TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 140

Sucre, 28 de mayo de 2014

Expediente: 574/2013-S

Demandante: Sergio Michael Gómez Silva

Demandada: Universidad Mayor de San Andrés

Distrito : La Paz

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 847 a 848 vta. interpuesto por Sergio
Michael Gómez Silva, contra el Auto de Vista 16/13 de 31 de enero de fs. 833 a 834
vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental
de Justicia de La Paz; dentro el proceso laboral seguido por el recurrente contra la
Universidad Mayor de San Andrés (UMSA) representada por Teresa María Rescala
Nemtala; la respuesta a fs. 852 y vta.; el Auto a fs. 853 que concedió el recurso; los
antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1 Sentencia 165/2011 de 15 de octubre

Que tramitado el proceso laboral, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la

ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 165/2011 de 15 de octubre, cursante de fs. 806 a
808 vta., por la que declaró probada en parte la demanda de fs. 23 a 24 vta., y subsanada
de fs. 27 y 29, sin costas; debiendo en consecuencia la UMSA proceder a la restitución
inmediata de Sergio Michel Gómez Silva, al nivel salarial 21 en iguales condiciones con
anterioridad a su destitución, más el reintegro salarial correspondiente, mismo que se
realizará en ejecución de fallos.

I.2 Auto de Vista

Interpuestos los recursos de apelación tanto por la entidad demandada de fs. 811 a 812
vta., así como por la parte actora de fs. 818 vta., mediante Auto de Vista Nº 16/13 de 31 de
enero de fs. 833 a 834 vta., la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal
Departamental de Justicia de La Paz, revocó la Sentencia Nº 165 de 15 de octubre de 2011
de fs. 806 a 808 vta., y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda, sin costas
al ser ambas partes apelantes.
II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Dicha Resolución motivó que la parte actora, interponga recurso de casación en el fondo
(fs. 847 a 848 vta.); refiriendo que el Auto de Vista recurrido incurrió en errónea
interpretación y aplicación indebida de la ley, al señalar que tratándose de la disminución
del nivel salarial por decisión unilateral del empleador, el actor contaba con la posibilidad
de asumir una de las opciones establecidas en el Decreto Supremo (DS) de 9 de marzo de
1937; sin tomar en cuenta que dicha normativa en su art. 2, hace referencia solamente a la
rebaja de sueldos; y en el caso, existió además de ello la remoción de puesto de trabajo,
hecho que atenta contra la estabilidad laboral; siendo que la demanda es de
reincorporación y no simplemente de restitución de nivel salarial como mal interpretó el
juzgador, no siendo aplicable de tal forma el artículo en mención; refiriendo al respecto al
Auto Supremo Nº 84 de 10 de abril de 2012 en relación al despido indirecto como
jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo indicó, no ser evidente la afirmación del Tribunal de Alzada en relación a que no
existiría la previsión legal sobre la figura de la restitución, señalando para ello a la
Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0618/13, la cual referiría que con la
rebaja salarial se produjo un retiro indirecto, y que la parte demandada al no haber
cumplido la conminatoria de restitución al cargo que desempeñaba y nivel salarial
correspondiente, dispuesta por la Jefatura Departamental del Trabajo, vulneró los arts. 46
y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE); teniendo la vía judicial o
administrativa para impugnar dicha Resolución, sin suspender la ejecución de su
conminatoria.

Agregando que debe tomarse en cuenta que la restitución o reincorporación ordenada

contempla el pago solamente de parte del sueldo, en cumplimiento a la estabilidad laboral
amparada en los arts. 46.I.2, 48.I, II y IV, 49.III de la CPE, y demás normativa vigente a
partir de la promulgación del DS Nº 28699, por la rebaja injustificada de sueldo y
remoción de puesto de trabajo que hizo el empleador sin proceso previo e interno que lo
justifiquen.

II.1 Petitorio

Solicitó al superior en grado casar de forma total el Auto de Vista recurrido, aplicando las
leyes conculcadas, sea con todas y cada una de las formalidades de ley.

CONSIDERANDO II: FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Que así planteado el recurso de casación en el fondo, los antecedentes del proceso y las
normas aplicables a la materia, se tiene:

II.1 Sobre la reincorporación del trabajador

En inicio, debe puntualizarse, que el Derecho del Trabajo encuentra como objetivo
permanente el mantner un equilibrio en la relación laboral, teniendo presente que el
trabajador tradicionalmente frente a su empleador se constituye en el más débil de dicha
relación; es por ello, que se entiende la necesaria regulación de la autonomía de la
voluntad que pretenda imponer restricciones y limitaciones o condiciones en desmedro
del trabajador mediante normas legales que deban aceptarse obligatoriamente, que
establezcan los parámetros de las relaciones de trabajo y sean interpretadas en base a
principios protectivos que resguarden dicho desequilibrio natural, más allá de la
mencionada autonomía de las partes.
De tal manera dada la naturaleza y características propias del Derecho del Trabajo, los
derechos de las trabajadoras y los trabajadores se encuentran protegidos mediante el
reconocimiento de principios, debidamente resguardados constitucionalmente; es así, que
conforme a lo prescrito por el art. 48.II de la CPE, se establece que: “…Las normas laborales
se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los
trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación
laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la
prueba a favor de la trabajadora y del trabajador…”.(El remarcado nos corresponde)

Derechos que además, distinguen entre sus características a la irrenunciabilidad, siendo

nula cualquier convención o acuerdo en contrario o que tienda a burlar sus efectos,
conforme establece el art. 48.III de la CPE, en relación con el art. 4 de la Ley General del
Trabajo (LGT).

Asimismo, dada la evidente desproporción de fuerzas entre el empleador y el trabajador;

durante el transcurso del tiempo, se emitieron diferentes normas legales con el fin de
resguardar los derechos del trabajador; es así que el 1 de mayo de 2006 se dictó el DS Nº
28699, bajo el espíritu de propugnar las garantías y la estabilidad laboral, frente a la libre
contratación y libre rescisión, que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de
contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los
trabajadores, o también para la adopción de formas de encubrir la verdadera relación
laboral y más aún para burlar obligaciones laborales.

De tal manera, el mencionado Decreto Supremo en relación a la estabilidad laboral y

ante la desvinculación laboral por despido del trabajador, al momento de su publicación
dispuso en su art. 10.I y III: “…(BENEFICIOS SOCIALES O REINCORPORACIÓN). I. Cuando el
trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del
Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación. (…) III.
En caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el
Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la
inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el
pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago.
En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por Infracción a
Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el
Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida
por el Ministerio de Trabajo…” (El resaltado es propio); infiriendo de tal manera por una
parte que, ante el despido injustificado de la trabajadora o trabajador, cuya actividad
laboral se sujete a la Ley General del Trabajo, puedan optar por el pago de sus derechos y
beneficios sociales o solicitar su reincorporación, garantizando de tal manera la
correspondiente estabilidad laboral que les permita su subsistencia y la de su familia; y
por otra parte, la posibilidad que el trabajador pueda reclamar dicha reincorporación por
ante el Ministerio de Trabajo o por ante la Judicatura; siendo además, que el
incumplimiento a la resolución administrativa de reincorporación, es pasible a multa por
infracción a leyes sociales.

Sin embargo, advirtiendo que con la publicación y consiguiente puesta en vigencia de la

Constitución Política del Estado el 9 de febrero de 2009; se enfatizó a través de su
contenido el derecho que asiste a toda persona a contar con una fuente laboral estable
(art. 46.II); debiendo interpretarse y aplicarse las normas laborales conforme a principios
que contemplan entre otros a la estabilidad laboral (art. 48.II), principio que se encuentra
protegido por el Estado, prohibiéndose de tal manera el despido injustificado (art. 49.III);
todo ello en concordancia con el art. 11.I del DS Nº 28699 que señala: “…(ESTABILIDAD
LABORAL). I. Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados
de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General
del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias…”; reconociéndose además, que ante la
necesidad de implementarmecanismos ágiles y efectivos de protección del derecho a la
estabilidad laboral que garanticen su cumplimiento, debe establecerse una normativa
especial que asegure la reincorporación inmediata de la trabajadora o trabajador, que
hubiera sido objeto de despido injustificado.

Por ello, es que el 1 de mayo de 2010, mediante DS Nº 0495 se modificó el art. 10 del DS Nº
28699, señalando: “…ARTÍCULO ÚNICO.- I. Se modifica el Parágrafo III del Artículo 10 del
Decreto Supremo N° 28699, de 1 de mayo de 2006, con el siguiente texto: “III. En caso de que
el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se
conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la
trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y
demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las
Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.”

II. Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo N° 28699, de 1 de

mayo de 2006, con los siguientes textos:

“IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación

y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la
suspensión de su ejecución.” (El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la SCP Nº
0591/2012 de 20 de julio, declaró inconstitucional la palabra “únicamente”) “V. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador
podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la
inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.”

De tal manera, de la modificación normativa en referencia, si bien se mantiene como

posibilidad de reclamar la reincorporación, el acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y
Previsión Social; se observa también que la impugnación a la resolución administrativa de
conminatoria de reincorporación, únicamente opera en la vía judicial.

De lo anotado, si bien la estabilidad laboral se encuentra debidamente resguardada

constitucionalmente y por la normativa que hace a la materia; no debe dejar de observarse
las obligaciones que asisten a toda trabajadora o trabajador, en relación con el
cumplimiento de las disposiciones que precautelan el resguardo de dicha estabilidad;
siendo que la misma desaparece, ante la desvinculación laboral producto del retiro
voluntario del trabajador o el despido forzoso por causales debidamente justificadas y
comprobadas.

Asimismo, en cuanto a la desvinculación laboral, producto de la decisión unilateral del

empleador, surge la figura del despido indirecto, el cual si bien conforme al art. 2 del DS de
9 de marzo de 1937 establece, que en caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la
facultad de permanecer en el cargo o retirarse de él, entendiendo por ello que se produce
el despido indirecto del trabajador; este se configura en función a que por culpa atribuible
al empleador que incita y obliga al trabajador a tomar decisiones como consecuencia de la
alteración de condiciones de la relación laboral, modifica de manera sustancial la armonía
de la actividad laboral, pudiendo ser ésta por alteración del horario de trabajo, reducción
de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo inferior o el impago del salario.

II.2 Del caso concreto

En relación a la errónea interpretación y aplicación indebida de la ley reclamada, toda vez

que el Auto de Vista habría señalado que ante la rebaja salarial, el actor podía asumir una
de las opciones establecidas en el DS de 9 de marzo de 1937; sin tomar en cuenta que
dicha normativa en su art. 2, hace referencia solamente a la rebaja de sueldos, y en el caso,
existiría además de ello, la remoción de puesto de trabajo, atentando de tal manera contra
la estabilidad laboral; refiriendo la aplicabilidad del Auto Supremo Nº 84 de 10 de abril de
2012; corresponde señalar previamente que, conforme al art. 10 del DS Nº 28699 referido
anteriormente, se establece que ante el despido del trabajador por causas no
contempladas en el art. 16 de la LGT, este podrá optar por el pago de los beneficios
sociales o por su reincorporación; y siendo elegida ésta última por el trabajador, cuenta
con la prerrogativa de demandarla por ante el Ministerio de Trabajo o ante la judicatura;
misma a la que el actor optó, sujetándose de tal manera a lo dispuesto por las instancias
procesales que conlleva el inicio de la acción judicial instaurada conforme al
procedimiento señalado en el Código Procesal del Trabajo y leyes conexas.

A ello debe acotarse, que si bien el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937 señala que: “…En
caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la facultad de permanecer en el cargo o
retirarse de él, recibiendo la indemnización correspondiente a sus años de servicio. El
patrono deberá anunciar la rebaja de sueldos, con tres meses de anticipación…”; dicho
articulado no puede entenderse de manera restrictiva; toda vez que la afectación de las
relaciones normales de trabajo, a causa del empleador en desmedro del trabajador, dada la
desigualdad existente entre uno y otro y el reconocimiento de los principios
constitucionales que resguardan al trabajador, infiriendo el despido indirecto del
trabajador; obedecen no solamente a la rebaja del salario del trabajador, sino también a
otros factores debidamente identificados.

Siendo de tal manera evidente lo referido por el recurrente, en cuanto a lo establecido por
el Auto Supremo Nº 84/2012, que señala: “…despido indirecto se configura en función a que
por culpa atribuible al empleador que incita y obliga al trabajador a tomar decisiones como
consecuencia de la alteración de condiciones de la relación laboral, modifica de manera
sustancial la armonía de la actividad laboral, pudiendo ser ésta por alteración del horario
de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo
inferior o impago del salario…” (El remarcado nos corresponde); línea jurisprudencial,
que además es reiterada en los Autos Supremos Nos. 025/2012 de 1 de marzo; 414/2012
de 29 de octubre; 339/2013 de 26 de junio; y 353/2013 de 27 de junio, entre otros; y la
cual es ratificada por este Tribunal en la presente Resolución; sin embargo, debe
puntualizarse que conforme señala la mencionada jurisprudencia, el despido indirecto se
produce por alteración del horario de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador
a un puesto de trabajo inferior o impago del salario; es decir que cualquiera de dichos
motivos es suficiente para que opere el despido indirecto, toda vez que se habría alterado
de manera unilateral por el empleador, la relación y condiciones normales de trabajo y
consiguiente modificación sustancial de la armonía laboral; no infiriendo ante la
concurrencia de dos o más de las acciones señaladas, un tratamiento diferente; de tal
manera que ante la evidencia de concurrir dichas acciones, el trabajador conforme a los
art. 10 del DS Nº 28699, en concordancia con el art. 2 del DS de 9 de marzo de 1937 y la
amplia jurisprudencia sentada por este Tribunal señalada, - de la cual el mismo recurrente
menciona en su recurso al Auto Supremo Nº 84/2012 -, tiene la prerrogativa de demandar
el cobro de beneficios sociales o su reincorporación ante el despido indirecto, al mismo
puesto y en las mismas condiciones de horario, salario, lugar y otros con las que gozaba;
sin embargo en la especie, se advierte que el actor ante la modificación de las condiciones
de trabajo que determinó su empleador, con su reasignación de Jefe de Área
Desconcentrada con el nivel 21, a Analista de Operaciones con el nivel 20; este permaneció
y desarrolló su trabajo en el puesto reasignado; exteriorizando de tal manera su
aceptación de manera voluntaria con dicho cambio de funciones, no habiéndose
interrumpido la relación laboral entre la entidad demandada y el actor, y por lo tanto no
siendo afectada su estabilidad laboral; de tal forma mal podría en esta instancia reclamar
su restitución o reincorporación.

En cuanto a la figura de la restitución, de la cual el Tribunal de Alzada habría señalado su

inexistencia, siendo que sería reconocida por la SCP Nº 0618/13; de la lectura de dicha
Resolución, no se advierte que la misma contenga los extremos referidos en el recurso de
casación; y más aún, extraña que el recurrente refiera dicha Sentencia Constitucional
Plurinacional, cuando la misma, ante la concesión por parte del Tribunal de Garantías de la
tutela invocada por el trabajador que fue removido de su puesto de trabajo y se le
disminuyó su nivel salarial; concluyó que dicho Tribunal no obró correctamente
denegando dicha tutela.

No advirtiendo de tal forma, errónea interpretación y aplicación indebida de la normativa

referida por el recurrente.

En consecuencia y por todo lo señalado, y al no ser evidentes los reclamos efectuados,

corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, resolver el recurso conforme a las
previsiones contenidas en los arts. 271.2) y 273 del Código de Procedimiento Civil,
aplicables al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del
Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia,
con la atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano
Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 847 a 848 vta.
interpuesto por Sergio Michael Gómez Silva. Con costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

Dr. Antonio Guido Campero Segovia

Ante mí: Dra. Janeth Ontiveros Alvarado

Secretaria de la Sala Social Administrativa Primera