariedade
administrativa, o poder público não pode sustentar sua liberdade, desrespeitado a

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

personalidade e a dignidade humana. É um limite ao administrador, que não pode sob


o pretexto de uso da discricionariedade pública violar a dignidade da pessoa humana.
De outra banda é positiva, o Estado deve implementar a dignidade para o
reconhecimento e uso por todos. Faça tudo o que for necessário para o
reconhecimento da dignidade de todos.

 A dignidade então é ao mesmo tempo positiva e negativa.


Sustenta os direitos de personalidade, o Estado está obrigado a respeitar os direitos de
personalidade de todos, de outro lado assume obrigações, tarefas necessárias a proteger
o direito de personalidade.

Co-relação entre direitos de personalidade e liberdades públicas


Existe uma co-relação entre os direitos de personalidade e as liberdades públicas.
Enquanto os direitos da personalidade são vistos pela ótica privada, as liberdades
públicas são vistas pela ótica do direito público.
Os direitos da personalidade são as garantias essenciais para ter vida digna, traço
privado. Mas, o Estado precisa garantir isso, ao direito de personalidade correspondem
às liberdades públicas, obrigações positivas e negativas impostas ao poder público para
respeitar o direito de personalidade. Impõe ao Estado limites, para que o Estado não se
esconda atrás da discricionariedade administrativa e da supremacia do interesse público
e não sacrifique os direitos de personalidade. Assim, surgem os limites ao Estado que
são as liberdades públicas, obrigações positivas (construa escolas, casas) e negativas
(não faça isso Estado, exemplo o direito de ir e vir, liberdade de locomoção, reconheça
esse direito a cada titular, caso contrário dê Habeas corpus para assegurar este direito da
personalidade) A isso tudo corresponde à dignidade da pessoa humana.
Mas atualmente, podemos pensar em coisas mais complexas: fornecimento de
medicamentos de alto custo. O Poder Público não pode inviabilizar os direitos da
personalidade, sob pena de inviabilizar a própria vida.

 Os direitos da personalidade são subjetivos relacionados ao ser humano, bens e


valores ligados ao ser humano, essenciais a dignidade da pessoa humana, o NCC
traz um capítulo para estes direitos tomando por base o direito constitucional civil.
No momento em que a CF introduz no direito civil a dignidade da pessoa humana, sem
dúvida os direitos da personalidade sofreram grandes mudanças. Os direitos de
personalidade não são mais apenas direitos subjetivos (direitos de exigir de alguém uma
conduta, sob pena de indenização). Se assim fosse, os direitos da personalidade estariam
reduzidos. Na verdade, eles são direitos existenciais (existência digna), ou seja,
superam a divisão setorial direitos subjetivos e potestativos, eles são uma garantia
constitucional. Logo, são mais do que subjetivos.

Esse reconhecimento de liberdade pública mitiga a supremacia do interesse público


sobre o privado.

A Alemanha é berço dos direitos de personalidade após a II Guerra.

Fontes do direito da personalidade

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Juridicamente fonte é idêntico a origem, nascedouro. De onde emanam os direitos de


personalidade.

1ª Tese: Jusnaturalista (MH Diniz): os direitos de personalidade têm origem divina.


Vem de uma ordem jurídica pré-concebida, que antecede o próprio direito. Antes
mesmo do ordenamento jurídico, os direitos de personalidade já existem. Exemplo:
Direito à vida que antecede ao ordenamento jurídico. “Eu tenho direito a vida pq
“papai do céu me deu”. Exemplo: Julgamento do Tribunal de Nuremberg em que
oficiais nazistas foram condenados mesmo alegando que cumpriram a lei alemã, por
estar violando uma lei divina que é o direito à vida. (Majoritária). Os direitos da
personalidade são inatos a condição humana. Se sou pessoa tenho personalidade
independentemente do direito, independente da ordem jurídica existente. As
disposições do CC são declaratórias e não constitutivas, já temos os direitos de
personalidade, o CC apenas declara estes direitos

2ª Tese: Positivista (Gustavo Tepedino e Pontes de Miranda): Os direitos de


personalidade não são inatos, são reconhecidos pelo Direito. Se fossem inatos não
teríamos condições de explicar pq os direitos de personalidade não são universais
(China, África e EUA ao permitir a pena de morte). Se são inatos teriam que ser
universais. São, assim, uma construção cultural, tal qual, o direito é uma construção
cultural. Hoje nenhum de nós abre mão dos direitos humanos. Exemplo: A
Constituição do Brasil admite a pena de morte em tempo de Guerra, não sendo estes
direitos da personalidade inatos. Como justificar no tempo do império a escravidão
como bem, as pessoas eram bens e não sujeitos de direito. A cultura oriental não aceita
esta garantia mínima e fundamental dos direitos de personalidade.
Para o professor os direitos de personalidade são uma conseqüência cultural do avanço
da humanidade e do direito.
O direito autoral é direito de personalidade, mas não é inato ao homem, surgiu a obra
durante a vida do homem, como explicar a natureza personalíssima do direito autoral se
este é inato? Por isso, a 2ª tese é mais correta.

Características dos direito de personalidade:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação
voluntária.
1- Intransmissível
2- Irrenunciável
Os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, que são espécies do
gênero indisponíveis.
Este artigo quis dizer que os direitos de personalidade são indisponíveis.
Os direitos de personalidade admitem restrição voluntária (FALSO). Salvo quando
houver exceção prevista na lei.
 Os direitos de personalidade são indisponíveis, mas admitem restrição voluntária
quando prevista em lei.
Os direitos de personalidade são relativamente indisponíveis, admitindo a restrição
voluntária nos casos previsto em lei.
Exemplo: Doação de órgãos, de sêmen e de sangue.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

O ato de disposição dos direitos de personalidade não pode ser absoluto. O ato de
disposição é um ato de disposição relativo. Neste sentido está o enunciado 4 da jornada
de direito civil do STJ. “Os direitos de personalidade podem sofrer restrição
voluntária desde que não seja permanente e geral”.
Os direitos de personalidade podem sofrer restrição voluntaria, pq são relativamente
disponíveis (intransmissível e irrenunciável), dentro de determinados parâmetros e
limites.

Tendo como limites do ato de disposição:


a- O ato de disposição não pode ser permanente; exemplo: Ronaldo Gordo
tem um contrato vitalício com a Nike de uso de imagem, pode Ronaldo a
qualquer tempo denunciar o contrato, pois ninguém pode dispor de seu
direito de personalidade em caráter permanente, no caso de imagem a cessão
do direito é de 05 anos, podendo ser renovada múltiplas vezes.
b- O ato de disposição não pode ser genérico; exemplo: BBB, as pessoas
estão relativizando a sua privacidade e sua imagem, mas se eventualmente a
Globo violar a honra de um deles, este que tiver sua honra violada fará jus a
indenização, não abriu mão de todos os seus direitos de personalidade.
c- O ato de disposição não pode violar a dignidade do titular. Mesmo que o
titular queira não pode dispor se violar a dignidade do titular, exemplo:
Arremesso de anão na França, aqui lembramos do limite do ato de
disposição, para não violar a dignidade do seu titular. Exemplo 2: “No
Limite” que foi retirado do ar pelo MP ao alegar que excluía a dignidade dos
participantes. A autorização extrapolava os limites da personalidade.

São os 03 limites impostos a possibilidade de restrição voluntaria do direito de


personalidade.

Outras características além do art. 11


1- São absolutos no sentido de oponíveis erga omnes. Mas, são relativos ou
relativizados, pois não existem absolutos. Eles se relativizam quando em colisão
com outros princípios ou valores.
2- São imprescritíveis. Não há prazo para requerer proteção aos direitos de
personalidade.
Não confundir com a prescritibilidade do dano moral, a indenização decorrente da
violação do direito de personalidade prescreve em 03 anos. Art. 206, CC. Mas, não
prescreve a proteção do direito de personalidade.
3- São Extrapatrimoniais significa que seu conteúdo não tem apreciação
econômica. Mas, uma vez violado gerará a indenização. A indenização pode
implicar em efeitos patrimoniais.
4- São Inatos
5- São Vitalícios: morrendo seu titular com ele extingue-se a proteção dos direitos
de personalidade. A indenização decorrente da violação tem caráter
patrimonial e se transmite, art. 943 do CC.
O direito de personalidade não se transmite, extingue-se com a morte, mas a eventual
reparação cabível à violação, esta sim, é transmissível.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-


se com a herança.

O direito de exigir reparação (indenização por dano moral) transmite-se com a herança.
Mas essa transmissão se dá nos limites da força da herança. Isso não significa que o
direito foi transmitido a eles; o que passou foi a possibilidade de se reclamar a
reparação pecuniária pela violação ao direito da personalidade.

Obs. Eles não são irrepetíveis – a irrepetibilidade não tem a ver com os direitos da
personalidade. As relações obrigacionais são, em regra, repetíveis, restituíveis, a fim de
se evitar o enriquecimento sem causa, exceto algumas obrigações previstas em lei
irrepetíveis (alimentos). Ex. os tributos são, em regra, repetíveis.

O homem que prestou alimentos e depois descobre que o filho não é dele, não pode
exigir de volta o que pagou.

Os direitos da personalidade não são nem repetíveis nem irrepetíveis, porque eles
não possuem conteúdo econômico. Além disso, eles são inusucapíveis (não se
adquirem pelo decurso do tempo - prescrição aquisitiva, até porque eles não sofrem os
efeitos da prescrição).

proteção aos direitos da personalidade


Lembremos, a é imprescritível, mas a
pretensão reparatória, sofre esta incide prescrição.

Proteção jurídica dos direitos da personalidade


Art. 12 do CC.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da


personalidade (Tutela preventiva), e reclamar perdas e danos (Tutela reparatória),
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (exemplo as sanções penais, como o
crime contra a honra).

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a


medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha
reta, ou colateral até o quarto grau.

A compreensão da tutela dos direitos de personalidade passa historicamente pelo


binômio lesão/sanção. A toda lesão correspondia uma sanção.
A proteção dos direitos foi assim eminentemente reparatória. Isso se deu no
período em que o CC tinha uma perspectiva patrimonialista.
Descobriu-se a insuficiência deste critério reparatório. O novo modelo de proteção
jurídica, já não mais está fundado neste binômio, lesão/sanção. Hoje mais importante é
criar modelos preventivos de proteção. A tutela preventiva é muito importante hoje para
a tutela dos direitos da personalidade. Se estou na iminência de sofrer uma violação
quero impedir que haja esta violação, uma tutela preventiva dos direitos.
Se reduzíssemos a uma perspectiva patrimonialista não haveria o resguardo ideal e
necessário da dignidade da pessoa humana.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Mais importante que o dinheiro é a prevenção do ilícito e do dano.

A proteção dos direitos da personalidade se desdobra em 02 aspectos:


1- Tutela preventiva: por meio de tutelas específicas (art. 461, CPC + 12 do CC
ou no plano coletivo art. 84 do CDC); impedir que o dano ocorra ou que o dano
continue.
2- Tutela reparatória: por meio da indenização por danos morais (art. 927, CC).
Aqui há materialização desta tutela reparatória.

A tutela será preventiva e/ou reparatória. A proteção dos direitos de personalidade se


bifurca em 02 dimensões, sendo preventiva e reparatória, ao mesmo tempo previne
e se preciso repara.
 O texto do art. 12 traz uma pluralidade protetiva dos direitos de personalidade.
Obs.: O art. 12 ao trazer a proteção do direito de personalidade não eliminou a proteção
do direito de personalidade por auto-tutela nos casos previstos em lei. Exemplo:
Legítima defesa dos direitos de personalidade ou exercício regular do direito.

Proteção Preventiva:
No CC 16 estávamos acostumados com a tutela genérica. Sempre que houvesse
violação ou ameaça convertia-se em perdas e danos. No entanto determinados direitos
não podem ser convertidos em perdas e danos, exigindo um mecanismo mais efetivo e
eficaz. Daqui surge a tutela especifica de direitos. Trazida para o Brasil em 1994
por LG Marinoni. A proteção reparatória não é suficiente. A tutela reparatória é
insuficiente para garantir os direitos de personalidade, pois não tem condições e
mecanismos de proteção efetiva da personalidade. Esta fica órfã e desprotegida com
esta única tutela, pois o bem jurídico não é recomposto. A vítima não quer dinheiro, a
vítima quer que seu direito seja restabelecido.
No caso da Carolina Dieckman x Pânico na TV, o advogado dela pleiteou uma tutela
preventiva, do art. 461 do CPC.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) (permite qq espécie de
tutela especifica, seja, inibitoria, ressarcitória ou reintegratória – conhecido com as
tutelas do art. 461) (Criou o Poder Geral de Efetivação – o juiz pode criar tutelas não
típicas)

A tutela especifica é a adequada para o caso específico, se mostra adequada para


determinado caso concreto.

Dento do art. 461 existem uma infinidade de tutelas: sejam inibitórias, sub-
rogatórias, de restrição de direitos etc. O rol do art. 461 é meramente
exemplificativo, o juiz pode conceder toda e qualquer providência que se mostre
necessária ao caso concreto.
Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as
medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de


atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei
nº 10.444, de 7.5.2002) (Poder Geral de efetivação a ser exercido pelo magistrado – há
quem admita a aplicação deste § para execução de quantia) Poder Geral de Efetivação
 cláusula geral que permite ao magistrado criar qualquer meio executivo.
“Tais como”: representa que o rol do artigo é exemplificativo. O juiz pode adotar
toda e qualquer providência para obtenção de um resultado prático equivalente, ainda
que sejam tutelas atípicas.
Exemplo: Juiz fixa multa diária ou astreinte para o cumprimento de uma tutela
específica. Essa tutela especifica serve para inibir o descumprimento, para exortar o
devedor do descumprimento. A multa serve para inibir o descumprimento.
O juiz pode aplicar uma substituição da vontade, a pessoa desanima de deixar usar sua
imagem de uma campanha, aqui temos uma tutela especifica sub-rogatória.
A lei Maria da Penha admite uma tutela específica de restrição de direitos, art. 22 da lei
11343, juiz defere a separação de corpos.
Se vai continuar perseguindo não adianta apenas a separação de corpos, assim, com
base do art. 22, III + 461 do CPC, o juiz pode expedir uma mandado de distanciamento,
não se aproxime da vitima por 100 metros. A depender do caso concreto. O mandado de
distanciamento é tutela especifica sob forma de restrição de direitos.

IMPORTANTE: Todas as tutelas específicas podem ser


determinadas de oficio, não precisa de requerimento.

A título de tutela especifica o juiz pode conceder, ampliar, restringir ou diminuir,


substituir e até revogar a medida específica de ofício.
Quando o fizer de oficio fará buscando a tutela especifica melhor aplicável no caso
concreto. O juiz pode tudo na busca do resultado prático equivalente. Sempre que
necessário para a proteção dos direitos de personalidade.

 A tutela especifica pode ser utilizada sem prejuízo da tutela reparatória.

Dessa forma 02 são as características da tutela específica:


1- Tutela específica significa a tutela adequada para a solução de um conflito de
interesses no caso concreto. É aquilo do se vale o juiz, no caso, concreto, para
resolver a demanda
2- o juiz pode conceder de ofício – a parte perdas e danos. Mas o juiz pode
verificar outras peculiaridades e conferir uma resposta mais abrangente e que, de
fato, vai resolver o problema.

A título de tutela especifica o §5º do art. 461 diz que o rol é exemplificativo, permitindo
o CPC o uso de toda e qualquer providência.
Exemplo: A atriz Carolina Dieckman pleiteou uma multa diária, não funcionou, o
advogado pediu a substituição da tutela especifica, juiz concedeu a mudança para além
da multa diária, uma restrição de aproximação de 200 m. Novamente o juiz substituiu
falando que o Pânico não pode falar o nome dela no programa, sob pena de retirada do

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

programa do ar, aqui foi encontrada uma tutela especifica que garantiu a preservação
efetiva dos direitos da personalidade.

Obs.: a título de tutela especifica é possível determinar-se prisão civil?


Resposta: São 02 os posicionamentos.

1ª corrente: entende que é possível prender civilmente (Marinoni e Didier). A título


de tutela especifica deve ser possível a prisão, pois não teríamos uma prisão por dívida
civil e sim uma prisão por ferir a obrigação civil. Prende o réu para fazer o
cumprimento da tutela especifica. Esta não é prisão de natureza penal, sendo de
natureza civil.
O art. 330 do CP estabelece o crime de desobediência, que é de menor potencial
ofensivo e não gera a prisão.

2ª Corrente: (Talamini e majoritária) não se admite a prisão civil a título de tutela


especifica. Pois a constituição veda toda e qualquer prisão oriunda de dívida civil. E na
Constituição a palavra dívida deve ser lida como sinônimo de obrigação.
Impossibilitando a prisão por descumprimento de obrigação ou divida civil.
Se o direito penal não pune com prisão a desobediência, entendido com ultima ratio, a
prisão é excepcional, a mesma conduta pode ser punida com prisão, há uma incoerência
no sistema jurídico. Logo, se o próprio direito penal, o crime é de menor potencial, o
direito civil não poderia impor a pena de prisão (se o próprio direito penal procurou
evitar essa medida).

IMPORTANTE: Quando o art. 5º estabelece a impossibilidade de prisão civil vem


trazer uma garantia individual, cláusula pétrea, de não haver prisão civil por dívidas,
salvo devedor de alimentos. Toda exceção de garantia individual deve ser
interpretada de forma restritiva.

 O limite da tutela especifica é o respeito aos direitos fundamentais. O juiz pode tudo
ao conceder a tutela específica menos violar direitos fundamentais.

Obs.: A tutela sub-rogatória é a substitutiva da vontade do devedor.

Tutela Reparatória
A tutela reparatória se materializa pela indenização por dano moral. Aqui há a
consubstanciação e materialização da forma de proteção material do direito de
personalidade. O Dano moral é resultante da violação do direito de personalidade.
Toda violação do direito de personalidade gera o dano moral.
O dano moral não se relaciona com a dor, vexame, sofrimento. O Dano moral não
é um sentimento negativo. Mas, efetivamente uma violação do direito de
personalidade de modo que todo dano moral é resultado da violação do direito de
personalidade.
As hipóteses de dano moral são exemplificativas. No final das contas o dano moral é
a violação da dignidade da pessoa humana, pois os direitos de personalidade, que geram
os danos morais, estão ancorados na dignidade da pessoa humana.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

O sentimento negativo não é idôneo para gerar o dano moral, o dano moral depende da
violação da personalidade. O simples e puro resultado do dano negativo, dor e vexame,
não é suficiente para gerar dano moral.
Exemplo: No Bradesco uma fila demorada, esta fila demorada por si só não ofende a
dignidade do titular. É um aborrecimento e gera um sentimento negativo, mas não gera
dano moral por si só. Mas, na fila do Bradesco o cliente ejaculou no outro cliente, neste
caso houve violação da dignidade da pessoa humana, aqui houve dano moral.
 O Dano moral nada mais é do que a violação aos direitos da personalidade. Em
sendo assim o dano moral é a violação da honra, da imagem, da privacidade, da
integridade física etc. (O rol é exemplificativo).
O dano moral se caracteriza pela violação de um dos aspectos da dignidade da pessoa
humana. A repercussão negativa é irrelevante para a caracterização do dano moral, mas
importante para a fixação do quantum devido.
Súmula: 37 SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E
DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO.

É possível cumular 02 categorias de dano moral? Dano da honra com dano a


imagem? Dano estético, violação da integridade física com dano a honra?
Resposta: O STJ passou 10 anos dizendo que não, pois ambos são espécies de dano
moral, seria caso de bis in idem. Reparando 2 vezes o dano moral.
No Brasil chamamos o Dano moral de gênero e espécie. No Brasil é a um só tempo
gênero e espécie.
O melhor seria chamar o gênero de dano extrapatrimonial e o dano moral é
apenas uma das espécies de dano extrapatrimonial.
Sendo possível a cumulação de danos morais, por se tratarem de bens jurídicos diversos.
São devidas tantas indenizações quanto sejam os bens jurídicos violados. O dano moral
é cumulável com outras categorias de dano moral. Exemplo: Dano moral de imagem se
cumula com dano estético.

Leading case: Foto da Maitê Proença seminua publicada por um jornal de Domingo.
Pleiteou uma indenização por violação da imagem e uma indenização por violação a
honra. O TJ Rio deu apenas a indenização por uso indevido a imagem, que gera dano
moral, não podendo ser dado outra indenização por dano moral; STJ ela faz jus a tantas
indenizações quanto forem os bem jurídicos violados. STJ reconheceu uma
duplicidade de violação e a necessidade de reparação de todos os bens jurídicos
violados. Houve violação da imagem e da honra subjetiva. Poderão ser pleiteadas uma
indenização para cada direito da personalidade violado.
No que diz respeito a violação do direito de personalidade com a reparação do dano
moral, temos um enriquecimento da matéria, pois a violação da personalidade gera o
dano moral.
Por fim, o dano moral pode ocorrer mesmo sem qualquer dano ou prejuízo
material; basta a violação a um direito da personalidade (que como foi dito, não
possuem conteúdo patrimonial). Por isso, no caso de inserção de nome no SPC, mesmo
que a pessoa não sofra nada, se tiver o seu nome inserido irregularmente, sofreu dano
moral porque o seu nome foi violado.

Punitive Damage

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

No direito brasileiro o dano moral não tem caráter punitivo, mas apenas caráter
reparatório por sua co-relação com o direito de personalidade, independentemente do
sentimento negativo. Não há no direito brasileiro o punitive damage, por isso a
indenização por dano moral é baixa no direito brasileiro.

Dano moral e publicidade positiva


Mesmo que a publicidade seja positiva, mas sem autorização pode gerar dano a
imagem, dano a personalidade e por óbvio dano moral (art. 10 CC, art. 5, X,
Constituição).

Dano moral coletivo


Obs.: Já se fala hoje dano moral coletivo (art. 6º, VI, CDC e art. 1º da LACP).
Violação da personalidade de forma coletiva. Quando um ato viola a personalidade
de toda a coletividade. Exemplo: Dano ao meio ambiente, dano ao meio ambiente do
trabalho, improbidade administrativa.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,


coletivos e difusos;

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada
pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III – à ordem urbanística;

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;


(Renumerado do Inciso III, pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001)

V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Renumerado do Inciso IV, pela


Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

VI - por infração da ordem econômica. (Renumerado do Inciso V, pela Lei nº


10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

A indenização eventualmente decorrente de dano moral coletivo reverte em favor


da coletividade, e não dos lesados ou interessados. Querendo, os lesados devem propor
ações individuais. A indenização devida reverte-se para um fundo. Um “fluid recovery”,
fundo para o qual será revertida a indenização coletiva, art. 13 da LACP, será
gerido por um Conselho, com participação do MP e direcionará para a reparação
de bens jurídicos coletivamente violados. Dano moral coletivo preso a idéia de
dignidade da pessoa humana coletiva.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Assim, O dano moral individual é cobrado pela vitima, o coletivo é cobrado pelos
legitimados para ação civil pública (art. 5º da LACP)

Dano moral contratual


Obs. II: é possível a existência de dano moral contratual?
Resposta: a violação do contrato por si só não gera o dano moral. O dano moral é a
violação da personalidade e não o inadimplemento de um contrato. O inadimplemento
de contrato gerará em regra tutela contratual. Todavia, o STJ corretamente vem
estabelecendo que não é possível ignorar que ao descumprir um contrato a parte pode
eventualmente estar também afetando a dignidade do outro contratante, neste caso
haverá também a violação da personalidade e por conseqüência o dano moral.
Haverá dano moral contratual se o dano moral oriundo de um contrato violar
também a dignidade. Exemplo: Quando o plano de saúde nega a assistência.
Quando a Cia de água, telefônica indevidamente faz o corte, no caso de pagamento
regular. Temos a violação da dignidade decorrente do inadimplemento contratual. O
descumprimento do contrato tem que vir qualificado pela violação da dignidade.
O dano moral jamais decorre da pura violação do contrato.

Dano moral e o caráter punitivo


Obs. III: O dano moral não tem caráter punitivo, a reparação será calculada de acordo
com a extensão do dano, sendo inconstitucional toda e qualquer norma que
estabeleça limites para a indenização por dano moral. Súmula 281 do STJ.
(imprensa – indenização) Súmula: 281 A indenização por dano moral não está sujeita
à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

Esta súmula não permite o tarifamento do dano moral.


 A lei de imprensa e o código brasileiro de telecomunicações não foram
recepcionados pela constituição, pois o dano moral deve ser proporcional a extensão do
dano, jamais podendo o dano moral se tarifado.

Pessoa jurídica e direito de personalidade.


Pessoa jurídica tem personalidade e, portanto, tem direito de personalidade (art. 52 do
CC e súmula 227 do STJ)

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos
da personalidade.

No que couber: apesar da pessoa jurídica não dispor de integridade física e psíquica ela
dispõe de proteção ao direito de personalidade.

Não só a pessoa natural possui tais direitos, mas também a pessoa jurídica, regra
expressa do art. 52 do novo Código Civil, que apenas confirma o entendimento
jurisprudencial anterior, pelo qual a pessoa jurídica poderia sofrer um dano moral, em
casos de lesão à sua honra objetiva, com repercussão social (Súmula 227 do STJ).

ART. 13 – DISPOSIÇÃO DE PARTE DO CORPO

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

O art. 13 do novo Código veda a disposição de parte do corpo, a não ser em casos de
exigência médica e desde que tal disposição não traga inutilidade do órgão ou
contrarie os bons costumes.

Esse artigo enquadra-se perfeitamente nos casos envolvendo o transexualismo. Mas


leitura cuidadosa deve ser feita do dispositivo: havendo exigência médica, não se
discute a segunda parte do comando legal. Sobre tal dispositivo, entendeu o corpo de
juristas que participou da I Jornada do CJF que deve ser incluído o bem estar psíquico
da pessoa que suportará a disposição
(Enunciado nº 6: “Art. 13: a expressão ‘exigência médica’, contida no art.13, refere-se
tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente”).

Aliás, quanto à situação do transexual, pessoa que tem a forma de um sexo (masculino),
mas a mentalidade de outro (feminino), muito já evoluiu a jurisprudência.

Hoje é comum que seja deferida a realização da cirurgia de mudança de sexo em nosso
País, havendo julgados determinando a mudança de nome e registro do transexual,
entendimento esse que merece aplausos. Diante da dignidade da pessoa humana, não se
pode defender qualquer tipo de discriminação quanto à opção sexual.
STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.008.398 - SP (2007/0273360-5)
Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
“Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual, nos termos
do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a
mudança de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir
sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida
social do indivíduo, forçosa se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente,
devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo
feminino, pelo qual é socialmente reconhecido.”
Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas
dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância.
O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente
no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da
vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem
como do prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica,
porquanto é desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve
assegurar.
Sobretudo, assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade
sexual consolida, sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos
os aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua
integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude,
seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando
sua autonomia privada em patamar de igualdade com os demais integrantes da vida
civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente,
que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores,
enfim, uma vida plena e digna.
De posicionamentos herméticos, no sentido de não se tolerar “imperfeições” como a
esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente com os referenciais
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

científicos, e, consequentemente, negar a pretensão do transexual de ter alterado o


designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia
social, objeto de combate da Bioética, que deve ser igualmente combatida pelo Direito,
não se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado.
Forte em tais razões, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente recurso especial,
para julgar procedente a pretensão do recorrente, determinando assim a alteração de
seu assento de nascimento, a fim de que nele constem as alterações do designativo de
sexo, de “masculino” para “feminino”, e do prenome, de “CLAUDERSON” para
“PATRÍCIA”. Determino, outrossim, que das certidões do registro público competente
não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que
ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual.”

O art. 14 da atual codificação veda qualquer disposição de parte do corpo a título


oneroso, sendo apenas possível aquela que assuma a forma gratuita, com objetivo
altruístico ou científico, PARA DEPOIS DA MORTE. A questão é ainda
regulamentada pela legislação específica, particularmente pela Lei nº 9.437/97, que trata
da doação de órgãos para fins de transplante.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.144.720 - DF (2009/0113695-5)


EMENTA: BIODIREITO – DIREITO À SAÚDE – ALVARÁ – TRANSPLANTE DE
RIM – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC – AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL – NECESSIDADE – OBJETOS SINDICÁVEIS PELO PODER
JUDICIÁRIO: INEXISTÊNCIA DE LESÃO À INTEGRIDADE FÍSICA DO
DOADOR, NÃO-OCORRÊNCIA DE COMÉRCIO OU DE QUALQUER TIPO DE
CONTRAPRESTAÇÃO E POTENCIAL EFICÁCIA DO TRANSPLANTE DE RIM –
INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO DO § 3º DO ART. 15 DO DECRETO N.
2.268/97 PELA LEI N. 10.211/01 QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO CAPUT DO
ART. 9º DA LEI N. 9.434/97. 1. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de
Processo Civil quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a
controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos
apresentados pelos litigantes. 2. A autorização judicial exigida no caput do artigo 9º da
Lei n. 9.434/97 tem três objetivos: (I) impedir lesão à integridade física do doador; (II)
impedir o comércio de órgãos ou qualquer tipo de contraprestação; e, (III) assegurar, na
forma do § 3º do artigo 15 do Decreto n. 2.268/97, potencial eficácia ao transplante de
rim. 3. Todas as exigências proporcionais e razoáveis colocadas pelo Poder Legislativo
e pelo Poder Executivo para evitar o comércio de órgão ou qualquer tipo de
contraprestação e assegurar a potencial eficácia do transplante de rim (direito à saúde)
são ratificadas pelo ordenamento jurídico pátrio. 4. É legal a exigência, para a retirada
de rins, de comprovação de, pelo menos, quatro compatibilidades em relação aos
antígenos leucocitários humanos (HLA), salvo entre cônjuges e consanguíneos, na linha
reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. 5. A Lei n. 10.211/01, ao alterar o caput
do art. 9º da Lei n. 9.434/97, não revogou ou retirou a eficácia do § 3º do artigo 15 do
Decreto n. 2.268/97, portanto correto o Tribunal de origem na aplicação da Lei e do
Decreto. Recurso especial improvido.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

DOMICÍLIO – art. 70
Domicílio: Tem um aspecto + estável e é regulamentado pelo legislador (ao contrário
da residência e moradia que não tem regulamentação na lei), ou seja, é o local onde a
pessoa se encontra com animo definitivo (vontade e intenção), ou seja, onde ela
concentra as sua relações em determinado lugar (onde ela trabalha, vive, votaonde ela
concentra toda a sua história e toda a sua vida), não é só onde a pessoa mora, pois ela
pode residir em um local e morar em outro.

Residência: É o local onde a pessoa se encontra durante um determinado período, ou


seja, onde ela se encontra com certa habitualidade

Moradia: Onde a pessoa se encontra em um único momento, em um único lugar,


podendo ser um quarto de hotel, por ex, em uma única noite. Serve para fins de citação.

A pessoa pode morar em um lugar e ter domicílio em outro. EX: posso trabalhar no Rio,
dar aula no RJ e ter a minha residência em Friburgo que é onde eu moro, onde eu durmo
e para onde eu vou quando não estou trabalhando.
Geralmente as pessoas são residentes e domiciliadas no mesmo lugar.

ART. 70 – O legislador estabelece 2 tipos de domicílio:


LEGAL – ocorre em certas hipóteses em que a lei determina o domicílio para as
pessoas que não podem escolher, art. 76.
VOLNTÁRIO – a pessoa escolhe onde concentra as suas relações jurídicas

DOS ATOS, FATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS

FATO JURÍDICO

todo acontecimento natural ou humano que tivesse conseqüências na esfera jurídica de


alguém, seja para criar, modificar ou extinguir direitos. Pro fato ser jurídico ela precisa
ter conseqüência jurídica. Então, não é qualquer fato que acontece na sociedade será
jurídico. Ex: amizade é um fato social que nem por isso é um fato jurídico;
PROMESSA DE CASAMENTO – NOIVADO é um fato social + NÃO HÁ
NENHUMA CONSEQUENCIA JURÍDICA.

EX: Nascimento de uma pessoa – é um fato jurídico, pq é um acontecimento natural que


influiencia na esfera jurídica de alguém, ou seja, se nascer com vida terá personalidade,
poderá ser herdeiro de alguém, etc.
EX: Morte – é um fato jurídico, pq com a morte extingue-se a personalidade jurídica e
nasce para outrem o direito á sucessão.

O fato jurídico pode ser NATURAL ou HUMANO (fato jurídico em sentido estrito).

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

*Fato Jurídico NATURAL que não interferência humana, ou seja, da vontade que o
homem não tem controle, pode ser: ORDINÁRIO (corriqueiros e comuns): EX:
nascimento, morte, decurso do tempo (prescrição e decadência)

ou

EXTRAORDINÁRIOS (aqueles em que não


são comuns e nem freqüentes + ainda sim podem acarretar uma alteração na esfera
jurídica de alguém.): Ex: terremoto, enchente, Caso fortuito, força maior, origem
natural, ( pode acarretar perda da propriedade ou coisas).

*Fato Jurídico HUMANO pode ser: ATO JURÍDICO : É um fato jurídico humano, ou
seja, + do que isso, podemos inclusive colocar um requisito, qual seja, LICITUDE, pq
temos classificações no sentido de fatos jurídicos humanos em contrariedade a lei, ou
seja, ILÍCITOS.
OBS: DIVERGÊNCIA: alguns autores dizem que o ATO ILÍCITO NÃO SERIA
FATO JURÍDICO, certo que seria FATO ANTIJURÍDICO. Não há corrente
predominante. Caio Mário diz que o fato é jurídico e o ato é que não está de acordo com
o mundo jurídico, sendo um ATO ANTIJURÍDICO OU ILÍCITO.

O ATO JURÍDICO pode sofrer uma subclassificação:

ATO JURÍDICO PROPRIAMENTE DITO – é todo fato jurídico


humano lícito cujos efeitos estão previstos na lei e as partes NÃO poderão modificá-los.
Ex: reconhecimento de filho, pq vc não pode dizer que reconhece fulano como seu filho
+ que não lhe dará direitos aos alimentos, ou não dá o direito de usar o sobrenome

NEGÓCIO JURÍDICO – é todo fato jurídico humano lícito cujos


efeitos podem ou não estarem previstos na lei e as partes possuem certa liberdade em
modificá-los. EX: Contratos e No casamento os efeitos estão na norma mas existe uma
certa liberdade (muito menor) do que um contrato de negociar, pois pode escolher se vai
usar o sobrenome, o regime de bens, se vai fazer doações, pacto antenupcial.

Obs: nos 2 casos eu posso ter os efeitos previstos na norma. No caso do AJPD TODOS
os efeitos estarão na norma e as partes não tem nenhuma liberdade em alterar esses
efeitos, ou seja, ou elas aderem integralmente ou não praticam este ato.
Já o negócio jurídico pode ter efeitos, e terá a maioria previstos na norma, mas existe
uma certa liberdade negocial, uma certa possibilidade em transacionar aqueles efeitos.

REGRAS DE INTERPRETAÇÃO

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS – A forma de um negócio jurídico é


livre (regra). A Teoria Adota é a da liberdade das formas, conforme art. 107 e 108, ou
seja, a forma dos negócios jurídicos é livre, a não ser que o legislador expressamente
imponha. Por isso que existem alguns contratos que podem ser verbais sem a
necessidade de ser escritos.

POSSIBILIDADE DO CONCENTIMENTO TÁCITO – Art. 111 – O consentimento


tácito é admitido, desde que não traga prejuízo para a parte e Tb desde que a lei não
imponha o consentimento expresso.

TEORIA DA VONTADE – Art. 112 - e temos também a TEORIA DA


DECLARAÇÃO – a teoria adotada é a da VONTADE. Normalmente as pessoas dizem
assim: “vale o que está escrito”, porém não é assim, conforme o art. 112. Que diz que
havendo dúvida deve atender a INTENÇÃO DAS PARTES.

BOA-FÉ NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS – Art. 113 - A boa-fé de hoje NÃO É a


subjetiva, ou seja, hoje o cc/02 trata da boa-fé objetiva, isto é, não importa mais se há
ou não há a intenção de causar dano, mas sim se com a conduta do agente ele causa ou
não dado, ou seja, se a sua conduta foi em direção de causar um dano. Não tem nada
haver com responsabilidade civil, não usar esse artigo para isso, e sim para interpretar
um negócio jurídico.

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO


São 3 e podem ou não estar presentes, ou seja, serem inseridos no negócio jurídico,
quais sejam, TERMO, ENCARGO, CONDIÇÃO.

TERMO: Art. 131 a 135. É uma data. A doutrina e a lei conceituam o termo como uma
cláusula que subordina os efeitos do NJ a um evento FUTURO e CERTO que subordina
os efeitos do negócio jurídico. Assim eu posso colocar a data de início dos efeitos do NJ
e a data de término de produção desses efeitos, isto é, TERMO INICIAL e TERMO
FINAL.
Não confundir com prazo, pois este é o LAPSO TEMPORAL existente entre um termo
e o outro termo.
É um evento futuro pq ele ainda virá e certo quanto a sua existência. – PQ É UMA
DATA!!!

CONDIÇÃO – Art. 121. É um evento futuro e INCERTO, não é possível estabelecer


uma condição que haja certeza da sua ocorrência. Haverá uma condição no NJ toda vez
que as partes inserirem um elemento futuro e incerto. – FUTURO em relação ao tempo
e INCERTO em relação a sua ocorrência.

Pode ser de 2 espécies:


SUSPENSIVA – art. 125 - nós celebramos o NJ e ele ficará com os seus efeitos
suspensos aguardando o futuro implemento da condição. Se a condição não vier a
ocorrer os efeitos não irão perpetrar, ou seja, a condição suspensiva suspende os efeitos
do NJ. Ex: doação feita ao nascituro, doação a futura pessoa que está para nascer para

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

quando o nascituro nascer com vida ele adquire o bem, com essa condição suspensiva,
ou seja, se ele vier a nascer. Não começa a produzir os efeitos pq não há uma pessoa
para receber esse bem, pq isso os seus efeitos ficarão suspensos. No dia em que ele
nascer com vida, implemeta-se os efeitos desse negócio jurídico, mesmo se ele morrer
logo a seguida

RESOLUTIVA – art. 127 e 128 – Eu celebro o NJ e os efeitos já começam a ser


produzidos. Se ocorrer a condição ela extingue ou resolve (acabar) os efeitos do NJ. Ex:
vc foi agraciado com uma bolsa de estudo de 100%, porém, essa bolsa ficará
condicionada a vc manter uma média de nota 8,5. A partir de hoje vc deixa de pg a
faculdade, + se vc tirar uma nota abaixo de 8,5, implementou a condição resolutiva, ou
seja, a partir desse momento vc perderá a bolsa de estudo.

PERGUNTA: o evento morte atrelado a um NJ seria um termo ou uma condição?


R: Depende. Se na cláusula do NJ estiver escrito, por ex, se até o dia 10 de dezembro de
2010 uma das partes vier a falecer celebram-se os efeitos ....... Nessa caso seria
condição.
A morte NÃO NECESSARIAMENTE seria um termo, pq ela é nunca sempre certa,
pois que ela vai acontecer sabemos que sim.
Se ela é colocada genericamente a morte será termo, pq é um evento futuro e certo
quanto a sua ocorrência. Se tiver cláusula com prazo seria uma condição, pois apesar de
ser um evento futuro não se sabe se ela morrerá até aquela determinada data.
CONDIÇÕES INVÁLIDAS - Art. 122, 123 e 124:

Condição potestativa – Art. 122 - deixar puramente a cargo de um só os efeitos do NJ.

Condição ilícita – Art. 123 - Ex: quando vc matar fulano eu lhe dou uma casa.
Condições impossíveis, são condições inexistentes – que contém cláusula que há
impossibilidade de se realizar. Ex: eu dou uma casa a vc se até 2011 vc viajar a lua.

ENCARGO – NÃO PRECISA SER FUTURO PODE SER IMEDIATO E NÃO TEM
INCERTEZA, POIS ELE É ABSOLUTAMENTE CERTO. É uma cláusula que
estabelece e impõe uma obrigação ou um ônus para alguém que deseja receber algo em
seu benefício. Algo que o sujeito suposta para receber algo.
Art. 136, 137 e 555 CC.
Ex: eu vou efetuar uma doação de um terreno + se vc quiser esse terreno deve suportar o
encargo x, ou seja, de um canil, por ex.. Se vc assina e concorda com o encargo vc
receberá a doação.
As pessoas confundem com a condição, pq por ex, eu dou algo a vc SE vc concordar,
que dá a idéia de incerteza, ou seja de uma condição, porém não é isso, pq aqui já é
imediato e certo, diferentemente da condição que é futuro e incerto.

ELEMENTOS ESSENCIAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

São aqueles que são da sua natureza, ou seja, precisam estar presentes para que o
negócio jurídico exista.
Os elementos são: Existência – Validade – Eficácia

Obs: Primeiro se analisa a Existência jurídica do negócio jurídico, ou seja, existindo, aí


depois analisa os requisitos de validade se estão presentes, se não tiverem presentes
analisaremos qual o vício que está presente, ou seja, havendo vícios esses vão macular a
validade do NJ. Existem vícios muito graves onde terá que retirar aquele NJ do mundo
jurídico, pq ele não presta pq é nulo e outros vícios que podem ser sanados, ou seja, que
se pode consertar. Assim, essa é a diferença entre NULIDADE e ANULABILIDADE
Desta forma, temos os VÍCIOS INSANÁVEIS (nulidade) e os VÍCIOS SANÁIS (mera
anulabilidade do ato).

REQUISITOS DE EXISTÊNCIA:
Para o NJ existir é preciso: Sujeito, objeto e vínculo( o que vincula os sujeitos na
relação jurídica, primeiro é o consentimento, em segundo é a própria forma que deve
ser obedecida para a realização do NJ)

REQUISITOS DE VALIDADE:
Quais são:
Sujeitos CAPAZES – CAPACIDADE (OBS: ter sujeito é existência, ser capaz é
validade)
Objeto POSSÍVEL, LÍCITO, DETERMINADO ou DETERNÁVEL (nas obrigações de
fazer ou de dar coisa incerta)

Forma PRESCRITA EM LEI ou não proibida em lei


Consentimento LIVRE DE VÍCIOS – se o vício é sanável é ANULÁVEL e ser for
insanável é NULO.

VÍCIOS EM RELAÇÃO A MANIFESTAÇÃO DE CONSENTIMENTO

Os defeitos do consentimento são vícios sanáveis pq aquele que manifestou o


consentimento viciado poderia ser chamado para dizer se confirma a sua vontade
sabendo desse defeito ou que desfazer o negócio jurídico.
Os vícios do consentimento são manifestados na celebração do negócio jurídico, e por
isso ele leva a anulação, não é em momento posterior, ele já nasce com o problema
desde a formação do NJ. Já se o problema for superveniente (aí já é parte das
obrigações) a forma de extinção será de outra maneira, ou rescisão, resolução, lesão
superveniente, .... Anulação é o problema na formação do contrato, pois os vícios
que torna nulo ou anulável o NJ existem desde o início, pois se for posterior não
será anulação ou nulidade. Justamente pq o NJ começa doente ele será declarado nulo
ou será anulado.
É importante saber o seguinte: culpar o NJ a uma pessoa, quando uma pessoa nasce com
alguma doença congênita (problema genético), ela desde que nasceu ela já tem aquele
problema, sendo diferente daquela pessoa que nasceu sadio e depois pegou uma hepatite
ou uma tuberculoso. Assim, vamos comparar com o NJ. O NJ nulo ou anulável é como

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

uma pessoa que já nasce doente, em outros casos, o vício aparece depois do nascimento,
não gerando nulidade ou anulabilidade, gera extinção que é diferente de anulação.
É por essa razão que um dos antigos defeitos do vício do consentimento foi retirado
deste capítulo e colocado em outro capítulo do Código Civil, pq ele não era um vícil
sanável e estava sendo tratado como se fosse, qual seja, SIMULAÇÃO, sendo agora
tratada como causa de nulidade.

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Com exceção da fraude contra credores que é um vício social, São vícios que
incidem sobre o consentimento emitido pelo agente, o qual realiza negócio jurídico
que não lhe é benéfico, ou lhe é prejudicial.

Os erros ou defeitos do negócio jurídico são: EERO, DOLO, COAÇÃO, ESTADO DE


PERIGO, LESÃO e FRAUDE CONTRA CREDORES.
OBS: a fraude contra credores está ma colocada pq ela não é um vício do
consentimento, sendo um vício social.

ERRO ou IGNORÂNCIA
Art. 138 a 144 – é uma falsa percepção da realidade.
Ex: em uma joalheria vc compra um anel de ouro com pérola, pg pelo preço de jóia, aí
vc vê depois que a pérola está descascando, aí vc consulta alguém de sua confiança e
constata que não era pérola. Se vc soubesse que não era pérola não teria comprado uma
peça pelo alto preço se assim não fosse. É caso de ERRO ESSENCIAL, pois o erro foi
contra a essência do NJ.
Essencial – vem de essência, ou seja, é uma coisa fundamental, que é um requisito
de EXISTÊNCIA. O erro essencial é o que se refere aos elementos de
EXISTÊNCIA, que no caso se deu em razão ao objeto. , art, 139, I

Ex: vc contrata um “belo” fotógrafo para o seu aniversário. Vc o contrata pq ele tem
uma bela propaganda e vários books. Depois quando ele entrega as fotos, vc percebe
que era melhor ter tirado elas na sua máquina, pq elas teriam uma melhor resolução. No
caso de vc descobrir que aquele pessoa não era um profissional é um erro existencial
sobre a pessoa, art. 139, II.

Art. 138 – erro substancial – é a mesma coisa que erro essencial, ou seja, é com
relação aos elementos de existência do negócio jurídico.
Nesse passo, cumpre ressaltar que, dada a necessidade de estabilização das relações
jurídicas, não se anula negócio jurídico por vício de vontade se o erro que deu lastro à
vicissitude alegada não for essencial e escusável.
É essencial o erro que, dada a sua magnitude, teria o condão de impedir a celebração da
avença, se dele tivesse conhecimento um dos contratantes, desde que relacionado à
natureza do negócio, ao objeto principal da declaração de vontade, a qualidades
essenciais do objeto ou pessoa ou, se for erro de direito, ao motivo único ou principal do
negócio (art. 139 do CC/02). Por outro lado, é tido como escusável o erro decorrente da
falsa representação da realidade própria do homem mediano, perdoável, no mais das
vezes, pelo desconhecimento natural das circunstâncias e particularidades do negócio

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

jurídico. Vale dizer, para ser escusável o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa
de inteligência mediana o cometeria.
Nesse passo, colho o valioso magistério do professor Francisco Amaral:
"Erro essencial, também dito substancial, é aquele de tal importância que, sem ele, o
ato não se realizaria. Se o agente conhecesse a verdade, não manifestaria vontade de
concluir o negócio jurídico. Diz-se, por isso, essencial porque tem para o agente
importância determinante, isto é, se não existisse, não se praticaria o ato.
(...)
Mas, além de essencial , deve o erro ser desculpável , insto é, não pode ser
conseqüência da culpa ou falta de atenção daquele que alega o erro para tentar anular
o ato que praticou, para o que concorrem diversas condições, como a idade, a
profissão e a experiência do agente". (Direito civil: introdução . 6 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, pp. 493/495)
Também na mesma linha é a valiosa doutrina de Caio Mário: "A doutrina acrescenta
ainda que somente é de se considerar o erro escusável , não afetando o negócio,
quando o agente procede sem as cautelas normais, ou seja tal que não o cometeria um
indivíduo de inteligência comum. Já o direito romano o consagrava: "ignorantia
emptori prodest quae non in supinum hominem cadit" (a ignorância que recai sobre um
homem astuto favorece o comprador). A esculpabilidade do erro que não é requisito
harmonicamente admitido, pois há escritores, como Oertmann, que a consideram
despicienda, deve ser apreciada em cada caso, mas submetida sempre a um critério
abstrato orientador, que consiste em perquirir se seria suscetível de ser evitado se o
agente houvesse procedido com cautela e prudência razoáveis em um indivíduo de
inteligência e conhecimento normais, relativamente ao objeto do negócio jurídico".
(Instituições de direito civil. vol. I. Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 522)

RECURSO ESPECIAL Nº 744.311 - MT (2005/0064667-5) – STJ - DIREITO


CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. DAÇÃO
EM PAGAMENTO. IMÓVEL. LOCALIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE
SÓLIDA POSIÇÃO NO MERCADO. ERRO INESCUSÁVEL.
1. Não se há falar em omissão em acórdão que deixa de analisar o segundo
pedido do autor, cujo acolhimento depende da procedência do primeiro
(cumulação de pedidos própria sucessiva).
2. O erro que enseja a anulação de negócio jurídico, além de essencial, deve
ser inescusável, decorrente da falsa representação da realidade própria do
homem mediano, perdoável, no mais das vezes, pelo desconhecimento natural
das circunstâncias e particularidades do negócio jurídico. Vale dizer, para ser
escusável o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa de inteligência
mediana o cometeria.
3. No caso, não é crível que o autor, instituição financeira de sólida posição no
mercado, tenha descurado-se das cautelas ordinárias à celebração de negócio
jurídico absolutamente corriqueiro, como a dação de imóvel rural em
pagamento, substituindo dívidas contraídas e recebendo imóvel cuja área
encontrava-se deslocada topograficamente daquela constante em sua
matrícula. Em realidade, se houve vício de vontade, este constituiu erro
grosseiro, incapaz de anular o negócio jurídico, porquanto revela culpa

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

imperdoável do próprio autor, dadas as peculiaridades da atividade


desenvolvida.
4. Diante da improcedência dos pedidos deduzidos na exordial - inexistindo,
por consequência, condenação -, mostra-se de rigor a incidência do § 4º do art.
20 do CPC, que permite o arbitramento por equidade. Provimento do recurso
especial apenas nesse ponto. 5. Recurso especial parcialmente provido.

Art. 139 – explica o artigo 138.


Art. 143 – erro de cálculo – quando as partes erram a soma ou valores Não significa
que vale é o que está escrito. Assim, será alterado o valor, porém será retificado Tb com
relação a manifestação de vontade de ambas as partes.

Art. 144 - O vício da vontade ele é passível de confirmação, ou seja, é um vício


sanável, desta forma, o negócio jurídico não será anulado se a pessoa fizer de acordo
com a manifestação de vontade sem o vício. Ex: se eu voltasse na loja do anel de pérola
e o dono me desse um verdadeiro anel de pérola, não há razão para anular o negócio
jurídico, pois este só será anulado quando a pessoa foi enganada e não há possibilidade
Tb de confirmar a sua vontade e a prestação que ela queria será realizada. Já o caso do
fotógrafo não será possível, pois não tem como voltar a festa de aniversário para ele
fazer novas fotos.

OBS: Advogado não pode alegar erro em contrato. Quando o artigo 138 fala em “pessoa
de diligência normal”, quer dizer que não está se referindo a um expert , pois se for não
poderá alegar o erro.

DOLO
É um artifício utilizado por uma das partes para enganar a outra e fazer com que a outra
manifeste a sua vontade. (ardil, estratagema)
É a idéia do 171 do CP do estelionatário.
Ex: vc quer vender o seu carro e ele tem um buraco em baixo e vc esconde isso. É o
dolo pq vc vende um veículo como se ele estivesse adequado e em bom estado de
conservação e não está, pois vc esconde o defeito.
É uma forma de enganar o outro e prejudicá-lo, isso é má-fé, pq a Boa-fé de hoje é a
objetiva, ou seja, é a conduta clara, honesta, leal, transparente, onde vc não esconde
nada.
Esse é o chamado pela doutrina de dolus malus que é o contrário do chamado dolus
bônus que hoje não é + tratado no cc/02 e é considerado como uma exaltação , ou seja,
a mera exaltação do produto sem que seja mentira, o que não causa nulidade. pq se
mentir vira má-fé.

DIFERENÇA ENTRE DOLO E ERRO: No dolo vc observa a intenção e o


induzimento de uma das partes em enganar o outro. Já no erro a pessoa que contrata ela
é que não conhece a realidade, já no dolo a pessoa conhece a realizada + ela é induzida
e enganada por outrem.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

DOLO POR OMISSÃO – art. 147 - Ex: Se eu me calo para enganar alguém.

DOLO DE TERCEIRO – art. 148 – Ex: vc pede para um amigo meio tranbiqueiro
para mostrar a sua casa que vc pretende vender pq vc não estará na cidade. Esse seu
amigo não terá nenhum benefício, porém ele acha que terá algum benefício. Depois o
comprador descobre que foi induzido a fazer o negócio, só que o imóvel está
completamente podre. Será que vc, o dono do imóvel será responsabilizado pelos atos
de seu amigo meio tranbiqueiro?
Art. 148 – se a parte que se beneficia soubesse do dolo ou ela deveria saber.
Assim, como vc sabia da fama desse seu amigo, vc poderia ter pedido para outra pessoa
mostrar o imóvel, pois coisa boa não viria dele.
Não adianta falar da boa-fé subjetiva, ou seja, “eu não tive a intenção, pq esta foi do
meu amigo”, porém o legislador não se preocupa com a intenção e sim com a ação.
Desta forma, não foi vc quem fez + quando vc mandou aquela pessoa mostrar o imóvel
vc deveria imaginar que ela iria aprontar algo, pq ela sempre apronta. Assim, o NJ será
anulado, pq vc se beneficiou e poderia prever.
Já se vc não soubesse ou não pudesse ter conhecimento, ainda que subsista o NJ, o 3º
responderá por todas as perdas e danos a parte que foi ludibriada, porém o NJ
continuará a existir e valer.
PROCURADOR – às vezes esse 3º tem uma procuração sua para agir em seu nome.
Assim seria pelo art. 149 – é quase uma teoria da aparência, pois vc responde por quem
vc elegeu para ser o seu procurador. Assim, neste caso, o legislador presume que vc
deveria saber pq vc deu poderes a essa pessoa, sendo devedor SOLIDÁRIO.

DOLO BILATERAL – art. 150 - Os 2 querem se “dar bem”. Ninguém pode querer
anular o NJ alegando em seu benefício à própria torpeza, pois o legislador só protege
quem age de boa-fé.

DOLO ACIDENTAL – art. 146 - somente se refere a elementos que não são da
essência do NJ. Significa que o dolo acidental não se refere a uma qualidade ou uma
característica essencial do NJ. Acidental significa que é um elemento opcional, que não
interfere na celebração, que mesmo ele existindo nós iríamos contratar da mesma
maneira. Ex: carro que tem um pequeno arranhão bobo que nem dá pra ver, e quando eu
vou ver o carro o vendedor tampa este pequeno arranhão. Assim, é natural que esse
carro usado tenha um arranhãozinho, pois a atuação do vendedor não influenciou vc a
comprar esse carro, não viciou a sua vontade.

Particularidades do dolo
Apenas o dolo essencial autoriza anulação do negocio isso porque o dolo periférico/
acidental gera como conseqüência a possibilidade de se pleitear perdas e danos, mas não
a desconstituição do negocio jurídico.

COAÇÃO

Art. 151 a art. 155. pressão psicológica exercida sobre alguém com a ameaça de um mal
grave e iminente, para que a vítima pratique um negócio não desejado.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Até a onde posso falar que existe coação – Lembrar daquela idéia do estado de
necessidade do CP, onde existem momentos em que vc toma decisões sem pensar pq
alguém te ameaça, ou a sua família, ou o seu patrimônio. Ex: Se vc não celebrar esse
negócio foi colocar fogo na sua casa e essa pessoa já está com tudo pronta para isso. É
preciso um FUNDADO TEMOR de DANO ATUAL ou IMINENTE.

Obs: a pressão para a caracterização da coação leva em conta a idade, condições


pessoais, culturais do declarante

Destaque – par. único 151 – extensão das vítimas -


Ex: vc está na Rua e fulano aponta uma arma para uma pessoa que vc nem conhece e
diz pra vc se vc não celebrar um NJ com ele, ele irá matar aquela pessoa. Isso não é
caso para anulação do NJ por vício do consentimento. É diferente de alguém tentar
matar o seu amigo.
Essa ampliação pelo legislador não é para ser aplicada para qq um, serve para proteger
certas pessoas que são até + importante do que a família, que vc goste mesmo, que
possa influenciar em seu consentimento de verdade.

ESTADO DE PERIGO E LESÃO

Art. 156- situação decorrente da necessidade de salvar uma vida, em que o agente
assume obrigação excessivamente onerosa e desproporcional.

Não é salvar qq coisa e sim VIDA. A palavra ASSUME significa que desde o início.

Obs: Não confundir Estado de Perigo (156) e lesão (157) com resolução por
onerosidade excessiva (478). Lembrar das pessoas doentes: a que nasce doente e a que
nasce saudável e fica doente depois. No caso da que nasce doente agente poderia
enquadrar num contrato que é celebrado em estado de perigo ou lesão. Nos 2 casos o
contrato nasceu com uma doença. Diferentemente da resolução por onerosidade
excessiva, onde o contrato nasceu saudável, mas ao longo da sua existência adquiriu
essa doença chamada onerosidade excessiva, que representa um desequilíbrio entre as
partes.
O problema é que esse problema grave em que a bilateralidade do contrato está
comprometida foi ocasionado desde a celebração ou se foi posterior a sua celebração.
Se for POSTERIOR – será resolução por onerosidade excessiva
Se for NA CELEBRAÇÃO - será anulação

No Estado de perigo o agente manifesta o consentimento sem pensar, pq ele naquele


momento está se importando em SALVAR A VIDA de alguém. Ou a sua vida ou de
alguém da sua família, ou alguém que para vc seja importante.
Ex: seu filho está se afogando e vc não sabe nadar e não tem ninguém que possa
socorrê-lo, aí aparece um surfista e vc pede para ele entrar na água e salvar seu filho.
Ele não é obrigado a fazer isso, pois pode alegar que o mar está perigoso.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Pode acontecer de ele em dolo disser que vai salvar seu filho se vc der o seu carro e a
casa para ele. Vc não vai nem pensar vc vai aceitar o que for para que ele salve o seu
filho. Ele até merece um valor + esse valor é desarrazoável pelo “serviço”.

EX: Vc está na rua com seu pai e ele tem um ataque do coração, ai é levado para o
hospital e antes de antende-lo, lá no hospital já pedem para vc preencher um formulário
e dar um cheque em branco. Não é que vc não tenha que pg o hospital, deve pg pelo
serviço prestado e não um cheque em braço, pois este pode ser preenchido qq valor, aja
vista que vc deve pg por uma prestação equivalente a que foi realizado o atendimento e
não se aproveitar do momento difícil e cobrar 10 vezes o valor do serviço prestado.

A diferença do Estado de Perigo para lesão é o que se pretende contratar. No estado


de perigo vc pretende SALVAR UMA VIDA, já na lesão vc tem outra necessidade
distinta, podendo ser, por ex, comprar um remédio.
Vc pode até questionar quê remédio é para salvar vida + se esse remédio for para uso
IMEDIATO é estado de perigo, se for para tratar uma doença que precisa que é a longo
prazo será lesão.
A lesão pode ser Tb quando alguém se aproveita da sua inexperiência. Ex: vendo um
imóvel que vale 100 por 500, aproveitando da sua inexperiência, ou por ser extrangeiro.

OBS: Destaque - §2º 157 – convalidação – Muitos autores falam que da mesma maneiro
poderíamos estabelecer um raciocínio analógico da convalidação pro estado de perigo ,
desde que se pague o valor correto
Ainda que vc celebre esse NJ com estado de perigo ou lesão, se a pessoa, depois, se
oferece para realizar aquela prestação por um valor justo, não há anulação, pq o vício,
ou seja, a desproporção foi sanada. Só vai existir a anulação por motivo de
desproporção.

Destaque – par. único do art.156

LESÃO - 157 CC – situação de grande necessidade ou inexperiência em que há prejuízo


financeiro resultante de desproporção entre o valor da prestação e o valor efetivamente
pago por ela.

Causa da lesão – necessidade (urgência) premente ou inexperiência


Manifestamente desproporcional
(locação e compra e venda, principais exemplos)
Efeitos anulação: Peculiar revisão do valor

PERGUNTA - Existe um limite para que se configure a obrigações excessivamente


onerosas ou desproporcionais? R: Jurisprudencialmente e doutrinariamente tem se
falado em 30% + isso não é unanime, o que é importante é lembrar-se de desproporção.
Quando falamos em dobro há uma desproporção, diferentemente de 10% que não seria
desproporcional.

FRAUDE CONTRA CREDORES

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

158 a 165 CC – redução patrimonial realizada de forma dolosa pelo devedor, com o
objetivo de prejudicar seus credores.

Ex: tem bens de 500 mil e dívida de 200 mil. Se vc doa 200 mil não é fraude contra
credores pq vc ainda tem como pg a sua dívida. Aí vc doa 100 mil, ainda não é fraude,
não dá para presumir ainda, vc teria que provar, pq ainda resta o suficiente para quitar as
dívidas. Diferentemente se vc fizer agora uma doação de 200 mil, aí sim é fraude, pois
vc está dilapidando o seu patrimônio e não terá como pg.
Se vc tiver 200 mil, sendo 100 de dívida e vc vende 100 mil, para dizer que é fraude
contra credores é preciso avaliar a questão, mais sem dúvida se esses 100 mil não forem
utilizados para quitar a dívida já será fraude contra credores, pois se for vender os
outros 100 mil vai ficar sem nada e vai virar DEVEDOR INSOLVENTE .
Repare, diferentemente de tudo o que foi estudado não existe vício na manifestação de
vontade, o que existe é um VÍCIO SOCIAL, onde vc realiza um ato para prejudicar
alguém de forma dolosa, não há que se falar em manifestação equivocada de
consentimento.
Portanto, a fraude contra credores ainda está mal colocada no código pq ela não é um
defeito no consentimento.

Requisitos da configuração da fraude contra credores:


· Conluio fraudulento (caracterização de ma fé d terceiro que realiza negocio com
devedor).
Obs: Se o negocio celebrado com o terceiro se deu após o inicio da execução já não se
cogita a fraude contra credores, mas sim a fraude a execução cujo negocio é ineficaz
perante o exequente.

Destaque:
Art. 159 - contratos onerosos

Art. 161- ação pauliana ou revocatória - A ação pauliana ou revocatória é a ação


própria para que o credor consiga satisfazer seus créditos em uma fraude contra
credores. Assim, a ação pauliana NÃO É SÓ PARA ANULAR é para que então o
credor consiga satisfazer os seus créditos.

Em se tratando de ação anulatória (pauliana) para tornar sem efeito negócio jurídico, há
litisconsórcio necessário entre todos os que participaram do ato, porquanto a sentença
será, necessariamente, a mesma em relação às partes litigantes.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA - A doutrina tradicional (Moreira Alves,


Clóvis Bevilácqua, Nelson Nery Junior e outros) sustenta, na forma do art. 165 do CC,
que a sentença proferida em sede de ação pauliana possui natureza jurídica de decisão
desconstitutiva anulatória, pois anularia o negócio jurídico cosiderado inválido. Outros,
no entanto, como Yussef S. Cahali, Frederico Pinheiro e o ministro Teori Zauvascki
discordam da teoria anulatória e sustentam que, em verdade, a sentença pauliana é
simplesmente declaratória da ineficácia relativa do negócio fraudulento. Segundo
Cahali, o negócio é válido, porém, é ineficaz relativamente ao credor.

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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

Neste sentindo o STJ, no REsp. 506.312/MS, entende que a sentença da Ação Pauliana
é meramente declaratória, não gerando anulação do negócio jurídico, mas a
retirada parcial de sua eficácia em relação a determinados credores.

Pressupostos necessários à ação pauliana


A revogação do ato fraudulento requer a existência de três pressupostos:
a) existência de um crédito: sendo a ação pauliana o meio pelo qual o credor pleiteia a
impugnação do ato fraudulento praticado pelo devedor com o intuito de prejudicá-lo,
resulta claro que o pressuposto primário da revocatória é a existência de um crédito
líquido e exigível;
b) insolvabilidade do devedor (eventus damni): configurar-se-á este requisito quando o
devedor se colocar em estado de insolvabilidade através de atos fraudulentos, frustrando
a satisfação do crédito pelo credor e, conseqüentemente, desaparecendo a garantia
patrimonial;
c) consilium fraudis: é o elemento subjetivo necessário à configuração do ato
impugnável. É a má-fé, o intuito malicioso de prejudicar o credor.

Ação pauliana: aspectos processuais


Medidas conservatórias do direito de crédito. A lei proporciona ao credor meios para a
conservação do seu direito de crédito, visando impedir a diminuição do patrimônio do
devedor. A ação revocatória encontra-se inserida entre as medidas conservatórias da
garantia patrimonial, demonstrando que seu escopo é tutelar o direito de crédito,
tornando possível ao credor realizar seu direito com a execução sobre bens que, tendo
saído do patrimônio do devedor, não mais poderiam constituir objeto da
responsabilidade, e assim não poderiam ser arrestados pelo credor.
Legitimação ativa e passiva. Se o objetivo da ação pauliana é revogar o ato fraudulento,
restabelecendo o patrimônio do devedor em favor do credor, é óbvio que a legitimidade
ativa para a propositura da ação compete a todos os credores em geral, inclusive seus
sucessores que tenham sido atingidos pela fraude.
Quanto à legitimação passiva, a opinião dominante na doutrina é concordante com o
disposto no art. 161 do Código Civil, pelo qual a pauliana deve ser proposta contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada
fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Natureza da sentença. No direito pátrio, a ação pauliana assume o caráter de ação de
anulação; logo, destina-se a revogar o ato lesivo ao interesse dos credores, fazendo
reincorporar ao patrimônio do devedor o bem alienado. A sentença na ação pauliana é
constitutiva e tem efeito ex nunc, com a produção de efeitos jurídicos a partir de seu
trânsito em julgado.

Extinção da ação pauliana


A prescrição é a mais importante forma de extinção da ação pauliana. Sendo ação civil
regulada por disciplina legal específica, a pauliana é dotada de prazo prescricional
próprio, que não se confunde com o prazo prescricional da ação creditícia. O Código
Civil de 1916 dispunha, em seu art. 178, § 9º, b, 4a parte, que prescrevia a revocatória
em quatro anos, a contar da data em que foi realizado o ato fraudulento. No entanto, o
Código Civil de 2002 suprimiu o referido artigo, dispondo em seu art. 206, § 4º que
prescreve em quatro anos a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das
contas.
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

São também causas de extinção da ação o pagamento (pelo devedor, terceiro adquirente
ou qualquer outro interessado), a renúncia, a confissão e o fim da insolvabilidade do
devedor por fato superveniente.

DIFERENÇA ENTRE – FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA


CREDORES
Fraude à execução é instituto de direito processual. Pouco importa, para sua existência,
que o autor tenha expectativa de sentença favorável em processo de cognição, ou, se é
portador de título executivo extrajudicial que enseja processo de execução. Os atos
praticados em fraude à execução são ineficazes, podendo os bens serem alcançados por
atos de apreensão judicial, independentemente de qualquer ação de natureza declaratória
ou constitutiva. É declarada incidentemente.

Fraude contra credores é matéria de direito material. Consta de atos praticados pelo
devedor, proprietário de bens ou direitos, a título gratuito ou oneroso, visando a
prejudicar o credor em tempo futuro. O credor ainda não ingressou em juízo, pois a
obrigação pode ainda não ser exigível. A exteriorização da intenção de prejudicar
somente se manifestará quando o devedor já se achar na situação de insolvência. O
credor deve provar a intenção do devedor de prejudicar (eventum damni) e o acordo
entre o devedor alienante e o adquirente (consilium fraudis). Os atos praticados em
fraude contra credores são passiveis de anulação por meio de ação apropriada,
denominada ação pauliana a que se refere o artigo 161 do Código Civil. Os bens
somente retornam ao patrimônio do devedor (e ficarão sujeitos à penhora) depois de
julgada procedente a ação pauliana.

"STJ - PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À


EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. ALIENAÇÃO DO BEM. PENHORA NÃO
ANOTADA NO DETRAN. BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. ART. 535 DO CPC.
1. Afasta-se a suscitada violação do art. 535 do CPC quando não se verifica nenhuma de
suas hipóteses. 2. Para que reste configurada a fraude à execução é necessário que:
a ação já tenha sido aforada e que haja citação válida; que o adquirente saiba da
existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro
(presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros
meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência e a alienação ou a oneração
dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do
exeqüente a presunção juris tantum.
3. Não basta a citação válida do devedor para caracterizar a fraude à execução, sendo
necessário o registro do gravame no Cartório de Registro de Imóveis-CRI ou no
Departamento de Trânsito-Detran,dependendo do caso. 4. Recurso especial não
provido." (REsp. 944.250/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU 07.08.07).

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO.


AUSÊNCIA DE REGISTRO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. NÃO-OCORRÊNCIA DE
FRAUDE. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. 1. Agravo regimental contra
decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. O acórdão a quo considerou
inexistente a fraude à execução, visto que, mesmo ocorrendo a tradição do veículo
após a citação da devedora, quando do registro no Detran, não havia nenhuma
anotação de cláusula de intransferibilidade no referido órgão, caracterizando,
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

assim, a boa-fé quando da aquisição do bem. 3. 'O CTN nem o CPC, em face da
execução, não estabelecem a indisponibilidade de bem alforriado de constrição
judicial. A pré-existência de dívida inscrita ou de execução, por si, não constitui
ônus 'erga omnes', efeito decorrente da publicidade do registro público. Para a
demonstração do 'consilium' 'fraudis' não basta o ajuizamento da ação. A
demonstração de má-fé, pressupõe ato de efetiva citação ou de constrição judicial
ou de atos repersecutórios vinculados a imóvel, para que as modificações na ordem
patrimonial configurem a fraude. Validade da alienação a terceiro que adquiriu o bem
sem conhecimento de constrição já que nenhum ônus foi dado à publicidade. Os
precedentes desta Corte não consideram fraude de execução a alienação ocorrida
antes da citação do executado alienante' (EREsp 31.321/SP, Rel. Min. Milton Luiz
Pereira, DJ de 16/11/1999). 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que
o terceiro que adquire veículo de pessoa diversa da executada, de boa-fé, diante da
ausência do registro da penhora junto ao DETRAN, não pode ser prejudicada pelo
reconhecimento da fraude à execução. 5. Desnecessidade de apreciação da
constitucionalidade da norma legal discutida (art. 185 do CTN), mas, sim, adequá-la ao
caso concreto. Decisão tomada com base em inúmeros precedentes desta Corte. 6.
Agravo regimental não-provido." (AgRg no REsp. 924.327/RS, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJU 26.06.07).

Diz a súmula 375 do STJ: "O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do
bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

NULIDADES

Art. 166 a 170

SIMULAÇÃO - Antes era tratada como vício do consentimento, porém nunca foi,
sendo uma causa de NULIDADE. É um vício social.
Ato simulado = ato falso
Espécies:
· Simulação absoluta: ocorre a pratica de um único negocio falso sem qualquer efeito
jurídico
· Simulação relativa (dissimulação): ocorre a pratica de dois negócios, um simulado e
outro dissimulado.
O negocio dissimulado na simulação relativa é valido.

LEGITIMADOS – Art. 168, todos são pq o interesse é público, inclusive o MP.

EFEITOS – Art. 169 – não produz pq é nulo. Diz que não há prazo prescricional, muito
embora o + correto tecnicamente é dizer que NÃO HÁ PRAZO DECANDENCIAL, pq
não se trata de prescrição + sim de decadência. Assim, não há prazo para requerer a
nulidade absoluta, sendo imprescritível.

ANULABILIDADE – Art. 171 a 184


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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

HIPÓTESES: art. 171

LEGITIMADOS: art. 177, 2ª parte – a questão não é de ordem pública, portanto só


estão legitimados quem pode sofrer um prejuízo.

EFEITO: art. 177 1ª parte - ex-nunc, ou seja, nunca retroagem, já que a nulidade ela
não tem validade alguma, a não ser quando declarada por sentença.

PRAZOS: art. 178(4 anos) a 179 (prazo genérico de 2 anos quando a lei não estabelecer
prazo específico)

3. (OAB/CESPE – 2004. ES) No tocante aos defeitos do ato e do negócio jurídico,


assinale a opção correta.
a) Para caracterização do vício da simulação, com a conseqüente nulidade do negócio
jurídico, é necessário que, na conduta do agente, ocorra a intenção de lesar terceiro.
b) Constatada a ocorrência de vício da simulação no negócio jurídico, admite-se a
subsistência do ato dissimulado se este for válido na forma e na substância. Assim,
na simulação, sobrevive o negócio jurídico dissimulado, que consistia na
verdadeira intenção das partes, e aniquila-se o negócio jurídico simulado, que se
apresenta no mundo real, mas veicula vontade enganosa.
c) O negócio jurídico é anulável, se atingido por erro de direito que recaia sobre norma
cogente, bem como sobre norma dispositiva, ambas sujeitas ao livre acordo das partes,
mesmo se tal transação fosse considerada legal por uma das partes.
d) O pagamento de dívida vencida efetuado pelo devedor insolvente a um de seus
credores quirografários presume-se em fraude ao concurso de credores, o que obriga o
beneficiado a devolver o que recebeu em proveito do acervo do devedor

1. (OAB/CESPE – 2006.2) A respeito dos defeitos dos negócios jurídicos, assinale a


opção
correta.
a) Reputa-se em fraude contra credores a alienação efetuada pelo devedor dos direitos
sobre imóvel penhorado em ação de execução, em detrimento da garantia de que este
representa a satisfação do crédito alheio. Nessa situação, caracterizam-se má-fé e
prejuízo, impondo-se o reconhecimento da nulidade do negócio jurídico.
b) Os atos simulados são nulos, insuscetíveis de confirmação pelas partes ou de
convalidação pelo decurso do prazo. Entretanto, apesar de nulo o negócio, subsiste o ato
dissimulado se válido na substância e na forma.
c) O negócio jurídico apresenta-se defeituoso quando ambas as partes agem
reciprocamente com dolo e com errônea transmissão de vontade. Nessa situação,
qualquer um dos contratantes pode requerer a anulação do negócio, desde que se
responsabilize pelos danos experimentados pelo outro contratante e por aquele causado
a terceiro de boa-fé.
d) A lesão inclui-se entre os vícios de consentimento, ensejando a nulidade absoluta do
negócio. Para
caracterização da lesão, é necessário que, na conduta do agente, ocorra intenção de lesar
terceiro e
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DIREITO CIVIL – LFG - Intensivo II

demonstração da exagerada vantagem auferida por esse na conclusão do negócio.

ATOS JURÍDICOS LÍCITOS- Art. 185

São condutas humanas que produzem efeitos jurídicos.

ATOS JURÍDICOS ILÍCTOS – Art. 186/187

art. 186 – é a regra geral


art. 187 – é um outro conceito e novo que fala no abuso do direito, quando a pessoa
apesar de ter um direito ela abusa dele, vai além, age arbitrariamente e ultrapassando os
limites legais incide na ilicitude.

Para a responsabilização, utiliza-se o artigo 927

Art. 188 – excludentes de ilicitude, onde temos atos lícitos 15551

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

DECADÊNCIA – direito potestativo – se alguém tem algum direito do outro lado eu


tenho alguém que tem uma sujeição. Toda vez que eu pleitear um direito potestativo a
sentença será constitutiva ou constitutiva negativa (desconstitutiva). Ex: As
anulabilidades – ultrapassado o prazo vc não tem + o direito pq este decaiu.

PRESCRIÇÃO – Está ligada a uma sentença condenatória (quando eu quero condenar


ou exigir algo de alguém), envolve sempre um direito subjetivo, pq a todo direito
subjetivo corresponde a uma contraprestação (mundo dos NJ). Quando o meu direito é
violado nasce a possibilidade de pleitear em juízo uma sentença condenatória para
deduzir uma PRETENSÃO.

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