TEXTO UNIVERSITARIO

Compilado de Análisis Económico

del Derecho
Mario Augusto Merchán Gordillo
Código:……………..
Compilador

Chimbote, Perú

I
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

Serie UTEX

Primera Edición 2015

Mario Augusto Merchán Gordillo

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote

Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú

Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin
autorización del autor:
a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de
exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la
medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de
obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los
usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título
oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

II
 ÍNDICE
PRESENTACION…………………………………………………………………………... VI

I UNIDAD DE APRENDIZAJE: EL PROCESO ECONOMICO, LOS SISTEMAS

ECONOMICOS Y DERECHO

1. Economía y derecho aspectos fundamentales de la economía………… 4

2. E derecho y sus aspectos fundamentales…………………………..…...… 10

3. Estado y poder: su intervención en la economía y en el mercado................ 29

4. La constitución del estado y el análisis económico del derecho............... 51

5. Régimen económico de la constitución del estado y el análisis económico

del derecho………………………………………………………..…….……… 55

II UNIDAD – LOS FACTORES DE PRODUCCION, LOS AGENTES Y EL

ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

1. El Análisis económico del derecho................................................................ 69

2. El teorema de Coase y los costos de transacción................................... 104

3. El derecho de propiedad y el análisis económico del derecho…….…... 112

4. Las prácticas monopólicas, los decretos legislativos nº 1034 y 1044 y el

análisis económico del derecho…………………………………..…….... 115

5. La defensa del consumidor y nuestra legislación…………………….… 134

6. La contratación y el análisis económico del derecho………………..…. 148

III
 III UNIDAD – BASES ECONOMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO
DE LA ECONOMIA NACIONAL Y MUNDIAL

1. interrelación entre Derecho y Economía en el contexto Nacional y

Mundial………………………………………………………………..…… 169

2. Derecho Internacional Económico ……………………………….…...… 171

3. Evolución y delimitación del derecho económico…………….................... 174

4. Definición, sujetos, objeto, naturaleza jurídica, relación don otras

Disciplinas e instituciones del derecho económico……………............. 181

5. La declaración del Derecho al desarrollo…………………………..…... 213

IV
 PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

El docente, Mario Augusto Merchán Gordillo, es abogado

de profesión con Maestría en Derecho en la especialidad
de Derecho Civil Empresarial, ejerce la abogacía como
abogado de la defensa libre en casos civiles como también
ha incursionado en la defensa de casos penales,
académicamente tiene Maestría en Investigación, diseño
curricular y docencia universitaria, estudios concluidos del Doctorado en
Derecho, Estudios concluidos Maestría en Administración de Negocios MBA,
Licenciado en Administración, Licenciado en Educación, Estudios de Maestría
en Contabilidad con mención en tributación.

V
 INTRODUCCIÓN

Estimado estudiante:

Tengan ustedes mis más cordiales saludos y deseos de éxito para este
y los demás cursos que comprenden su aprendizaje en la formación de
Abogado el cual es meta de Uds. En cuanto al Análisis económico del Derecho,
su aprendizaje conduce a la aplicación del método del Análisis
Económico al Ordenamiento Jurídico, básicamente, con la finalidad de
medir los costos y beneficios que se generan en la aplicación de las
normas jurídicas y en los distintos sistemas jurídicos entre los cuales se
puede optar.

El método consiste en trasladar o utilizar el método analítico

de los economistas a las instituciones jurídicas, habilitando al egresado
ejercer su carrera profesional con probidad y éxito. El aprendizaje del
Análisis Económico del Derecho, persigue dotar al estudiante de
Derecho de una herramienta para determinar el efecto de las normas en
la sociedad, y su aplicación en un sentido u otro, pudiéndose constituir
en un mecanismo efectivo de contribución al logro de una justicia
auténtica.

El contenido del curso comprende tres unidades: La primera unidad,

denominada El Proceso Económico, los Sistemas Económicos y
Derecho, aborda temas como: Derecho y Economía, sus relaciones entre
ambas disciplinas, naturaleza del razonamiento económico, el Estado y el
Poder; Su intervención en la economía, la Constitución Política del Estado, su
régimen económico y el AED.

La Segunda Unidad, denominada Los Factores de Producción, los

Agentes Económicos y el Análisis Económico del Derecho, se aborda temas
referido al Análisis Económico del Derecho, su origen, definición, sus
elementos básicos, áreas que comprende, el Teorema de Coase y los costos

VI
de transacción, el Derecho de Propiedad y el AED, las prácticas monopólicas,
defensa del consumidor y la contratación y el AED.

La Tercera Unidad, Bases Económicas del Derecho en el Contexto de

la Economía Nacional y Mundial, comprende temas referidos a la interrelación
entre Derecho y Economía en el contexto Nacional y Mundial, Derecho
Internacional Económico, evolución y delimitación del Derecho Económico,
Principios y Características e instituciones del Derecho Económico: sujeto y
objeto, naturaleza jurídica y relación con otras disciplinas y división y Derecho
al Desarrollo.

Es importante, estimados alumnos(as) comunicarles a ustedes que los

temas que trataremos en este curso es de gran interés para la universidad y de
bastante importancia para ustedes los alumnos ya que les servirán para tener
un conocimiento amplio y especifico en este curso que pertenece a la rama del
Derecho a la cual ustedes en la actualidad pertenecen. Con estas atingencias
les solicito su dedicación al respecto deseándoles éxitos al estudiar los temas
pertinentes a la presente asignatura.

Rigoberto I. Del Rosario Chávez

VII
UNIDADES DE APRENDIZAJE

1
 PRIMERA UNIDAD:
EL PROCESO ECONÓMICO, LOS
SISTEMAS ECONÓMICOS Y
DERECHO

2
El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

Miller-Meinepes: “Microeconomía”. Tercera Edición, Bogotá Colombia, 2006 pág. 6.

Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, 2005 pág. 36.

Alemán, Roberto. “Sistemas Económicos”, pág. 15, cita de Malpartida Castillo

Víctor, obra citada, 2005 pág. 36.

Torré, Abelardo: obra citada, 2007 pág. 29.

Trazegnies Grandez, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y la

Teoría General del Derecho”, págs. 19 – 20. Materiales de Enseñanza. PUCP.
Julio de 1988. Lima – Perú.

Friedman, Laurence M. – “Legal Culture and Social Development” in Friedman, L. M.

and Macaulay S. – “Law and the Behavioral Sciences” Bobbs-Merill, USA,
1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies,

ECONOMÍA Y DERECHO ASPECTOS

FUNDAMENTALES DE LA ECONOMÍA

Los componentes básicos que funcionan en economía, ante la escasez de

bienes, son dos: Las decisiones y los mercados. a) Las decisiones, están
en poder de las familias, las empresas y los gobiernos. Las familias decidirán
cuanto de su trabajo, tierra y capital venderán o alquilarán y cuanto de los bienes
y servicios han de comprar. Por su parte las empresas decidirán respecto a
los bienes y servicios que producirán, o en todo caso, que factores de la
producción alquilarán, sin dejar de decidir lo que deben comprar para su
producción. Por último, los gobiernos deciden que bienes y servicios deben
proveer a las empresas y a las familias cuando recaudan sus impuestos. b) El

3
Mercado, en una simplificación del concepto, puede decirse que es el lugar en el
que se encuentran los productores y consumidores. Sin embargo en un significado
más amplio, el Mercado vendría a ser un conjunto de dispositivos mediante los
cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un bien para
comerciarlo. Alude al lugar donde las personas compran y venden bienes y
servicios. En economía, tiene.

Clases de mercados: En economía se distinguen dos tipos de mercados:

Los mercados de bienes, que son aquellos en los que se compran y
venden bienes y servicios. Los mercados de factores, son aquellos en los que
se compran y venden factores de la producción. Estos factores son: Trabajo, tierra
y capital. El trabajo, es la fuerza física y mental de los seres humanos, tierra,
incluye los recursos naturales de todo tipo, capital, constituido por los equipos,
edificios, herramientas y otros bienes manufacturados que se pueden utilizar en la
producción.

La Ciencia Económica, como cualquier otra ciencia, ya sea natural o

social, pretende descubrir el conjunto de leyes que las rigen. Los economistas,
entonces, pretenden encontrar leyes económicas, para lo cual desarrollan un
cuerpo teórico económico, esto es, la teoría económica, que a su vez, se
desarrolla, construyendo y probando modelos económicos.

Los modelos económicos, son construcciones abstractas y lógicas,

cuyos componentes son dos: supuestos e implicaciones. Los supuestos
claves de un modelo económico son cuatro: Las preferencias, la dotación de
recursos y tecnología dada, con que cuentan las personas, la necesidad de
economizar y la coordinación de los sujetos económicos, a través de
mecanismos de mercado o de mando, para elegir los bienes o servicios que
necesitan. Las implicaciones del modelo económico están dados, por los valores
de equilibrio de los diversos precios y cantidades que resultan de que cada
individuo trata de aplicarse lo mejor posible, dadas sus preferencias, dotaciones,
información y tecnología, y dado el mecanismo de coordinación.

La escasez de los bienes y servicios: Es un hecho que no

siempre es posible obtener lo que uno quiere, por lo que bien puede afirmarse
que las preguntas de la economía surgen de este hecho sencillo e
ineludible: del exceso de nuestros deseos, frente a la falta de recursos

4
disponibles para satisfacerlos. Los deseos, casi siempre superan la cantidad de
recursos disponibles. Los deseos no tienen límites, los recursos, si los tienen.

Actividad económica, es el esfuerzo encaminado por las personas y la

sociedad para afrontar la escasez, ante la confrontación de recursos limitados y
deseos ilimitados. La actividad económica traduce esta confrontación. La
economía, en conclusión, viene a ser el estudio de como las personas utilizan los
recursos limitados para satisfacer sus deseos ilimitados. La actividad económica
y la economía, tal como la hemos concebido, están relacionadas con la amplia
gama de temas y de problemas. Precisamente, la escasez de recursos
limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear más y mejores
bienes.

La elección, entre las alternativas disponibles, es una consecuencia de la

escasez, cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de elegir,
se hace una evaluación previa, de los beneficios y los costos, esto es, tener algo
más y con el menor costo. Aparece aquí el costo de oportunidad, término
utilizado por los economistas, para significar que elegir frente a la escasez, implica
siempre un costo. Si no es posible tenerlo todo, cualquier persona tiene que elegir
entre las alternativas presentes o futuras. Optimización, viene a ser el proceso de
sopesar los beneficios y los costos, y de hacer lo mejor que se pueda dentro de
los límites posibles. Este término, vendría a ser lo mismo que el de
economizar, entendido como el hacer el mejor uso de los recursos disponibles.

En resumen, la economía es el mecanismo que asigna los recursos

escasos entre los usos que compiten, mecanismo que logra responder las
siguientes preguntas: ¿Qué bienes y servicios deben producirse y en qué
cantidades? ¿Cómo se producirán los diversos bienes y servicios? Y ¿Para
quién se producirán los bienes y servicios? Las respuestas a estas interrogantes y
el cumplimiento de los objetivos, nos obliga a identificar, en primer lugar, los
componentes principales, para luego estudiar la forma como esos
componentes interactúan entre si.

Los componentes, a los que hacemos referencias son dos: Los que
deciden (decisores) y los Mercados. DECISORES: Son los sujetos
económicos o actores económicos que actúan por el lado de la demanda y la
oferta: Estos decisores son: Las familias, las empresas y los gobiernos.

5
FAMILIA, es un grupo de personas que viven juntas, unidos por lazos de
consanguinidad, como una unidad de toma de decisiones. EMPRESA, es una
organización que utiliza recursos para producir bienes y servicios. EL
GOBIERNO, es una organización que provee bienes y servicios, pero al mismo
tiempo, redistribuye ingresos y riqueza. Por último, para dejar cerrada esta parte,
respecto a la economía veamos dos cuestiones más: La definición de Economía
y la Micro y Macroeconomía.

A la economía, se le puede definir como ciencia y como objeto de la

ciencia que lleva su nombre. Como ciencia, será aquella ciencia social que
estudia las conductas de los agentes económicos. Las describe, analiza, explica,
predice y las orienta, según el modelo en que se manifiestan. Como objeto
de la ciencia, es toda modalidad que realizan los agentes económicos como
consecuencia de las relaciones de producción, distribución, circulación y consumo
de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la obtención de
bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que siempre son
ilimitadas.

La Microeconomía, está referida al comportamiento individual de las

unidades económicas, tales como la de producción, distribución y
consumo, así como de sus efectos e influencias en la realidad.
Básicamente está referida al estudio del comportamiento de los
individuos, las familias, las empresas y los mercados que en ello
operan. (MILLER, 2006 p.6).

La Macroeconomía, por su parte, está referida al comportamiento global

de las unidades económicas de producción, distribución, circulación y consumo,
así comos sus efectos e influencias en la realidad global. Se ocupa de la
economía como un todo, es decir, de la expansión y la recesión en la producción
de bienes y servicios de la economía y su crecimiento, de las tasas de inflación y
desempleo, de la balanza de pagos y los tipos de cambios.

Otros temas que propone Malpartida en el tema de la economía,

son las categorías, las leyes, teorías y los modelos económicos: Las
categorías económicas, son conceptos referidos a elementos del proceso
económico que expresan propiedades generales o comunes que se dan en ciertas

6
condiciones. Las leyes, se originan en la interrelación que se da entre las
categorías económicas. Son enunciados generales, abstractos que muestran la
acción de determinadas leyes económicas. Las Teorías Económicas, se
conciben como un conjunto de modelos. Ejemplo: “la economía capitalista se
explica mediante unas determinadas teorías (llámese neoclásica, clásica,
keynesiana). Pero cada teoría posee sus modelos, es expresada a través de
estos últimos.

Política Económica: Se concibe como la utilización de las leyes

económicas con el objeto de lograr los fines considerados socialmente.
“Busca incidir en la espontaneidad de la vida económica de un país”. Tiene
que ver con la asignación de funciones reconocidas al Estado, que puede
ser de regulación o de intervención. (MALPARTIDA, 2005 p.36).

Sistema económico. “Es el conjunto de principios que rigen la

disposición sobre bienes en una comunidad, tanto respecto de la
producción y consumo como asimismo con relación a los sujetos titulares
del poder de disposición”. (ALEMAN 2006 p.36).

“Los principios no son otra cosa que las leyes económicas que en el
proceso productivo y distributivo asumen determinadas disposiciones sobre
los bienes”. (MALPARTIDA, 2005 p.36).

Desde otra perspectiva, el sistema económico, está constituido por las

relaciones, instituciones y estructuras ordenadas que informan y orientan una
realidad económica para resolver el problema planteado por el principio de
escasez, según la ideología de quien tiene la posibilidad de orientarla. Las
relaciones, son los vínculos existentes entre los agentes económicos,
derivados de los procesos de producción, distribución, circulación y consumo
de bienes y prestación de servicios. Estos vínculos pueden tener o no
trascendencia jurídica. Las instituciones, son las creaciones, respecto a una
realidad económica. Son de naturaleza ideológica (Liberalismo, Socialismo,
etc.), jurídica (economía normativa: instituciones jurídicas) o materiales (Indecopi).
Estructura, referida a toda la conformación del sistema: conformación natural
(recursos naturales, capitales), conformación social (humanidad actuando como
agentes económicos, ejemplo: El trabajo) y conformación jurídica (normas
jurídicas) de una realidad económica.

7
Los sistemas económicos contemporáneos:

a) Economía Libre: El sistema económico de economía libre, se le

denomina también de “Economía de Mercado”. Aquí rigen aquellos
principios ya tradicionales y que sin embargo, pretenden pasar como
modernos: Abstención máxima del Estado en la Economía,
privatización de los medios de producción, distribución, circulación y
consumo de bienes, existencia de libre iniciativa empresarial, el
proceso económico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta
y demanda) y raíz (origen).

b) Economía Planificada: Se le llama también “De planificación

centralizada” o “socialista”. Es propia de los Estados regidos por la
ideología socialista, de los cuales quedan sólo algunos, habiéndose
producido un retroceso en sus tesis primigenias. Los principios que
rigen estos sistemas económicos son los siguientes: Intervención
máxima del Estado en la economía, colectivización de los
medios de producción, distribución y circulación de bienes y
prestaciones de servicios, inexistencia de libre iniciativa empresarial, el
proceso económico debe ser orientado por centrales estatales de
planificación y su raíz u origen se encuentra en el Socialismo Marxista
del siglo XIX, según el cual, el fin del Estado es la colectividad.

c) Economía Mixta: Se le llama también economía dual y constituye una

mixtura de los primeros sistemas. Los principios que rigen este sistema
son los siguientes: Intervención parcial del Estado en la economía,
coexistencia de propiedad privada y no privada de los medios de
producción, distribución y circulación de bienes y prestación de
servicios, libre iniciativa empresarial, bajo vigilancia del Estado, el
proceso económico debe estar orientado en parte por el mercado y
en parte por el Estado y raíz u origen. Veamos cada uno de estos
principios.

Modelos Económicos

8
 Son construcciones humanas que obedecen al grado de aplicación de
los principios de cada sistema económico, según se quiera que funcione la
economía, desde la perspectiva ética, ideológica, política y religiosa. En efecto,
los principios o características tradicionales y esenciales de los sistemas
económicos, siempre son los mismos en cualquier parte del mundo, porque, en la
práctica, parten de una teoría general. Sin embargo, en la práctica, observamos
que las distintas economías (de los distintos países) se diferencian unas de otras,
aun cuando se utilizan las mismas denominaciones, como sistema económico de
libre mercado, sistema económico planificado o sistema económico mixto.

Orden económico

Son reglas económicas que provienen del marco jurídico (Derecho

objetivo económico) de un Estado y del exterior. Es el campo del deber de la
economía. El orden jurídico se encuentra conformando el sistema económico en
cuanto relaciones (jurídicas), instituciones (jurídicas) y estructuras (jurídicas).

EL DERECHO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES

DEFINICIÓN DE DERECHO

“El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia

social”. Es un sistema de normas, porque se trata de “un conjunto más o menos
ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por ejemplo, nos
impone la obligatoriedad de dar o hacer determinadas cosas. Nos indica que “se
trata de un conjunto ordenado y jerarquizado, puesto que entre las normas
jurídicas hay relaciones de coordinación y subordinación”. La coercibilidad,
significa que “son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de
inobservancia”.

9
 OBJETO DEL DERECHO

Es la materia sobre la que actúa el derecho; en otros términos,

precisar el objeto de la normación jurídica o, si se quiere, en lenguaje aristotélico,
la causa material del derecho. Así como el escultor actúa sobre una materia
dada, el mármol, al que trabajo dándole forma, “el derecho, mutatis mutandis,
actúa también sobre una materia que es la conducta humana, encauzándola
en una determinada dirección, prohibiendo determinados actos, etc.”. “El derecho
se refiere a la conducta social del hombre, es decir, a la conducta del hombre en
relación con la de los demás hombres, o más precisamente aún a la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, según se ha dicho con admirable
claridad”.

FIN DEL DERECHO

“En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en

otras palabras, su razón de ser”, nos dice Abelardo Torré. En nuestro caso, tener
conocimiento del fin que persigue el derecho, es de suma importancia para
comprender el objeto de estudio. La entrega de una suma de dinero, no podrá ser
comprendida, sino no comprendemos el fin que persigue dicha entrega, toda vez
que puede tratarse de una donación, un pago o un préstamo. En la conducta
humana, lo que da sentido y orienta los actos del hombre, es el fin que se
persigue. El fin del derecho es la justicia, esto es dar a cada uno lo que le
corresponde.

“Vale decir que el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho,
es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la convivencia humana”
(TORRE, 2007 p.29).

También se ha dicho que el fin del derecho es el bien común (Escuela

escolaticista).

HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

TRAZEGNIES, (1988) comentando las ideas de Lawrence, M.

concluye:

10
 “El Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes
o como ciertas características estáticas, hay que observarlo en
funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las características
“legales” del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de los
sujetos jurídicos. Para descubrir cuál es el concepto de Derecho vigente
en la época actual se requiere conocer las características de la sociedad
actual. En esta forma, comprenderemos mejor que es lo que los
factores sociales, económicos, políticos, etc. Exigen del Derecho, qué
rol le piden que cumpla; y, a su vez, en qué medida la acción del Derecho
modifica tales factores sociales. (p.19-20)

No existe un Derecho, sino una diversidad de Derechos distintos. En

consecuencia, la noción de Derecho que tengamos será la noción propia de un
fenómeno social determinado. Puede afirmarse, entonces, que dentro del
liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad económica
de los sujetos o personas. Esta racionalidad está marcada por dos hechos: La
maximización de los beneficios; y la minimización de costos.

Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y Fernando de Trazegnies han

propuesto la NOCIÓN DE DERECHO ASUMIDO EN UN ESPACIO Y TIEMPO
DETERMINADOS, denominando a éste modelo DERECHO OCCIDENTAL
MODERNO que vendría a ser aquél que contribuye al desarrollo de una sociedad
de mercado.

Al respecto, BULLARD A. afirma los iguiente:

“Nuestro modelo presupone que los actores económicos son unidades

independientes que permiten maximizar el interés individual, liberándose de toda
intervención del Estado, de concepciones morales y religiosas que limiten este
libre juego de intereses. La única función del Estado es suprimir las
barreras al libre intercambio de bienes y servicios”

El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye un

vínculo de comunicación entre los intereses de los actores individuales.

11
 Los elementos fundamentales de éste modelo son tres:

 La Predictibilidad: Esto significa que el Derecho debe racionalizar

el riesgo, es decir debe predecirlo (la norma se hace predecible); y
por tanto se requiere que la norma sea CLARA y además
CONOCIBLE. Dicho en otras palabras el sistema jurídico debe
facilitar la maximización de beneficios de los agentes.

 La Concepción del Derecho como un Sistema Cerrado:

Significa que todos los actos generados y las consecuencias de
ellos se encuentren contemplados normativamente.

 El Rol de la Autonomía Privada: La autonomía privada

constituye el centro de todo el ordenamiento jurídico. Se deriva de
la libertad del hombre. Puede ser individual o colectiva.
(TRASEGNIES, 1969 pp. 1000- 4 )

RELACIONES ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

Cuando se intenta averiguar qué es el Derecho nos encontramos

forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relación con la
economía, significando con ello que la relación entre la economía y el
derecho no es reciente. En la misma línea Diez Picazo manifiesta que: “Hoy
son muy claros los cambios en la dinámica económica. Al estudiar el panorama
de las transformaciones sociales y de sus incidencias en el ordenamiento jurídico,
es preciso aludir a los cambios que se producen en la dinámica económica”.
Siguiendo tal lógica, Malpartida Castillo, Víctor, añade: “Es claro, por ejemplo,
como la contratación ha sido desarrollada en el sentido de masificarse debido a
la dinámica impuesta por la empresa en nuestros tiempos”. Tal parece que la
afirmación que se hace, en el sentido de que hay una estrecha relación entre
Derecho y Economía, ya no se encuentra en debate, quedando pendiente

12
únicamente el tema de cómo se produce esta interrelación.

SIERRALTA, afirma que desde siempre se han realizado esfuerzos para

establecer y aclarar dichas vinculaciones.

“El estudio de los problemas económicos, bien sea desde la perspectiva

moral sobre la economía, desde una opción política determinada o
desde una orientación institucional, ha tenido que considerar, para hacer
viables sus planteamientos, el ordenamiento jurídico o la norma. De igual
manera, los propios juristas que se han preocupado por el contexto social
o el medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar el
fenómeno económico como una fuerza que condiciona con frecuencia el
accionar de los sujetos”. Las diferentes posiciones doctrinarias que buscan
explicar la vinculación entre el Derecho y la Economía pueden
resumirse en tres. (1996, p.7-51)

a) Relaciones de causalidad.

Según esta corriente, defendida y patrocinada por el materialismo histórico

de Carlos Marx y Federico Engels, así como por sus seguidores, la base
de toda la historia es la economía (infraestructura económica), siendo la
religión, la literatura, la política y hasta el propio Derecho, la
superestructura. “Las relaciones sociales de los hombres en el proceso de
producción de bienes materiales forman las relaciones de producción. Las
relaciones de producción incluyen las formas de propiedad sobre los
medios de producción, la situación que en la producción ocupan las clases
y los grupos sociales, las relaciones mutuas que entre ellos existen y las
formas de distribución de lo que se produce”. “Las relaciones de
producción determinan, a su vez, las relaciones de distribución
congruentes con ellas. La distribución sirve de nexo, de engarce,
entre la producción y el consumo. Lo que la sociedad produce puede servir
para el consumo productivo o para el consumo personal”.

Es dentro de este orden de cosas y considerando, fundamentalmente, en

poder de quien se encuentran los medios de producción, que se crea una
cultura, una ideología, la política y el orden jurídico. Es decir, que el
ordenamiento jurídico (léase el Derecho), expresa este tipo de relaciones,

13
de aquí que a cada etapa de la historia corresponda un tipo de Derecho:
A la etapa del esclavismo, le corresponderá un tipo de Derecho que
regule el modo de producción esclavista, o mejor, las relaciones
sociales que se dan en dicha etapa. Lo mismo ocurrirá con la etapa del
feudalismo y del capitalismo.

b) Relaciones de Integración.

Esta corriente, a decir de Sierralta Ríos, Aníbal “sostiene que lo jurídico y

lo económico en lugar de repelerse se complementan, formando un
bloque único”. Su representante más destacado es el alemán Rudolf
Stamler. Según esta corriente “la vida es la mezcla de una parte
sustancial (economía) como de una parte formal (derecho). El Derecho
y la Economía configuran toda la vida social y cuando así se da
componen un cuerpo único”. Para ell Brasileño Roberto Mangabeira Unger,
toda la teoría de los precios que es el sustento de la Microeconomía,
presupone un orden jurídico. “El orden jurídico es el que establece los
límites del poder público y de los entes económicos que interactúan en la
vida económica de la sociedad, diseñando así el área dentro de la cual
pueda funcionar el mercado”. En nuestro país, puede ubicarse dentro de
esta tendencia a Fernando de Trazegnies Granda, para quien el Derecho
“es parte integrante de la praxis social, nace de ella, se modifica con ella y
asume roles diferentes según la acción que le corresponda en cada una de
las estructuras sociales”.

c) Las relaciones de interacción.

Según esta corriente no hay predominancia ni del Derecho ni de la

Economía, ambos intervienen e interactúan influyéndose recíprocamente.
Si hay preeminencia de una acción económica, habrá, igualmente, una
reacción contraria del Derecho. Ambas ramas de las ciencias sociales
interactúan separadamente sobre el mundo social.

Representantes de esta corriente son: Max Weber, César, Beccaria,

Klevorick, Adam Smith, entre otros. El primero, orientó su
investigación a “comprender su propia época en su pleno significado
histórico y real”, afirmando “que las acciones económicas han influido

14
 parcialmente en la sistematización del Derecho y que los problemas
económicos deben ser resueltos por la maquinaria legal”. Agrega, que “la
estructura interna del pensamiento jurídico ha ejercido fuerte
influencia en la organización económica”. Para Klevorick la “interacción
es puramente técnica ya que la economía puede actuar para dilucidar
sobre las categorías a las que puede remitir el Derecho cuando define la
norma”.

“La Economía establece o facilita vías para que puedan ser alcanzados
los objetivos que persigue la norma cuando la totalidad del problema
jurídico sea, sin embargo, de naturaleza económica”. Según esta
posición, “la Economía puede hacer frente a los problemas legales, no
para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para
resolverlo en los métodos de la Ciencia Económica. Así, se establece una
rica y fluida relación entre métodos diferentes, pero destinados a explicar y
entender un mismo fenómeno social”.

Según Adam Smith (1997):

El Derecho es el mecanismo para realizar la distribución de la riqueza.

Textualmente precisaba: “en una sociedad de cien mil familias habrá
quizá cien que no trabajan en absoluto, y que, sin embargo, o con la
violencia o con la más regular opresión de la ley, absorban una cantidad de
trabajo social superior a la de diez mil familias”. (p.18)

En una clara coincidencia respecto a la relación que existe entre la

economía y el Derecho, Sierralta afirma que: “Atento a la realidad natural, el
Derecho ha determinado, a través del proceso histórico, los contornos del
fenómeno económico encausando y disciplinando las instituciones llamadas a
convertir en Derechos ciertas circunstancias. En tanto que la Economía,
relacionada siempre con el Derecho, ha procurado obtener los medios suficientes,
con el menor esfuerzo y en el más breve tiempo, a fin de satisfacer justamente
las necesidades humanas. Esta actitud se ha mantenido siempre en cada una de
las edades de la historia y en cada una de las corrientes económicas”

15
 NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y
LA EFICIENCIA EN LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

Naturaleza del Razonamiento Económico.

De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede afirmarse

que el Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho
interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesión de
esos bienes escasos, en el entendido que el hombre “al optar por un bien, lo hace
buscando sustancialmente, su interés personal, con independencia de las
inquietudes y afanes de otros, así como considerando la mejor opción de un
grupo alternativo de otros bienes”.

Sierralta Ríos, Aníbal, citando a C. E. Ferguson, afirma que “El hombre

es un maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal
que se eleve al máximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor”. “En esa
actitud, continua diciendo, está implícito el hecho de que las personas responden
a incentivos y que si el medio ambiente que rodea a un hombre varía en
forma tal que incremente sus satisfacciones, alterando su comportamiento, así lo
hará”.

De este comportamiento maximizador del hombre, Sierralta Ríos, deriva

tres conceptos fundamentales de la Economía: La relación inversa entre el
precio cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en
general buscan maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia
sus usos más valiosos si se permite un intercambio voluntario. Veamos, cada
uno de estos fundamentales conceptos.

Relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada

Según ello, los individuos cuando observan que el precio de un

bien es sumamente elevado, buscan un bien alternativo que tenga un menor
valor, aun cuando este no sea tan atractivo como el primero, cuando se
encontraba al alcance de su economía. No obstante, puede darse una situación
inversa, que aun cuando el bien apetecible hubiera subido de precio,

16
continúa siendo consumido por un sector. En este caso, vamos a observar
que la libertad de elegir está en relación directa con la capacidad de poder. Es
decir, que si tengo la capacidad económica suficiente para satisfacer una
necesidad, la posibilidad de elegir es mucho más factible, si por el contrario,
no dispongo de esta capacidad económica me veré obligado a buscar un
bien alternativo que se encuentre dentro de mis posibilidades económicas.
Ejemplo: Si la carne de res incrementa sustantivamente de precio, la
población buscará otra alternativa alimenticia, que en este caso puede ser la
carne de pollo, por ser más barata y encontrarse dentro de sus posibilidades
económicas. En última instancia si ello tampoco es posible retirará de la mesa
familiar la carne, ambas posibilidades. Desde otra perspectiva, la economía
establece una relación directa entre la oferta, la demanda y los precios, de
modo que si la demanda crece, los precios también se incrementan. A la
inversa, si la demanda decrece, los precios también decrecen. Lo mismo
puede darse, por el lado de la oferta, si la oferta crece, los precios decrecen
y si la oferta decrece, los precios también disminuirán.

Dicho de otra manera, en las economías de libre mercado, como es la

nuestra, “los precios dependen enteramente de las variaciones habidas en
la oferta y la demanda de bienes y servicios”. (ROEL, 1990 P.11)

De este modo, por el lado de la demanda, cuando los precios suben, la

demanda disminuye y cuando los precios bajan, la demanda aumenta, ello
significa que la demanda de bienes y servicios es una función decreciente de los
precios.

El resultado de todo ello, será que los consumidores que no están en

condiciones de adquirir los bienes y servicios por lo elevado de los precios,
busquen bienes y servicios alternativos y consuman éstos cuando los precios
disminuyan.

Sobre ello, Sierralta Ríos, Aníbal, opina “que existe una relación inversa
entre el precio y la cantidad demandada de un bien, es decir, que a menor precio”
el consumo aumenta y a mayor precio la demanda se reduce. (p.26- 27)

“La “ley de la demanda”, tal como se le llama a la relación inversa

entre el precio y la cantidad, tiene muchas aplicaciones en el Derecho. Se dice,

17
por ejemplo, que el criminal convicto que ha cumplido su sentencia ha “pagado su
deuda a la sociedad”, y un economista encontraría pertinente la metáfora. El
castigo es el precio que la sociedad impone por una falta criminal, El
economista está llevado a concluir que un incremento, ya sea en la severidad del
castigo o la posibilidad de su imposición, aumentará el precio de crimen y, por lo
tanto, reducirá su incidencia, pues el criminal se verá estimulado a sustituir esa
actividad por otra”.

Los consumidores y las personas en general buscan maximizar

sus utilidades

Dentro de esta lógica, los consumidores no solo buscarán el mejor bien,

sino que al mismo tiempo buscarán que este bien sea abundante, al momento de
efectuar la transacción. Es decir, que le satisfaga más, por lo que el dinero que
poseen deberá ser invertido de tal manera que le produzca la máxima
satisfacción, esto es, que le produzca la mayor utilidad (maximización de los
beneficios).

Por el lado de los vendedores u oferentes (ofertantes), también buscarán

maximizar sus ganancias, lo que significa la búsqueda de una maximización de
sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la producción de
bienes y servicios hay inversión de trabajo, tiempo y capital, por lo que resulta
lógico que se busque, no solo la recuperación de los costos invertidos, sino
también obtener una ganancia.

Sierralta Ríos, alude al costo de oportunidad de un recurso, que según

Folke Kafka, “se refiere a que un determinado recurso tiene varios usos o
empleos, por lo que al ser éste asignado se dejan de aprovechar otros usos o
empleo. El costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa
viable en la que se hubiera podido emplear un recurso”

Diremos, para concluir con este punto que en la economía, en

las transacciones, se distinguen aquellas que afectan el uso de los recursos, sea
que el dinero cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias.
Algunos ejemplos, nos permitirían aclarar mejor este asunto. El trabajo casero de

18
una madre de familia, que le importa un costo de su tiempo y energía, pero por el
que no recibe ningún sólo la satisfacción de atender a su familia. Por el contrario,
la transferencia de un millón de soles que hago a una persona en forma gratuita
mejorando su situación económica, en tanto se desmejora la mía.

Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más

valiosos si se permite un intercambio voluntario

Virgilio Roel afirma que tanto los economistas clásicos (Adam Smith,
Ricardo, Say, Malthus, entre otros), como los neoclásicos (Marshall y los
monetaristas de la Escuela de Chicago, encabezados por Friedman, “consideran
que las economías de mercado libre permiten y hacen posible que el equilibrio se
presente automáticamente”. Se alude así, a los conceptos de “equilibrio” y
“desequilibrio”, entendido el primero, como la igualación entre la oferta y la
efectiva demanda de bienes y servicios que hay en el mercado; y por el
segundo, el desequilibrio existente entre la oferta de bienes y servicios y su
demanda efectiva (la oferta de bienes y servicios, es significativamente mayor o
menor que su demanda).

En una economía perfecta de mercado no existen distorsiones si hay un

gran número de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeño para
afectar por si mismo el precio del artículo, si la producción de todas las empresas
que están en el mercado es homogénea, si hay perfecta movilidad de recursos
y si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías tienen
conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros. Más
concretamente, para los economistas clásicos y neoclásicos un Mercado de
competencia pura y perfecta debe tener, por lo menos, tres características
sustantivas y dos características adicionales, siendo éstas:

 Competencia entre productos idénticos.

 Muchos productores.
 Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor.
 Gran fluidez de los factores productivos y
 Transparencia o perfecta información.

Las tres primeras son características sustantivas y las dos siguientes, son
19
características adicionales. El desequilibrio o las distorsiones del Mercado,
según Torres López, citado por Malpartida Castillo, Víctor, se produce por las
siguientes causas:

 La existencia de barreras u obstáculos al intercambio de los

derechos relativos al libre uso de los recursos.

 La existencia de bienes públicos o colectivos que interfieren en el

supuesto de libertad de apropiación de bienes.

 Cuando no se dé el caso en que las transacciones se puedan

llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras palabras
con costos de transacción cero o irrelevantes.

 No existencia de información suficiente en todos los sujetos que

intercambian.

 La existencia de externalidades o efectos externos, es decir

cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.

 La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de

productos, etc., es decir falta de competencia perfecta.

Por su parte, Sierralta Ríos, al referirse al tercer concepto fundamental de

la economía, sobre la tendencia a utilizar los recursos hacia sus usos más
valiosos si se permite su intercambio voluntario, precisa que: “Si no existen trabas
legales, como prohibiciones, expropiaciones forzosas, imposiciones
indemnizatorias, tasas fijas de intereses, control monetario o congelamiento de
precios, los bienes serán utilizados y demandados por aquellos que tienen un
mayor interés y deseo de poseerlos y, en consecuencia, estarán dispuestos a dar
más por ellos, desde que estiman que el poder usarlos y disponerlos les facilitará
una mayor satisfacción y una mayor renta. Los bienes si circulan libremente, sin
barreras, extrañas al libre flujo de intercambio, irán siempre a quien los use de
una manera más valiosa, más provechosa dirán otros”.

Como puede observarse, se trata de lo mismo, esto es, a los elementos

que deben concurrir en una economía de libre competencia perfecta y a los

20
elementos que distorsionan el Libre Mercado.

Respecto a la naturaleza del razonamiento económico, Malpartida Castillo,

afirma que “El comportamiento del individuo es el punto de partida del análisis de
la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia
económica”. Sobre las consecuencias de este comportamiento maximizador,
precisa que “Los resultados de este análisis, en definitiva, servirán para
determinar la dinámica social general. Es así como el bienestar general será
considerado como el bienestar de cada uno de los miembros de una sociedad
determinada. De aquí se desprende que es la maximización de los beneficios el
objetivo perseguido por los sujetos económicos y que esta maximización es un
comportamiento racional”. Reforzando su pensamiento, “Racionalidad que no
debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a
realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le
resultan mejores entre las que están a su alcance..”. (TORRES, 1998
p.54).

Según el mismo Malpartida, “Al sujeto económico se le presentan varias

alternativas; él optará por aquella que le otorgue mayor beneficio o utilidad.
Este sujeto tendrá un comportamiento racional en sus elecciones, es decir, que
consecuencias consistentes se dará de un comportamiento determinado. Estas
elecciones del sujeto económico no dependen del bienestar o de la situación de
los demás individuos”. “...Se excluye decididamente el comportamiento altruista
como norma general de acción económica”.

Para el mismo autor, el concepto de racionalidad es muy importante

dentro del enfoque, porque a través de él “se pueden establecer 3 elementos
esenciales corolarios”, que son los siguientes:

 Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habrá una

combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen
idéntica satisfacción.

 Todo individuo posee una conducta orientada hacia la

maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro
ángulo, tratará de minimizar costos.

21
  El individuo fijará como el límite de sus acciones, aquel punto
donde se igualen sus beneficios y su coste marginal.

Añade que a estos elementos se suman dos conceptos más: el supuesto

de estabilidad de las preferencias de los individuos y el concepto de costo de
oportunidad.

Supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos: Indica

la consistencia de la elección hecha por el sujeto.

Costo de oportunidad: Denominado también “costo alternativo o social”.

Importa el uso de cualquier insumo por parte de los individuos, “ya sea que le
pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo
insumo podría producir en su mejor uso alterno. Es decir, este concepto une o
concilia la escasez de recursos con la alternativa de elección”.

Los conceptos maximizadores o racionales que se dan a nivel

individual, nos informa Malpartida Castillo “son llevados a escala social
mediante el “óptimo de Pareto”, cuyo criterio se enuncia de la siguiente manera:
“Una situación es óptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a
otro”.

En conclusión, el individuo resulta siendo el mejor elector de su

propio beneficio y sabe “que el bienestar social depende de cada individuo que
integra una sociedad”.

“Un movimiento de una situación a otra constituye una mejora del

bienestar social si no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la
situación de un individuo”. (FIGUEROA, 1999 p.55).

Debe aclararse que el óptimo de Pareto, solo es posible que funcione en

un mercado de competencia perfecta, tal como se ha descrito líneas arriba, a
cuyo texto me remito.

Fernando de Trazegnies Granda, en el Prólogo a la obra de Alfredo

Bullard González, grafica la naturaleza del razonamiento económico apoyándose
en el pensamiento de Tomas Hobbes precisando que “el hombre natural actúa en
22
función de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de
sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de
obtener cada vez más poder. Pero debemos tener mucho cuidado con este
término. No se trata meramente de un poder político, Hobbes se refiere al
poder como dynamos, como capacidad, como posibilidad de acción. En este
sentido, el poder es la condición de la libertad, no es posible ser libre si no se
tiene capacidad de acción respecto de cada una de las alternativas. No puedo
decir que tengo la libertad de escoger entre irme en este momento a la luna o no,
porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La libertad supone siempre
información y capacidad. En este sentido, la búsqueda de mayor poder significa la
búsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad más plena (...). Dentro
de este orden de ideas, el hombre tendrá apetito por la inteligencia, el saber, la
salud, la riqueza, etc.; y tendrá aversión contra la estupidez, contra la
ignorancia, contra la enfermedad, contra la pobreza, etc. Porque la
realización de todos estos apetitos le dan más poder, más capacidad de
elección sobre lo que hará con su vida; en cambio, todas esas aversiones se
refieren a situaciones o hechos que implican un recorte de poder, una
reducción de la capacidad de acción”.

Aclara, además, que Friedrich Nietzsche, plantea algo semejante al decir

que: “Todo lo que sucede y toda intención se puede reducir a la intención de
aumentar el poderío”. “La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable
para el fenómeno de la vida, para la nutrición, la generación, la herencia, para la
sociedad, el Estado, las costumbres, la autoridad”. No obstante, el hombre tiene
“una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y de
liberar a la humanidad de Leviatán, es decir, del caos. Y esa facultad es la
razón”, que aun cuando los hombres individualmente persiguen intereses
personales, para lograrlo “se organizan en un orden”. “Sin ese orden, decía
Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al tratar
todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente peleando al
más bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de elección, estas
disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningún tipo de regulación “no
habrá propiedad, no habrá dominio, no habrá distinción entre lo tuyo y lo mío”.
En tal condición, agrega el mismo Hobbes, “no hay lugar para la industria
porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo, y, consecuentemente, no
hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra, no hay artes; no
hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro

23
de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y
corta”. Paradójicamente, continúa De Trazegnies, “la regulación y el orden no
recorta la libertad y la capacidad sino que más bien la libera de trabas y la
posibilita a niveles superiores de la acción humana”.
Por último y en ese mismo orden de ideas precisa que la razón que
lleva al hombre a organizarse para ser más libre “No es ciertamente una
razón moralista que equivaldría a un instrumento para llegar a comprender
valores superiores y permanentes, cuyo establecimiento es ajeno a la
actividad de cada individuo” (...). “La razón no le dice al hombre lo que debe
buscar sino como lo puede buscar, cuál es la forma más eficiente para lograr lo
que quiere, cuáles son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio
de esa lucha competitiva – aunque organizada para que no desborde acabando
con la propia libertad – que es la sociedad humana: La razón le permite al hombre
“calcular” la forma de lograr sus propios objetivos”. Se trata, entonces, de una
“razón de cálculo”.

LA EFICIENCIA EN LA ECONOMIA Y EL DERECHO

El tema de la eficiencia, Sierralta Ríos, Aníbal, de quien estamos

tomando el esquema propuesto en su libro, lo plantea de la siguiente
manera: “Los términos “valor” y “eficiencia” son términos técnicos. “Eficiencia”
significa explotar los recursos económicos de una manera tal que el “valor” – la
satisfacción humana medida de acuerdo a la disposición para pagar agregada de
los consumidores – es maximizado. La disposición de pagar, base de los
conceptos de eficiencia y valor, es una función de muchas cosas, incluyendo la
distribución del ingreso y la riqueza. Si el ingreso y la riqueza fuesen
distribuidos de manera diferente, el patrón de demandas también podría ser
diferente, y la eficiencia requeriría un despliegue distinto de nuestros recursos
económicos”.

24
 Aplicando al Derecho, los criterios de la economía, respecto a la eficiencia,
agrega que: “...la economía no conduce a ninguna respuesta a la pregunta de si
la distribución del ingreso y la riqueza es buena, justa o éticamente deseable,
tampoco da una respuesta a la cuestión última de si una asignación es eficiente
de los recursos sería buena, mala o éticamente deseable”. Por su lado, “el
economista tampoco puede decirnos si, asumiendo que la distribución de la
riqueza y el ingreso sea justa, la satisfacción del consumidor deba ser el valor
dominante de la sociedad”. De este modo, precisa que “La competencia del
economista en una discusión del régimen jurídico está así estrictamente
limitada. Él puede predecir el efecto de las reglas legales y los arreglos sobre el
valor y la eficiencia, en sus sentidos técnicos estrictos y sobre la distribución
del ingreso y la riqueza existente, pero no puede prescribir el cambio social”.

Con respecto a la eficiencia señala además, que: “Los economistas

presuponen que las personas son motivadas para maximizar la utilidad, es
decir actúan motivados por el interés individual”. Tales afirmaciones se grafican
con el siguiente ejemplo: Si una persona es sólo posesionaria de un lote de
terreno por un determinado tiempo, pero no es propietaria, no tendrá interés de
mantenerlo productivo, más allá del periodo durante el cual lo usufructuará. Por
ello no lo abonará y menos utilizará cultivos rotativos. No obstante, “tomará el
mayor volumen de frutos y aplicará el menor volumen en abonos”. Así es como
funciona la eficiencia o maximización de los beneficios. Los economistas
afirman “que ello se debe a que las personas no tienen asegurada una
retribución razonable, a menos que existiera un mecanismo de compensación
por los gastos en que incurra”. En consecuencia, si recibe incentivos o es
compensada en los gastos, su comportamiento será totalmente diferente. Ante el
abandono en que podría encontrarse el lote de terreno, la propuesta, para
asegurar su eficiencia, sería el de tornarlo transferible o permitir su intercambio.
Para Mitchel Polinsky el término eficiencia se refiere a la relación existente
entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados
de esa misma situación. Haciendo una comparación con la equidad, precisa:
“La eficiencia se relaciona con el tamaño del pastel, mientras que la equidad
dependerá de cómo se reparta”.

“La eficiencia alude a la relación entre los beneficios totales de una

situación y los costos totales de la misma. A su vez, la equidad alude a la
distribución de la renta entre los individuos”.

25
 La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: “Una
situación es óptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar
a otro”. “...es un estado ideal; nadie puede ya mejorar su situación sin
perjudicar a otro”. (SAGASTEGUI, 1995 p.539).

En el Análisis Económico, la eficiencia está relacionada directamente con

la maximización en el uso de los escasos recursos existentes en la sociedad. Se
trata de “Evitar un innecesario desperdicio o mal aprovechamiento de los
recursos. Preeminencia del beneficio social al interés particular”.

Aclarando más el asunto de la eficiencia, desde los planteamientos

efectuados por Wilfredo Pareto, Bullard González, Alfredo, informa que: “Lo que
hace Pareto, es dar algunos criterios que han permitido definir más técnicamente
el concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situación es más eficiente
que la anterior, y esto es; cuando una persona mejora sin empeorar la situación
de la otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la
eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque
ambas están mejorando y ninguna está empeorando; el contrato nos ha
conducido a una situación más eficiente que la anterior. Una situación será
óptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible
que alguien mejore salvo que otro empeore. A esto se le llama el Óptimo
de Pareto”.

Según el criterio de Pareto, continúa Bullard, “el cambio de una situación a

otra constituye una mejor en el bienestar social si no se reduce el
bienestar individual y al menos mejora la situación de un individuo”. “...este
criterio, se funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el
bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la
componen”. “...El óptimo de Pareto (...) es una situación donde todos los recursos
existentes han sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada que ya es
imposible pensar en que una distribución distinta mejoraría la situación de la
sociedad”.

El mismo Bullard, precisa que la mejor forma de entender estos conceptos

de “Criterio de Pareto” y “Óptimo de Pareto” es con ejemplos. Para el efecto
propone el siguiente: Supongamos que en un salón de clase hay cuarenta

26
alumnos, veinte son mujeres y veinte son hombres y tengo para repartir, entre
ellos, veinte cremas de afeitar y veinte lápices de labios, los mismos que los
entrego indistintamente, de modo que a algunos alumnos les toca lápices de
labio, en tanto a algunas alumnas, les toca cremas de afeitar. Como puede verse,
los recursos disponibles han sido repartidos en el salón de clase. El resultado
final, es que a unos alumnos les ha tocado su correspondiente crema de afeitar,
ocurriendo lo mismo con un grupo de alumnas, quienes se han beneficiado con
los lápices de labios. Por el contrario, a los alumnos que recibieron lápices
labiales y a las alumnas que recibieron las cremas de afeitar, no han sido
beneficiados, sino, digamos, perjudicados, toda vez que, en su caso, no podrán
usar las cremas de afeitar ni tampoco los lápices de labios.

Si un hombre decide cambiar el lápiz de labio con la crema de afeitar que

tiene una mujer, de acuerdo con el “criterio de Pareto”, se habrá mejorado
la situación del hombre y la mujer, pues ambos estarán en una situación mejor,
más “eficiente” que la anterior. “Ha mejorado la situación del hombre y la mujer
involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar
más valioso) y no se ha perjudicado a nadie”. La situación, indudablemente, es
mejor a la anterior, de acuerdo con lo expuesto por Pareto.

Sin embargo, puede observarse que aún no se ha llegado a un estado

óptimo, porque todavía quedan hombre que poseen lápices de labios y mujeres
cremas da afeitar, en virtud de lo cual deciden, cada uno, negociar los bienes, de
modo que al final de las transacciones, cada alumno tiene su crema de afeitar y
cada alumna su lápiz labial. En este caso, habremos llegado al “Optimo de
Pareto”. No ocurre lo mismo, si alguien roba a otro su crema de afeitar, puesto
que el ladrón habrá mejorado su situación, pero habrá empeorado la del
propietario despojado.

Este ejemplo llevado al plano social, respecto a los bienes existentes

(cremas de afeitar y lápices de labios), no habrá “posibilidad de distribuir mejor
los recursos pues la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les
son útiles es la máxima posible dada la limitación en el número de bienes de
cada tipo y que cualquier cambio de la situación implicaría un empeoramiento de
la misma. Estamos frente al Óptimo de Pareto. No hay posibilidad de que
alguien mejore sin empeorar la situación de otro”.

27
 Ahora bien, puede decirse con Bullard González que “Al Derecho le
compete ayudar a alcanzar una situación eficiente, es decir, llegar al óptimo
paretiano, maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento
de los escasos recursos existentes”. En los ejemplos expuestos, puede verse que
el medio utilizado para mejorar una situación respecto a otra, es la transacción,
esto es, el contrato (intercambio de bienes entre particulares). El Derecho debe
garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia, como el
robo, haciéndose necesaria “la existencia de la propiedad y de un sistema civil y
de un sistema penal que la proteja”.

ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIÓN EN LA

ECONOMÍA Y EN EL MERCADO

El Estado es la forma superior y más poderosa de organizar el poder

dentro de la sociedad. Históricamente ha sido construido en forma progresiva. Es
una organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión social.
Es la sociedad organizada de conformidad con una Constitución y sus leyes
complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan
el caso “del poder” y los organismos que lo detentan. Se le concibe, así mismo,
como una población (conjunto de familias o de personas, etc.) que residen en un
territorio determinado y dirigido por un gobierno común. Para Buntschi, citado por
Torré Abelardo, Estado “es la persona políticamente organizada de la nación,
dentro de un territorio determinado”. Se objeta esta definición, en el sentido de
que no todo Estado tiene una base nacional, por lo que se propone reemplazar

28
el término “nación”, por el de “pueblo” o “población”. Al margen de las
discusiones teoréticas de la definición, por ahora, sólo nos interesa saber que el
Estado responde a una organización de la población que ocupa un determinado
territorio y es dirigido por un gobierno. De tal definición se deduce que todo
Estado tiene tres elementos: El territorio, la población y el gobierno o poder.

Poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe

distinguirse del concepto “gobierno”, por tratarse de conceptos que no tienen un
mismo significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien
puede afirmarse que todo gobierno está investido de poder. Por ello se dice que
éste es una facultad de aquél. Gobierno, entonces, será un órgano. En una
sencilla definición, el poder será la capacidad que una persona o grupo
tiene para lograr que las conductas se adecuen a los términos que ellos
fijan. En resumen, poder sería una fuerza capaz de imponerse a los
demás, encontrando como límite únicamente la presencia de otro poder
equivalente o superior.

Ahora bien, si el Estado es la forma más organizada del poder dentro de

una sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos
plantean varios interrogantes: la primera estaría referida a las posibilidades
de un Estado, como poder organizado, de intervenir en la economía. Por
ejemplo, ¿podrá eliminar el monopolio? Concebido con un elemento
distorsionador de las leyes económicas de un país. Una segunda interrogante
estaría relacionada con su capacidad para modificar, a través del Derecho, las
leyes económicas.

Por ejemplo, ¿podrá mediante una ley decidir que la ley económica de la
oferta y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de
elemento alguno que distorsione esta ley? .En pocas palabras podrá, el Estado,
haciendo uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una Economía de
Mercado, entre la demanda y la oferta? .O mejor, ¿podrá restablecer el
desequilibrio existente entre la oferta y la demanda para el logro de un
mercado de economía perfecta y pura?.

El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de

Trazegnies, respecto al Derecho. Según este autor, es punto común, cuando se
alude a lo jurídico, identificar el estudio del Derecho con el análisis de los textos.

29
Así se afirma que es Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del
Derecho debe limitarse al estudio de las leyes, excluyendo cualquier
consideración que se encuentre más allá del Derecho por resultar impertinente,
pues se trata de una meta legal o meta jurídico o mejor extrajurídico.

Las dificultades de esta posición emparentada con el positivismo,

encuentra serias dificultades al llevarse a una aplicación práctica. Es decir,
cuando se abandona “el limbo” de las aulas y los Tratados y descendemos al
Derecho efectivamente vivido”, y nos encontramos que las relaciones jurídicas
no son tan “puras” como se pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las áreas
más técnicas del Derecho.

Se constata, entonces, que la pureza, sólo es posible conservarla al

abstraer la norma de la realidad y se le analiza aisladamente “fuera del contexto
de la realidad en la que la norma se aplica”.

Según lo expuesto, los problemas que se presentan “”prima facie”, son

dos: El primero: Se le presentará al legislador, en el momento de promulgar una
ley, respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si
todo lo que ordena la ley “corresponde efectivamente al concepto que tenemos
de Derecho. Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador
puede ordenar cualquier cosa, sino existen ciertas limitaciones “jurídica” – pero
anteriores a la ley – frente a su papel creador”. Nos recuerda que la realidad
nos permite descubrir las limitaciones que el legislador tiene al momento de
promulgar una ley. Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La primera
es “natural”: porque no podrá ordenar que el día se haga noche, como
tampoco podrá derogar la ley de la gravedad. Sobre ello Bullard González,
Alfredo asevera que La segunda es social: porque “no lograría hacer cumplir
un mandato si nadie quiere cumplirlo”. El segundo problema: se le presentará a
los operadores del Derecho: Juez y Abogado, al momento de aplicar o
interpretar la norma jurídica, luego de su promulgación. Aquí el asunto es también
complicado, porque no toda solución se encuentra contenida en la ley. Ellos
encuentran al pretender resolver un caso, que de entre varias normas aplicables,
puede o deben escoger una o varias de ellas, complicándose el problema cuando
son diversas las maneras de solucionar el caso. De este modo, cada uno lo hará
a su manera. El Juez encargado de administrar justicia, puede tener una visión
totalmente diferente a la del abogado del demandante o del demandado. Estos, a

30
su vez, podrán aportar una solución distinta.

En línea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales,

Bullard Gonzáles Alfredo, nos recuerda que: “Los abogados solemos caer en el
fácil error que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley sólo puede usar
coacción para modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el
curso natural de las cosas. Si mañana se decidiera derogar la Ley de la Gravedad
las cosas no se elevarían por los aires, mágicamente, por la simple publicación de
la norma en El Peruano”. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la
Ley que pretende tal regulación, nos dice: “El despistado ciudadano que salta
de un puente confiando que la Ley de la Gravedad ha sido derogada por una Ley
propuesta por algún alocado Congresista y aprobada por el pleno del Congreso,
sufrirá los costos de desafiar lo que no se puede derogar”.

Con relación a la limitación social, igualmente, Bullard señala que:”De la

misma manera, las leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas
ordenándole a la economía que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que
los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos
mercado negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”.
En este caso, lo mismo que le ocurriría al despistado ciudadano que acata una
ley que pretende derogar la Ley de la Gravedad, le ocurrirá a “cualquier
ciudadano que crea que puede cambiar el rumbo de lo que las leyes económicas
indican. Sólo generará más costos para si y para otros” regular De la misma
manera, las leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a la
economía que nos les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios
bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado
negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”.

Sobre lo mismo insiste que: “Si la ley ordenara que las empresas invierten
más se logrará exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irán con su
plata a otro lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los
productos nacionales más caros en lugar de los extranjeros más baratos, sólo
generaremos más contrabando”. “Nuestro sistema legal nos ofrece un catálogo
inmensamente rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaños
despropósitos. Poner salvaguardas para proteger a los industriales sólo llevará a
que los consumidores peruanos estén peor, se incentive el contrabando y la
aparición de “nuevas Chinas” (como Malasia), que al tener precios más

31
competitivos serán preferidos sobre los productos peruanos que no pueden
convencernos que son mejores y más baratos. El creer que limitar la inversión
extranjera en los canales de televisión y radios va a generar una “televisión
más nacional” es olvidar que la tecnología convierte esas supuestas barreras
en ridículas, mientras cada vez más peruanos tienen televisión por cable, satelital
o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa América se pase
por el canal nacional para que la vean más peruanos es olvidar que nadie puede
apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. ¿Quién va a querer comprar
los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de turno le va a dar
la gana de convertirlos en bienes públicos? No se va a generar más
bienestar a los consumidores declarando que los precios de los bienes y servicios
son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos.

Solo se conseguirá que el mercado carezca de las señales para que

funcione eficientemente. No se va a generar más empleo dando más
estabilidad o aumentando los costos del despido. El mercado responderá con
subempleo o desempleo, o simplemente, un crecimiento acelerado del sector
informal”. Insiste Bullard que “Como no se puede engañar a las leyes físicas, no
se puede engañar a las leyes económicas. Podemos estrellarnos contra ellas y
sufrir las consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la
ilusión que podemos usar la coacción para ir contra la corriente. Pero la
corriente terminará imponiéndose. No podemos sacarle la vuelta”, concluye.

Tanto Trazegnies, como Bullard, son de opinión que el Derecho no lo

puede todo y por tanto tiene limitaciones “naturales” y “sociales”, tal y como se ha
graficado líneas arriba. Por ello, “el Derecho suena arrogante, ignorante y
abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con capacidad
para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla
una suerte de sensación de imperialismo intelectual”. “Suena ignorante porque,
en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a
la comprensión de las herramientas que él mismo ha desarrollado.
Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas
conceptuales, No visualiza que hay hipótesis distintas para explicar muchas
cosas”. “Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar
decisiones e imponerlas”.

Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que

32
confronta el Derecho, no queda duda. Sin embargo, con respecto a las
limitaciones sociales, sobre todo, respecto a las leyes de la economía, el asunto
no queda claro, si consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las
pocas o casi nulas posibilidades que la ley de la oferta y la demanda nos
procuren una competencia perfecta, o mejor un mercado perfecto, que aporte
bienestar individual y colectivo. Por el contrario, se observa una progresiva
acumulación de riqueza a favor de sectores, cada vez más reducidos, generando
más insatisfacciones que satisfacciones, agrandando la brecha entre pobres y
ricos con su secuela de miseria y exclusiones que repercuten en la Democracia y
el propio sistema político y económico.

Es cierto y ello no puede negarse, que la economía de mercado tiene sus

propios y precisos objetivos. Según ella la búsqueda de cada productor y
consumidor de su máxima satisfacción y bienestar llevará al sistema
económico a óptimos resultados. Se exalta así el individualismo y el egoísmo,
pretendiendo que a partir de la satisfacción de las propias necesidades todos nos
beneficiaremos, de modo que los productores satisfacen las necesidades de los
consumidores a través del mercado. Son estos los que plantean sus necesidades
y aquellos los que las atienden, de manera que sólo ha de producirse lo que el
público pide y no otra cosa. Los precios serán fijados, entonces, por los
productores de los bienes de consumo, de acuerdo con la ley de la oferta y la
demanda, denominándose a ello LIBERTAD DE EMPRESA O DE INDUSTRIA,
cuyo accionar debe dejarse en libertad sin intervención del Estado.

Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el

mercado, no permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios que
quiera. Sin embargo, la historia nos prueba que es todo lo contrario. La
competencia entre productores genera la formación de monopolios, Las grandes
corporaciones transnacionales que existen en el mercado no pueden ser
controladas por los Estados, y son ellas que imponen “libremente” los precios y
tanto los gobiernos como los consumidores no tienen ninguna posibilidad de
contraponer sus decisiones. Se observa, que los espontáneos mecanismos de
regulación de un mercado libre desaparecen y son sustituidos por el control de
los productores monopólicos que capturan el mercado.

De otro lado, no es cierto que el consumidor libremente elija el

producto que más le conviene, toda vez que amplios sectores carecen de

33
los recursos económicos para satisfacer sus más elementales necesidades.
Más aún, la propaganda crea necesidades artificiales en la población que a
la postre le obligan a consumir lo que se produce de acuerdo con el interés del
capital, que se concentra en las grandes empresas, las que al obtener las
más altas utilidades están en mejores condiciones de invertir y diversificar su
producción; y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los
riesgos. Son las empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en
nuevas y más sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su producción y
productividad. Ha sido, precisamente, esta realidad, la que ahora y en otros
tiempos, posibilitó la intervención del Estado en la economía, tal como ha sido
admitido el propio Bullard, al señalar luego de lo antes expuesto que: “Esto no
quiere decir que la Ley y la Economía deben recorrer caminos diferentes.
Sin Ley no hay economía que funcione. Corresponde a la Ley definir las
reglas básicas de la interacción humana, definir los derechos y
titularidades, permitir que las mismas se intercambien y corregir aquellos
problemas que las decisiones individuales y autónomas no puedan corregir.
Pero es un Derecho, que acompaña a la libertad, no que la niega y
contradice, pues en el fondo es contradecir la voluntad de millones”

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA

Sierralta Ríos, Aníbal, nos informa que “en la Roma de Julio César,
después del golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el
fabuloso campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer
que se aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglamentó benignamente las
quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores insolventes.
También hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados cuando el
hombre tiene que pedir autorización a la Asamblea para la transferencia de
bienes raíces, y en los más adelantados a través de la mera autenticación”.

En 1929, como consecuencia de la depresión, aparecen nuevas teorías

que asignan un rol intervencionista y más importante al Estado, dentro de
la actividad económica. John M. Keynes, economista inglés, propuso la
utilización, por parte del Estado, de determinados mecanismos económicos

34
(financieros, de inversión, de aliento y desaliento de la actividad económica, de
generación de empleo, etc.), a fin de manejar más activamente la vida
económica, evitando al mismo tiempo los desajustes y acortando las diferencias
entre los distintos estratos sociales. La teoría de Keynes fue aplicada con
éxito por el Presidente Roosevelt en los EE. UU. Con sumo éxito. Lo cierto y ello
es innegable que el afán de dominio en la economía, en la búsqueda de
resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de diferentes
maneras y grados de intensidad en un determinado territorio y momento
histórico. Por ello se hace necesaria la acción reguladora del Estado para evitar
un perjudicial desborde de tales querencias y pueda atentarse contra el
mercado y los objetivos del bien común.

La intervención del Estado, en la economía, ha suscitado

siempre discrepancias y coincidencias, desde quienes defienden un sistema de
economía central planificada, como de quienes apuestan por una economía de
libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. En una posición
intermedia, pueden ubicarse aquellos que sugieren que la intervención del Estado
como ente promotor corrigiendo las distorsiones del mercado a fin de lograr el
bienestar general.

En mi modo de ver, la intervención o no intervención del Estado en

la economía, viene determinada por la concepción que de él se tenga, de modo
que si admitimos que el Estado es un producto social que aparece para cumplir
una determinada función, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo,
tendrá que afirmarse que su intervención será como la de un tercero que
procurará poner orden debido a que las contradicciones o los antagonismos
irreconciliables precisan de un orden, de modo que los enfrentamientos no
destruyan la sociedad en una lucha estéril. Se tratará de un poder situado por
encima de la sociedad llamado a amortiguar el choque y mantener la paz y la
tranquilidad en los límites del “orden”. Será un poder separado de la sociedad que
se divorcia cada día más y más, aun cuando se función sea la de conciliar
intereses contrapuestos. Contradictoriamente, para quienes defienden esta última
posición, reservan la intervención del Estado a determinadas áreas de la
sociedad, excluyéndolo de su participación en el Mercado, porque según ellos,
éste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que podrían ser
alterados con la intervención de agentes ajenos a él.

35
 En un primer momento, al Estado, se le señaló un límite de competencias,
exigiéndole neutralidad económica, como una forma de lograr que la economía se
expanda. Se habló de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado
encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin
conflictos. No obstante, su intervención en la economía, estuvo siempre presente.
Una prueba de la más constante intervención del Estado, lo constituyen
las afirmaciones del propio “Adam Smith, quien reconocía al Estado el derecho,
pero también el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero también el
deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares
pero de interés para la sociedad”.

Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la Globalización de

la Economía hace más patente la intervención del Estado, por las
distorsiones que se producen en el Mercado por la presencia de “los carteles”,
“el trust”, “el Holding” y el acrecentamiento de la concentración económica en
los países más poderosos que someten a los más débiles, convierten en un
imperativo la intervención del Estado, para ordenar la economía. Por ello
puede afirmarse que la intervención del Estado ya no es una acción propia de los
desaparecidos Estados de Economía Planificada, sino también de los
vigentes Estados regidos por una Economía de Mercado.

En efecto, la ciencia económica ha dejado establecido que el Mercado no

es suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene,
siendo por ello, necesario la intervención estatal, para orientar, corregir, y
complementar la obtención, asignación y distribución de los escasos recursos,
dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando
por el arrollador triunfo del neoliberalismo ha sido excluida la intervención
estatal en el ámbito empresarial, que en otros tiempos, esto es, antes de las
privatizaciones, tuvo un rol preponderante.

ANTECEDENTES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL

En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulación

alguna, por lo que cualquier persona podía iniciar las actividades de su
preferencia. Los precios no se encontraban regulados. Lo mismo ocurría con los
salarios y las condiciones de trabajo. La independencia con que funcionaba la ley

36
de la oferta y la demanda era absoluta. Lo mismo ocurría con la libertad de
contratación entre personas e instituciones. Posteriormente, ante los graves
problemas que empezaron a presentarse por las distorsiones de la economía, se
inició un proceso de intervención poniendo límites a la iniciativa privadas.

BERNALES (1998), enumera el modo y forma como se produjo esta

regulación:
 “La regulación de los precios, que comenzó con el pan – alimento
esencial de los pobres, pero que luego se extendió a otros
productos”.

 “Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes”.

 “El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente

en Europa con la regulación de la jornada laboral y que se
fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan
las relaciones laborales en el mundo moderno”.

 “La legislación contraria a las posiciones dominantes en el

mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situación, en
sus variadas formas. Esta constituye una regulación para
garantizar la competencia, pero una regulación al fin y al cabo
porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban
con las libertades”.

 “Las regulaciones morales y de salud que impiden el

libre desarrollo en materia económica de ciertos tóxicos legales;
por ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las
bebidas alcohólicas”.

 “Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que

no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de
actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo”.

 “La nacionalización de determinadas actividades estratégicas o

poco rentables bajo distintas formas, que van desde la
participación del Estado en las industrias, hasta la regulación
de su comercialización. En este último aspecto, son muy

37
 importantes las reglas norteamericanas sobre autorización
política para vender material vinculado a la defensa y producido
por empresas privadas con sus propios capitales y a su propio
riesgo”. (p.349)

En América Latina, el proceso que condujo a la intervención estatal, no

siguió el mismo destino que en los países desarrollados, como un remedio contra
la crisis. Aquí más bien se aplicó como una política de desarrollo. La
independencia política, respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una
clase dirigente que se vio precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el
dominio de nuestras naciones.

El reciente nacimiento a la vida independiente, encontró a América

Latina, con un aparato estatal en plena organización, sin cuadros administrativos
con experiencia y conocimiento que dirijan el Estado. Su economía estaba
basada sustancialmente en la agricultura, minería y la exportación
creciente de materias primas.

“El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos característicos: una

estructura agrícola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba el
“Estado gendarme” y un ordenamiento jurídico que mantenía una estructura
absoluta del derecho de propiedad, sin ninguna consideración del interés social
que ahora proclaman las nuevas doctrinas, así como una libertad cuyo axioma “el
contrato es ley entre las partes” expresaba que allí no podía intervenir el Estado,
aun a pesar del perjuicio económico que afectara a las partes o a terceros. Todo
ello evidencia un intervencionismo incipiente en algunas categorías y un
abstencionismo derivado de la concepción del Estado policial a que hemos hecho
referencia”.

La crisis económica de 1929, que afectó la economía en el mundo, tuvo

una natural repercusión en América Latina, debido a su entroncamiento con las
metrópolis. Se observó un resquebrajamiento económico, como consecuencia del
súbito descenso de los precios de los productos de exportación,
ocasionando una serie de despidos y violentas reducciones de los salarios, así
como el incremento de los precios y la escasez de los bienes de consumo. Los
Estados vieron menguados sus ingresos fiscales, con graves repercusiones en el
manejo del Estado. Ello puso en cuestión las recetas del liberalismo de no

38
intervención, siendo Keynes quien al tomar conciencia de tales dificultades del
capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos, señaló la necesidad
de incrementar el ahorro, la inversión y la producción con intervención del Estado
en la economía, a fin de dar un nuevo impulso al proceso económico. De este
modo, “propuso (…) una acción gubernamental más incisiva y apropiada para los
problemas económicos, reivindicando que los órganos estatales manipulasen la
inversión, la propensión al consumo y las tasas de interés. Defiendo la
intervención gubernamental sostenía Keynes – como único medio práctico de
impedir la destrucción total de las reformas económicas vigentes como
condición de funcionamiento próspero de la iniciativa individual”.

A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de

industrialización trajo un leve repunte en la economía, con la presencia de una
clase dirigente formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana
que ejercieron una notable influencia en la dirección del Estado y por tanto de
una economía intervenida por éste. De este modo, se “pasó de una agricultura
incipiente, con rasgos de tecnificación en algunos cultivos, hacia una
industrialización empujada por una política de sustitución de importaciones,
haciendo asumir al Estado un papel intervencionista, ya que acució el control
de cambios; se subvencionó la producción, creando incentivos para formar un
parque industrial, se crearon juntas reguladoras de la producción agraria; se
formularon y crearon importantes normas de política agrícola, que en algunos
casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma Agraria, con miras a
resolver un problema social, pero sustancialmente – desde nuestro particular
objeto de análisis – a crear un mercado más amplio para el naciente sector
industrial. De igual manera germinaron en esa época las empresas del Estado en
sectores básicos, interviniendo así directamente en el mercado”.

F0RMAS DE INTERVENCIÓN DEL ESTADO

Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa

aclaración de conceptos, toda vez que es punto común, aludir, como si fueran
sinónimos los siguientes términos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal
(Economía dirigida). Entre uno y otro hay una diferencia de graduación, pues uno
importa una mayor intervención que otro. Para ello es necesario determinar las

39
formas que adopta cualquier intervención en la economía, nos dice Sierralta Ríos.

El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del

Derecho Económico, advierte tres formas de intervención, que para evitar
distorsiones, las tomaremos en forma textual de Sierralta Ríos. Estas formas son:

 Fijación de “moldes típicos y abstractos” a que deben ajustar

los particulares sus acciones económicas: Es lo que podría
denominarse una economía de control de mercado, propiamente
economía dirigida.

 Consistente en el “control efectivo y concreto” de la

organización económica, defendiéndola de los abusos de la
economía: A través de ello se busca logar un efecto social. Es
intervencionismo estatal.

 Cuando el Estado se transforma en “organizador soberano

de la economía”: Aquí a diferencia de las anteriores formas, se
observa una “absorción absoluta de la economía por parte del
Estado, cuando la actividad nacional está sometida íntegramente
a un único plan”.

Las tres formas de intervención, en realidad se reducen a dos: La

economía dirigida y la intervención estatal: Veamos brevemente, en qué
consiste cada una de ellas.

1. La economía dirigida: Su fundamento se encuentra en la

afirmación de que la libre concurrencia o armonía entre la oferta y
la demanda es un mito, porque más bien, ello permite que
quienes tienen un mayor poder económico someten a los más
débiles. “Es una política y una técnica, por oposición a la
economía clásica, que se limita a la descripción y explicación de
los fenómenos económicos”. La producción nacional adquiere
suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla,
en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio económico
resulta siendo de primera prioridad, por lo que se actúa “sobre la
producción, los precios, las tasas de interés y los salarios, para

40
 asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza. Podríamos
decir que la economía dirigida es un intervencionismo estatal
metódico, no esporádico, que conlleva un objetivo determinado y
fijo”. Han sido los países desarrollados, los que han conocido el
sistema de la economía dirigida, como lo prueba la historia. En
Estados Unidos, encontramos una manifestación del dirigismo
económico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la
restricción en la producción, aplicados por el Presidente
Roosevelt. Igualmente, con la aplicación del “Farm Relief Act”, o
las normas sobre jornada de trabajo y la organización de la
competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia,
“con la legislación sobre acuerdos industriales, que admite la
formación de sociedades de productores para levantar la
competencia”. Por último, Inglaterra, luego de la Segunda Guerra
Mundial, interviene en la economía, estableciendo “sistemas de
control en la producción, el consumo, las ventas, los precios y la
moneda”.

2. Intervención estatal: Para Sierralta, la intervención estatal, “es la

acción positiva del Estado para afectar la actividad económica
como auténtico órgano de gestión de la vida nacional, gestión que
incluye la determinación de fines, y por ende, la ordenación de
actividades. El Estado es una institución activa, que actúa frente a
una circunstancia económico – social determinada y que
establece normas para que se opine sobre su forma de actuar”.
“El Estado intervencionista no se limita a desempeñar el papel de
viabilizador de acumulación privada mediante el mantenimiento
de la demanda gracias a los créditos y gastos públicos. El cumple
una función legitimadora, entendida como la capacidad de un
ordenamiento político que asegure la identidad normativamente
establecida por la sociedad”.

Respecto a las diferencias entre uno y otro, se señalan las siguientes:

 El dirigismo económico es lo específico, en tanto el

intervencionismo es lo genérico.

41
  El dirigismo económico está referido a medidas particulares y
objetivos fijos, el intervencionismo estatal, “se refiere a medidas de
política financiera, monetaria, agrícola, de inversión, es un marco
referencial mucho más amplio: acción ante una época de escasez
creciente de recursos o reorientación de los agentes económicos”.
Esta última, se ubica en un plano intermedio, “como un instrumento
del desarrollo, entre la ortodoxia económica que busca el
incremento de la producción y un centralismo económico – político”

Por último y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta,

diremos con él, respecto a la intervención estatal que esta “puede adoptar la
forma de regulación, participación o control (en este caso es puro dirigismo
económico), o la de reglamentación estatal en nombre de la reforma social,
respetando a la persona humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que el
hombre posee en su calidad de tal; y, también, una presencia absoluta en
todo el acontecer social”.

LAS POSICIONES RESPECTO A LA INTERVENCIÓN

ESTATAL

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social,

no nace espontáneamente, sino que responde a un tipo de organización social,
cuya función es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo
conforman. En consecuencia, la intervención estatal, es un hecho incuestionable,
desde el instante mismo en que aparece el capitalismo,

En términos generales, respecto a la intervención estatal en la economía

del país, hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas
posiciones intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no restan
validez a las dos posiciones discrepantes: La primera, propia del liberalismo,

42
ahora del neoliberalismo, defienden la tesis de no intervención. No obstante,
admiten cierto tipo de intervención, como se verá al momento de analizar la
Constitución Política del Estado. La segunda, es aquella que postula la
intervención del Estado como una forma de dirigir la economía a través de la
planificación, de modo que el poder económico sea controlado.

Lo cierto es que “El estado necesita, como gerente del bien común y
promotor del bienestar, formular planes y programas económicos a través de la
dictación de una legislación económica, para orientar la capacidad productiva del
país en aras de un desarrollo económico acelerado. Por esa circunstancia es que
ahora se le demanda tutela y amparo para no quedar a merced de la libre
concurrencia y ver desbaratada su seguridad en la vorágine de las fuerzas
económicas desatadas que podrían afectar, incluso, la existencia de la vida
organizada, de allí que nadie discuta el derecho y el deber del Estado para
orientar el conjunto de la economía”.

Es de entender que la intervención estatal busca resolver las alteraciones

que sufre el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo,
como se verá más adelante, esta intervención, aún con presencia de la coacción,
no resulta suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social.
El Estado, es la única institución con suficiente poder para imponer sus
decisiones, pero tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el
remedio mágico para resolver las cuestiones del mercado, pues si así fuera, hace
mucho que las crisis de mercado, hubieran desaparecido.

La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como única doctrina el

Neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente América Latina. Según
esta corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo
que su accionar debe limitarse a determinadas áreas no productivas de la
economía, posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces, la
intervención del Estado solo se justificaría cuando ella sea necesaria y lograr
mejores resultados que la acción espontánea de los agentes económicos. Esta
sería su función, dentro del libre mercado, procurando que las leyes del
mercado actúen sin interferencia alguna.

Este tipo de intervención constituye un hecho y una necesidad, como lo

señala Legaz y Lacambra, Luis: “Ya es un tópico hoy decir que el abstencionismo

43
del Estado no sería más que una forma de intervención estatal; sería una
decisión a favor de determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la
libertad económica el Estado tiene que intervenir, porque una liberalización
integral de la economía significaría dejar en libertad a aquellos poderes
económicos cuyo sentido es precisamente destruir la libertad económica”.

La intervención del Estado, no solo deberá regular la actividad de los

agentes económicos, sino también ha de enfrentarse a las nuevas formas del
poder económico, por lo que no sólo normará la conducta de aquellos, sino que
también será una forma y expresión de poder como Estado – aparato, a decir
de Miró – Quezada Rada, Francisco, “como estructura burocrática importante que
busca marcar líneas en la economía y la vida de sus ciudadanos”.

Respecto al mismo tema de la intervención, la Iglesia también ha

fijado posición, como puede verse del contenido de la Encíclica “Rerum
Novarum”, que no sólo trata del problema social referido a la precaria situación en
que viven los trabajadores, sino que va más allá, al considerar que una de las
funciones del Estado es promover el bienestar, “ayudar en general, y como en
globo, con todo el conjunto de sus leyes e instituciones, administrando y
ordenando el Estado, tanto a la prosperidad privada como a la pública”. Dentro de
esta misma posición, se ubica el Código Social de Malinas, que expresa el
pensamiento de la Iglesia Católica, en el que se expresa que el Estado debe
intervenir como gerente del bien común. Textualmente, el numeral 156 de dicho
documento establece: “Incumbe al Estado imprimir una dirección de conjunto a la
economía nacional”

“La economía se ha vuelto política y el Estado tiene que adaptarse

a sus funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un
sistema de normas y fines, como servidor y agente del bien común. Hay
quienes afirman que después de las encíclicas pontificias no puede haber ya
católicos no intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal
humor. En efecto, los Papas condenan la inhibición del Estado en la vida social,
reivindicando como una de sus principales prerrogativas el derecho de
intervenir, no como policía, sino como gestor en el fomento de la prosperidad
pública”.

Como una prueba más de que el Estado interviene o debe intervenir en la

44
economía, a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que
sostienen que no debe intervenir, está la experiencia Norteamericana, cuya
tradición liberal es harta conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la
economía a través del New Deal. Lo mismo ocurrió durante el gobierno de
Truman, “con motivo de las huelgas de los sindicatos y ferrocarriles, que
comprometían la producción nacional y el programa de defensa, el Gobierno de
Estados Unidos no tuvo ningún reparo en incautarse esas industrias y ponerlas a
funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada legislación
económica”.

Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la
intervención, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total y
definitivo, no obstante, se observa que aún se insiste en negar la intervención
estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa
privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella sólo se produce,
precisamente, para evitar mayores perjuicios económicos.

La situación en una economía planificada, como lo es la que propugna el

socialismo, es totalmente distinta, porque aquí hay un poder central con
dominio preponderante sobre toda la economía, que se justifica por sus propias
concepciones, en el sentido, de que la economía es la que rige toda la
actividad del hombre. Lo cierto es que la intervención estatal está presente,
tanto en una economía de libre mercado o en una economía planificada y
centralizada. Las diferencias estarían centradas en dos aspectos: En el grado
de intervención y los objetivos trazados en uno y otro. En todo caso, cualquier tipo
de intervención debe ser positiva y su efecto social debe ser inmediato.

Al dirigismo económico, corresponden, por ejemplo, las normas

jurídicas relacionadas con la legislación laboral (salario mínimo, seguridad
industrial, etc.). También están relacionadas con la legislación administrativa
para proteger la competencia e impedir los monopolios. Al
intervencionismo estatal y como formas diferenciadas de este, corresponden
“las normas sobre adjudicación de bienes económicos frente a las necesidades
humanas crecientes y la coordinación de intereses para estimular el
desarrollo nacional”. Estas últimas, nos informa Sierralta Ríos, “son las
que corresponden concretamente al Derecho Económico. Las normas que buscan
dar un rumbo determinado a todo el proceso económico, que intervienen las

45
actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecución de las metas
y objetivos de la política económica son las únicas que poseen
características propias del Derecho Económico y las que permiten la
realización intervencionista del Estado”.

FORMAS DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA:

ESPECÍFICA Y GENÉRICA

En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento,

seguimos las líneas trazadas por Sierralta Ríos, Aníbal, para quien no
resulta suficiente probar la intervención del Estado en la economía en la
búsqueda del bienestar social y permitiendo el libre juego del mercado, sino que
es preciso, además, determinar las formas o tipo que tal intervención adopta,
desde que “Toda manifestación del Estado como director del proceso económico,
aparte de un propósito económico inmediato, tiene una connotación jurídica”. El
autor citado, nos aclara que a los medios utilizados por el Estado para orientar la
vida económica, se les conoce, también como instrumentos, pero que sin
embargo, prefiere “hablar de formas o recursos para diferenciarlos del desarrollo
económico, que son precisamente la intervención por sí misma y la planificación”.
“Las formas de intervención son el conjunto de medios o instrumentos de que
dispone el Estado para poder orientar o regular la economía. La expresión de
estos recursos se hace a través de normas que representan el contenido de lo
que llamamos juseconomia”.

Las formas de intervención son dos: Específica y Genérica. Veamos por

separado cada una de ellas:

1. Intervención específica: Este tipo de intervención se da “cuando la

decisión se expresa directamente y de manera indubitable a través
de un dispositivo legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y
totalmente pues cubre un sector de sus actividades”. La intervención
específica, puede darse a su vez, de dos formas: 1) Intervención
específica periódica: Ejemplos de este tipo de intervención, lo
constituyen la planificación y el Presupuesto, porque se dan cada
cierto tiempo con un nuevo sentido, son cíclicas. “Son formas con
un tiempo de duración preciso, ya que se diseñan metas a

46
cumplirse en un horizonte dado de tiempo”. La planificación,
pareciera que es patrimonio de las economías socialistas, sin embargo
ello no es así, aun cuando debe admitirse que es donde se generalizó,
por contener el plan, el cuadro rector que obligatoriamente debía
observarse. También se ha utilizado en las economías capitalistas,
como ocurrió a fines del ochenta en Europa Occidental y en los países
asiáticos, destacando, entre ellos, el Japón, en el que hay un
Ministerio de Planificación, que diseña los programas de largo plazo.
También se cuentan entre los países del sudeste asiático, con un
sistema que emite las directivas para el funcionamiento de un sistema
económico conjunto. El Presupuesto, “es el acto legislativo mediante
el cual se precisa los gastos e ingresos que el país experimenta
durante un periodo determinado, que usualmente es un año. Sus
notas jurídicas son acto legislativo, pues es la única forma de
creación; es una autorización de gastos al Poder Ejecutivo, ya que
sin ello no podrá actuar; y finalmente, es una estimación contable de
los ingresos”. 2) Intervención específica uniforme: A diferencia de
la intervención específica periódica, esta mantiene su misma expresión
y contenido. No tienen una periodicidad específica y se establecen
para orientar la acción sobre un sector de la economía, como
ejemplo de ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de
asignación. “…se aplican en las economías capitalistas en los
periodos de guerra, a fin de alcanzar el doble objetivo de un
suministro equilibrado máximo y la estabilidad económica”. Se
aplicaron en Estados Unidos, a comienzos del 40 frente a una aguda
escasez, estipulándose prioridades para la utilización y distribución de
bienes (el Production Requirements, diciembre de 1941). Asimismo
en noviembre de 1942, se aplicó el Controlled Materials Plan,
“destinados a convertir el país entero en un “arsenal nacional conjunto”
tratando a todo el aparato productivo como “una enorme empresa”.
Estos planes como otros formaron parte de un gigantesco Programa
de Producción, orientado a mantener el equilibrio entre la oferta y la
demanda (equilibrar la producción). También se pusieron en práctica
en la década del 50 en Corea durante la guerra y que según lo
afirma Sierralta Ríos “llevó a una experiencia en el manejo de
estos instrumentos jurídico – administrativos que más tarde se
trasmitió, como una transferencia tecnológica, a los países

47
 latinoamericanos, cuando a través del llamado Punto 4 de la
Alianza para el Progreso se incentivó la formación de institutos de
planificación en casi toda América Latina”.

2. Intervención Genérica: Se da a través de “un planteamiento y un

lineamiento general que no obliga en forma inmediata a los
particulares a adoptar una determinada conducta, ni compromete al
Estado, a través de su aparato administrativo, a designar recursos

hacia una actividad determinada”36. Estas políticas se caracterizan

por ser subliminalmente coactivas, dejando un amplio margen de
libertad, a diferencia de lo que ocurre con las normas de presupuesto y
planificación. Su expresión a través de incentivos, ayuda crediticia,
infraestructura administrativa, a la que los agentes económicos
pueden acceder, según sea su decisión. Las áreas de la economía
que puede abarcar la intervención genérica son: el financiero, el
agrícola, el monetario, el de la inversión y el comercial. Una de las
formas de intervención es el impuesto dentro de la política financiera
del Estado y que se aplica en todos los sistemas. Las formas de este
tipo de intervención serían las siguientes: 1) “Administración
ordenadora”: Se trata de instrumentos legales que no tienen un
contenido coactivo y están directamente encaminados al logro de
ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aquí los
incentivos o estímulos fiscales que el Estado establece para que los
inversionistas se decidan a invertir, por ejemplo para crear un parque
industrial, para fomentar la descentralización o para promover
las exportaciones. Entonces, las normas jurídicas no contienen
sanciones, sino más bien estímulos o incentivos a ser aprovechados
por quienes se acogen a dichos programas. 2) “Administración
prestacional”: Se trata de una intervención directa, “en la que el
aparato estatal participa en la inversión o el comercio, generalmente a
través de las empresas públicas o las sociedades de economía mixta”,
tal como ha ocurrido en nuestro país durante el Gobierno Militar de
1968 (Mineria, siderurgia, energía eléctrica, transporte aéreo, etc.). 3)
“Administración de Mercado” o “Administración del Estado
Moderno: Se funda en las siguientes reglas: “Liberar las fuerzas del
mercado para que éstas se expresen por si solas y posibiliten la acción

48
 dinámica del mercado, establecer las condiciones que posibiliten el
uso eficiente de los bienes públicos y la solución de los problemas de
externalidades, garantizar un manejo monetario y una política
macroeconómica que posibilite un crecimiento estable y sostenido de
la economía, facilitar el acceso de las personas a los servicios
esenciales de salud, educación, seguridad, pero partiendo del
principio de que ello es responsabilidad de las personas, ya que el
Estado sólo acude en circunstancias supletorias y posibilitando
oportunidades de superación y privilegiar la inversión en todas
sus formas como un medio para alcanzar niveles de crecimiento
económico”. Este es el tipo de intervención que amerita mayor
atención, debiendo considerarse, la exposición y explicación de
las reglas enunciadas, así como interactúan en el mercado y afectan a
la persona, fin supremo de todo Estado y que cualquier norma debe
tener en cuenta, tanto en derecho como en economía. Esta
experiencia corresponde a los países desarrollados (Asia), ahora
transmitida a Latinoamericana.

Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la
intervención, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total y
definitivo, no obstante, se observa que aún se insiste en negar la intervención
estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa
privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella sólo se produce,
precisamente, para evitar mayores perjuicios económicos.

LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL ANÁLISIS

ECONÓMICO DEL DERECHO

El Estado constituye la forma más poderosa y superior de organizar el

poder dentro de la sociedad. “Se trata de una organización que maneja el
poder en su máximo grado de expresión social”. (RUBIO, 1989).

49
 El Estado tal como lo concebimos actualmente es la sociedad organizada
de acuerdo con una Constitución y sus leyes complementarias, en las que se
establecen los principios y derechos que regulan el caso “del poder”. Los
organismos que detentan este poder abarcar dos dimensiones: Una dimensión
política y otra orgánica. La primera se ocupa de los derechos constitucionales y
los grandes principios que rigen el Estado. La segunda se ocupa de su propia
conformación, así como de los organismos que lo constituye y sus atribuciones.
Por ello, diremos que estamos ante un Estado de Derecho si las anteriores
dimensiones se encuentran establecidas en la normatividad y se cumplen.

La Constitución, constituye entonces, el fundamento de la producción

jurídica de cualquier país, sea que este provenga del Congreso de la República,
del Poder Ejecutivo, en su facultad reglamentaria de las leyes o como productor
de las mismas, cuando el Congreso le delega facultades, o en todo caso cuando
hace uso de su potestad ejecutiva y emite los llamados Decretos Ejecutivos.

Las características de las Constituciones Liberales, que recogen los

principios de John Locke, son las siguientes: según nos informa (BASADRE,
1997)

 “Garantizan los derechos individuales del Estado y el respeto

de sus bienes, además de postular la primacía de la ley o del
Derecho (…), contra la costumbre, la moral y la religión”.

 El orden jurídico estatal se estructura en base a un

conjunto “de disposiciones generales de carácter normativo que a
su vez son mandatarias e irrefragables con una vasta red de
autoridades y de instituciones competentes para crear las normas
(Poder Legislativo), para administrar el Estado (Poder Ejecutivo) y
para hacer respetar el Derecho (Poder Judicial)”.

La Constitución Política del Estado, atribuye al Estado, las siguientes

responsabilidades: Orientar el desarrollo del país, facilitar y vigilar la libre
competencia, defender el interés del consumidor y usuarios, estimular la creación
de la riqueza y garantizar la libertad de trabajo y de empresa, entre otras.

50
 Dentro de las áreas de acción, podemos ubicar las siguientes: Promoción
del empleo, de los servicios de salud, de la educación, de la seguridad, de los
servicios públicos, de la infraestructura y de la administración de justicia.

De otro lado, la Ley como norma de conducta de carácter

obligatorio rige dentro de una sociedad organizada. En todo ordenamiento
jurídico existen normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior
depende de una superior. Este es el caso de la Constitución Política del
Estado, cuya supremacía es incuestionable y de la que depende todo el
ordenamiento jurídico nacional. Por ello, toda norma inferior presupone un poder
normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores.
Adicionalmente, toda norma jurídica impone deberes (imperativos,
prescripciones, mandatos, etc.) y a su vez atribuye los correspondientes
derechos o poderes. Todo poder jurídico es producto de una norma jurídica.
La Constitución del Estado confiere poderes, sea para dictar leyes o para
gobernar. Con respecto a la validez y vigencia de la norma jurídica, esta tendrá
tales cualidades si es dictada por una autoridad que tiene el poder legítimo para
dictarla y que ha sido otorgado por otra norma superior.
La Constitución es Ley Fundamental porque sirve de base a todas las
demás leyes. Se le llama Ley de Leyes o Carta Magna. Ella debe reflejar los
derechos fundamentales de la persona humana y un “proyecto social” e
imponer las reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del poder
político. Consecuentemente la Constitución está llamada a establecer el control
que garantice el respeto del orden jurídico, es decir el principio de la
constitucionalidad y legalidad de las leyes. Dicha función de control de la
constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regímenes democráticos a
una jurisdicción o corte, cuyas funciones deben ejercerlas
independientemente de las otras instituciones, sin prestarse a la manipulación de
orden político, a fin de lograr su eficiencia y predictibilidad.

De acuerdo con lo hasta aquí manifestado, está claro que el poder queda
legalizado con la Constitución, que le permite al Estado normar la vida social,
política y económica.

Desde una perspectiva económica, en los actuales momentos,

con el crecimiento de las corporaciones empresariales y su enorme poder
económico que influyen en forma decidida en las preferencias del público

51
consumidor, convierten en una exigencia la intervención estatal de una
manera eficaz y promotora. Este intervencionismo tiene antecedentes
históricos, de modo que no se trata de una novedad. En su momento,
Adam Smith, reconoció la intervención del Estado en la vida económica, pero
al mismo tiempo reconoció la obligación de proteger a la sociedad, así como el
de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares, pero de
interés para la sociedad. Además, esta intervención, como ya quedó dicho, no
es patrimonio de lo que fueran las economías centralizadas en los países
socialistas de Europa, también se expresa en las economías de libre mercado,
y en fin, en todos los esquemas político – sociales, por tratarse de una
institución con personalidad jurídica independiente y con poder de imperio erga
omnes.

La crisis económica de 1929, que se produjo en el mundo, fue la que

cambió todo el panorama de la no intervención del Estado, sobre todo al
reinsertarse las economías latinoamericanas al comercio internacional,
reformulándose, así las líneas de un creciente intervencionismo estatal.

Ante las dificultades Keynes toma conciencia y propone un progresivo

aumento de los niveles de ahorro e inversión, destacando la intervención estatal,
cuestionando el modelo del dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la
intervención estatal para resolver los problemas económicos, propiciado la
intervención de los órganos estatales en la manipulación de la inversión, el
consumo y la imposición de las tasas de interés.

La ciencia económica ha dejado establecido que EL MERCADO no

es suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene,
siendo por ello, necesario LA INTERVENCION ESTATAL, con la finalidad de
orientar, corregir y complementar la obtención, asignación y distribución de los
recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial ante
circunstancias especiales, aun cuando debe reconocerse que en este último
aspecto, se ha producido un considerable retroceso, excluyendo al Estado de
toda actividad empresarial, como puede verse del contenido de nuestra
Constitución Política.

Dentro de este escenario el Análisis Económico, adquiere suma

relevancia al pretender que el Estado sea eficiente como promotor del desarrollo
52
del país. Se busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas
que se expidan sobre la materia, inspiradas en la economía social de mercado, en
la que la expresión, no resulte una casualidad, sino que implique el compromiso
consciente a favor de la LIBRE INICIATIVA PRIVADA, así como la atención de
funciones básicas, como seguridad, administración de justicia, salud,
educación, creación de riqueza, protección y promoción del empleo, defensa de
los derechos del consumidor, pluralismo económico y la coexistencia pacífica
democrática de diversas formas de propiedad, libertad de contratación, regulación
de precios, entre los que se incluyen las remuneraciones, prohibición
de los monopolios y el estímulo de la inversión nacional y extranjera. Todos
estos temas serán tratados más adelante.

En concreto, la Constitución fija de manera clara y contundente el

rol del Estado en UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO, cual es,
orientar el “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa,
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º CE). Desarrollo del país,
según el modelo propuesto, actuando principalmente en las áreas de promoción
del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Se
entiende que el rol orientador del Estado debe comprender la adopción de
políticas fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de evitar problemas de
recesión, inflación y desempleo. No obstante, este rol del Estado, se dice no debe
ser macrocefálico, gigantista, pero tampoco inerme y estático ante la vida
económica nacional, para asegurar el cumplimiento de sus fines y objetivos que
deben ser definidos en un gran proyecto nacional.

REGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCION DEL

ESTADO Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Los Constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales

Ballesteros, al comentar el régimen económico de la Constitución del Estado de
1979, formularon las siguientes interrogantes: ¿Quiénes podrán ser dueños de los
principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan?, ¿Cuáles

53
normas regirán el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y
derechos de trabajadores y empleadores?, ¿cómo se regulará el mercado de
los productos, si habrá prioridades productivas que reciban tratamiento más
favorables, si habrá sistemas de control de precios o de regimentación de la
distribución de los productos, si habrá competencia o monopolio, etc.?. ¿Cuál
será la participación del Estado en la vida económica, tanto como ente
planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o
jurídicas), como es su función de agente económico directo, es decir, como
inversionista productor y comercializador a través de empresas públicas?

En cada uno de los elementos, a decir de los mismos autores, existen

fuertes conflictos de intereses, que podrían simplificarse y reducirlos a dos
intereses globales antagónicos: el de los propietarios de los bienes de producción
y el de los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulación es común a
cualquier economía capitalista, y por tanto, tal afirmación debe ser precisada para
interpretar nuestra realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Perú
está inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y
que, por lo tanto, nuestro atraso significa mayor complejidad socio –
económica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas
precapitalistas, como es fácil observar en las relaciones de producción en
nuestra serranía.

Aun cuando las ideologías socialistas han sufrido un revés en el mundo y

el triunfo del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que aún perviven
diversidad de partidos y de ideologías que aun plantean diferentes modelos de
organización de la vida económica, lo que tampoco obvia el que puedan
resumirse los modelos en dos grandes grupos. Los que están de acuerdo con las
reglas básicas del capitalismo y los que tratan de evolucionarlo hacia otro sistema
(socialista) con sus respectivas variables. Esto es tan cierto que entre los pro –
capitalistas y los pros – socialistas existen varias subdivisiones que explican las
tremendas contradicciones en el mundo de las ideas, planteamientos y proyectos,
que sumados a la diversidad geográfica, modos de producción y otros, dificultan
la tarea del desarrollo.

El título III- Del Régimen Económico, de la vigente Constitución

Política, contiene 6 capítulos que se refieren a los siguientes aspectos:
Principios generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del

54
régimen tributario y presupuestal, de la moneda y la banca; y del régimen
agrario y de las comunidades campesinas y nativas.

Para el desarrollo de nuestro curso, solo abordaremos, por ahora, los

Principios Generales que rigen el modelo económico en nuestro país, el mismo
que se sustenta sobre tres elementos básicos y fundamentales que dominan
sobre los demás: La economía social de mercado (art. 58º CE), la libertad de
trabajo, de empresa, industria y comercio (artículo 59º CE) y el pluralismo
económico (artículo 60º CE).

La economía social de mercado: Prescribe la Constitución del Estado en

su artículo 58º que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado”. El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos
ante la presencia de la tesis del Libre Mercado, perfectamente compatible con
la Ley de la Oferta y la demanda, introducida en el mercado hace más de dos
siglos y medio por la economía clásica, originada por las grandes fortunas
amasadas durante el desarrollo del capitalismo comercial.

Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial

a la industria por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los
rasgos corporativos predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal,
originó la necesidad de romper con tal situación, de modo que se permitiera la
libre expansión de los capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparición
de los conceptos de LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o
también la LIBRE INICIATIVA.

En conformidad con la economía de mercado, cuyos objetivos son

precisos, la búsqueda de cada productor y consumidor de su máxima satisfacción
y bienestar llevará al sistema económico a óptimos resultados, de modo que los
productores satisfacen la necesidad de los consumidores a través del mercado.
Son éstos los que plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo
que sólo puede producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios
serán fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo de
acuerdo con la ley de la oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE
EMPRESA O INDUSTRIA, nada más ni nada menos. El mercado se convierte,
así en el lugar donde entran en juego la ley de la oferta y la demanda.

55
 Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de
productores en el mercado, no permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar
los precios que quieran. Sin embargo, observamos en la historia económica, que
precisamente, la competencia entre productores ha generado la formación de los
grandes monopolios, desde que quien pone las condiciones siempre será quien
mayor poder económico tiene. El capital se concentra en las grandes
empresas, las que al obtener las más altas utilidades están en mejores
condiciones de invertir y diversificar su producción; y por tanto con mayores
posibilidades de cubrirse de los riesgos.
El artículo 58º formula dos declaraciones: Primero: La iniciativa
privada es libre; y segundo: la economía social de mercado, dentro de la que se
ejerce la libre iniciativa. Se alude, ya no a una economía de mercado, sino a una
economía “social” de mercado, siendo por ello que el mismo artículo 58º se
encarga de aclarar en qué consiste la parte “social” del mercado, en su
segunda parte. Corresponde al Estado está función, a través de su actividad en
áreas no productivas, como el empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura, dejando que la libre concurrencia se exprese, aun
cuando no haya competencia, por lo que debe facilitar que esta produzca.

La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas,

de varios agentes económicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado,
como se lee en el artículo 61º facilita y vigila esta libre competencia. Presupone
necesariamente la presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad: La
libertad de iniciativa o de acceso a la actividad económica (art. 58º CE),
Libertad para determinar las circunstancias y el modo, o forma de su
actividad (determinar la calidad, modelo, producción, etc., tal como puede
verse de los artículos 59º y 60º de la Constitución) y la igualdad de los
competidores ante la ley (Se trata de una igualdad formal y no real, que se
encuentra contemplada en e la última parte del artículo 60º).

Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la

libre competencia, sino que además, vigila que se produzca, así como la
coexistencia de diversas formas de organización empresarial y las distintas
formas de propiedad. Por ello: Combate toda práctica monopólica, combate,
igualmente, el abuso de la posición dominante en el mercado, del mismo modo,
combate los acuerdos destinados a crear monopolios (Cartel y otros).

56
 La Constitución, prescribe, además que el Estado realizara actividad
empresarial, subsidiariamente y en los siguientes casos: a) Por razón de alto
interés público, b) por manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que esté
autorizado por ley expresa (2do. Párrafo art.60º).

Antecedentes del modelo económico propuesto por la Constitución de

1993, lo constituyen los dispositivos legales que a continuación se enumeran:

 Dec Leg.701, Ley para eliminar las prácticas Monopólicas,

centralistas y restrictivas de la libre competencia.

 Decreto Ley 26122, Ley sobre represión de competencia desleal.

 Dec. Leg. 688, Ley de Organización y Funciones del Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la protección de
propiedad Intelectual INDECOPI.

El pluralismo económico, se encuentra proclamado en el artículo 60º,

importa el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa. La garantía del pluralismo económico, se complementa con la
economía social de mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que
pueden existir en nuestro país, diversas formas de propiedad y de empresa
dentro de la actividad económica. Es decir, el reconocimiento de los principios de
LIBERTAD, IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR EN
ESAS CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de cosas,
encontramos el contenido del artículo 63º de la Constitución, referido a la
IGUALDAD DE CONDICIONES PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA. Así
mismo, se hace referencias expresas a medidas proteccionistas y
discriminatorias que pudieran adoptar otros países, frente a lo cual se le reconoce
a nuestro país, el derecho de adoptar las mismas medidas. Igualmente, se alude
al derecho del Estado y de todas las personas de derecho público, de establecer
en los contratos que celebren con extranjeros domiciliados, el sometimiento a los
órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación
diplomática, así como la facultad de someter las controversias derivadas de las
relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor,
pudiendo someterlos a arbitraje nacional o internacional.

57
 Asumiendo una posición crítica, respecto al proyecto de desarrollo
propuesto por la Constitución y haciendo uso del Análisis Económico (costo –
beneficio), puede afirmarse, en conformidad con la experiencia, que la presencia
de empresas transnacionales, con las cuales deben competir los inversionistas
nacionales y sobre todo las pequeñas empresas, dificultan la libre competencia,
dada la desigualdad económica de los competidores, que ubica a éstos últimos
en situación de desventaja frente a las transnacionales. El inmenso poder
económico y la gran concentración de capitales que detentan las transnacionales
o la gran empresa, absorbe sin mayor dificultad la hegemonía, eliminando todo
tipo de competencia al imponer precios, producción y direccionar la oferta y la
demanda, según sus propios objetivos y planes de desarrollo. En este esquema
prolifera el monopolio en todas sus variantes, distorsionando el mercado
supuestamente libre.

Dentro de la misma lógica, la Constitución, reconoce al Estado la potestad

de participar en el campo empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo
subsidiariamente, para cuyo efecto deben cumplirse dos requisitos
fundamentales: el alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional
(párrafo segundo del artículo 60 CE). Más todavía, debe estar debidamente
autorizado por ley. La lógica de esta disposición es la exclusión del Estado de
la economía.

Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la

libertad de empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pasó del
feudalismo al capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la
Economía de Mercado y tiene sus mismas características. Desde la Gran
Depresión y en especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida
por el Estado, aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan
fáciles de ser intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las
decisiones políticas. En efecto, el Liberalismo, a partir de los años 30 ha
revisado y replanteado la irrestricta libertad de empresa, dando lugar a
modalidades de intervencionismo estatal “tanto en el corto plazo (medidas de
estimulación o de concentración de la economía), como mediano plazo y largo
plazo (mecanismos de planificación y planteamiento de la vida económica”

Según el viejo principio del liberalismo, en la economía de mercado no

existe, monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la

58
demanda, por lo que su prohibición no constituye un hecho extraño a la economía
de mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones contra ellos.
Pese a todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su poder económico
al condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los protejan.

Nuestra Constitución, también contiene expresas referencias a la prensa,

la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación
social, así como, en general, a las empresas, bienes y servicios y de
comunicación, los mismos que no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio, ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
los particulares (ver artículo 61º, parte final CE).

La Ley Fundamental hace referencia expresa a la DEFENSA DEL

CONSUMIDOR, a quien el Estado defiende, garantizando el derecho de
información sobre los bienes y servicios que se encontraran a su disposición en el
mercado, velando, además, por la salud y seguridad de la población

Con relación al Análisis Económico del Derecho aplicado al régimen

económico de la Constitución del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna
posibilidad de desarrollo del país con el modelo ahí propuesto. La respuesta
será positiva si es que la regulación jurídica de la Constitución, respecto a la libre
iniciativa, la libertad de comercio y de industria, la propia economía social de
mercado, el pluralismo económico (empresarial), responde únicamente a las
leyes del mercado. La respuesta será negativa, si se produce interferencia
alguna, a través de una legislación que desnaturalice la ley de la oferta y la
demanda.

Si la economía tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar,

tanto como las leyes naturales, conforme se anotó al aludir al Estado y Poder, el
Derecho sólo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin
pretender cambiar las leyes económicas. Hacer lo contrario es nadar
contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadanía en
general. Por ello el AED ha llegado para recordarnos cómo son las cosas, y
que es bueno entender las órdenes naturales para saber cuáles son los límites
que tiene la ley.

Alfredo Bullard González, afirma que: “Gran parte de la absurda carga

59
tributaria que soportamos proviene del terco propósito (en realidad
despropósito) de ir contra las leyes económicas. De la misma manera que
nadar contra la corriente desgasta nuestro físico, ir contra la economía
desgasta a un país. Consume recursos inútilmente, desincentiva que las cosas
funciones como deberían, genera la sensación de un Estado incapaz e inefectivo,
produce desazón y frustración, traiciona falsas expectativas y nos conduce
finalmente al atraso”.

Resulta oportuno, ahora preguntar, si las distorsiones del mercado que

conocemos desde que surgió el Libre Mercado, motivadas por el monopolio y
otros factores, no constituyen una realidad que debe reconocerse y que por tanto
no resulta posible eliminar a través del Derecho.

60
 RESUMEN

En esta primera unidad, denominada El Proceso Económico, los

Sistemas Económicos y Derecho, hemos revisado los temas como: Derecho
y Economía, sus relaciones entre ambas disciplinas, naturaleza del
razonamiento económico, el Estado y el Poder; Su intervención en la economía, la
Constitución Política del Estado, su régimen económico y el AED.

61
 AUTOEVALUACIÓN

1. Los componentes básicos que funcionan en economía ante la escasez de bienes

son:
a) Las decisiones
b) Las empresas
c) Los mercados
d) Las administraciones

1. solo a y b 2. solo a y c 3. solo b y d 4. N.A. 5. T.A.

2. Los modelos económicos son construcciones abstractas y lógicas cuyos

componentes son:
a) Los economistas
b) Los servicios
c) Los supuestos
d) Las implicaciones

1. solo a y b 2. solo c y d 3. solo b y d 4. N.A. 5. T.A.

3. Sistema que se basa en la regla de los procedentes, del instrumento teórico y los
principios consuetudinarios que obligan jurídicamente a los individuos:
a) Sistema romano
b) Sistema germánico
c) Sistema anglosajón
d) Sistema jurista
e) T.A.
f) N.A.

4. Son falacias del análisis económico y del análisis jurídico:

a) La generalización
b) La matematización
c) La predicibilidad
d) El historicismo
e) T.A.
f) N.A.

5. La intervención económica son de dos tipos:

a) Especifica
b) Genérica
c) Empírica
d) Subjetiva

1. solo a y b 2. solo c y d 3. solo b y d 4. N.A. 5. T.A.

62
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIÓN

1. 2
2. 2
3. C
4. E
5. 1

63
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 Miller-Meinepes: “Microeconomía”. Tercera Edición, Bogotá Colombia,

2006 pág. 6.

 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, 2005 pág. 36.

 Alemán, Roberto. “Sistemas Económicos”, pág. 15, cita de Malpartida

Castillo Víctor, obra citada, 2005 pág. 36.

 Torré, Abelardo: obra citada, 2007 pág. 29.

 Trazegnies Grandez, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho

y la Teoría General del Derecho”, págs. 19 – 20. Materiales de
Enseñanza. PUCP. Julio de 1988. Lima – Perú.

 Friedman, Laurence M. – “Legal Culture and Social Development” in

Friedman, L. M. and Macaulay S. – “Law and the Behavioral Sciences”
Bobbs-Merill, USA, 1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies,

 Bullard, Alfredo: La relación Jurídico – patrimonial, cita de Malpartida

Castillo Víctor, pág. 39.

 Trazegnies, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la

Teoría General del Derecho”, pág. 185, cita de Malpartida Castillo, Víctor,
obra citada, pág. 39.

 Adam Smith. La richeza delle nacioni. P. 18, cita de Sierralta, obra citada,
pág. 18.

 Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pág.

539.

 Bernales Ballesteros, Enrique: “La Constitución de 1993- Análisis

Comparado. Constitución y Sociedad ICS RAO Editora. 4ta. Edic. Julio
de 1998. Lima – Perú, pág. 349.

64
 SEGUNDA UNIDAD:
LOS FACTORES DE PRODUCCION,
LOS AGENTES Y EL ANALISIS
ECONOMICO DEL DERECHO

65
El contenido de la segunda unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

Miller-Meinepes: “Microeconomía”. Tercera Edición, Bogotá Colombia, 2006 pág. 6.

Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, 2005 pág. 36.

Alemán, Roberto. “Sistemas Económicos”, pág. 15, cita de Malpartida Castillo

Víctor, obra citada, 2005 pág. 36.

Torré, Abelardo: obra citada, 2007 pág. 29.

Trazegnies Grandez, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y la

Teoría General del Derecho”, págs. 19 – 20. Materiales de Enseñanza. PUCP.
Julio de 1988. Lima – Perú.

Friedman, Laurence M. – “Legal Culture and Social Development” in Friedman, L. M.

and Macaulay S. – “Law and the Behavioral Sciences” Bobbs-Merill, USA,
1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies,

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Según BULLARD (1995) el análisis económico del derecho

Es una perspectiva de ver el Derecho, que parte de los aportes de la

economía y que utilizando los métodos del Análisis Económico los aplica
al Derecho, básicamente, con el fin de medir los costos y beneficios que
se generan en la aplicación de las normas jurídicas y en los distintos
sistemas jurídicos entre los cuales se puede optar. (p.b9).

Agrega que la definición puede ser un poco complicada, pero, en realidad,

los principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho
utilizando el sentido común de los economistas. Señala, además que
básicamente, este sistema, consiste en trasladar o utilizar el método analítico de
los economistas a las instituciones jurídicas. Lo que se persigue es tener una

66
herramienta para determinar el efecto de las normas en la sociedad, y su
aplicación en un sentido u otro. Ello puede constituirse en un mecanismo
efectivo de contribución al logro de una justicia auténtica.

Como una forma de dar una mayor explicación, hace la siguiente gráfica
diciendo: Una explicación práctica nos permitiría entenderlo mejor. Esta
metodología es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea penal, civil,
constitucional, societario, de familia u otros. Por ejemplo, si yo quisiera saber qué
aspectos debo introducir en la legislación para favorecer el intercambio
económico puedo optar entre varias opciones, tratando siempre de ver los
costos y los beneficios de la aplicación de la norma. Así, puede ser aplicado
para entender los incentivos que genera una norma en relación con ciertas
conductas por ella prescritas. En el Derecho Penal es posible demostrar cómo
puede generarse un contrasentido si se aplicara la cadena perpetua para los
violadores de menores de edad. Ante esta propuesta, la reacción natural inicial
es aprobar esta pena. La violación de menores nos parece un delito
abominable que, entendemos, debe ser sancionado drásticamente. No
obstante, si uno utiliza el análisis económico, debe tomar en cuenta cuales son
los incentivos para esta inconducta. La sanción impuesta al delincuente busca
reducir los incentivos para cometer el delito, pero los incentivos también
dependen de la posibilidad de ser detectado y sancionado. Por esto tratará de
cometer el delito de aquella manera en que sea más difícil ser detectado,
borrando los rastros de su acción. Una de las cosas que puede hacer el
delincuente para no ser detectado es matar a la víctima; como el delincuente ya
cometió la violación y prevé que tiene cadena perpetua, sabe que matando a la
víctima ya no puede ser sancionado, pues no puede haber dos cadenas
perpetuas. Como la pena va a ser la misma, pero disminuye la posibilidad de ir a
la cárcel. La sanción esperada se reduce en realidad. La conclusión es que el
delincuente va a tener un incentivo generado por una norma, por lo que puede
afirmarse la decisión imponer cadena perpetua al violador de menores, es una
pésima decisión. Bajo este supuesto, el acto siguiente a la violación va a ser
matar a la víctima.

Concluye el autor citado señalando que la aplicación de éste tipo de

análisis, implica una auténtica reforma en dos niveles: En el marco jurídico; y en
el pensamiento jurídico. En el fondo el análisis económico del Derecho no es otra
cosa que un buen entrenamiento de nuestro sentido común.

67
 Como consecuencia de los límites y carencias observadas en el
análisis jurídico tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados
a la superación de tales límites. Este es el caso de Análisis Económico del
Derecho. Se afirma que el análisis jurídico tradicional es esencialmente formalista
y la interpretación de la norma es eminentemente literal e incide en sus
elementos más destacados, que se ubica en el ámbito de derecho positivo.
Además se considera que el conocimiento jurídico es autónomo y por tanto
precisa de otras áreas para su análisis y aplicación.

No obstante, resulta claro que el Derecho tiene relación con los Ciencias
sociales, con la Antropología, la Economía y otras ciencias. En
consecuencia, el “Análisis Económico del Derecho pretende relacionar a la
economía y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente
fenómenos sociales determinados”. (MALPARTIDA, 1996 P.51).

Por su parte Aníbal Sierralta Ríos, indica que si bien el desarrollo del
Análisis Económico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su ámbito se ha
ampliado considerablemente, al haberse añadido, a los primigenios trabajos de
economía sobre tributación, distribución, utilidad pública, los que se refieren a
la asignación de la inflación, control de precios, recesión reglamentación de
estructuras oligopólicas o monopólicas, desarrollo de exportaciones, además
de otros.

Ubicamos, como los más importantes e interesantes los que se refieren a

la regulación de las prácticas, cuyo estudio tiene implicancias para la
política legal, sirve para que la economía explique el comportamiento de los
mercados. De éste modo el Análisis Económico permite entender los fenómenos
económicos frente al Derecho, a la administración de justicia y a los criterios
que deben seguirse para estructurar la ley.

Las teorías y métodos empíricos de la economía, se aplican al

sistema jurídico, en temas comunes como el régimen de seguro, contrato y
propiedad, la teoría y la práctica del castigo, los procedimientos civil,
penal y administrativo, a la teoría de la legislación y a la aplicación de la ley y de
la administración judicial. “Mientras que el Derecho y la Economía anteriormente
confinaban su atención a las leyes que regulaban relaciones económicas

68
explícitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos preceptos como el de
la indemnización, el régimen de alimentos, las costas judiciales y personales, el
campo de lo juseconómico es de mayor dimensión.

ORIGEN.-

No es una teoría nueva. Aparece en Estados Unidos, aproximadamente,

en los años sesenta. La partida de nacimiento del análisis económico puede
encontrarse, quizás, en el artículo de Ronald Coase, que aparece justo
paralelamente con los aportes y los artículos más importantes de Guido
Calabresi, básicamente “El costo de los accidentes” y el artículo “Reglas de
propiedad, reglas de responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo a
la catedral”.

Ellos, principalmente, continua señalando, Ronald Coase, identificaron un

concepto que denominaron COSTOS DE TRANSACCIÓN, que nos
demostraba cuales eran los costos de utilizar el sistema contractual. A partir de
allí, explicaron por qué existe un sistema extracontractual, un sistema de
propiedad y, sobre todo, comenzar a entender a todas las instituciones jurídicas
en base a su función económica.

Los aportes de Coase han sido tan importantes que en el año 1991 se le
otorgó el premio nóbel de Economía, incluso, los dos premios Nóbel de la
Economía posteriores, el de Gary Becker y el que se otorgó a Douglas North, han
dado valiosas herramientas para el desarrollo del análisis económico del derecho
en los últimos años.

“Digamos que quizá los dos precursores más importantes del AED, que
podrían ser considerados los fundadores, son Ronald Coase y Guido
Calabresi. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard Posner en la lista”

Sierralta Ríos, al aludir al origen del Análisis económico, precisa que:

”nace como una respuesta a la cada vez más creciente manifestación de los
fenómenos jurídico económicos y al propósito de posibilitar un desarrollo
armonioso del mercado en el que primen los intereses individuales de los
operadores económicos por encima de las leyes que, a veces, pueden impedir el
eficiente actuar de tales agentes”. Posteriormente, hace un recuento

69
respecto a la evolución del Análisis Económico del Derecho, remontándolo a
los años de 1700 y 1800, conforme se verá a continuación CESAR BECCARIA
BONESANA (1764), es considerado el primer precursor de ésta nueva corriente,
quien logró relacionar el Derecho Penal con la economía, realizando un análisis
económico de los delitos y de las penas, en su obra, de las perspectivas del
daño a la sociedad y del factor disuasivo que proporciona la cárcel y la sanción
penal.

BENTHAM Y WAGNER, son quienes después de un siglo completan el

grupo de precursores. Bentham, publica en 1864 “Theory of Legislatión”, referida
a la teoría positivista del comportamiento humano como una teoría económica.
Wagner (Alemania), en una segunda edición ampliada de su obra (1876), expone
sus investigaciones sobre los efectos y los cambios en las necesidades
económicas sobre el Derecho.

RONALD COASE, publica en 1960 artículos sobre el Costo SOCIAL (el

problema del Costo Social). Hace una crítica a las tesis de Pigou, en cuanto a
la intervención del Estado. GUIDO CALABRESI, estudia la Responsabilidad Civil.
Los dos últimos fueron los que aplicaron el análisis económico de forma
sistemática a las áreas de las leyes que no regulaban manifiestamente las
relaciones económicas.

JHON RAWLS, en el mismo periodo de Coase, publica sus primeros

trabajos y su razonamiento defiende una concepción de la justicia, distanciándola
de la tradición del pensamiento liberal (extremo conservador) y del llamado
“Estado de Bienestar” e introduce fuere ingrediente igualitario en la ley y en la
distribución de los bienes (Sierralta).

GARY BECKER, que en la década del 70 enriquece los aportes anteriores

y en su obra The economic Approach to human behavior, estudia la
vinculación entre ley y economía en actos y hechos no mercantiles como la
caridad y el amor. Efectúa, así mismo un análisis sobre el crimen, discriminación
racial, el matrimonio y el divorcio.

Los trabajos de Michel Polinnsky en 1983 “An introducción to law and

economics”, aparece cuando ya se encontraba definido el Análisis Económico
del Derecho.

70
 A nivel de Latinoamérica, nos informa el mismo Sierralta Ríos, que el
trabajo inicial fue el libro de Carlos Santiago Nino, denominado “Introducción al
Análisis del Derecho”, en el que se plantearon “temas como la
administración de justicia, la valoración moral del derecho así como la
valoración moral de algunas instituciones, analizando las posiciones doctrinarias
de los primeros precursores del Análisis Económico del Derecho. En Brasil, el
más destacado en el tema es Roberto Magabeira Unger, autor del libro “Law in
Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory”, en 1975. Posteriormente se
le uniría José Eduardo Faría, con su obra “Eficacia Jurídica e Violencia
Simbólica”, e 1988.

En nuestro país, el primer aporte, lo hizo en 1988, Fernando de

Trazegnies, al publicar su libro “La Responsabilidad Extracontractual”,
considerado, a decir de Sierralta, “lo mejor que se ha escrito en América Latina.
Por último se anota a Antonio Payet, que en 1990, escribe “La Responsabilidad
por Productos Defectuosos”, que contiene un importante y documentado análisis
económico del Derecho.

Para Bullard González, “Las primeras manifestaciones identificadas de

AED en el Perú se dan en la década del 80” con “los trabajos del Instituto Libertad
y Democracia (ILD), liderado por Hernando de Soto”. Aclara, que si bien no hay
consenso respecto al nacimiento del AED en nuestro país, pueden anotarse
que los primeros trabajos respecto al tema corresponden a la década de los 60,
con lo que puede afirmarse que el AED, llega a nuestro país “con más o menos
20 años de atraso”. En su voluminosa obra “Derecho y Economía”, al abordar
el tema “Esquizofrenia Jurídica”, páginas 69 a 99, hace un importante análisis
respecto al impacto que el Análisis Económico del Derecho, ha producido en el
mundo académico, así como en la gestión pública, el Poder Legislativo y el Poder
Judicial, al que nos remitimos y que recomendados sea leído y discutido en clase.

DEFINICION.-

Respecto a la definición, Bullard González, afirma que “Es difícil explicar y

dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de
entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es

71
parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo cómo funciona
en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de
determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas – en si
mismo es una técnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para
determinar los costos y beneficios de estas conductas”

Malpartida Castillo, sobre el particular precisa que: “El Análisis Económico

del Derecho consiste en la aplicación del Análisis Económico al estudio del
funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes en el
Derecho. Este análisis es un método o enfoque que se aplica a un objeto
distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema económico),
sustituyéndolo por el sistema jurídico”.

Es la aplicación de las teorías y métodos empíricos de la economía al

Sistema Legal. Se basa en tres elementos: Maximización, mercado y
eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, los
que busca maximizar. Nos brinda un argumento económico para reforzar,
corregir o completar el argumento legal, sin excluirlo. (SAGÁSTEGUI,
1998 p.539)

 MAXIMIZACIÓN.- Eficiencia (Comportamiento maximizador).

 MERCADO.- (equilibrio de mercado).

 EFICIENCIA.- “... se refiere a la relación existente entre los

beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados
de esa misma situación y los costos agregados de esa misma
situación dada”. Alude a la relación entre los beneficios totales de
una situación y los costos totales de la misma.

“Este nuevo análisis – como manifiesta Polinsky – rompe con los

tradicionales esquemas de interrelación entre la economía y el derecho. Todo el
sistema jurídico se convierte en el objeto de análisis; para ello, no sólo se
apela a los conocimientos teóricos sino además a las aflicciones
matemáticas, lo que vuelve más completo y complejo este análisis”.
Además, “Con el análisis económico del derecho se fundamenta que entre el
derecho y la economía y el derecho enfrentan el problema central de la escasez

72
de los recursos y como asignarlos. Frente a este problema, se busca siempre
una solución eficaz socialmente hablando. De allí la importancia de afrontar este
último interdisciplinariamente”.

Elementos Básicos.

“El enfoque neoclásico parte de lo que se llama individualismo

metodológico. El comportamiento del individuo es el punto de partida del
análisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la
ciencia económica. Los resultados de este análisis, en definitiva servirán
para determinar la dinámica social general. (MALPARTIDA, 1996 p.53).

El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los

miembros que viven en una determinada sociedad. De aquí se concluye que la
maximización de los beneficios perseguidos por un individuo será la búsqueda de
la maximización de los beneficios de todos, comportamiento que se califica como
de racional.

La racionalidad “no debe interpretarse más que en el sentido de

que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes,
que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están
a su alcance…”. (TORRES 1994 p. 54)

Las personas como ya se ha dicho, desde la perspectiva de la economía,

de entre varias alternativas optará, por aquella que le ofrezca mayor utilidad o
beneficio, jamás hará lo contrario. A este comportamiento se le llama
comportamiento racional.

“El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues

a través de éste se pueden establecer 3 esenciales corolarios:

a) Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habrá una

combinación de intercambio entre dos bienes que
proporcionen idéntica satisfacción.

73
 b) Todo individuo posee una conducta orientada hacia la
maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro ángulo,
tratará de minimizar costos.

c) El individuo fijará el límite de sus acciones, aquel punto donde se

igualan su beneficio y su coste marginal.
A los conceptos mencionados, se suman dos más: El supuesto de
estabilidad de las preferencias de los individuos; y el concepto de costo de
oportunidad. El primero indica la consistencia de la elección hecha por el

sujeto16. Esto significa que la elección es estable en el tiempo, en tanto no se

presente otra posibilidad que sea superior.

COSTO DE OPORTUNIDAD

Se trata de un concepto de la economía, conforme se dijo, al abordar el

tema de la economía. Se le llama también “costo alternativo” o “costo social”.
Consiste en “usar cualquier insumo, ya sea que le pertenezca en propiedad o que
tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podría producir en su
mejor uso alternativo. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de
recursos con la alternativa de elección”. La eficiencia y el costo de oportunidad de
la escala individual, es llevado a la escala social, mediante el óptimo de
Pareto. “Siendo el individuo el mejor elector de su propio beneficio y sabiendo
que el bienestar social depende de cada individuo que integra una sociedad,
entonces “un movimiento de una situación a otra constituye una mejora del
bienestar social si no se reduce en bienestar individual y si al menos mejora la
situación de un individuo”. Las circunstancias en que se da el óptimo
paretiano es un mercado de Competencia perfecta. Los individuos, vistas estas
circunstancias y tratando de alcanzar por su cuenta el máximo de beneficios,
llegarán al óptimo de Pareto, que es el mayor grado de eficiencia social”

Para que se cumpla el óptimo de Pareto debe existir un

MERCADO DE COMPETENCIA PERFECTA, que se cumple cuando se dan los
siguientes presupuestos:

 Si hay un gran número de vendedores y compradores, cada uno

demasiado pequeño para afectar por sí mismo el precio del
artículo.

74
  Si la producción de todas las empresas que están en el mercado
es homogénea.

 Si hay perfecta movilidad de recursos.

 Si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías

tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y
futuros.

Dentro de este mismo orden de cosas, se ubican las CAUSAS DE

IMPERFECCIONES, que serían las externalidades y que incrementan los costos,
reduciendo la eficiencia. Estas causas serían las siguientes:

 La existencia de bienes públicos y obstáculos al intercambio de

los derechos relativos al libre uso de los recursos.

 La existencia de bienes públicos o colectivos que interfieren en el

supuesto de libertad de apropiación de bienes.

 Cuando no se da el caso en que las transacciones se puedan

llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras palabras
con costos de transacción cero o irrelevantes o existencia de
información suficiente en todos los sujetos que intercambian.

 La existencia de externalidades o efectos externos, es decir

cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.

 la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de

productos, etc. es decir, falta de competencia perfecta.

“Para que se pueda generar el óptimo paretiano, es decir aquel

equilibrio que es el más alto grado de eficiencia social; se tiene que dar una
igualación entre los costos sociales que derivan de todas las actividades en el
mercado y los beneficios sociales. Esto quiere decir, que se requiere que los

75
precios reflejan los costos de todos los recursos escasos utilizados para elaborar
un producto o brindar un servicio. Por el contrario, en un sistema de precios
distorsionado se darán asignaciones ineficientes de los recursos, generándose
una divergencia entre los costos sociales y los beneficios sociales. Estas pueden
ser definidas como costos o beneficios no contratados o también como
aquellos no asumidos por el agente, los que no le son compensados. En síntesis,
un efecto no previsto”. (.....)

“Cuando los sujetos económicos no contemplan dichas externalidades al

decidirse económicamente, divergen los costos sociales y los costos privados.
Esto lleva a Pigou a cuestionar al mercado como instrumento para alcanzar el
óptimo o eficiencia social: “... el libre juego del propio interés no llevará al mejor
de los resultados posibles para la comunidad en su conjunto, no maximizará
como se decía antaño, la satisfacción agregada”

De aquí, desprendía Pigou, la necesidad de la intervención del Estado

para corregir las imperfecciones del mercado, por medio del elemento coercitivo
del derecho. Este, por medio del elemento coercitivo del derecho. Este
“internalizaría los costos o beneficios”

EL PENSAMIENTO DE GARY BECKER. Por su parte Gary Becker

pretende establecer que la economía, en realidad, no es un problema de inflación,
de producción, de producto bruto interno, ni siquiera es un problema que
concierne, a las decisiones empresariales, ni siquiera concierne sólo a las
decisiones del consumo de los particulares. Becker entiende que, básicamente, la
economía implica al estudio de la racionalidad individual; que el individuo tiende a
tomar decisiones que están dirigidas a maximizar sus beneficios y, cuando habla
de beneficios, no sólo se refiere a los patrimoniales, que han sido el campo
tradicional de la economía, sino también a los extrapatrimoniales.

A partir de allí, por ejemplo, puede llegar a deducir que una persona
tiene una enamorada porque los beneficios de no tener enamorada, para él, son
superiores a los costos de tenerla. Así, lo que nos dice Becker es que la
economía puede ayudarnos a entender decisiones como esta, o porque nos
casamos, porque tenemos hijos, porque nos divorciamos, entre otras.

Por tanto, el gran mérito de Becker consiste en reformular la definición de

76
economía para que pueda comprender aspectos tradicionalmente considerados
no económicos, porque traslada la economía del punto de vista de racionalidad
individual.

LA MAYOR INFLUENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN EL ÁREA

Si bien el Análisis Económico del Derecho se ha extendido a otros

campos del Derecho, Derecho Contractual, propiedad, Derecho
Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho de Familia, etc., el área en
donde su efecto ha sido más claro donde se ha podido apreciar un mayor
desarrollo ha sido en el área de la responsabilidad civil extracontractual, por las
siguientes razones:

a) Porque parte de las grandes ventajas que se dan los instrumentos

de Análisis Económico para entender el fenómeno de la
responsabilidad.

b) Porque los dos fundadores de este método Calabresi y Coase,

tuvieron un especial interés por el tema extracontractual.

Otro hecho, es que la jurisprudencia norteamericana ha hecho los más

valiosos aportes, en ésta área. Hoy en día casi ningún juez resuelve un caso de
responsabilidad extracontractual, sin tener en cuenta los conceptos básicos del
Análisis Económico del Derecho, como son las externalidades, costos de
transacción, análisis de cálculo de daños utilizando las herramientas del
Análisis Económico.

Posner tiene una visión más centrada sólo en el concepto eficiencia. Es

decir, lo importante es tratar de maximizarla eficiencia económica, debiendo, así,
existir una correcta asignación de recursos económicos.

Calabresi, por el contrario, sin dejar de lado esto, porque lo

utiliza continuamente en un análisis, pretende introducir otros elementos y trata
de diseñar herramientas de Análisis Económico del Derecho que permitan
entender conceptos tales como distribución de ingresos, no discriminación
racial o introducir elementos que traten de explicar las concepciones de justicia
que, a veces, los jueces utilizan para aplicar las concepciones de justicia que, a

77
veces, los jueces utilizan para aplicar y que, no necesariamente, siempre se
pueden explicar en términos de eficiencia.

PRESUPUESTOS PARA EL DESARROLLO DEL ANÁLISIS

ECONÓMICO

Son dos los elementos más importantes que hay que distinguir:

 Una cosa son los presupuestos del Análisis Económico del

Derecho; y

 Otra cosa es el Análisis Económico del Derecho asuma que esos

presupuestos se cumplan en realidad.

Son cosas totalmente distintas. Los presupuestos serían:

 Que todos los individuos son racionales.

 Que todos los individuos tienen una información perfecta.

 Que existen suficientes ofertantes y demandantes en el

mercado como para que el mercado funcione adecuadamente.

 Que no hay costos de transacción.

La crítica reside en que éstos presupuestos no se dan, y en especial en

nuestro país, por lo que Análisis Económico del Derecho parte de una realidad.
Esto es un error, porque en ninguna parte postula que esos presupuestos se den
en la realidad. Lo único que se está diciendo es que vamos a simplificar la
realidad para entender ciertas reacciones que pueda tener la sociedad a ciertos
estímulos determinados.

Lo que se trata de explicar con los presupuestos es que, normalmente, los

individuos tratan de actuar en función de lo que es mejor para ellos mismos
(comportamiento racional). Por tanto, los presupuestos que se adoptan tratan
de reflejar esa impresión intuitiva, verificarla, normalmente, con el análisis
empíricos, de que el individuo siempre trata de obtener lo mejor para el mismo.

78
 En éste sentido en Análisis Económico del Derecho nos da un modelo
para poder entender o poder predecir los comportamientos, pero eso no
quiere decir que asumamos que dichos presupuestos se cumplen en la
realidad. (BU.LLARD, 1997 p.b9)

AREAS QUE COMPRENDE

El Análisis Económico del Derecho tiene una gran influencia en toda la

normatividad jurídica, “Lo interesante del AED es que contra lo que muchos
creen, no es un análisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como
demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi
cualquier conducta”, nos dice Bullard González.

En puridad el Análisis Económico ha evolucionado del Viejo Análisis

(Derecho Económico), que aplica el análisis económico “al conjunto normativo
cuyas relaciones tienen un contenido económico manifiesto”, al Nuevo Análisis,
constituido propiamente por el Análisis Económico, que se aplica a todas las
ramas del Derecho, incluyendo aquellas relaciones que no poseen un
contenido económico manifiesto o regulaciones no económicas.

“Este nuevo análisis – como lo manifiesta Polinsky – rompe con los

tradicionales esquemas de interrelación entre la economía y el derecho. Todo el
sistema jurídico se convierte en el objeto de análisis; para ello, no sólo se apela a
los conocimientos teóricos sino además a las aplicaciones matemáticas, lo que
vuelve más completo y complejo este análisis”

Respecto a este tema, en cita que hace Malpartida Castillo, Santos Pastor,
precisa que la influencia del Análisis Económico del Derecho, comprende tres
grandes grupos: a) La legislación sobre el sistema económico, que comprende el
contenido del Derecho Económico, conocido con el nombre de Viejo
Derecho, b) La “legislación “no económica”, que comprende las siguientes
áreas: Teoría General del Derecho (hipótesis de eficiencia), análisis del sistema
de responsabilidad e indemnización óptimos, diseño de medios óptimos de hacer
cumplir las leyes (penales, particularmente), procedimientos en general

79
(Administrativo, civil y criminal), derecho de familia, contratos, accidentes,
sobre actividades molestas, libertad de expresión y derecho marítimo, entre
otros”; y c) “Teoría General de los órganos jurisdiccionales y en general, la
teoría del conflicto jurídico”.

Como puede observarse, las áreas que comprende el Análisis

Económico del Derecho, son bastante amplias. Sin embargo, debido a la
vastedad del estudio, consideramos, solo algunas de las áreas más
importantes, sin que ello quiera decir que son las únicas:

DERECHO DE PROPIEDAD

Breve enfoque histórico de la propiedad

La propiedad en todas las épocas ha estado cerca del hombre y de los

grupos sociales. Henry León y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho:
“Que, según parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva
en su origen: los bienes pertenecían al clan o la tribu. La propiedad, derecho
individual ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios,
los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al
alojamiento fueron con bastante rapidez objeto de una apropiación, al menos
familiar. Pero la tierra permaneció mucho tiempo en propiedad del clan. En un
principio fue cultivada en común y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el
disfrute se convirtieron en objeto de una división temporal entre las familias, la
atribución del disfrute se hizo perpetua. Así la propiedad de los fondos se
encontró dividida entre familias; más adelante entre individuos”.

Producida la Revolución Francesa, aparece una burguesía que ansía el

poder para imponer los postulados de la revolución; y para ello hace uso de dos
recursos que tenía a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el
pueblo que lo acompaño durante la Revolución; y b) El instrumento formal,
constituido por la legislación. En éste último aspecto, retoma el ordenamiento
jurídico romano; abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un
dogma, convirtiéndose en un derecho “sagrado” e “inviolable”, asignándole, desde
el punto de vista político, el mismo nivel que los siguientes derechos: La libertad,

80
la seguridad, la resistencia a la presión. A todas se les da el común carácter de
“derechos naturales e imprescriptible del hombre”. El derecho de propiedad
alcanza así, una elevada categoría conceptual.

Los conceptos doctrinarios que se fraguaron en el proceso de la

Revolución Francesa, se plasman en el C.C. Napoleónico de 1804, en cuyo
artículo 544, se establecía: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de
las cosas del modo más absoluto con tal que no haga de ellos uso prohibido por
la ley o los reglamentos”.

Obsérvese que la limitación está referida sólo a la ley y a los reglamentos.

Este era su tope, podría decirse, porque el derecho de gozar y disponer de la
propiedad es absoluto. Posteriormente, por influencia de la Iglesia empieza a
amenguarse los conceptos tan rígidos, respecto a la propiedad.

El torrente doctrinario social – cristiano, ha sido quien influyó

decisivamente en la concepción sobre la propiedad. El Papa León XIII, en su
encíclica Rerum Novarum, aludió a la propiedad privada Según la Iglesia: “La
libre iniciativa personal en el campo económico sería utópico. Si a dicha iniciativa
le fuera permitido disponer libremente de los medios indispensables para
su afirmación”.

Igualmente, en base a la influencia de la Constitución de Weimar de 1919;

y en base al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones
modernas, a darse una conceptualización de la propiedad en función al interés
social, aun así la propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a
absorber todas las posibilidades de utilización de la cosa, siempre y cuando No
lo esté por la ley vigente.

Es a partir de aquí, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las

constituciones. La Constitución Italiana de 1947, introduce la función de la
propiedad privada, en la segunda fracción del artículo 42º, en los siguientes
términos: “La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, la que
determina sus modos de adquisición y de goce así como sus límites, a fin de
asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”.

Por su parte la Constitución Española en su artículo 33º: Reconoce el

81
derecho a la propiedad privada y a la herencia. Establece que la función social de
éstos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes y que nadie
podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o de interés social mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.

En nuestro País, la Constitución de 1979, estableció respecto a la

propiedad, en su artículo 124º que: “La propiedad obliga a usar los bienes en
armonía con el interés social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en
todas sus modalidades. La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y
garantías del derecho de propiedad”. Por su parte en el artículo 125º se
leía: “La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse
de la suya sino por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social,
declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnización justipreciada.
La ley establece las formas de procedimiento, valorización, caducidad y
abandono. En la expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para
reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes
de energía, el pago de la indemnización justipreciada puede hacerse en
efectivo, por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición,
redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley señala el monto de
la remisión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables periódicamente,
así como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamente en
dinero en forma previa”.

El vigente Código Civil, inspirado en la Constitución de 1979 en su

artículo 923º, establece: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley”.

Como se observa hay una constante referencia al interés social como la

conclusión de un proceso que se gestó durante el siglo XIX, al romperse el
sagrado derecho e imprescriptible” que el liberalismo pretendió otorgarle a la
propiedad, mejor dicho al derecho de propiedad.

El carácter individualista de la propiedad fue criticado por Von ihering, para

quien: “La propiedad no podía ser un castillo inaccesible... dejando al arbitrio de la
incomprensión, el capricho, la terquedad y el más frívolo y desaforado egoísmo

82
del individuo”, ya que la propiedad debía servir, como un elemento para el
desarrollo integral de la sociedad”.

Esta breve historia y los cambios en la concepción de la propiedad a

llevado a Fernando de Trazegnies a decir: “La propiedad no va a ser para
nosotros la fuente de todas las virtudes sociales, presente en todas las épocas
históricas, ni tampoco será la causa de todos los males que ha sufrido la
humanidad. Más modestamente, entenderemos la propiedad como una de la
tantas formas históricas de regulación social, es decir, como un sistema de
derecho y obligaciones que varía con el tiempo, que adquiere deferentes
significaciones concretas, y que no tienen otro sentidos que el que los hombres
de una determinada época quieran darle”. A continuación añade: “... la propiedad
no es concepto universal que sobrepase la historia, sino un concepto histórico; la
propiedad es lo que los hombres quieren que sea; y los hombres quieren cosas
distintas según los tiempos”.

PROPIEDAD Y CONSTITUCIÓN. En el artículo 70º de la Constitución de

1933: “El derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento de expropiación”.
Uno de los pilares de la ECONOMÍA DE MERCADO es el respeto a la
propiedad privada, en sus siguientes aspectos: En su manifestación mobiliaria e
inmobiliaria, se trate del patrimonio civil (ej. Vivienda) o del patrimonio
mercantil (acciones, establecimientos, marcas, patentes, etc.) y en las
actividades agraria, industrial, minera o pesquera.

Se observa, entonces, que la declaración del artículo 70º, es sumamente

clara cuando prescribe: “EL DERECHO DE PROPIEDAD ES INVIOLABLE; y
por tanto que ha recogido sólo parte esencial del artículo 125º de la Constitución
de 1979. Por ello, la expropiación, sólo podrá producirse si media: Causa
de seguridad nacional (exclusivamente); o necesidad pública declarada por Ley, y
previo pago de indemnización justipreciada. Se afirma que se han eliminado los
vagos conceptos de la Constitución de 1979, en que se indicaba que a “nadie

83
podía privarse de su propiedad, sino por causa de: Utilidad pública o de interés
social”. Estos conceptos fueron los que justificaron la expropiación de los bancos;
y son los mismos que se invocan para titular a los invasores de propiedad
privada.

Igualmente, se ha establecido como regla general LA MISMA

CONDICIÓN JURÍDICA PARA LOS NACIONALES O EXTRANJEROS (Sean
personas naturales o jurídicas), en relación al derecho de propiedad (art. 71º): “En
cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están
en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepción no protección diplomática”. Tal declaración trae como consecuencia
que:

 Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las

mismas condiciones.

 No existen privilegios en favor de uno u otro (art. 63º de la

Constitución).

 Se garantiza la libre tenencia disposiciones de moneda

extranjera (art. 64º de la Constitución).

 La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son

libres (art.63 de la Constitución).
Bajo éste mismo esquema constitucional puede explicarse la legislación
que sobre el particular se ha ido expidiendo, tales como:

 Régimen de estabilidad jurídica a las inversiones

extranjeras (Dec. Leg. 662º).

 Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (Dec. Leg.

757º).

 Ley de Promoción de la Inversión Privada en la Empresas del

Estado (Dec. Leg. 674).

Según estas concepciones, la exclusión del derecho de propiedad debe

84
ser total, de modo que permita la transferibilidad, para lo cual deben cumplirse
tres requisitos:

 Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida

objetivamente por el derecho positivo (art. 923 del C.C.).

 Que, la transmisión de la propiedad se transfiera de

manera efectiva de un titular a otro.

 Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de

cognocibilidad que permita a los derechos a los terceros
identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.

LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS

BIENES

La propiedad supone: Derecho de posesión, es decir dominio sobre la

cosa u objeto, derecho de usufructo, es decir percibir sus frutos ya sea bajo la
modalidad de rentas o de producción, derecho de reivindicación, es decir la
posibilidad de recuperarlo cuando ha caído el bien en poder de tercera
persona, derecho de disposición, significa que el propietario del bien puede
transferirlo a otra persona.
La teoría del Derecho civil añade tres características que resultan
esenciales en el concepto clásico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ,
que permite ser enfrentada a cualquier otra persona o institución.
EXCLUSIVIDAD, el bien sólo pertenece a su propietario y no a otra persona y por
tanto es quien puede ejercer la propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de
propiedad es eterno y jamás termina, salvo el caso de transferencia.

No obstante y pese a que se dice que éste es el concepto clásico y que ha

cambiado, se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de
propiedad, según nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e
inmuebles, registrables o no, los bienes de uso y consumo y los bienes de
producción. Se estatuye un conjunto de instituciones jurídicas que garantizan la
intangibilidad del derecho de propiedad y la libre iniciativa. Esto explica por qué

85
se reconoce la libertad en la producción de bienes y servicios y el comercio
exterior (art. 63º primer párrafo).

“La intención es clara; dar libre juego al dueño del capital para invertirlos
sin trabas, como si fuera un recurso propio equivalente al vehículo que usa, la
ropa que se pone el alimento que consume”. El valor de los bienes de consumo
son distintos al valor de los bienes de producción, decir lo contrario sería
admitir que en el supuesto de una expropiación de los bienes de producción,
también se incluirían los bienes de consumo, tal como por ejemplo, la casa –
habitación.

Ello no es cierto, pero sin embargo sirve para lograr el apoyo de la

población, bajo el supuesto que éstos bienes también serán afectados”. “Así
resulta que la defensa de “la propiedad”, es la defensa de “todas las
propiedades”, no importando la naturaleza de los bienes implicados, ni tampoco
la concentración de riqueza que tiene cada propietario. De ésta manera, abogar
por la socialización de los bienes de producción, equivaldría, en el sistema
ideológico social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa –
habitación”

La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el artículo 70º de la

vigente constitución viene a constituir le reconocimiento expreso del concepto que
se tiene sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya
expresión la encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La referencia genérica de la propiedad nos lleva una vez más a la confusión entre
los bienes de consumo con los bienes de producción. Los primeros debe,
necesariamente, ser objeto de protección porque satisfacen necesidades
individuales básicas del individuo y su familia: casa-habitación, etc.). Los
segundos, cuya propiedad corresponde o está en manos de los sectores
pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.

86
 LOS DERECHOS REALES

Los Derechos Reales, se encuentran regulados en el Libro V del

vigente Código Civil, en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los
bienes: clases, partes integrantes y accesorios, frutos y productos, los
llamados Derechos Reales Principales, como son la posesión y la
propiedad, los Derechos Reales de Garantía que comprenden: la prenda y la
hipoteca. Instituciones centrales de este Libro, son: La posesión, la propiedad, la
prenda y la hipoteca, destacando dentro de ellos la institución de la
propiedad. La posesión es concebida como el ejercicio de hecho de uno de
los poderes inherentes a la propiedad. Por su parte la propiedad, como ya se
ha visto, se concibe como un poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien.

Respecto al Derecho de Propiedad, aun cuando ya se ha hecho algunas

anotaciones, volveremos sobre este tema, al abordar el numeral 4, de este
capítulo, denominado “El Derecho de Propiedad y el Análisis Económico del
Derecho”.

Previamente se dirá que desde hace algún tiempo se viene

impulsando una fuerte corriente que propugna la modificatoria del Código Civil,
para cuyo efecto se han designado comisiones encargadas de su revisión, con
la finalidad de “remozarlo” y ponerlo a tono con la “nueva situación que se vive
en el mundo” y adaptarlo a la filosofía de la nueva Constitución Política del Estado
de 1993. Pueden ubicarse hasta tres posiciones que se enfrentan en el plano
ideológico: a) Los que acusan al Código de “socializante” o “comunistoide”,
son los que plantean su derogatoria y hasta la restitución del Código Civil de
1936, b) Los que sostienen que una reforma del Código Civil es muy
prematura y que por tanto hay que dejarlo madurar, al igual que lo ocurrido con
el Código Francés y el Código Alemán. En consecuencia no es necesaria
todavía la reforma, c) en el tercer grupo, se encuentran aquellos que sostienen
que hay que pulir ciertas “pequeñas infracciones”, corrigiendo lo adjetivo y no lo
sustantivo, pues los errores que contiene son de tipo ortográfico y semántico,
errores que no han sido corregidos inadvertidamente por la Comisión Revisora.

Dentro de estas posiciones, no cabe duda, que existe consenso al

87
afirmar que el Código Civil de 1984, tiene sus virtudes, pero también tiene sus
defectos de concepto, de técnica, de perspectiva y de enfoque, siendo necesario
ponerlo al día con el desarrollo de la contratación sufrida en los últimos años, Es
decir, es necesario y perentoria su actualización. Por ello, aun cuando se trate de
un magnífico cuerpo de leyes, resultado de varios años de labor, es necesario
admitir que requiere de una objetiva evaluación. Se trata de una respuesta a la
necesidad de adaptarlo a los principios del neoliberalismo.

El fundamento de ésta necesidad se encuentra en “los nuevos

acontecimientos que no solo afectan al Perú, sino son parte de la oleada que
recorre el mundo desde fines de la década del ochenta, derribando sistemas
económicos, políticos, sociales, obligando al hombre a desplegar al máximo su
capacidad creadora para desarrollar nuevos modelos que le permitan
alcanzar el bienestar y la justicia en paz que sigue siendo lejana estrella polar en
la historia de la humanidad; tienen que surgir y elaborarse, ineluctablemente,
nuevas reglas y concepciones jurídicas que concreten estas nuevas
transformaciones. En fin, se cumple una vez más el aforismo: nuevos hechos,
nuevo derecho”. En concreto se trata de ponerlo al día con el neoliberalismo.

En línea con lo antes expuesto, Bullard González afirma que: “El

Código de 1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento
equivocado. El año 1984 es apenas cinco años antes de la caída del muro
de Berlín. Dejando establecido que tras el contenido del Código Civil subyace
una opción ideológica que ya no está vigente y que por tanto debe ponerse a tono
con las nuevas opciones, agrega: Francis Fukuyama sentenciaba en su famoso
libro El Fin de la Historia que estábamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo
controvertido que pueda ser tal afirmación, ésta refleja la conciencia de otra
dimensión en los debates ideológicos entre intervencionismo estatal y autonomía
privada, y que había impulsado el desarrollo histórico (y legal) de las últimas
décadas. El alto nivel de consenso alcanzado respecto a un rol del Estado menos
interventor y sustituto de la voluntad de las partes y el de basar el desarrollo
económico en la iniciativa privada (y por tanto en la libertad y en la propiedad)
hacía que el debate ideológico abriera paso a un debate más pragmático,
orientado como conseguir que los individuos y las empresas impulsen con sus
propias decisiones el desarrollo. De este pragmatismo se desprende un rol del
Derecho más facilitador, orientado a crear un marco para la decisión privada y
no a sustituirla. Finalmente el llamado “fin de la historia” no es otra cosa que la

88
devolución de la decisión sobre el destino propio a uno mismo, lo que además de
justo y compatible con la noción de dignidad de la persona, tienen connotaciones
prácticas claras para lograr la meta de alcanzar el bienestar de los integrantes de
la sociedad. El Código Civil Peruano es el Código del “Fin de la Historia”. Es un
código dado justamente en momentos en que la historia, esa historia anterior,
está terminando, y en consecuencia refleja todos los problemas que en ese
momento tenía la sociedad y un sistema legal en estado de redefinición”.

Respecto a la propiedad tal y como la define el artículo 923º del Código

Civil, se viene sosteniendo que el Código no define la propiedad, limitándose sólo
a describir las facultades que tiene el propietario, “y lo que es peor, lo hace en
forma incompleta, al no contemplar facultades como dar un bien en comodato,
realizar actos de administración en el bien, constituir una servidumbre a título
gratuito, gravar el bien o interponer una tercería excluyente de dominio que
importa defender la propiedad. En efecto, ninguno de éstos actos que también
ejecuta por su calidad de tal, pueden comprenderse en las facultades
tradicionales de usar, disfrutar, disponer o reivindicar”. Se afirma, en
consecuencia “la necesidad de reconstruir este derecho y por ende reformar esta
norma”.

Más aún, “el derecho de propiedad ha desbordado los caracteres

clásicos de ser un derecho real, absoluto, perpetuo y exclusivo. Estos caracteres
están hoy día seriamente cuestionados”. Un ejemplo de este cuestionamiento se
encuentra en el artículo 968º del Código Civil, que regula la extinción de la
propiedad, al prescribir que esta se extingue por “Abandono del bien durante
veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado” (numeral 4).
Se observa, entonces, que la perpetuidad, característica de la propiedad, deja de
serlo, porque se puede perderla por efectos del abandono.

En cuanto a la exclusividad, también existen cuestionamientos, pues como

la afirma Fernando de Trazegnies, “existen ciertos bienes que tienen el
carácter de prismas jurídicos, esto es, se descomponen en un sinnúmero
de perspectivas o relaciones jurídicas, verbigracia, las historias clínicas ¿a quién
pertenecen? ¿Al paciente, al médico, a la clínica? ¿No existe más el carácter
de exclusividad del derecho de propiedad?”. En verdad nos parece que se
trata de una exageración, porque la exclusividad puede ser cuestionada en
algunos casos, como el reseñado por Trazegnies, sin embargo no es la regla.

89
 Lo cierto es que desde la perspectiva del Análisis Económico del
Derecho, se propone una Reforma del Código Civil, sobre todo en aquello que
tiene que ver con el derecho de propiedad y consecuentemente con la
contratación, como una forma de transferir o de tránsito de la propiedad, cuestión
fundamental dentro de los llamados Derechos Reales.

Otro tanto puede decirse la compraventa con reserva de propiedad de

bienes inmuebles, recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1583º,
que al analizar la compra – venta de inmuebles con reserva de propiedad,
“…constituye una institución ineficiente desde el punto de vista económico,
porque en lugar de reducir los costos de las transacciones los eleva
aún más, impidiendo que el bien inmueble sobre el que recae el pacto
sea destinado a su uso alternativo más eficiente”. (CANTUARIAS p.72)

En la misma línea se ubican las propuestas del Anteproyecto preparado

por la Sub – Comisión encargada del Libro de Derechos Reales, respecto
a la clasificación de los bienes, que según nuestro Código Civil, pueden
ser muebles e inmuebles, que no constituye una declaración contra la que no
se pueda pactar. Lo mismo puede ocurrir con la clasificación de
bienes registrables y no registrables. De acuerdo con la nueva perspectiva, los
bienes pueden clasificarse en registrados y no registrados, porque “al
definirse la transferencia de la titularidad en función a que el bien esté o no
registrado, se deja la decisión del grado de oponibilidad en el campo de la
autonomía privada del titular. Que el bien esté o no registrado es decisión
del propietario, sea porque el mismo lo inscribió o sea porque él tomó la
decisión de adquirir un bien registrado y descartó adquirir uno que no
estaba registrado. En otras palabras, si él escoge que tan “exclusiva y
excluyente va a ser su propiedad”. La propuesta del citado Anteproyecto, se
encuentra en el artículo 889º.- Bienes registrados y no registrados. “1. Los
bienes también pueden ser registrados o no registrados. Son bienes
registrados los incorporados a algún registro de carácter jurídico. 2. Los
bienes no registrados pueden ser registrables o no registrables. Son
registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algún registro de
carácter jurídico”.

Explicando el sentido y alcances de la reforma, respecto a la

90
clasificación de los bienes y sus repercusiones en la transmisión de la propiedad,
precisa que: “El nuevo rol de la autonomía privada es el quid de la propuesta”.
Hace notar “que no se parte de organizar el sistema de transferencia de bienes
entre registrables y no registrables, sino registrados y no registrados”. Aclara que:
“Si bien la registrabilidad está recogida en el segundo párrafo del artículo,
este tema está subordinado a lo que aparece como más importante que el bien
esté o no registrado”.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

Ha sido Guido Calabresi, ex Decano de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Yale, quien con mayor asiduidad ha hechos estudios y ha
investigado sobre la responsabilidad civil extracontractual. Este autor, sin perjuicio
de la necesidad de justicia, considera sintomático “que la función principal de la
responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costos de los accidentes y de
los costos de evitarlos”. Explica que “Este cometido de reducir o las pérdidas
comprende tres fines:

 El primero es la reducción del número y de la gravedad de los

accidentes. Se trata de una reducción “primaria” de los costos de
los accidentes que puede lograrse mediante dos formas básicas: a)
Prohibiendo actos específicos o actividades que en nuestra opinión
son la causa de los accidentes, o b) Encareciendo el ejercicio de
esas actividades y, en consecuencia, haciéndolas tanto menos
atractivas cuando mayores sean los costos de los accidentes que
provocan. Los dos métodos señalados no se pueden distinguir
entre si con precisión. Si los consideramos en detalle aparecen
numerosos problemas de definición. Pero es útil mantenerlos
separados, porque de ellos surgen dos técnicas realmente distintas
de abordar la reducción primaria de los costos de los accidentes: la
“prevención general” o método de mercado, y la “prevención
específica” o método colectivo.

 El segundo fin es una reducción de costos que no afecta ni al

número de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costos
sociales derivados de los mismos. Intentaré demostrar que la

91
 idea según la cual uno de los fines principales de la
responsabilidad civil es la indemnización de las víctimas, es una
manera confusa de enunciar esta finalidad “secundaria” de
reducción de costos, aunque a veces resulte útil. El hecho de
calificar de “secundaria” a esta noción indemnizatoria no significa
que quiera restarle importancia. Es evidente que la fórmula que
establezcamos para el tratamiento de las víctimas una vez
producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la
reducción real de los costos sociales de los accidentes puede
realizarse aquí tan eficazmente como mediante aquellas medidas
que persiguen evitar los accidentes aten todo. El carácter
secundario de este fin ha de interpretarse en el sentido excesivo
de que actúa sólo cuando las anteriores medidas primarias han
fracasado. (…).

 El tercer fin comprendido en la reducción del costo de los

accidentes, es, a pesar de su naturaleza algo quijotesco, de gran
importancia. Se refiere a la reducción de los costos de administrar
el tratamiento de los accidentes. Puede calificarse “terciario”,
porque su objetivo es el de reducir los costos, de lograr la
reducción del costo primario y secundario. Pero en
realidad este fin “eficientista” actúa en primer plano, ya
que obliga a plantearnos constantemente la cuestión de si
una determinada tentativa de reducir los costos de los
accidentes, como mediante una disminución de los efectos
secundarios de los mismos, cuesta más que los beneficios que
produce. Dicho de otro modo, la cuestión aquí planteada ha de
servir como medio de calibrar la función reducirá de los costos de
la responsabilidad civil”.

Estos son los fines principales, según Guido CALABRESI, en los que
puede dividirse la función de reducción de costos de los accidentes:

 Reducción del costo primario de los accidentes, que comprende la

prevención general o método de mercado, y la prevención
específica o método colectivo.

92
  Reducción del costo secundario de los accidentes, que abarca
al fraccionamiento del riesgo y el método de la “buena bolsa”; y

 La reducción del costo terciario, o costo de la eficiencia.

Por último, dentro de la misma óptica y con la finalidad de establecer la

relación que existe entre el Análisis Económico del Derecho, como método para
el logro de una mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista
y el abogado, frente a un mismo caso, pueden enfocarlo de distinta manera;
hecho que puede inducirnos a la falsa apreciación de que hay incompatibilidad
entre el Derecho y la Economía. Sin embargo, ello no es así como puede
graficarse con el siguiente ejemplo, relacionado con la responsabilidad
extracontractual y que ocurre casi siempre en nuestras calles: En un accidente de
tránsito, en el que un descuidado automovilista atropella a una persona. De un
lado, la preocupación del abogado y las partes será el transferir el costo de los
daños sufridos por el peatón, al automovilista responsable. Lo mismo ocurrirá
con el Juez y el Fiscal. En suma se tratará de determinar si es “justo” o “injusto”
que el peatón reciba una indemnización. Para el abogado del peatón, será justo
que su patrocinado reciba una indemnización, toda vez que el automovilista fue
negligente y debe pagar los costos de su descuido. El economista tendrá un
razonamiento distinto y dirá que el accidente ya se produjo y no hay forma de
retroceder, pues se trataría de un capítulo cerrado, porque la indemnización no
remedia los daños. En todo caso “amortiza” los costos generados por el
accidente, transferidos al responsable. Su interés estará más bien centrado en
cómo evitar nuevos accidentes o encontrar los métodos necesarios para
prevenirlos en el futuro. Se observa que las partes, no están interesados más que
en como resarcir daños y no por el futuro. Su preocupación estará
centrada en saber cómo sucedió el evento y de cómo evitar nuevos accidentes.
Expuesto el tema en los términos que anteceden, cuyo razonamiento de los
abogados y el economista, parecieran transitar caminos diversos y hasta
antagónicos, en verdad resulta una exageración. Para tener una mayor claridad
respecto a la relación entre la economía y el derecho resulta imprescindible
formular una afirmación contraria. Es decir, que ambos razonamientos pueden o
deben coincidir a través del Análisis Económico del Derecho. Los fallos
judiciales y la jurisprudencia pueden afectar el futuro si logran comprometer a

93
las personas comprometidas en actividades peligrosas a gobernarse con
responsabilidad y diligencia, de modo que se reduzcan los porcentajes de
accidentes, al disponerse no solamente el pago de una indemnización, sino
también los costos de los daños personales y hasta las primas de seguros,
porque puede ocurrir que a nadie le interese disminuir en el futuro los accidentes,
si cuentan con la certeza de que las indemnizaciones correrán a cargo de las
aseguradoras y no de los responsables. No obstante, quedaría por resolver los
efectos de la irresponsabilidad del peatón descuidado y negligente, porque éste al
saber que será indemnizado, puede no importarle continuar con tal
comportamiento. En consecuencia la eficiencia seguiría afectada, lo mismo que
los costos sociales, económicos y personales. Obsérvese que el
incremento de la eficiencia y la reducción de los costos, no solo debe alcanzar a
uno de los sujetos económicos comprometidos, sino a todos, incluyendo al
Estado que invierte en la Administración de Justicia.

“…el juez y los abogados defensores no pueden ignorar los fallos

judiciales ni su influencia en el futuro, ya que cualquier aplicación de la ley se
constituirá en un precedente, con impacto directo, sobre el comportamiento futuro
de las personas distraídas y de los automovilistas descuidados. Si, por ejemplo,
se le concediese el fallo al peatón, sobre la base de que era un agraviado,
aunque descuidado, la decisión estimularías a las personas a desatenderse o,
algunas en el extremo, a abusar de esta jurisprudencia para, incluso, aparentar
un atropello y reclamar beneficios. Así, la justicia y la imparcialidad asumen
significados más amplios sobre lo que es justo o imparcial, como entre este
demandante y este defendido. El asunto gira en torno al resultado justo e
imparcial para una clase de actividades, y no puede ser resuelto sin que la
decisión judicial por lo menos haga alguna consideración al impacto que tendrá la
frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones de los mismos”

94
 LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

La protección del consumidor es otra de las áreas que aborda el

Análisis Económico del Derecho y está referido a encontrar los mecanismos
suficientes para su protección, de modo que no se produzcan externalidades
que eleven los costos en la contratación masiva, como consecuencia de la
aparición del consumo masivo.

En efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual

compramos y vendemos en masa, dando lugar a los contratos por adhesión y a
las cláusulas generales de contratación. A ello se suma la contratación de hecho
y la conducta social típica. Tales hechos han originado la necesidad de una
protección al consumidor, que agobiado por sus necesidades naturales o
artificiales se somete a las exigencias de los productores de bienes y servicios de
consumo masivo.

Abona a lo anterior, el hecho de que en la década del 90 se produjo un

proceso de reformas y cambios, que se reflejaron en el conjunto de
normas encaminadas a estructurar un marco legislativo que diseñe un nuevo
modelo económico y por tanto a romper con los esquemas económicos y legales
que hasta ese momento existían en el País, como consecuencia de la
instalación en el mundo del modelo neoliberal.

Dentro de éste proceso de liberalización y privatización de la economía se

observa: Una reducción de la participación e intervención del Estado en la
actividad económica y por tanto un aumento sustancial de la participación del
Sector privado. Sin embargo el proyecto es mucho más ambicioso al no
encontrarse satisfecho sólo con la reducción de la presencia del Estado en la
economía y la mera privatización, sino que a decir de Alfredo Bullard González
“Se requiere, y con urgencia, de una privatización del propio Sector Privado”.

La carencia de una auténtica cultura de mercado, en la que los agentes

económicos ajusten sus comportamientos a algunos lineamientos básicos para
que funcione la libre competencia desvirtúan el funcionamiento del nuevo
modelo económico, basado en una economía de mercado. Es preciso,
entonces que tanto las empresas como los consumidores sigan un

95
comportamiento coincidente con los presupuestos básicos del sistema de
mercado que rige en nuestro país.

Para el logro de tales objetivos se han promulgado algunas leyes que

tienen que ver con la represión de Conductas anticompetitivas (Decreto
Legislativo Nº 1034, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de junio de
2008), en sustitución de la Ley Antimonopolio y la Defensa del Consumidor (D. S.
Nº 039- 2000-ITINCE, publicado el 11 de Diciembre de 2000) y su Ley
Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº
1045, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 26 de Junio de 2008).

La primera prohíbe y sanciona el abuso de la posición de dominio y

las prácticas colusorias horizontales y verticales, como una forma de combatir
un conjunto de comportamientos que distorsionan el funcionamiento del mercado,
atribuidos a los agentes económicos privados, es decir las empresas.
Recordemos que en una economía perfecta de mercado se requiere de gran
número de ofertantes u consumidores, de modo que uno sólo de ellos no
pueda en forma unilateral alterar los precios. La segunda tiene como objetivo
fundamental la generación de una mayor y completa información, en el entendido
de que ello constituye una necesidad para que el mercado funcione. Los
consumidores deben estar debidamente informados a fin de que expresen su
voluntad sin vicio alguno.

96
 DERECHO PENAL

La afirmación que hace Malpartida, respecto a que el Análisis Económico

del Derecho, no ha sido fructífero en el área penal, es coincidente con la
que hace Manuel Abanto Vásquez en el prólogo de la recopilación, sobre
Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental del Maestro Alemán
Klaus Tiedemann, para quien “Uno de los aspectos del Derecho
Penal más descuidados en nuestro medio es el que corresponde al
denominado “Derecho Penal Económico”. (ABANTO, 1999 p.5)

La disculpa, que podría dar la doctrina nacional, para este mismo autor,
sería “la falta de necesidad práctica debido a la reciente aparición de tipos
delictivos económico en el Perú”. Sin embargo, continua diciendo, a manera de
protesta, “aun considerando esto”, es decir la aparición de “tipos penales
económicos como los de los delitos tributarios y aduaneros, así como la
especulación, el acaparamiento y falseamiento de productos, éstos han existido
desde hace mucho antes”. Por ello, concluye, “era de esperarse una ampliación
del horizonte de nuestros penalistas hacia materias tan interesantes (y en
la práctica más importantes de lo que usualmente se cree)”.

Lo cierto es que: “Una de las principales innovaciones que incorporó al

derecho positivo nacional el Código Penal de 1981, fue la criminalización
de un importante catálogo de delitos económicos”, significando “un
relevante aporte de nuestra reforma penal”, “la introducción de
delitos contra las prácticas restrictivas de la competencia (art. 232),
contra los derechos de os consumidores (arts. 238 y 239) o contra el
tráfico financiero (arts. 244 a 251)”. “Sobre todo, si se toma en cuenta las
características actuales de nuestra economía, y que hace de la libre
competencia su pilar fundamental”. (PRADO 1997 p.13)

El Código de 1991, en su parte especial, expresa “su preocupación del

legislador peruano, por abordar la problemática de la criminalidad económica”.
Sin embargo, “en la parte especial también se adoptaron decisiones político –
criminales orientadas hacia ese mismo propósito. En tal sentido, por ejemplo,
se formularon algunas respuestas a la utilización de personas jurídicas en la
comisión, favorecimiento u ocultamiento de actos ilícitos de naturaleza

97
económica. Es así, que el artículo 105 reguló como “consecuencias accesorias”
sanciones que van desde las clausura temporal de locales y establecimientos,
hasta la disolución de toda sociedad, asociación, etc. que resulte comprometida
con un hecho punible. Este tipo de medidas se adoptó, luego en el tratamiento
especial que la Ley 26461 y el Decreto Legislativo 813 otorgaron a los delitos
aduaneros y tributarios”. Más aun, posteriormente se adicionó al Código
Penal el artículo 251A, a través del Decreto Legislativo Nº 861 tipificado como
delito el abuso de información bursátil. Todo ello nos hace ver las preocupaciones
del legislador respecto al tema del Derecho Económico Penal y al avance en
materia penal y criminal, desde una perspectiva económica. Sin embargo, se
insiste en que el análisis económico en el área penal, ha sido muy modesto,
destacando entre los estudios de mayor avance la obra de Manuel Abanto
Vásquez, antes citada.

El Derecho Penal como un área del Análisis Económico del Derecho y

que ha dado lugar al nacimiento de la disciplina denominada Derecho
Penal Económico, es explicado por Manuel Abanto Vásquez, en los
siguientes términos: “En una sociedad moderna que busca potenciar el bienestar
de todos los ciudadanos es, por lo demás, comprensible que se llegue a esta
situación. Sin embargo, el jurista no puede contemplar acríticamente esta
evidente, por lo visto, necesaria, invasión de la economía en el campo del
Derecho. La actitud del jurista tampoco debe ser la de atrincherarse en sus
propios conocimientos y principios y rechazar de plano a las Ciencias
Económicas, No se trata solamente de defender la tradición jurídica, sino de
escudriñar en el trasfondo de estos cambios y sopesar sus implicancias para la
vigencia de principios jurídicos desarrollados a través de siglos y plasmados en
las Constituciones de las sociedades democráticas modernas.

Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado también a

invadir los dominios de la economía, tratando de controlar cada vez más y cada
vez de manera más estricta, conductas disfuncionales en el uso de instrumentos
e instituciones económicas de la vida moderna. De esta manera se da un punto
de encuentro evidente entre el Derecho Penal y la Economía llamado “Derecho
Penal Económico”, el cual ha merecido regulación expresa en las legislaciones
penales de muchos países. Tampoco el nuevo Código Penal peruano ha
permanecido ajeno a esta tendencia y ha incluido un nuevo título dedicado a
los delitos económicos.

98
 Se hace necesario, entonces, revisar los principios políticos – criminales y
dogmáticos elaborados para un Derecho penal correspondiente a sociedades
menos complejas, a fin de precisar contenido y, de ser necesario, adaptarlo a
las relaciones económicas y sociales cambiantes”.

“Los análisis de costes y beneficios del AED también son

trasladados al Derecho Penal para recomendar la introducción o
modificación de tipos penales, atendiendo a reflexiones de eficiencia para
optimizar la organización del sistema de persecución de los delitos y de ejecución
de las penas”

Las premisas que propone el Análisis Económico del Derecho, según

Abanto Vásquez, son las siguientes:

 “La conducta criminal se define como “la manifestación externa de

una decisión (…) tomada por el delincuente que actúa en interés propio
bajo condiciones de escasez”. Consecuentemente se ofrece, por un lado,
un modelo explicativo del delito como aquella decisión del delincuente,
quien, entre varias alternativas, elige la acción ilegal que maximiza su
valor de expectación de obtener beneficios del riesgo”.

 “Por otro lado, se ofrece una política criminal propia mediante la

minimización correspondiente del beneficio marginal o la elevación del
costo marginal del delito siguiendo el principio, basado en la idea
preventivo – general: “el crimen no paga”.

 Adicionalmente se emprende un balance entre las posibilidades

y el consenso en la evitación de los daños, y la asunción de los daños
según puntos de vista macroeconómico o de política global”. El autor
antes citado, luego de efectuar algunos comentarios, respecto a las
limitaciones y a las bondades de Análisis Económico, en su
aplicación al Derecho Penal, anota las correspondientes conclusiones
que dada su importancia, se transcriben textualmente:

 “En el Derecho material mismo el AED sirve como instrumento

para la interpretación racional de algunas leyes con contenido económico”.

99
 Puesto que los criterios del AED solamente pueden ser empleados
en el marco de leyes y principios legales previos, sólo pueden servir,
eventualmente, para la interpretación (restrictiva) de conceptos
normativos abiertos o para un análisis de consecuencias de conceptos
valorativos poco claro de los tipos (penales o administrativos), así como
para el esclarecimiento de los tipos permisivos de frecuente aparición en
el Derecho (penal) económico. El resultado (aumento o disminución de
eficiencia) no debería arrojar resultados claros, por lo menos, cuanto tiene
efectos penales. Si quedan dudas, sobre este hecho sería preferible que
el juez sólo se guíe por consideraciones de justicia”.

 Los ilícitos económicos a prohibir administrativa o contravencionalmente

deberían ser solamente aquellos que ocasionen el aumento de costes
de transacción. Se exceptúa aquellas acciones que el legislador haya
excluido, desde el principio, de la prohibición, según una ponderación de
costes y beneficios (p. e. ámbitos de excepción al principio de libre
competencia) o permita en el caso concreto debido a otros beneficios
(justificaciones o exenciones). Aquí tiene que considerarse que, según
nuevos conocimientos, los costes de producción siempre significan
“costes de oportunidad”, es decir, no son constantes, sino sólo tiene
validez para factores y posibilidades de producción dados, de tal manera
que la ponderación de costes y beneficios no necesariamente arrojará
números positivos de un aumento del bienestar cuando se produce
más. Pero antes y fundamentalmente estas acciones tienen también que
haber afectado algo “valioso”. P. e., en el caso de las prácticas restrictivas
de la competencia el bien jurídico “libertad de competencia” de los actores
del mercado; en el caso de ilícitos financieros, la “credibilidad del sistema
crediticio”; el funcionamiento del sistema de subvenciones, etc.

 La punición de los ilícitos económicos presupone, por cierto, un nivel

más elevado de injusto; la acción tiene que ser pasible de un juicio
valorativo negativo que refleje el carácter grave de afección de bienes
jurídicos tras la aplicación de los criterios de merecimiento de pena arriba
señalados. Por ello no puede renunciarse a una finalidad determinada de
Política económica vinculada a los principios constitucionales y que se
plasmen en el bien jurídico de la libertad económica; no, por lo menos, si

100
 se quiere justificar la punición. Todavía habría que ver si puede
recurrirse a una ponderación de costes y beneficios para configurar una
posible cláusula de gravedad como frontera entre lo penal y lo
administrativo, siempre que tal delimitación cuantitativa de lo punible sea
permitida, es decir cuando, según el caso, entra en consideración la
dañosidad social como criterio determinante del merecimiento de pena”.

EL TEOREMA DE COASE Y LOS COSTOS DE

TRANSACCIÓN

El famoso teorema de Coase, puede ser formulado de dos maneras: “Si

los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución
legal que se adopte, pues siempre las partes a través de acuerdos
voluntarios entre ellas legarán a la solución más eficaz”. El fundamental
concepto usado por Coase, son los “costos de transacción”.

La expresión más cabal del pensamiento de Coase, lo encontramos en la

siguiente cita: “Hemos seguido hasta aquí el argumento bajo supuesto de que
no existen costos para llevar a cabo la transacciones del mercado. Esto es
obviamente un supuesto muy irreal. Para llevar a cabo transacciones del
mercado, es necesario descubrir con quienes deseamos intercambiar y en qué
términos; conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el
contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los
términos del contrato se observan y demás. Estas operaciones son a menudo,
muy costosas para evitar muchas transacciones que llevarían a cabo en un
mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”
Según Coase, para llevar a cabo las transacciones en el mercado, es
preciso: Descubrir con quien deseamos transar, Informar a la gente que
deseamos intercambiar, Informar a la gente en qué términos deseamos
intercambiar, conducir las negociaciones que lleven a un convenio, redactar
el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que se
han observado o que se observen términos del contrato y demás actos
necesarios para la transacción. Señala, pues que éstas operaciones son a
menudo muy costosas, tanto así, que evita que muchas transacciones que

101
perfectamente “se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios
funciones sin costos”. En otras palabras, afirma que el uso del sistema contractual
cuesta, no es gratuito, por lo que celebrar cada contrato implica asumir una
serie de costos. Entonces, de acuerdo con la primera formulación, tales costos
no existen, o en todo caso, son irrelevantes en la transacción, que no
interfieren en el sistema de mercado. Si los costos son nulos o irrelevantes,
pueden ser “internalizados” a través del mercado. “con transacciones de mercado
sin costos, la decisión de las partes respecto a la responsabilidad por daño no
tendría efecto sobre la asignación de recursos” (Coase).

En conclusión, cuando los costos de transacción son insignificantes,

hacen viable una solución contractual, y la normatividad no cumple mayor
función para alcanzar el resultado final. Es decir, cualquiera que sea la titularidad
de los derechos que las leyes hayan establecido, si los costos de transacción no
son suficientemente significativos y las partes pueden negociar sin éstos costos,
el resultado eficiente de obtendrá en cualquier caso.

Las afirmaciones que anteceden pueden graficarse con un ejemplo:

Supongamos que una fábrica emana un fuerte humo causando daños a las
prendas de vestir que cinco habitantes cuelgan para secar en el exterior de sus
viviendas. Cada uno de los habitantes, sufren daños por un valor de 75 dólares,
que multiplicado por cinco dá 375 dólares americanos. Los daños causados por el
humo podrían eliminarse de dos maneras:

 Instalando un filtro depurador en la chimenea de la fábrica, a un

costo de 150 dólares; o

 Proporcionando a cada uno de los perjudicados una

secadora eléctrica, a un costo de 50 dólares a cada una.

Observemos que la solución eficiente sería la instalación del

depurador. Es decir la primera propuesta, porque el costo sería menor que
adquirir una secadora eléctrica por cada individuo. Lo que Coase plantea
es que el resultado eficiente se dará al margen de que se atribuya a los
perjudicados el derecho al aire puro o si asignase a la fábrica el derecho a
contaminar, cuando los costos de transacción sin insignificantes.

102
 Para comprender mejor el asunto veamos el problema por el lado del
derecho que tienen los individuos de gozar del aire puro. En éste caso, la
empresa tendría tres opciones:

 Contaminar el aire y pagar 375 dólares de indemnización.

 Instalar el filtro depurador por 150 dólares; o

 Comprar las cinco secadoras por un valor de 250 dólares.

Como es lógico, la empresa optará por instalar el filtro depurador por su

menor costo. Ahora invirtamos la figura, y digamos que la empresa tiene derecho
a contaminar el aire. En éste caso serán los individuos perjudicados quienes
deberán optar entre las siguientes opciones:

 Sufrir los daños conjuntos por 375 dólares;

 Comprar las cinco secadoras por el valor de 250 dólares ; o

 Comprar e instalar el filtro depurador por 150 dólares.

Lógicamente, los perjudicados optarán por comprar e instalar el filtro

depurador por su menor costo. Es decir, tendrán la misma opción que la empresa.
De otro lado, la empresa y los perjudicados pueden unirse y negociar sin
incurrir en costos significativos. Coase denomina a éstos, COSTOS DE
TRANSACCIÓN CERO, según puede verse de la primera formulación. Entonces,
la SOLUCIÓN EFICIENTE SE IMPONE, INDEPENDIENTEMENTE DE QUIEN
TENGA LA TITULARIDAD O DERECHO. EL MERCADO TIENDE POR SUS
PROPIOS MEDIOS A ALCANZAR EL PUNTO MAS EFICIENTE.

No obstante, debe afirmarse que un mundo donde los costos de

transacción sean cero no existe o es irreal. No obstante, en el modelo propuesto
por Coase la solución del mercado, sin la intervención del Derecho, puede
conducirnos a la mejora alternativa, ahí donde los costos de transacción no son
significativos.

Lo anterior explica por qué en el sistema contractual privado, las normas

103
son en primera instancia supletorias a la voluntad de las partes, primando
la voluntad de las partes en la contratación (ver arts. 1351º, 1354º, 1355º, 1357º,
C.C., ART. 62º, tercer párrafo de la Constitución). Sobre lo dicho son
importantes las afirmaciones de Bullard González, para quien el Derecho
Contractual es lo que más se parece al mundo ideal de Coase.

2.- “Si los costos de transacción son significativamente superiores a

cero, si importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución más
eficiente”.

Esta constituye la segunda forma de plantear el teorema de Coase. Con el

mismo ejemplo propuesto, agreguemos, que a los perjudicados les cuesta
reunir con otros 60 dólares. Veamos entonces: ¿Qué pasará si los perjudicados
tienen derecho al aire puro? En éste caso, la empresa seguirá teniendo las
tres alternativas:

 Pagar la indemnización correspondiente.

 Comprar el filtro para la chimenea; o

 Comprar las cinco secadoras.

Como es lógico pensar, la fábrica decidirá por comprar el filtro

depurador por ser la solución más eficiente. Ahora bien, invirtiendo la figura,
asumamos que la fábrica tiene el derecho de contaminar el ambiente. En éste
caso corresponde a los perjudicados optar entre las siguientes opciones:

 Afrontar los daños por los75 dólares.

 Comprar la secadora por 50 dólares cada una.

 Reunirse con los demás perjudicados gastando 60 dólares

adicionales; o

 Comprar entre todos, la depuradora de aire por 150

dólares.

104
 Los perjudicados elegirán comprar cada uno una secadora, optando por
una solución ineficiente, entonces, como concluye Polinsky, según nos
informa Bullard, “dados los costos de transacción descritos, el derecho a gozar
de aire puro es eficiente, por el derecho a contaminar”. “Como se ha visto en
éste ejemplo, al haber costos de transacción significativos o positivos, la solución
eficiente no podrá estar alejada de la norma jurídica o titularidad elegida, es decir,
la norma afectará la consecución de la solución eficiente. Entonces, la norma que
se prefiere es aquella que busca reducir los efectos de los costos de transacción
y por tanto se preferirá una norma sobre otra, utilizando el criterio de eficiencia”
“El Teorema de Coase nos enseña que la diferencia radica no en si hay o no
contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los costos
de transacción existentes, para llegar a una eficiente asignación de recursos”.

Respecto a la utilidad de las propuestas de Ronald Coase, puede decirse

que los conceptos y razonamientos que desarrolla, constituyen un importante
instrumento para el logro de un análisis del Derecho y sus instituciones,
totalmente distintos a lo que estamos acostumbrados los abogados
tradicionalmente. Definitivamente, la riqueza del Derecho no radica en la
complejidad de sus instituciones ni en la artificialidad de sus conceptos, sino en
su capacidad de explicarnos la vida social a través de las funciones sociales
que sus instituciones desarrollan. Desde esta perspectiva el teorema de Coase,
constituye una útil guía para comprender el vínculo que existe entre el Derecho y
la realidad.

Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad,

a la función de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y
Democracia, son un claro testimonio del uso de las herramientas
metodológicas desarrolladas por Coase. Dentro de esta misma línea, la utilización
del Análisis Económico del Derecho, pretende el estudio de los costos de
transacción involucrados y los incentivos a los que están sujetos los agentes
sociales y económicos a la hora de enfrentarse a un conflicto determinado. Un
sistema anacrónico e irracional es una de las fuentes principales de costos de
transacción en nuestro país.

Una correcta interpretación de los alcances de los costos de

transacción de propuestos por Coase, como un instrumento para entender la

105
realidad, puede permitirnos descubrir porque el Derecho se organiza de una
manera y no de otra. Así, en el Derecho Contractual, se aplica a los casos en
los que típicamente los costos de transacción son lo suficiente bajos, como
para permitir a los individuos llegar a la solución más eficiente.

Reforzando las afirmaciones que anteceden, Juan Torres López, precisa

que el aporte de Coase, desde el punto de vista del Análisis Económico
del Derecho, resultó fundamental a partir del momento en que constituye el primer
intento de sistematizar las relaciones que se dan entre el Derecho y Mercado,
proponiendo a su vez el marco teórico, en que debe ser contemplado el papel que
el sistema jurídico debe jugar en relación con la actividad económica.

Con relación a las críticas, respecto a las limitaciones de la

propuesta coasiana, el mismo autor, señala que como es lógico, la proposición de
Coase pese a que con posterioridad se conoce como “Teorema”, ha estado
siempre sujeta a una importante controversia teórica y a numerosos intentos para
corroborar o no su validez empírica. En todo caso, y teniendo en cuenta que los
diferentes fallos del mercado pueden ser interpretados desde el punto de vista del
modelo neoclásico como manifestación de elevados costes de transacción, el
Teorema al abordar prioritariamente el problema de éstos costes, debe ser
considerado como el más importante soporte teórico de la interpretación
puramente neoclásica del Derecho.

Coase, efectivamente, parte de considerar los costes de transacción como

generadores de las posibles imperfecciones cuando afronta el problema de
analizar el papel y la importancia de los obstáculos que se anteponen al libre
funcionamiento del mercado, conforme se ha señalado líneas arriba.

Para Torres López, del examen de la Teoría de Pigou, concluye Coase,

que las externalidades no necesariamente deben llevar aparejada la intervención
del Estado sino que, en determinadas circunstancias, pueden ser
internalizadas, por el propio mercado, cuando los agentes económicos se ponen
de acuerdo, según sus propios intereses.

En la perspectiva de Coase la protección del interés de alguien coincide

con la limitación del interés de otro “El problema de las acciones que ocasionan
perjuicios”, dice Coase (1960)”no es determinar quién es el culpable, sino

106
determinar si los beneficios de prevenir el daño son mayores que las pérdidas
que se sufrirán en otro sitio como resultado de parar la acción que lo produce”. Si
las partes están en condiciones de negociar libremente los costes sociales
pueden ser internalizados. Todas las personas que realicen actividades que
resultan incompatibles entre ellas contabilizan entre sí pérdidas y beneficios de
las respectivas actividades, así que, sea cual fuere la atribución de derechos y
responsabilidades que hubiera efectuado el sistema jurídico, se podrá llegar a un
acuerdo que garantice la eficiencia. Dicha atribución es, desde este punto de
vista de la eficiencia, irrelevante.

Efectivamente, del Teorema de Coase se desprende que cuando los

costes de transacción sean positivos, la solución eficiente ya no podría producirse
con independencia la norma jurídica elegida. Y en tal caso, la norma elegida
debe ser aquella que minimice los efectos de los costes de transacción como las
situaciones ineficientes provocadas por el deseo de evitar costes de
transacción.

Desde ésta perspectiva, queda, pues, claro el sentido económico que

desde el punto de vista puramente neoclásico tiene el sistema jurídico y que
puede resumirse en dos aspectos: reducir los costes de transacción que pudieran
existir y proceder a una atribución de derechos que lleva consigo elecciones
posteriores eficientes.

Debe agregarse, para concluir estos comentarios, agregar que el Teorema

de Coase, también se aplica a Otros supuestos, tal como lo precisa Juan Torres
López al precisar que junto a la de costes de transacción nulos o
insignificantes, el Teorema de Coase se asienta implícitamente, como ha
puesto de relieve Velianovski (1982. p. 51) en otra serie importante de supuestos,
entre los que destaca la no existencia de efectos sobre la distribución de
riqueza, pues, como se recordará, el nivel óptimo de eficiencia se ve alterado
por la redistribución del ingreso que afecta a la asignación de recursos.

Es evidente la incidencia que el Derecho tiene sobre la distribución de la

renta en el ejemplo anteriormente expuesto, sin costes de transacción se
alcanzaba la solución eficiente – comprar el filtro – independientemente de
quién disfrutara del derecho. Sin embargo, si los perjudicados tuviesen derecho a
gozar de aire puro sería la fábrica quien lo comprara, y viceversa. Es decir, la

107
elección de la norma jurídica redistribuye la renta en la cuantía de la solución
de menor coste. Si se asume que la distribución de la renta se efectuado sin
coste, el efecto redistributivo no tiene mayor trascendencia puesto que puede
corregirse; más si existen costes de transacción y los perjudicados tienen derecho
a gozar del aire, la fábrica pagaría 150 u.m. por el filtro, mientras que si ésta
tuviera derecho a contaminar los perjudicados habrían de pagar 250 u.m. por
las secadoras.

Este efecto distributivo tiene, evidentemente, una especial significación de

cara a los intercambios y difícilmente puede ser marginado. Como señala Mishan
(1971. p. 19) la suma máxima que una persona pagará por algo valioso
dependerá o estará limitada por sus recursos totales, mientras que el mínimo que
aceptará por desprenderse de él no. En su virtud, es difícil aceptar que solo
objetivo de eficiencia sea suficiente para conseguir un óptimo de bienestar social
y que, por tanto, no se deba recurrir al Derecho para lograr mejores efectos
distributivos.
De ahí los intentos de establecer el Análisis Económico del Derecho sobre
unas bases más amplias que permitan conducirlo, sin necesidad de renunciar
absolutamente al modelo neoclásico, hacia objetivos que combinen la eficiencia y
la equidad por intermedio de las capacidades redistributivas del Derecho.

EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL ANÁLISIS

ECONÓMICO DEL DERECHO

Este es uno de los más importantes tópicos del Derecho Económico. Al

hablar de propiedad, hay que anotar tres posiciones fundamentales, según
Santos Pastor: a) La hipótesis de que el surgimiento y evolución de este derecho
tiene lugar para aprovechar los cambios de valor económico derivados del
desarrollo de nuevos mercados y tecnologías. b) El haz de derechos
adscritos a los bienes afecta el comportamiento individual y la asignación
de recursos de forma específica y previsible. c) La lógica económica puede
explicar el desarrollo a lo largo de tales derechos.

Partiendo de un análisis extremadamente individualista, el español Juan

Torres López, ha dicho: “Cada hombre se ve inmerso en un sistema que le

108
compele a incrementar sin límite el uso de lo común, sin embargo está limitado.
La ruina es el destino hacia el que todos los hombres se precipitan cuando uno
persigue su propio interés en una sociedad con criterios comunales”.

Obsérvese que los efectos la propiedad común y la propiedad privada son

distintos. Así se agrega que los efectos no contratados (externalidades), en la
propiedad común, no pueden ser internalizados, como consecuencia de la
actitud interesada del individuo que trataría al recurso como un bien indefinido, y
porque al no tener ningún costo al usarlo atraería a más consumidores. Estas
afirmaciones tratan de graficarse en el siguiente ejemplo: “En un mundo en el que
se ha abolido la propiedad, el agricultor que siembra la tierra, la fertiliza, se
encontrará que cuando el maíz está listo para ser cosechado sus venimos
vendrán y se lo llevaran sin que él pueda hacer nada para impedirlo. El
agricultor no tendrá mayor incentivo para volver a sembrar y abandonará la
agricultora. Así no se crearán incentivos necesarios para invertir en la
subsistencia de los integrantes de la sociedad. Este beneficio al trasladarse a
terceros produce externalidades positivas a éstos (beneficios externos), que el
agricultor no va a gozar”.

La propiedad privada tiene efectos totalmente distintos, toda vez que esta
si internaliza las externalidades, porque crea los incentivos necesarios para la
utilización eficientemente de los recursos. Es decir, beneficia a su propietario y
por tanto a la sociedad. Además: “Los derechos de propiedad son un
instrumento creado por la sociedad y su significado deriva de que contribuyen a
que todo hombre provea lo que puede esperar razonablemente de sus relaciones
con los demás”.

Luego de recusar la propiedad común, el método propone, saber cómo los

derechos de propiedad privada se adecuan al criterio de eficiencia. Es decir,
determinar cuando la propiedad privada es eficiente. Torres López, en cita que
hace Malpartida Castillo Víctor, señala tres características que se deben dar para
tal efecto

a) La Universalidad: Es decir que todos los recursos deben ser poseídos

por alguien, exceptuándose aquellos que no son escasos (son
abundantes) y que pueden ser consumidos sin restricción alguna (Ej.
El aire).

109
 b) Exclusividad: Se trata de que el uso y usufructo del bien debe ser
garantizado jurídicamente, excluyendo al resto del consumo del bien.
“Los derechos de propiedad se generan cuando el costo de excluir
a otros del uso de un bien o recurso estén compensados por los
beneficios que el propio bien o recurso exclusivo generen”.

c) Transferibilidad: Se requiere que por medio de los

intercambios, los bienes o recursos pasen de sus usos menos valiosos
a los más eficientes.

Punto central, entonces, es determinar: Si estos criterios se cumplen

generalmente y que grado de realización alcanzan. Los costos que pueden
acompañar el establecimiento del sistema de propiedad (corregida) son la
causa de que no se de una determinación inicial adecuada o que su existencia
sea onerosa o ineficiente cuando el costo de su institución: a) Exceda a las
ganancias esperadas; o, b) cuando la pérdida provocada por su
establecimiento sea mayor que la de su ausencia.

Es aquí donde al Derecho le corresponde (fundamento esencial) proceder

a la eficiente asignación inicial de recursos, cuestionando las posibles limitaciones
de un sistema de propiedad en el que los costos de transacción son elevados y
por tanto deben ser disminuidos, cuando no eliminados, por el propio sistema
jurídico.

“Una mala asignación de recursos (mala asignación de derechos de

propiedad) conllevara una mala utilización de estos bienes, teniendo en cuenta el
hombre como ser egoísta o interesado. El derecho, entonces, se muestra como
criterio de eficiencia para esa asignación inicial de recursos, para que en última
instancia el mercado logre las combinaciones óptimas, al eliminarse de plano
las posibles externalidades iniciales”.

En conclusión, de lo que se trata es de: a) Brindar una explicación de la

necesidad de la propiedad privada como el camino a resultados eficientes; y b)
demostrar que la propiedad común es sinónimo de derechos o resultados
ineficientes.

110
 En nuestro País el problema de la propiedad, se resuelve a través de la
legalidad, conforme lo hemos visto al analizar nuestra Constitución Política del
Estado y el propio Código Civil vigente. La exclusión del derecho de propiedad
debe ser total que permita la transferibilidad, deben cumplirse tres requisitos para
que el sistema de transferencias de derecho de propiedad se produzca: a) Que la
propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida objetivamente por el derecho
positivo. (C.C. Art. 923º). b) Que la transmisión de la propiedad transfiera
de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad de excluir a todos. c) Que la
transmisión de la propiedad se base en un signo de cognocibilidad que permita a
los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.

Respecto a la propiedad pueden darse: Una determinación inicial no

adecuada; o que su existencia sea onerosa e ineficiente. Esto puede darse en
dos casos: Cuando el costo de instituir la propiedad excede a las ganancias
esperadas; o cuando la pérdida provocada por su establecimiento sea mayor que
la de su ausencia.

LAS PRÁCTICAS MONOPOLICAS, LOS DECRETOS

LEGISLATIVOS Nº 1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO

Las Prácticas Monopólicas y Economía Imperfecta

El monopolio presupone la situación en la que se encuentra un único

ofertante que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y
que por cuya situación expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad
de los productos o servicios que ofrece en el mercado.

Se afirma que el Monopolio es propio de la concentración del capital

y por tanto, del sistema capitalista, de aquí la imposibilidad de eliminarlo. Su
fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulación
(concentración) de poder económico, por lo que puede decirse que “el monopolio
consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de concentración,
es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse entre sí con fines
de dominio monopolista del mercado, de reparto de las mercancías de salida, de

111
establecimiento de precios únicos, etc. etc.”. Los monopolios, en un momento
de la historia, se transformaron en una de las bases de toda la vida
económica, situación que hasta el momento perdura.

El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las

empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales, fijar
las dimensiones de la producción de cada empresa, pero en los que las empresas
mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la producción como
del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un grado más elevado
de unión monopolista, en la que los miembros del sindicato no compran las
materias primas ni venden su producción por sí mismos, sino que crean, con este
objeto, un aparato comercial común. Los trusts, son un grado superior de unión
monopolista, en los que las empresas pierden su independencia no solamente
desde el punto de vista del comercio, sino también desde el de la producción,
todas las empresas se fusionan en una sola dirigida por un centro único y los
antiguos propietarios, se transforman en co – propietarios de la gran empresa
unificada. En algunos casos, no son solamente empresas del mismo género que
se fusionan, sino también lo hacen empresas de diferentes ramas de la industria,
creándose gigantescas empresas combinadas que se procuran asimismo
materias primas, las transforman y hasta procesan los propios desperdicios.

La libre competencia, es un principio propio del sistema de economía

libre y puede definírsele desde dos puntos de vistas: desde el punto de vista
subjetivo, es la facultad que tienen, simultáneamente una pluralidad de
productores, distribuidores o circuladores para ofrecer los mismos o “mutuamente
sustituibles” productos a los consumidores, o servicios a los usuarios en el
mercado. Desde el punto de vista objetivo, es una situación que genera el
ejercicio de la libre competencia como facultad, esto es, la concurrencia de una
pluralidad de productores, distribuidores y circuladores ofreciendo los mismo o
sustituibles productos a los consumidores, o servicios a los usuarios en el
mercado, sin mecanismos que regulen los precios, después de haber

superado las barreras burocráticas del caso, para estar en el mercado, Aquí
puede aludirse al acceso del mercado.

Ahora bien, como ya se anotó oportunamente, para que exista

libre competencia es necesario que exista concurrencia de varios agentes

112
económicos en el mercado, de modo que si hay un solo agente económico en
el mercado estaremos ante el Monopolio. Por ello y para mejor entender el
problema y establecer las distancias que existen entre libre competencia y
monopolio, es preciso aclarar el contenido de los términos: competencia y
concurrencia.

En puridad, concurrencia y competencia, no son dos términos sinónimos,

sino más bien, uno es condición del otro. En efecto, concurrencia es solo
presencia y no necesariamente competencia, porque puede darse la existencia
de los oligopolios, sin que entre ellos exista competencia. Por su parte
competencia, supone la existencia (concurrencia) de varios competidores que
concurren en el mercado bajo determinadas características:
 La competencia ha de darse entre ofertantes de los
mismos o similares productos, a los consumidores o
demandantes (caso del monopsio).

 Los ofertantes y consumidores deben estar debidamente

informados, respecto a los productos y servicios ofertados.

 Las decisiones de ofertantes y demandantes deben ser

tomadas libremente.

Si faltara cualquiera de estas características no habrá libre competencia o

se encuentra restringida, convirtiendo en un imperativo la intervención estatal
para corregir las distorsiones del mercado. Esto es lo que se conoce con el
nombre de competencia imperfecta, cuyos elementos distorsionadores son los
siguientes:

 Existencia de grupos de agentes económicos que adoptan

posición de dominio originando monopolios u oligopolios,
controlando o manipulando directa o indirectamente la oferta o la
demanda.

 Existencia de conductas entorpecedoras del libre acceso al

mercado que impide ejercer la libre iniciativa privada.

 Niveles de competitividad en grado cero producidos por grupos

113
 monopólicos.

 Intervención estatal para corregir y garantizar los principios de

igualdad y libertad de los agentes económicos, o también para
desarrollar actividades económicas directamente.

 Falta de homogeneidad de los productos y servicios y su

carácter de sustituible de los mismos. Esto ocurre cuando en el
mercado actúa un solo agente económico que oferta productos o
servicios de la misma naturaleza.

Como antecedentes de la Libre Competencia, puede afirmarse que éste

principio de la economía de mercado se opuso al fuerte control de la
producción y de calidad de los bienes, que en su momento imponían los
gremios (Siglos XV – XVI), con una excesiva reglamentación que impedía la
diversificación de los precios y que por tanto, limitaba la libre competencia.

Fue al finalizar el Siglo XVIII, con la consolidación de las ideas liberales,

que la reglamentación impuesta por los gremios deja de tener vigencia y se va
imponiendo la libre competencia, al igual que otros principios de la ideología
triunfante. Nos acercamos, así a la llamada competencia perfecta, con lo que
los productores, distribuidores y circuladores de productos y servicios (agentes
económicos) empiezan a obtener mayores beneficios.

Francia, cuna de los grandes cambios sociales, políticos y económicos,

fue la que el 02 de marzo de 1971, declara la libre competencia, proclamando
que a partir del 01 de abril del indicado año toda persona tenía derecho a
dedicarse a cualquier negocio, profesión, arte u oficio. En ese mismo año, el 17
de junio, se promulga la Ley Chapellier, suprimiendo las corporaciones, dando fin
a las restricciones al libre comercio.

La Revolución Industrial aceleró la concentración de capitales, creándose

las grandes industrias, beneficiarias con la producción en serie que inunda los
mercados, profundizándose la competencia. Aparecen así los “Carteles” y los
monopolios, obligando al Estado a intervenir en la economía, para liberar el
mercado.

114
 La Ley Sherman del 02 de julio de 1890, promulgada en EE. UU. de
Norteamérica, contiene siete artículos destinados a regular la libre
competencia, declarando y sancionando todo acto que la restrinja en el
comercio e industria. Se declara la abstención total del Estado en la economía.
No obstante, la tragedia del liberalismo, expresada en las distorsiones del
mercado de competencia, por quienes adquieren mayor preponderancia
económica, a través de la aparición de os holding Companies, obliga, una vez
más, a la emisión de una serie de normas encaminadas a eliminar dichas
distorsiones, que sirvieron de antecedentes tanto en Europa como en América
Latina.

La historia económica está plagada de avances y retrocesos, respecto a la

intervención del Estado en la economía. En algunos momentos se produjo una
exagerada intervención, en otros se pretendió hacer lo contrario, imponiendo una
abstención total y absoluta. Lo cierto es que la realidad nos muestra las grandes
dificultades que enfrentan las sociedades, con una total abstención de la
intervención estatal, de modo que ahora ya nadie niega esta necesidad histórica,
con la finalidad de proteger la libre competencia, pero regulada.

La regulación de la Libre Competencia puede efectuarse en dos niveles:

a) Horizontal: Cuando la competencia se produce entre agentes que se
encuentran en el mismo nivel del mercado. Ejemplo: productores y distribuidores;
b) Vertical: La competencia se produce entre agentes que se encuentran en
distinto nivel del mercado: Ejemplo: Productor y distribuidor.

En cuanto a los fundamentos o presupuestos de la Libre

Competencia. Debe afirmarse que para que esta sea verdaderamente “LIBRE”,
debe fundarse en la LIBERTAD DE ELECCION, que han de tener los agentes
económicos que activan en el mercado. De este modo, los fundamentos o
presupuestos, están relacionados tanto con los consumidores (demandantes),
como con los ofertantes (productores, circuladores, distribuidores o prestadores
de servicios). Veamos, como funciona o debe funcionar esta libertad de elección
de los dos agentes económicos mencionados.

a) Consumidores o usuarios (lado de la demanda) según se

trate de bienes o servicios. Supone la posibilidad, o el poder de

115
 elegir sin restricción de ninguna clase lo que desee en el
mercado, de acuerdo con sus necesidades. Debe aclararse que
entre los consumidores también se produce competencia,
sobre todo cuando hay poca oferta de los bienes o servicios que
requieren.

b) Ofertantes, productores, circuladores, distribuidores o

prestadores de servicios (lado de la oferta): Supone la
posibilidad o el poder de tomar de decisiones empresariales sin
restricción alguna, en conformidad con sus intereses. Se ubican
aquí, la libre iniciativa, libre acceso al mercado, libertad
empresarial y libre salida del mercado. Debe aclararse que
esta libertad de decisión no es plena, porque debe considerarse
dentro de ella las necesidades del mercado, esto es, las
demandas de los consumidores.

La libre elección, tal como es concebida por la economía de mercado,

supone una coincidencia entre la oferta y la demanda, que a su vez, va a
determinar la libertad de precios, en cuya determinación no ha de intervenir ni el
Estado, ni los acuerdos que puedan asumir los competidores o los monopolios,
rigiendo única y exclusivamente las leyes de la oferta y la demanda.

Las ventajas de la Libre Competencia serían las siguientes:

 “Estimula la inversión de los agentes económicos en el

mercado, al no existir mecanismos de control de precios.

 Estimula la creatividad al no haber intervención en el

proceso económico, mejorando la infraestructura industrial y
comercial, para conseguir ventajas competitivas sustentadas en la
mejor calidad y/o precios.

 Estimula la mejora en la calidad de productos o servicios y rebaja

de sus precios.

 Beneficia tanto a los consumidores y usuarios como a la

colectividad en general, debido a todas las ventajas anteriores

116
 expuestas”.

En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que

violentan la Libre Competencia, nuestra legislación nacional es bastante
ilustrativa, tal como lo anotamos brevemente a continuación:

 El abuso de posición dominante, en mérito de la

proclamación que hace nuestra Constitución Política del Estado,
se encuentra sancionado en el Decreto Legislativo Nº 1034, del
26 de Junio de 2008, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg. 701.

 La competencia desleal, la sanciona el Decreto Legislativo Nº

1044, del 26 de junio de 2008, Ley de Represión de la
Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley Nº 26122.

 Los Dumping y subsidios, se encuentran, igualmente,

sancionados.

 El uso ilícito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto

Legislativo Nº 823.

 La defensa del consumidor se encuentra regulada por el

Decreto Legislativo Nº 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de
2000 y su Ley Complementaria, Decreto Legislativo Nº 1045, del
26 de Junio de 2008.

Respecto a la intervención del Estado, para proteger la Libre

Competencia, es preciso tener en cuenta el contenido de la Sesión de
Aprendizaje N° 05, en el que se alude al régimen económico de la Constitución
Política. No obstante, se dirá que el Estado es también un agente económico, ya
sea como consumidor o como prestador de servicios, dentro de la economía de
mercado que rige en nuestro país.

Nuestra Constitución, le reconoce, al Estado, sólo un rol subsidiario

en la economía nacional, lo que debe entenderse como una actuación directa
sólo cuando se producen fallas estructurales o coyunturales del mercado que no

117
pueden ser solucionadas por las propias leyes del mercado a fin de darles
solución, sin distorsionar los principios que rigen la economía libre, pudiendo
incluso dedicarse a una actividad económica, sólo cuando los agentes
económicos privados no quieran o no puedan.

Como fallas estructurales o coyunturales, entre otras, pueden

mencionarse las siguientes:
 Los altos costos de transacción, que al Estado le es
necesario reducir, por razones de interés social y el desarrollo del
país. Ejemplo, productos de primera necesidad o baja producción.

 Las posiciones de dominio o monopolios.

 Prácticas restrictivas de la libre competencia.

 La insuficiente información para la toma de decisiones de los

agentes económicos.

La Libre Competencia, se encuentra proclamada en el artículo 61º de

la vigente Constitución Política del Estado. La primera parte del citado artículo,
está referido a la Libre Competencia y a la obligación del Estado de facilitarla y
vigilarla. Así mismo, proclama que el Estado “Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Concluye
prescribiendo que: “Ninguna ley ni concertación social puede autorizar ni
establecer monopolios”.

Bernales Ballesteros, concibe a la Libre Competencia, como “la

concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de
situaciones extrañas a ellas, a fin de que los valores del mercado reflejen el punto
de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las
relaciones económicas”.

Añade que “La competencia permite varias cosas”, siendo las

principales: “Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los
precios sean determinados por los agentes económicos, que la eficiencia y la
calidad determinen los precios más bajos posibles para cada tipo de bien, que la
tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama y que los productores

118
y comercializadores encuentren la retribución adecuada al trabajo que realizan, y
que los consumidores – supuestamente también – encuentren el precio más
adecuado para cada bien que requieran”.

Los problemas que puede confrontar la Libre Competencia, generando

externalidades serían dos: 1) La existencia “de posiciones dominantes o
monopólicas”. Para nuestra Constitución, “las posiciones dominantes son
aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un
producto, copan una parte significativa del mercado. A su vez, las posiciones
monopólicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda de
un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama Monopsonio)”.
Como se observa, la Constitución, le impone al Estado la obligación de “combatir
toda práctica monopólica que limite la competencia y particularmente el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas”. La prescripción de que “Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”, significa que si ello
ocurriera, la ley sería inconstitucional e inválida para ingresar a formar parte
de nuestro ordenamiento jurídico. 2) “El segundo problema es considerar aquellas
actividades en las cuales, por las propias circunstancias, es económicamente
imposible que exista competencia”.

En lo que se refiere a la segunda parte del artículo 61º CE, que venimos
comentando, en el sentido de que “La prensa, la radio, la televisión y los demás
posiciones dominantes o monopolios. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás
medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los
bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación no
puede ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa o
indirectamente, por parte del Estado ni particulares” (art. 61º CE).

Por último, se dirá que dentro de la posición correctora del Estado de las
distorsiones de la economía, se encuentra la declaración contenida en el
artículo 61° de la Constitución Política del Estado, en el que se proclama que el
Estado combate toda práctica que limite la libre competencia y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. Se agrega que “Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Con respecto a la
prensa, la radio, la televisión y demás medios de expresión y comunicación
social, prescribe que éstas no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni

119
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de los
particulares. Dentro de esta prohibición se incluye en forma general a las
empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación.

No obstante, tales esfuerzos parecieran que resultan infructuosos porque

los monopolios existen, el abuso de las posiciones dominantes superviven.
A continuación veremos las últimas medidas adoptadas por el Estado para el
logro de tan loable propósito.

Breve Comentario del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión

de Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley Nº 1044, Ley de
Represión de la Competencia Desleal.

a) Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, Dec. Leg. Nº

1034.

La Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y

restrictivas de la libre competencia, Decreto Legislativo Nº 701, del 07 de
noviembre de 1991, constituyó uno de los esfuerzos de nuestro País, por
sancionar el monopolio y sus consecuencias. Sin embargo, luego de haber sido
objeto de una serie de modificaciones y habiendo transcurrido más de quince
años de vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034, de fecha
25 de junio del año en curso, bajo la pretensión de superar las deficiencias y
vacíos que presentaba.

El recientemente promulgado Decreto Legislativo 1034, con vigencia a

partir del 25 de julio de 2008 encuentra su justificación, en los siguientes hechos:

 Necesidad de precisar la finalidad del control de conductas

anticompetitivas, en consonancia con el objetivo previsto en el
Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de
América.

 Clarificar su ámbito de aplicación. La Ley reconoce tres

ámbitos: subjetivo, objetivo y territorial.

120
  Destacar el principio de primacía de la realidad.

 Establecer conceptos claros y criterios de análisis que

generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las
conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de
manera absoluta aquellas conductas ilusorias consideradas a
nivel internacional como inherentemente anticompetitivas.

 Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento

administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la
preclusión en el ofrecimientote pruebas pero sin afectar el
derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas
cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y
el resolutivo.

 Dotar de mayor capacidad disuasiva el esquema de

sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para
dictar medidas correctivas, entre otros (ver considerando tercero
de la Ley).

Es sobre la base del contenido antes mencionado que se ha

concebido la nueva Ley “que prohíba y sancione el abuso de la posición de
dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales” que “fortalecerá
sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que,
a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la
competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”
(considerando cuarto de la Ley).

Definitivamente, las novedades de la Ley, conforme se señalará más

adelante, se enmarcan dentro la eficiencia y los costos; conceptos propios
de la economía y aplicados por el Análisis Económico del Derecho, desde que
se busca incentivar “la eficiencia económica en el mercado”, promover “la
competitividad económica del país” y sobre todo mejorar “el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”.

121
 La Ley en comentario, en relación con el Decreto Legislativo Nº
701, se distancia en cuanto a los objetivos. Para esta última el objetivo es
“eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia”. Para la primera es “promover la eficiencia económica en los
merados para el bienestar de los consumidores.

Desde tal perspectiva, en forma resumida, las novedades del

Decreto Legislativo Nº 1034, serían las siguientes:

 En lo que respecta al ámbito de aplicación, menciona los

siguientes: 1) Ambito subjetivo, referido a los sujetos a quienes
se aplica: Personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Se aplica también
a quienes ejercen la dirección, gestión o representatividad de las
entidades antes mencionadas. 2) Ambito objetivo: referido a las
conductas anticompetitivas. 3) Ambito territorial: Se aplica a las
conductas anticompetitivas que se produzcan en el país,
incluyendo aquellas que se hubieran originado en el extranjero
(arts. 2º, 3º y 4º)

 Se introduce la aplicación del Principio de primacía de la

autoridad, por parte de la autoridad administrativa para efectos
de determinar la verdadera naturaleza de las conductas
investigadas (art. 5º).

 Alude al mercado relevante y a la posición de dominio: 1)

Mercado relevante: Integrado por el a) Mercado de producto
relevante: Bien o servicio materia de la conducta investigada. b)
Mercado geográfico relevante: Conjunto de zonas geográficas
donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante. 2) De la posición de
dominio en el mercado: Importa la posibilidad del agente
económico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial
las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado (arts. 6º
y 7º).

122
  Respecto a las conductas anticompetitivas, alude a la
naturaleza de las prohibiciones, distinguiendo entre lo que es
Prohibición absoluta y prohibición relativa. En el primer caso,
para verificar la existencia de la infracción administrativa, es
suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia
de la conducta. En el segundo caso, la autoridad de competencia
deberá probar la existencia de la conducta (arts. 8º y 9º).

 Sobre el abuso de la Posición de Dominio, prescribe que este

existe “cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales,
directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición”. Luego en un lista cerrada describe las conductas
a ser consideradas como abuso de la posición de dominio,
excluyendo de esta calificación “El simple ejercicio de dicha
posición sin afectar a competidores reales o potenciales”
(art.10º).

 Reconoce como conductas anticompetitivas, además del abuso

de la Posición de Dominio las Prácticas Colusorias Horizontales
y las Prácticas Colusorias Verticales: Las primeras son
“los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizadas por agentes económicos competidores
entre si que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear
la libre competencia”. Las segundas, son “los acuerdos,
decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas
por agentes económicos que operan en planos distintos de la
cadena de producción, distribución o comercialización, que
tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia”. Cada una de estas conductas son descritas en
forma separada (arts. 11º y 12º).

Como se observa, la novísima Ley supera largamente al Decreto

Legislativo Nº 701, destacando, entre ellos los alcances de la norma, incluso

123
aquellos actos anticompetitivos originados en el extranjero (ámbito territorial).
Se establece, con relación al alcance de las conductas, que estas adolecerían de
prohibición absoluta (art. 8º) y prohibición relativa (art. 9º).

En cuanto a la sistematización de las conductas anticompetitivas, el

Decreto Legislativo Nº 1034, si distancia del Dec. Legislativo Nº 701. En
efecto, mientras este último hacía una distinción general entre el abuso de
posición de dominio y las prácticas restrictivas de la libre competencia, el primero
(nueva Ley), distingue entre abuso de posición de dominio y prácticas colusorias
que pueden ser horizontales y verticales.

Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posición de

dominio, se agregan las siguientes: a) Establecer, imponer o sugerir contratos de
distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados, b) utilización de manera abusiva y reiterada procesos
judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia y c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a
no aceptarlos (artículo 10º, literales e), f) y g), del Dec. Leg. 1034.

Otro hecho importante que merece destacarse, es que se zanja la

polémica, bastante debatida tanto por la doctrina como por la propia autoridad
administrativa que no fue uniforme en sus decisiones. Se trata de la prohibición o
no de las prácticas explotativas en nuestro sistema. El Decreto Legislativo
Nº701, no determinaba claramente si tales prácticas estaban prohibidas o no. La
nueva Ley, se pronuncia por la no prohibición de dichas prácticas. “En efecto,
antes de detallar los supuestos de abuso de posición de dominio, el artículo
10.2, señala que éstas conductas tienen específicamente efecto exclusorio
(negando de esta manera que puedan referirse también a comportamientos
explotativos para con los consumidores). Además el artículo 10.5 establece
categóricamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple
ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales; de
esta manera, cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de
prácticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se
reputan como abuso de posición de dominio y, por lo tanto, no estará
prohibida”.

En lo que se refiere al procedimiento administrativo sancionador la nueva

124
ley, trae una regulación bastante detallada, privilegiando la actividad probatoria.
Por último, debe destacarse el contenido del artículo 49º, en el que se
“establece que todas las personas que hayan sufrido daños como
consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la comisión podrán
demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y
perjuicios, constituyendo el Indecopi la vía administrativa previa que debe
agotarse antes de plantearse dicha pretensión en el Poder Judicial”.

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto

Legislativo Nº 1044.

Adicionalmente y en salvaguarda de la Libre Competencia en una

Economía Social de Mercado, como la nuestra se ha promulgado el Decreto
Legislativo Nº 1044, de fecha 26 de junio del año en curso, denominada Ley de
Represión de la Competencia Desleal, que deroga el Decreto Ley Nº 26122, el
Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI (TUO del Dec. Leg. 691), entre otros.

Esta norma jurídica, al igual que el Decreto Legislativo Nº 1034, se

expide “luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691
y el Decreto Ley Nº 26122”, en que luego del diagnóstico realizado de estas
leyes se “evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar
la falta de claridad de un régimen dual, así como una serie de deficiencias
y vacíos existentes en cada uno de ellos, requiriéndose por ello una reforma
integral”.

La pertinencia de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal,

se fundamenta en los siguientes hechos:

 Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo

previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados
Unidos de América.

 Clarificar “su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial)”.

 Establecer “conceptos claros y criterios de análisis que

generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las
conductas consideradas como desleales, incluso si han sido

125
 realizadas a través de la publicidad comercial

 Redefinir y mejorar “sustancialmente el procedimiento

administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en
el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa,
un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una
diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la
autoridad”.

 Dotar “de mayor capacidad disuasiva al esquema de

sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para
dictar medidas correctivas, entre otros”.

Según propia declaración de la Ley, sobre la base de lo antes descrito se

dicta “una nueva Ley que prohíba y sancione los actos de competencia desleal,
así como infracciones específicas de publicidad comercial” para fortalecer
“sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que a
su vez incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional, promoverá la
competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores,
estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”

En cuanto a la finalidad de la ley, según el artículo 1º, es reprimir “todo

acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial,
afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”.

Respecto al ámbito de aplicación de la ley, se reconocen los siguientes:

1) objetivo: referido a los actos, a los cuales se aplica la Ley. 2) Subjetivo:
Referido a los sujetos transgresores y 3) Territorial: respecto al espacio dentro
del cual se aplica la Ley, según el lugar donde se produzcan los actos o
conductas de competencia desleal (art. 2º).

El Principio de Primacía de la Realidad, constituye una novedad

que no estuvo considerada en la anterior legislación, cuya aplicación
corresponde a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

126
 Con relación a los Actos de Competencia Desleal, la Ley alude a
una Cláusula general y a la condición de ilicitud para la calificación de un acto de
competencia desleal. Por la cláusula general, se prohíben y se sancionan “los
actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y
cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad
publicitaria, sin importar el sector de a actividad económica en la que se
manifiesten”. Se define al acto de competencia como “aquel que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben
orientar la concurrencia en una economía social de mercado”(art. 6º. Numeral
1) y 2).Por la condición de ilicitud, se establece que para la determinación de la
existencia de un acto de competencia desleal no es necesario “acreditar
conciencia o voluntad sobre su realización”. “Tampoco será necesario acreditar
que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los
consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la
generación de dicho daño sea potencial”(art. 7º, numerales 1) y 2).

Como una de las innovaciones, la Ley trae un enunciativo listado de actos

de competencia desleal, debidamente sistematizados de la manera siguiente:

 Actos que afectan la transferencia del mercado: a) Actos

de engaño: Son actos que tienen “como efecto, real o potencial,
inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza,
modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el
uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición
y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o
transacciones que el agente económico que desarrolla tales
actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre
los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello
que representa su actividad empresarial”, b) Actos de
confusión: “Consisten en la realización de actos que tengan como
efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el
mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el
establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de
manera tal que se considere que estos poseen un origen
empresarial distinto al que realmente les corresponde” (arts. 8º y
9º).

127
 Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente
económico: a) Actos de explotación indebida de la reputación
ajena: Son aquellos actos “que no configurando de confusión,
tienen como efecto real o potencial, el aprovechamiento indebido
de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación
empresarial o profesional que corresponde a otro agente
económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de
asociación con un tercero”, b) Actos de denigración: “Consisten
en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial,
directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito,
la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de
otro agentes económicos”. Se incluye un listado de actos de
denigración, Actos de comparación y equiparación indebida:
“…consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia
frente a la oferta competidora, mientras que los actos de
equiparación consiste en presentar únicamente una adhesión de la
oferta propia sobre os atributos de la oferta ajena” (artículos 10º,
11º y 12º).

 Actos que alteran indebidamente la posición competitiva

propia o ajena: a) Actos de violación de secretos
empresariales: “Consisten en la realización de actos que tengan
como efecto, real o potencial” la divulgación o explotación, “sin
autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que
se ha tenido acceso legítimamente con deber de reserva o
ilegítimamente”. Igualmente “Adquirir secretos empresariales
ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de
deber de reserva o procedimiento análogo”, b) Actos de violación
de normas: “Consisten en la realización de actos que tengan
como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una
ventaja significativa derivada de la concurrencia en el
mercado mediante la infracción de normas imperativas”, c) Actos
de sabotaje empresarial: “Consisten en la realización de actos
que tengan como efecto; real o potencial, perjudicar
injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o
empresarial en general de otro agente económico mediante la

128
 interferencia en la relación contractual que mantiene con sus
trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que
tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna
prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra
índole en sus procesos o actividades” (arts. 14º y 15º).

 Actos de competencia desleal desarrollado mediante la

actividad publicitaria: Se consideran los siguientes: a) Actos
contra el principio de autenticidad: “Consisten en la realización
de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el
destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal”, b)
actos contra el principio de legalidad: “Consisten en la difusión
de publicidad que no respete las normas imperativas del
ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria”, c)
actos contra el principio de adecuación social: “Consisten en la
difusión de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los
destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un
acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índole; b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público
distinto al adulto”(arts. 16º a 18º).

Dentro de las novedades que contiene la Ley que se comenta, se

encuentran: En el ámbito territorial, se establece que las
prohibiciones alcanzan a cualquier acto de competencia desleal
que se produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del
territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el
extranjero. Igualmente, se introduce el Principio de Primacía de
la Realidad a ser aplicado por la Autoridad Administrativa.

También encontramos una regulación mucho más amplia de los

actos de competencia desleal relacionados con la publicidad, a
cuyo desarrollo se le dedica todo un título. Se trata del Título III,
denominado Disposiciones que Orientan la Evaluación de los
Actos de Competencia Desleal Desarrollados Mediante la
Actividad Publicitaria. Lo mismo puede decirse respecto al
procedimiento administrativo sancionador que se encuentra mucho

129
 más desarrollado que en la anterior legislación, privilegiándose la
actividad probatoria.

Se establece, además una diferencia con la Ley de Represión de

Conductas Anticompetitivas (Dec. Leg. 1034), en lo que se refiere al pago de la
indemnización por actos de competencia desleal. La Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, prevé que el Indecopi es la vía administrativa
previa para ejercer el derecho de indemnización. Por su parte la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, prescribe que cualquier perjudicado por
actos de competencia desleal que hayan sido declarados como tales por la
Comisión o el Tribunal podrán demandar ante el Poder Judicial la pretensión de
indemnización por daños y perjuicios.

Por último se dirá que los delitos de publicidad engañosa, fraude en venta
de bienes o prestación de servicios y daño a la reputación ajena, sancionados,
respectivamente, por los artículos 238º, 239º y 240º del Código Penal, han sido
derogados, despenalizándose este tipo de infracciones.

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA

LEGISLACION

Sobre la defensa del consumidor y el Análisis Económico del Derecho,

hemos adelantado varios aspectos, al abordar el tema de la protección del
consumidor, como una de las áreas de nuestra disciplina. Sin embargo,
tratándose de una de las áreas más importantes que tiene que ver con la
contratación, resulta necesario ampliar lo hasta aquí estudiado, para ello
recurriremos al Decreto Legislativo Nº 716, de fecha 9 de noviembre de 1991, sus
modificatorias y su reciente norma complementaria, Decreto Legislativo Nº
1045, del 26 de junio del año en curso, a fin de dejar establecido como
nuestra legislación regula este derecho.

Esta última norma jurídica trae varias novedades, encontrándose

dentro de ellas el reconocimiento del microempresario como consumidor.
Asimismo se establecen nuevos supuestos de cláusulas vejatorias, la
responsabilidad solidaria de los establecimientos médicos por infracción de la

130
normativa de protección al consumidor por parte de su personal, el derecho de los
consumidores a la devolución inmediata de la suma pagada por un bien o servicio
no idóneo, entre otras.

Entre las modificaciones que pueden señalarse se encuentran las

siguientes:
 Modifica el artículo 3, literal a) de la Ley de Protección al
Consumidor, ampliando el concepto de consumidor, incluyendo a
los microempresarios, como excepción a la regla, cuando
evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro del propio negocio. Esta inclusión se
hace siguiendo el precedente de observancia obligatoria
contenido en la Resolución Nº 0422-2003/TDC.

 Adicionalmente se ha dejado de lado el concepto de “consumidor

razonable”, que ha venido siendo utilizado en forma amplia por la
jurisprudencia administrativa de INDECOPI, haciéndose expresa
referencia al concepto de “consumidor con diligencia ordinaria”
como sujeto de protección, teniendo siempre presente en cuenta
las circunstancias en que se realiza el acto de consumo.

 Se adiciona al artículo 8º, un párrafo que regula el principio de

idoneidad, estableciéndose los supuestos en los cuales se
exonerará al proveedor de la responsabilidad de poner a
disposición del consumidor bienes y servicios idóneos. Estos
supuestos son: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de
tercero o la negligencia del propio consumidor.

 Con relación a la mayor protección al consumidor, se encuentran

las normas que prescriben la obligación del prestador de servicios
de dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo
reciba en reparación. De este modo se ha adicionado un párrafo
al artículo 12º de la Ley primigenia. Asimismo la prohibición
expresa de nuevos métodos comerciales coercitivos como las
ventas atadas, el establecimiento de limitaciones injustificadas al
derecho del consumidor a poner fin a un contrato, y a que le

131
 ofrezcan bienes y servicios a través de llamadas telefónicas, visitas
y otros métodos impertinentes. Se trata de la modificación al
artículo 13º de la Ley de Protección al Consumidor

 Se ha modificado el artículo 31º de la Ley de Protección al

Consumidor, estableciéndose como derecho del consumidor a
optar alternativamente por la reposición del producto, una nueva
ejecución del servicio o la reparación del bien o la devolución de
la cantidad pagada, cuando el producto o servio no sea idóneo.
Antes de la modificación se prescribía que el consumidor debía
primero exigir la reparación, si esta no era posible, se exigía la
reposición, y solo cuando ello no fuera posible, recién podía exigir
la devolución del monto pagado. Con la modificatoria hay una
mayor protección.

 Otra de las novedades que trae consigo la Ley

complementaria del Decreto Legislativo Nº 716, si bien mantiene
varios artículos sin modificarlos, es el establecimiento de una
nueva regulación que se enmarca en el sistema de protección al
consumidor. Ejemplo de ello, lo constituye el artículo 18º en el que
se establece la prohibición de incluir cláusulas que impongan
obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los
derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Igualmente,
se establece una sanción para determinadas cláusulas vejatorias,
considerándose como no puestas aquellas que tengan por objeto:
a) permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones
y términos del contrato en perjuicio del consumidor, o b) permitan
sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el
consentimiento explícito e informado del consumidor.

 De otro lado, muchas disposiciones del Decreto Legislativo Nº

716, están estrechamente relacionados con la nueva norma que
la complementa. Este es el caso del artículo 18.d), que prescribe la
obligación del proveedor de establecer en sus formularios
contractuales caracteres legibles no pudiendo ser de tamaño
menor a 3 milímetros. Artículo 20º, referido a las reglas de
información sobre el refinanciamiento. Artículo 21º, respecto a las

132
 líneas de crédito. Artículo 22º, sobre información sobre depósitos.

 La reciente Ley complementaria de la Protección al Consumidor

determina la responsabilidad solidaria del establecimiento de salud
por las infracciones a la Ley generadas por el ejercicio negligente,
imprudente o impericia de las actividades de los profesionales,
de los técnicos o de los auxiliares que laboran en dicho centro
de salud.

 Como cuestión importante de la Ley, es la inclusión del

Principio de Primacía de la Realidad al sistema de protección del
consumidor, por el que, en la aplicación de la Ley de Protección al
Consumidor, la determinación de la verdadera naturaleza de las
conductas tomará en consideración las situaciones y relaciones
económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.

 Por último, se le otorga al Poder Ejecutivo, para que en el plazo

de 120 días contados a partir de la vigencia de la Ley, expida
el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al
Consumidor.

El marco normativo que trae consigo el Decreto Legislativo Nº 1045,

complementa el Sistema de Protección al Consumidor, fortaleciendo el Decreto
Legislativo Nº 716 (D. S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000),
con la finalidad de consolidar la adecuada protección de los intereses de los
consumidores en el país. Además esta propuesta de reforma “obedece a la
urgente necesidad de dotar al país de un marco normativo institucional que
garantice una tutela efectiva de los derechos de los consumidores, en el nuevo
entorno de relaciones de consumo que se derivará de la pronta implementación
del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América”. Se
trata de “asegurar un impacto positivo de dicho Tratado sobre el bienestar
social, y en desarrollo de una mejora del marco regulatorio que garantiza el
derecho de los consumidores”.

Se espera que las acciones antes mencionadas permitan “una mejor

protección de los consumidores; que los agentes económicos tengan más
incentivos para cumplir con la ley; y, en general, disminuirán los costos asociados

133
a los conflictos vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo
que se generará un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los
beneficios propios de la apertura comercial y la expansión de los mercados a
través de acuerdos de libre comercio”.

La Constitución, en su artículo 65º, establece la obligación del Estado de

defender el interés de los consumidores y usuarios, para cuyo efecto garantiza su
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su
disposición en el mercado. Igualmente, establece la obligación de velar por la
salud y la seguridad de la población.

En el mercado se encuentran ofertantes (productores) y demandantes

(consumidores) ya sea de bienes o de servicios. En el primer caso se trata de
consumidores y en el segundo de usuarios. En la contratación de los bienes y
servicios según nuestra legislación, los agentes económicos son formalmente
iguales y en conformidad con su libertad de contratar, pueden efectuar las
transacciones que consideren más convenientes a sus propios intereses. Ellos
eligen con quien contratar y sobre que contratar.

El error constituye un vicio de la voluntad y por tanto es causa de la

anulación del acto jurídico. La falta de información puede dar lugar a la
celebración de un contrato fraudulento. La dispersión de los consumidores,
en relación a los ofertantes, característica de la economía contemporánea,
hace que el primero se encuentre en una mayor desventaja al momento de
contratar, no solo por las dificultades de la falta de fluidez de la información para
que llegue a todos, sino también por el interés que el vendedor pueda tener para
que el consumidor no se encuentre bien informado y adquiera los bienes que
ofrece en el mercado. Frente a tales hechos se hace necesario que el Estado
asuma la obligación de proteger los consumidores y usuarios.

Por lo demás, ello resulta indispensable en una economía social de

mercado, a fin de que la relación en el mercado sea lo más equiparable
posible, para lo cual deben existir ciertas garantías que en esencia son las
siguientes:

 “Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre el

producto, sus características y finalidades”.

134
  “Que lo que el productor y el vendedor informan, sea controlado
por una entidad que garantice la verdad de lo dicho”.

 Que en la relación comercial misma, el consumidor acuda a un

mercado en el que el productor o el vendedor no actúen con
posición dominante o monopólica que lo perjudiquen”.

 “Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual recurrir

para interponer procesos que corrijan los problemas que encuentre
en su relación de mercado”.

 “Que los procedimientos de protección al consumidor sean

eficientes y que las autoridades encargadas de ellos tengan el
poder suficiente, jurídicamente reconocido, para corregir las
irregularidades que se presenten”.

 Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de las

partes fuertes de la relación de mercado, particularmente en lo que
atañe a asuntos de ética, salud y seguridad colectivas”.

La regulación infraconstitucional de la defensa del interés de los

consumidores y usuarios, como ya se ha indicado, se encuentra contenida en el
Decreto Legislativo Nº 716, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 09
de noviembre de 1991, cuyo Texto Único Ordenado, se encuentra contenido en el
D. S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000, recientemente
complementado por el Decreto Legislativo Nº 1045, del 26 de junio del año en
curso, en cuyo artículo 2º declara que: “La protección al consumidor se
desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado, establecido
por el artículo 115º de la Constitución Política del Perú”.

Consumidores o usuarios: Son las personas naturales o jurídicas que

adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.
Son también las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un
bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que
evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de

135
aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio.
La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia
ordinaria de acuerdo a las circunstancias.

Proveedores: Son las personas naturales o jurídicas que fabrican,

elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, prepara,
expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores.
En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: 1)
Distribuidores o comerciantes: Las personas naturales o jurídicas que en
forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor o al por menor,
bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello nos e
desarrolle establecimientos abiertos al público. 2) Productores o fabricantes:
Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o
transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores.

3) Importadores: Las personas naturales o jurídicas que en forma

habitual importan bienes para su venta o provisión en otra forma en el
territorio nacional. 4) Prestadores: Las personas naturales o jurídicas que en
forma habitual prestan servicios a los consumidores.
Producto: Es cualquier bien mueble o inmueble, material o
inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con
un consumidor.

Servicios: Cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece

en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria,
financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan
los servicios que se brindan bajo relación en dependencia.

Los derechos de los consumidores son los siguientes:

 Derecho a una protección eficaz contra los productos y

servicios que en condiciones normales o previsibles, representen
riesgo o peligro para la salud o la seguridad física.

 Derecho a recibir de los proveedores toda la información

necesaria para tomar una decisión o realizar una elección
adecuadamente informada en la adquisición de productos y

136
 servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de
los productos o servicios.

 Derecho a acceder a una variedad de productos y

servicios, valorativamente competitivos, que les permitan
libremente elegir los que deseen.

 Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el

trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la
protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen
desinformación o información equivocada sobre los productos o
servicios;

 Derecho a la reparación por daños y perjuicios,

consecuencia de la adquisición de los bienes de los bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;

 Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin

de defender sus intereses por intermedio de entidades
públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los
medios que el ordenamiento jurídico permita (ver artículo 5º del
Dec. Leg. 716).

Las obligaciones de los proveedores, se encuentran señaladas en los

artículos que van del artículo 6º al 14º, con las correspondientes modificaciones
introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1045 y son las siguientes:

 Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de

seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo
corresponda (art. 6º).

 Constituye obligación de los proveedores que en sus listas de

precios o en sus rótulos, letreros, etiqueta o envases, u otros en los
figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, se
consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda. Cuando se trate de ventas
al crédito se consignará, además, las especificaciones previstas

137
 en los incisos b), c), d) y e), del artículo 24 de la Ley de
Protección al Consumidor. Además los consumidores no podrán
ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio
fijado (ver art. 7.A de la Ley). De acuerdo con la adición del Dec.
Leg. 1045: “En caso el proveedor diferencie el precio del bien o
servicio, en función del medio de pago, dicha información deberá
ser puesta expresamente en conocimiento del consumidor, de
forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a
través de carteles, avisos u otros similares. En caso dicha
circunstancia no sea informada, los consumidores no podrán ser
obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el
precio fijado por el bien o servicio”.

 Cuando se trate de ventas al crédito se consignara, además, las

especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del
Art.24ª de la presente Ley. Los consumidores no podrán ser
obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado.

 Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y

calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las
marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de
la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la
vida útil del producto indicados en el envase, en lo que
corresponde (art. 8º de la Ley). Este artículo ha sido adicionado
por el Dec. Leg. 1045, en los siguientes términos: “El proveedor
se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar
que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su
actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor,
hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no
cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del
bien o servicio corresponde al proveedor” (art. 3º).

 Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor

no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la
salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso
que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo
sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así

138
 como del modo correcto de la utilización del producto o servicio.

 En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios,

en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no
previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las
medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como
notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar
los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e
informar a los consumidores oportunamente con las advertencias
del caso.

 En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación,

distribución o comercialización de bienes respecto de los que no
se brinde el suministro oportuno de partes y accesorios o
servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos
suministros o servicios se brinden con limitaciones, los
proveedores deberán informar de tales circunstancias de manera
clara e inequívoca al consumidor. De no brindar dicha
información, quedaran obligados y serán responsables por el
oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de
reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan,
fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan , durante el lapso en
que los comercialicen en el mercado nacional y, posteriormente,
durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los
productos. El Decreto Legislativo Nº 1045, ha adicionado el
siguiente párrafo a la Ley: “La responsabilidad de probar la
comunicación previa a la configuración de la relación de consumo
sobre las limitaciones en el suministro de las partes y accesorios,
corresponde al proveedor”.

 El prestador de servicios de reparación está obligado a brindar el

servicio diligentemente y a emplear componentes o repuestos
nuevos y apropiados al bien de que se trate, salvo que, en cuanto
a esto último, el consumidor autorice expresamente y por escrito
lo contrario. El Decreto Legislativo Nº 1045, ha adicionado el
párrafo siguiente: “El prestador de servicios de reparación está
obligado a dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo

139
 reciba en reparación, indicando el defecto visible u otro
encontrado en el producto, así como de su estado al momento de
su devolución al consumidor. El consumidor podrá dejar en dicho
documento cualquier observación o comentario que considere
pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio deberá
entregar copia de dicha constancia al consumidor”.

 Respecto a las obligaciones de los proveedores, el Decreto

Legislativo, ha modificado totalmente el artículo 13º de la
primigenia Ley, prescribiendo que: “De manera enunciativa, aunque
no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra
los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores
no podrán: a) En relaciones contractuales de duración
continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o
subordinación entre las acciones de consumo, tomar ventaja
indebida del oportunismo post contractual, es decir condicionar la
venta de un bien a la prestación de un servicio o la adquisición de
otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen
parte de las ofertas comerciales, o, por los usos y costumbres
sean ofrecidos en conjunto. b) obligar al consumidor a asumir
prestaciones que no hayan pactado o a efectuar pagos por bienes
o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningún
caso podrá interpretarse el silencio del consumidor como
aceptación de dichas prestaciones a pago, salvo que lo hubiese
autorizado en forma expresa. c) Modificar sin el consentimiento
expreso de los consumidores las condiciones y términos en los
que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede
presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que
este así lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad. d)
Completar los títulos valores emitidos incompletos por el
consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente
acordada al momento de su suscripción. e) Establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del
consumidor de poner fin a un contrato, así como a la forma como
este puede hacerlo. f) Ofrecer bienes y servicios a través de
visitas, llamadas telefónicas o métodos análogos de manera
impertinente.

140
  Las empresas que prestan servicios públicos no podrán
condicionar la atención de los reclamos formulados por los
consumidores o usuarios al pago previo de la retribución
facturada.

De la información de la oferta de bienes y servicios, regulada por

la Ley de Protección al Consumidor, se encuentra contenida en los artículos 15 a
23, con la correspondiente modificación del Decreto Legislativo Nº 1045,
es la siguiente:

 El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente,

apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la
información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose
de productos destinados a la alimentación y la salud de las
personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus
ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o
presentación que induzca al consumidor a error respecto a la
naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos,
volumen, peso, medida, precios, forma de empleo,
características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o
cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

 Toda información sobre productos de manufactura nacional

proporcionada a los consumidores deberá efectuarse en términos
comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el
sistema legal de unidades de medida. Tratándose de productos
de manufactura extranjera, deberá brindarse en idioma castellano
la información relacionada con las condiciones de las garantías,
las advertencias y riesgos previsibles, así como los cuidados a
seguir en caso de que se produzca un daño.

 Los establecimientos comerciales deberán exhibir en sus vitrinas,

de manera fácilmente perceptible para el consumidor, los precios
de los productos exhibidos en ellas. Asimismo, los
establecimientos en los que ofrezcan productos o servicios a los
consumidores, deberán contar con una lista de precios, en la que

141
 consten los de todos los productos y servicios ofertados, la misma
que deberá proporcionarse a todo consumidor que lo solicite.

 Los establecimientos que expenden comida y bebidas, están

obligados a colocar sus listas de precios en el exterior de los
mismos.

 Cuando se expende al público productos con alguna deficiencia,

usados, reconstruidos o remanufacturados, deberá informarse
claramente esta circunstancia al consumidor, hacerlo constar en
los propios artículos, etiquetas, envolturas o empaques, y en las
facturas correspondientes.

 La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se

ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido, las características y funciones propias
de cada producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan
lugar a obligaciones de los proveedores que serán exigibles por
los consumidores o usuarios, aun cuando ni figuren en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido.

 El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de crédito

será el precio al contado, el proveedor deberá informar, previa y
expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta,
promoción, rebaja o descuento exigible respecto de la modalidad
de pago al contado, será también exigible por el consumidor que
efectúa pagos mediante el uso de tarjetas de crédito, salvo que se
ponga en conocimiento adecuadamente del consumidor, en la
publicad o información respectiva y de manera expresa, lo
contrario.

 La publicidad relativa a oferta, rebajas de precios y promociones

deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades
a ofertar. En caso contrario, el proveedor estará obligado a
proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o
servicios ofertados, en las condiciones señaladas.

142
 Las rifas, sorteos, concursos, canjes de envases o cualquier otro sistema
análogo que realice el proveedor con fines de promoción comercial, deberá ser
previamente autorizado de acuerdo a la legislación pertinente. La publicidad
comercial que se haga para el efecto deberá indicar la autorización obtenida para
la promoción.

LA CONTRATACION Y EL ANALISIS ECONOMICO DEL

DERECHO

El numeral 14, del artículo 2º de la Constitución Política, prescribe que

“Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público”.

Por la libertad de contratar todas las personas pueden celebrar

contratos con las personas que designen y sobre los bienes o servicios que
deseen, sin restricción alguna, salvo en aquellos casos en que se contravengan
leyes de orden público. Desde esta perspectiva, la Teoría del Derecho, ha venido
reconociendo, “el rol que le cabe a la declaración de voluntad de las personas en
la creación de normas jurídicas obligatorias, hasta el punto de convertirlas en
una fuente formal de Derecho más, al lado de las otras cuatros tradicionales
(legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina)

Cuestión fundamental en la contratación, desde una perspectiva privada,

es la autonomía de la voluntad: individual o colectiva. La primera, no solamente
supone la presencia de un sujeto que decide contratar, sino también la posibilidad
de decidir con quién contratar. La segunda, supone la presencia de una pluralidad
de sujetos o contratantes, normalmente representados por apoderados. De este
modo, en el primer caso, tendremos un contrato individual y en el segundo un
contrato colectivo (negociación colectiva).

El fundamento de la autonomía privada individual pretende ser explicado a

143
través de dos teorías: La individualista y la normativista. Según la primera tesis,
los derechos subjetivos de toda persona derivan únicamente de la esencia del
hombre, esto es, de su propia condición de ser humano. En consecuencia es
absolutamente soberano para regular sus intereses, desde que la autonomía
privada (libertad) es anterior y superior al Estado, quien se limita únicamente a
reconocerla. La segunda tesis, plantea que “la autonomía privada le es concedida
a los sujetos de derecho por expresa delegación del Estado, para que la
ejerzan dentro de los cauces establecidos por el ordenamiento jurídico”. La
libertad de contratación, tiene dos dimensiones: Una, libertad de contratar o de
conclusión, que supone la facultad de decidir cómo, cuándo y con quien contratar.
La segunda, denominada libertad contractual o de configuración, supone el
derecho de los contratantes, para determinar el contenido del contrato. Esta
última manifestación presupone la primera, de manera que para que exista
libertad contractual es imprescindible que exista libertad de contratar.

Respecto a la libertad de contratación, se han esgrimido, igualmente, dos

posiciones: La primera es aquella que proclama la Autonomía de la Voluntad,
en forma irrestricta; la segunda proclama el dirigismo contractual, esto es, la
intervención del Estado en la contratación, tanto legislativa como judicialmente,
como una forma de proteger al contratante más débil.

Sin entrar en mayores disgregaciones sobre la vigencia o no de estas

posiciones, sobre la conveniencia de aplicar una u otra, puede perfectamente
afirmarse, a la luz de la experiencia histórica, que la intervención del Estado en la
economía, es un hecho, mucho más si aludimos a una Economía Social de
Mercado, modelo concebido por nuestra Constitución del Estado, al prescribir
que: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado”.

Si bien el contenido del artículo 62º de la Constitución propugna la

vigencia de la autonomía de la voluntad, en un intento por excluir al Estado en la
contratación, sin embargo exige, para la validez del contrato, la sujeción a las
“normas vigentes al tiempo del contrato”. Se opta, entonces, por la protección
de la libertad de contratación, tanto al momento de la celebración, como
posteriormente. Se trata del dirigismo contractual, que busca proteger los
contratos celebrados (presente) y los que puedan celebrarse a futuro. La
libertad de contratación debe ejercerse en armonía con el ordenamiento legal. La

144
contradicción es mucho más evidente al prescribirse en la segunda parte del
citado artículo 62º, que “Los términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. En esta parte, es claro, que
nuestra Constitución se aparta totalmente del “dirigismo contractual” y apuesta
por la “autonomía de la voluntad”.

Los límites a la libertad de contratación encuentran su fundamento

en el modelo económico propugnado por la Constitución del Estado:
Economía Social de Mercado. “El marco jurídico fundamental de regulación de las
relaciones económicas que perfila el modelo económico, es lo que se ha venido
en llamar la “Constitución Económica. Esta determina los pilares básicos para
el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma y extensión de la
intervención estatal, la organización y técnica de la producción y distribución e,
inclusive, el contrato”; explicación que encuentra su mejor sustento en la
necesidad que tuvo el Estado, en un determinado momento de la historia
económica, de dictar normas regulatorias del mercado, propias de un Estado
Social de Derecho.

La lectura del artículo 58º de la Constitución, según la cual se opta por un

modelo de Economía Social de Mercado, que justifica la intervención del
Estado en la regulación del Mercado y por tanto, el dirigismo contractual, entra en
contradicción con otras normas de este mismo cuerpo normativo, que consagran,
por el contrario una economía de mercado. Por ejemplo, “el carácter
subsidiario de la actividad empresarial estatal (artículo 60º) o, la imposibilidad de
sustentar una expropiación en el interés social (artículo 70º)”, entre otras.

En el nivel infraconstitucional, el Código Civil, calificado por algunos como

“socializante” o “comunistoide”, ha optado por el dirigismo contractual, sin abdicar
de la autonomía de la voluntad. Así tenemos que el artículo 1354º, prescribe que
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. En esta norma jurídica
se consagra la denominada libertad contractual o de configuración. Obsérvese
que no regula la libertad de contratar; hecho que es fácil entender, si admitimos
que la libertad contractual la presupone.

De la lectura del artículo 1354º, puede concluirse que no consagra la

libertad contractual en términos absolutos, desde que exige que esta debe

145
adecuarse a la “norma legal de carácter imperativo”, es decir a una norma
preexistente, de modo que si alguien contrata contraviniendo una norma

imperativa el contrato será nulo de pleno derecho7. “El hecho de que la libertad
contractual no pueda ser ejercida en términos absolutos, denota claramente una
opción por la tesis normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonomía
privada”. Sin embargo, parece que se trata, también de la presencia del
dirigismo contractual.

El artículo 1355º, del mismo Código Civil, prescribe que: “La Ley, por
consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos”. Si en el artículo 1354º, la
limitación se encuentra relacionada con la preexistencia de norma imperativa,
en el caso del artículo 1355º, el intervencionismo estatal es mucho más directo,
pues se trataría de normas que se expiden con el único propósito de intervenir la
autonomía privada en cuanto al contenido del contrato, “por consideraciones de
interés social, público o ético”.

Por el dirigismo contractual se interviene legislativamente, la

libertad contractual, que puede darse en un doble sentido: imponiendo reglas y/o
estableciendo limitaciones. La regla funciona respecto al contenido de los
contratos. Vale decir, sobre la libertad contractual. Esta intervención legislativa
produce una insertación automática de las reglas o limitaciones a las cláusulas
del contrato celebrado, funcionando al lado de las cláusulas primigenias y
produciendo sus efectos.

El interés social, público o ético, constituyen los elementos justificatorios

del intervencionismo estatal, modificando la noción clásica de la
contratación, respecto a la autonomía de la voluntad, teniendo como sustento en
la desigualdad real que se da en las relaciones sociales y económicas, por el
desequilibrio económico, que es preciso regular efectivizando los correctivos
pertinentes, redefiniendo una concepción más permeable del contrato conducente
a su socialización. En consecuencia, el intervencionismo es para proteger.

La tesis de la teoría clásica, es que el Estado no debe intervenir o interferir

la vida económica; y la tutela jurídica sólo deberá otorgarla únicamente respecto a
lo que las partes han convenido y nada más. Sin embargo, dentro de la

146
polémica existente sobre la intervención o no del Estado, a través del dirigismo
contractual, se ha admitido la intervención legislativa en los contratos por parte
del Estado.

“Expresión de esta tendencia son figuras como la rescisión del contrato

por lesión y de su resolución por excesiva onerosidad de la prestación, el
aumento de los tipos contractuales, la presunción de la culpa leve en la
responsabilidad contractual, la inserción automática de cláusulas de origen legal,
la contratación forzosa o la intervención administrativa en la contratación
mediante las cláusulas generales”, entre otras. No obstante, debe distinguirse
entre la intervención legislativa y la intervención judicial. Por ejemplo, en el caso
de la excesiva onerosidad, es el Juez el que interviene para corregir la excesiva
onerosidad. Lo mismo puede decirse de las cláusulas vejatorias, las
estipulaciones inválidas o ineficacia de estipulaciones en las cláusulas
generales de contratación.

El artículo 1357º del Código Civil, a su vez, prescribe: “Por Ley, sustentada
en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”. Del contenido de este
artículo, puede afirmarse lo siguiente: a) Se prevé la existencia de una ley que
autorice o faculte al Estado paran establecer garantías y seguridades, b) El
otorgamiento por el Estado de dichas garantías y seguridades mediante contrato,
y c) la ley tendrá su sustento en razones de interés social, nacional o público.

Aun cuando el Código Civil (1984) antecede a la vigente Constitución

(1993), puede decirse que el propósito es el mismo. No obstante, hay que
anotar que en la norma constitucional, se deja establecido que los contratos –
Ley “no pueden ser modificados legislativamente”, como una reafirmación de la
seguridad jurídica que debe otorgar este tipo de contratos y de la prevalencia
de la autonomía privada.

Desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho, los

problemas que contiene el artículo 1357º, como regla excepcional para la
celebración de los convenios de estabilidad jurídica suscritos entre el Estado y los
inversionistas nacionales o extranjeros o con empresas receptoras de
inversiones, que generan ineficiencia por las externalidades que podrían
presentarse, resumidamente serían los siguientes: a) Los términos de interés

147
social, nacional o público en que deben fundamentarse las garantías y
seguridades, pueden no existir, no obstante, pueden ser invocadas por el Estado
para decidir la revocación de las garantías y seguridades en perjuicio del
inversionista, creando por el contrario inseguridad jurídica, b) al margen de la
existencia o no de las razones de interés social, nacional o público, se pregunta
¿podrá existir la posibilidad de derogar la norma autoritativa, por ley posterior de
igual jerarquía?, c) la debilidad del artículo 1357º está referida a la naturaleza civil
o administrativa del contrato, que podría dar lugar a una interpretación
reconociendo a favor del Estado ciertas prerrogativas exorbitantes a los contratos
privados. Por ello es que la exigencia que al contratar el Estado, lo haga como
persona de Derecho Privado y no como Persona de Derecho Público, esto es,
con las normas del Derecho Civil y no con las de Derecho Administrativo.

La solución de tales problemas resulta de vital importancia para la

inversión nacional y el desarrollo del país. En todo caso, los problemas
planteados encontraron su solución con los siguientes dispositivos
legales que antecedieron a la Constitución de 1993 y que bien puede afirmarse
que constituyen su precedente: Decreto Legislativo Nº 662, de 29 de agosto
de 1991, que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones
extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, Decreto
Legislativo Nº 757, de 07 de noviembre de 1991, Ley Marco para el crecimiento
de la inversión privada, Decreto Supremo Nº 162-92-EF, que reglamenta el
Decreto Legislativo Nº 662.

En estas normas jurídicas se estableció: El carácter civil y no

administrativo de los convenios de estabilidad jurídica y la imposibilidad de ser
modificados en forma unilateral por causa alguna, en tanto se encuentren
vigentes.

La solución definitiva, como ya se dijo, fue dada por el artículo 62º

de la Constitución del Estado, cuya prescripción da validez formal de estabilidad
jurídica al contrato – ley, por los hechos afirmados líneas arriba.

La supresión de toda mención al interés social, nacional o público,

evita que bajo los argumentos establecidos por el Código Civil, se revoque el
contrato, con lo que se asegura la permanencia de las garantías propuestas para
el crecimiento y fomento de la inversión privada, como son: Libre

148
disponibilidad de divisas, estabilidad del régimen tributario, estabilidad en el
régimen de contratación de trabajadores, no discriminación e igualdad de
trato, entre inversionistas nacionales y extranjeros, establecimiento de zonas
francas industriales, comerciales y turísticas, establecimiento de Zonas de
Tratamiento Especial y régimen de admisión temporal y demás instrumentos
diseñados para el desarrollo económico.

Finalmente se dirá que en nuestro país existe una fuerte corriente

modificatoria del Código Civil, con la finalidad de adaptarlo a las tesis del
neoliberalismo, para cuyo efecto el Análisis Económico del Derecho resulta
siendo el instrumento necesario, pues en base a la eficiencia y al menor
costo, es preciso “modernizarlo”. En concreto, algunos de los artículos del
Código Civil o de sus instituciones que deben modificarse para lograr una mayor
eficiencia en el desarrollo de país, a través de la inversión privada, serían los
siguientes:

El problema de los plazos: En el Código Civil, encontramos que el

legislador ha impuesto plazos máximos a los que las partes deben sujetarse,
limitando, de esta manera su libertad para fijar, de acuerdo con sus intereses el
tiempo o los plazos. Este el caso de los contratos preparatorios, artículos
1416º y 1423º. En ambos artículos, si bien se establecen plazos distintos, según
se trate del compromiso de contratar o del contrato de opción, no es menos cierto
que tales plazos son forzosos, de modo que si los contratantes estipulan un plazo
mayor rige el plazo máximo establecido por ley.

No obstante las justificaciones que se hacen, se afirma que hay confusión

entre la temporalidad y la futuriedad. Una cosa es que deba existir un plazo; y
otra que éstos no puedan exceder de un año o seis meses, según se trate de
compromiso de contratar o de opción. Además no es cierto que si las partes
pactan un plazo mayor, quedarían sujetos a un “vínculo indefinido”. La
temporalidad racional y breve de la que habla De la Puente y Lavalle no es un
imperativo jurídico. Un compromiso de contratar superior al año (10 años por
ejemplo) no produce ningún daño al Derecho. Igualmente si las partes desean
contratar por un plazo superior no se estaría ofendiendo al orden público, por lo
demás son las partes las que contratan de acuerdo a sus intereses y ello no
puede constituir un freno al tráfico contractual y a la circulación de la riqueza,
porque no inmovilizan el patrimonio, sino todo lo contrario, el plazo como un

149
acto de previsión permitirá planificar, sabiendo, por ejemplo, que dentro de tres
años deberá realizar un contrato de compraventa definitivo y entregar el bien.
Durante este tiempo puede arrendarlo, puede también comodatario o
entregarlo en garantía. Más aún puede venderlo, disponer del bien, asumiendo el
riesgo de asumir el pago de los daños y perjuicios, sabiendo que con ello va a
ganar.

Respecto al argumento de que el plazo máximo protege al más débil,

evitando así el abuso del contratante más fuerte, se dirá que si tal es el
argumento, tendría que introducirse limitaciones al plazo, sino también al precio,
el bien, los plazos de cumplimiento de las prestaciones, las garantías, los
intereses, etc. Etc.

Los mismos criterios pueden ser aplicados a la opción, puesto que quien
otorga una opción no está impedido de otorgar opción a un tercero. Por ejemplo,
el dueño de una casa podría dar opción a cinco o seis personas simultáneamente
y estipular que todos los demás contratos se resuelven apenas uno de os
optantes acepta. Incluso el concedente podría decir no estipular nada, pues,
incluso en el caso de una opción exclusiva, siempre cabe la alternativa de
incumplir y cargar con la consiguiente responsabilidad, lo cual, como hemos
dicho, dentro de jn cálculo costo – beneficio, podría resultar absolutamente
satisfactorio el interés del concedente.

El problema de los plazos también los encontramos en los contratos de

arrendamientos, de servicios y suministros, artículos 1788º, 1768º, 1541º, del
Código Civil.

Otros casos similares se encuentran en los artículos 1429º, 1474º y 1612º.

Por el primero se condiciona la resolución por autoridad del acreedor
al otorgamiento de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento que en
caso contrario, el contrato queda resuelto. En el segundo se establece que la
declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un
plazo que no puede exceder de veinte días, en el contrato por persona a nombrar.
Por último, en el artículo 1612º, contrato de suministro, se establece que el
suministrado en un plazo no menor de siete días, fije el vencimiento de las
prestaciones singulares. Se afirma que en todos estos casos, debe dejarse en

150
plena libertad a las partes para que fijen el plazo que consideren más razonable
de acuerdo a las circunstancias, a sus intereses y a la costumbre.

En la contratación por adhesión y en masa, son los artículos del

1390º al 1401º del Código Civil los que establecen las reglas para la protección al
consumidor frente al proveedor, que es el que formula ofertas para la contratación
por adhesión o con arreglo a las cláusulas generales de contratación.
El Código Civil, de los tres sistemas de control de las cláusulas generales
de contratación, ha optado por un sistema mixto:

a) Sistema de control por autoridad administrativa: Se encuentra

regulado en los artículos 1393º al 1396º, referidas a la contratación
con arreglo a las cláusulas generales aprobadas previamente por la
Autoridad Administrativa que se incorporan en forma obligatoria a
todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. Se
aduce que resulta contradictorio que luego de establecer la obligatoria
aplicación de las cláusulas generales de contratación aprobadas por
la Autoridad Administrativa, en el artículo 1395º, se admita la
posibilidad de que las partes contratantes puedan decidir respecto a
que cláusulas deban o no incorporarse a la oferta. Se trata de una
facultad de negociación que niega la inmutabilidad de las cláusulas,
destruyendo la eficacia a este tipo de contratación. La decisión
contractual de las partes de no incluir en el contrato
determinadas cláusulas generales que han sido aprobadas por la
autoridad administrativa, resultan siendo un contrasentido, pues
importa negarles la doble condición que tienen: Ser idóneas para
facilitar la contratación masiva; y proteger los sistemas del consumidor.
Hay igualmente, dos razones de peso para discrepar con el
contenido del artículo 1395º: a) Se entiende que la autoridad
administrativa, luego de sopesar las ventajas e inconvenientes de
determinadas cláusulas de contratación decide aproarlas para que se
incorporen automáticamente a todas las ofertas formuladas para
contratar con arreglo a ellas, b) el medio más sencillo para la
supresión de algunas cláusulas de contratación, sería la imposición del
predisponerte al consumidor. Por lo demás se argumenta que hasta el
momento no se ha publicado la relación de bienes y servicios a ser
controlados, según lo establecido por el artículo 1394º, por lo que no

151
 hay justificación para mantener la vigencia de este artículo.

b) Sistema Legislativo: Es el artículo 1398º el que contiene uno de los

mecanismos contractuales de defensa del consumidor, respecto a las
cláusulas vejatorias, que nos coloca ante la evidencia de que también
se ha intentado un control legislativo de tales cláusulas. El problema
que se señala, es que las cláusulas consideradas vejatorias, se
encuentran señaladas en una lista cerrada que no admite la
posibilidad de que se incluyan otras, como por ejemplo, aquellas que le
permitan al proveedor reajustar el precio y los intereses previos al
aviso. Igualmente, la calificación de vejatorias no se puede considerar
en abstracto, sin tomar en cuenta el uso concreto y aplicación
específica que le dan los particulares ni el papel que juegan en el
contexto de un negocio particular. Ejemplo, una cláusula de
limitación de responsabilidad podría resultar perfectamente razonable
teniendo en cuenta el alea del negocio, los riesgos que asume el
proveedor, la concesión de un precio especial y otros beneficios al
adquiriente o el equilibrio de ventajas y sacrificios acordado por las
partes. Lo mismo ocurre con las demás disposiciones.

c) Sistema Judicial: Según el artículo 1391º, en los contratos

nominados celebrados por adhesión o con arreglo a las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen
de eficacia las estipulaciones establecidas para el correspondiente
contrato. Esta declaración será efectuada por el Juez, porque en
ciertos casos esas cláusulas si serán eficaces, cuando las
circunstancias así lo justifiquen. Por último se ha dicho que la utilidad
de tales disposiciones y la aplicación de mecanismos de control se da
en el marco de las relaciones proveedores – consumidores, por lo que
deberían estar contenidas en una norma de defensa al consumidor y
no necesariamente en el Código Civil.

Las externalidades generadas por esta legislación entorpece la

contratación, tornándola ineficiente, por lo que se hace necesario una
modificación.

La importancia de la contratación no solamente radica en el hecho

152
de que todos compramos, aun cuando no todos vendemos, sino también en el
hecho de que se venden propiedades, acciones, bienes de consumo, bienes de
producción y todo cuanto necesitamos, encontrándose dentro de los compradores
el propio Estado. De este modo la propiedad, constituye un elemento esencial en
la contratación; que debe estar debidamente garantizada y protegida por el
Estado y que además debe ser libre sin imposiciones que perjudiquen los
intereses de los contratantes.

En consecuencia, tanto la propiedad como la contratación, en cualquier

tipo de sociedad siguen el destino trazado por el modelo económico
implementado, de modo que si admitimos que el Proyecto de desarrollo de
nuestro país, se ubica dentro del Modelo Neoliberal desarrollado por la
Constitución del Estado, es de entender que la contratación siga el Modelo que
privilegia la autonomía de la voluntad y no el dirigismo contractual, para cuyo
efecto el análisis económico constituye la herramienta para la creación de un
“nuevo derecho”, que importa ubicar en primera línea la eficiencia y el menor
costo, de modo que la contratación discurra sin interferencias que eleven costos o
impidan la libre contratación en interés de los contratantes, que como se afirma,
al buscar su propio interés, estarán también buscando el interés de todos.

Desde esta perspectiva las modificaciones estructurales que se plantean

para nuestro Código Civil, no escapan a tales orientaciones, como lo evidencian
los análisis y las afirmaciones que viene haciendo desde hace algún tiempo
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ, desde la vertiente del Análisis Económico
del Derecho.

En un artículo aparecido en el Suplemento Economía y Derecho del Diario

Oficial El Peruano, el 13 de marzo de 1995, denominado “Código Civil:
Reforma para no obstaculizar la inversión”, reiterado posteriormente en otras
publicaciones, Alfredo Bullard González, justificaba la Reforma del Código Civil,
afirmando que sus experiencias se fundamentaban en tres denominadores
comunes: a) En todos estuvo presente un inversionista extranjero, dispuesto a
realizar una nueva inversión en el país, b) en todos los casos el problema tuvo
como protagonista algún artículo del Código Civil vigente y c) el inversionista
como consecuencia de lo anterior, se abstuvo de invertir o dicha inversión no
se produjo en los términos plasmados.

153
Los casos fueron los siguientes:

 Artículo 882º del C. C.: “No se puede establecer contractualmente

la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley o permita”. Por
la vigencia de este artículo un inversionista extranjero desitió de su
proyecto de invertir en el Perú, por cuanto el socio peruano con
quien quería constituir una sociedad, estaba impedido, por efectos
del citado artículo, de comprometerse a no transferir sus acciones
por un plazo de cinco años, porque el artículo 882º, prescribe que
mediante contrato no se puede establecer la prohibición de
enajenar. El inversionista extranjero desistió de su proyecto.

 Artículo 923º C. C.: “La propiedad es el poder jurídico que

permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de
la ley”. A su vez el artículo 925º, prescribe: “Las restricciones
legales de la propiedad establecida por causa de necesidad y
utilidad pública o de interés social no pueden modificarse ni
suprimirse por acto jurídico”. Una empresa inmobiliaria extranjera
dedicada al negocio inmobiliario desistió de concretar un
importante proyecto en nuestro país, por cuanto no tienen clara
la idea en relación a los conceptos de “interés social”, a que se
refieren los artículos transcritos.

 Artículo 1346º C. C.: El Juez, a solicitud del deudor puede reducir

equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o
cuando la obligación principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida”. Por aplicación de este artículo el
contrato sobre la adquisición de un paquete de acciones se realizó
luego de una larga negociación, reduciendo la eficacia
originalmente buscada con la operación, porque para asegurarse la
compradora de la veracidad de la información sobre la situación
patrimonial de la empresa cuyas acciones adquiriría, solicitó la
inclusión en el contrato de una cláusula penal por un monto
importante que incentivara a un adecuado cumplimiento de la
obligación. El problema surge por el derecho reconocido al deudor
de recurrir al Juez para reducir equitativamente la pena, conforme

154
 puede verse del artículo 1346º del C. C.

 Artículo 1398ª C. C.: “En los contratos celebrados por adhesión y

en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a
la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato”. Por la vigencia de este artículo
una corporación productora de bienes de consumo masivo
mundialmente famosa que deseaba designar un agente en el
Perú para introducir sus productos, se vio precisada a conceder la
distribución a un distribuidor chileno quien por la vía de ampliación
de territorio incluyera al Perú, perjudicándose de esta manera a un
nacional. Ello, porque al remitir un contrato de agencia y
representación estándar con términos idénticos a los usados en
otros países para operaciones similares, se le advirtió que
dicho contrato podría ser considerado uno de adhesión y que sus
términos podían calificarse como cláusulas generales de
contratación y por tanto en aplicación del artículo 1398º, algunas
condiciones podían ser consideradas como no válidas.

 Artículo 1688º C. C.: “El plazo de arrendamiento de duración

determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien
arrendado pertenece a entidades públicas o incapaces el
plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga
que exceda de los términos señalados se entiende reducido a
dicho plazo”. Por su parte el artículo 1423º, prescribe: “Toda opción
está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso
se reduce a este límite”. La limitación de los plazos contenidos en
los artículos transcritos, respecto al arrendamiento y a la opción de
10 años o 06 meses, respectivamente, obligó a recurrir a una
compleja maraña de instrumentos legales, con el consiguiente
incremento de los costos de la operación y su difícil ejecución del
contrato, mediante el cual una empresa norteamericana que
quería instalar una estación de servicios en un terreno de

155
 propiedad de un nacional, para cuyo efecto requería celebrar un
contrato de arrendamiento por 20 años, además de una opción de
compra del terreno. Las limitaciones de 10 y 06 meses fueron
contraproducentes.

 Artículo 1562º C. C.: “En el caso del artículo 1561ºº, el

vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si
se le ha pagado más del cincuenta por ciento del precio. Es nulo
todo pacto en contrario”. Un nacional no pudo celebrar un contrato
de venta de acciones con un grupo extranjero para ser pagadas en
armadas de cinco años, por cuanto solicitó garantías adicionales
que el comprador no quiso aceptar, en vista de la imposibilidad de
rescindir cuando el comprador hubiera pagado más del 50% del
precio, según lo establecido por el artículo 1562º.

Para Alfredo Bullard González se trata sólo de algunas situaciones de las

muchas que se pueden encontrar en el Código Civil, que frustran o complican
operaciones comerciales que son beneficiosas para las partes. Los principios
protectores que aparecen en el Código carecen de lógica y se condicen con la
libertad económica que impera actualmente. No se trata, entonces, solo de
artículos que hay que cambiar, sino de principios rectores que inspiran la
normatividad civil, como consecuencia de haber entrado en vigencia cuando los
modelos intervencionistas y estatistas ya se encontraban en su ocaso, y que el
Código no pudo sustraerse a su influjo.

Textualmente, el mismo autor, respecto al Código Civil afirma que “…hoy

su articulado, lejos de favorecer el desarrollo de “lo privado” (aquellos que es la
razón de la legislación civil), aparece como una curiosa fusión de un liberalismo
artesanal y un intervensionismo socializante, lo que es explicable y entendible por
los tiempos que rodearon su promulgación. Los principios que comentan son
explicables si entendemos que existen partes fuertes y partes débiles, gente
que acierta y gente se equivoca, gente que razona y gente que no lo hace, y
los débiles, los equivocados y los irracionales necesitan del auxilio del legislador
par no ser víctimas de sus propias limitaciones. Habría gente adulta, incluso
empresas comerciales e industriales que, como los incapaces, no pueden decidir
por sí mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones a sus facultades
de disposición, inclusión de limitaciones de responsabilidad en sus contratos, etc.

156
Por ello el Código no quiere dejar que se “equivoquen”. Pero al hacerlo comete el
peor de los errores.

Un mundo como el actual requiere que las personas respondamos en toda

extensión de nuestros actos. El paternalismo legislativo sólo ayuda a limitar los
beneficios que las partes pueden obtener de la interrelación individual.

Es por ello que no creemos posible una reforma del Código basada
en retoques a su texto. Los problemas de dicho cuerpo letal se encuentran en las
bases mismas sobre las que se redactó. Por ello, se requiere de una reforma
total, que parta, sin condicionantes, hacia la aventura de establecer un cuerpo
realmente moderno y que responda a las necesidades del país. El Código Civil
debe ser un canal para a libertad, no un dique en el que se quede depositada y
lastrada la iniciativa individual”.

157
 RESUMEN

En esta segunda unidad, denominada Los Factores de Producción, los

Agentes Económicos y el Análisis Económico del Derecho, hemos revisado
temas referido al Análisis Económico del Derecho, su origen, definición, sus
elementos básicos, áreas que comprende, el Teorema de Coase y los costos
de transacción, el Derecho de Propiedad y el AED, las prácticas monopólicas,
defensa del consumidor y la contratación y el AED.

158
 AUTOEVALUACION

1. Los elementos del estado son 2 la autoridad y población………………………..….………… ( )

2. En la economía e distinguen dos tipos de mercados: el mercados de trabajo y el

mercado de
capital…………………..……………………………………………………………………………………......……. ( )

3. El orden económico son reglas económicas que provienen del marco jurídico de un
Estado y del exterior………………………………………….…………………………………………..…..…. ( )

4. La eficiencia alude a la relación entre los beneficios totales de una situación y los
costos totales de la
misma…………..…………………………………………………………………………………………..………….. ( )

5. El poder es la forma superior y más poderosa de organizar el estado dentro de la

sociedad…………..……………………………………………………………………………………………………. ( )

6. Las dos formas de intervención son: la economía dirigida y la intervención estatal. ( )

7. El Monopolio constituye una de las manifestaciones de la acumulación y

concentración de
capital…………………………………………………………………………………………………………………… ( )

8. La regulación monopólica en pocas palabras es el monopolio al revés…………………. ( )

9. El análisis económico del derecho aparece en Alemania aproximadamente en los años

setenta ……..……………………………………………………………………………………………………..…. ( )

10. Los actos de denigración se encuentran dentro de la clasificación de actos que afectan
la transparencia del
mercado?.................................................................................................................. ( )

159
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. F
2. F
3. V
4. V
5. F
6. V
7. V
8. F
9. F
10. F

160
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los

economistas y Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El
Peruano: 22.02.1995, págs. B-6 y B-7 y del 20.05.l997, pág. B-9.

 Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “”Manual del Abogado

Procesalista”. Gaceta Jurídica Editores S. R. L. Primera Edición. Agosto 1998.
Lima – Perú, pág. 539.

 Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los

economistas y Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El
Peruano del 22.02.1995, pág. B- 6 y B – 7 y 20.05.1997, pág. B-9.

 Cantuarias, Luis Felipe: “Análisis Económico de la compra –venta”, pág. 89,

citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 72.

 Abanto Vásquez, Manuel: Prólogo de la recopilación de “Temas de Derecho

Penal Económico y Ambiental”, de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y
Distribuidora Editorial Moreno S. A. Setiembre 1999. Lima – Perú, pág.5.

 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto: Presentación de la Obra “Derecho

Penal Económico”. Consideraciones Jurídicas y Económicas. IDEMSA.
Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Marzo 1997. Lima – Perú,
pág.13.

 Denzet, Harold: “Hacia una teoría general de los Derechos de Propiedad”, en

información Comercial Española Nº 559, Enero 1980, citado por Malpartida
Castillo, Víctor, obra citada, pág. 69.

 L. Segal: Principio de Economía Política”. Traducción de José Ferrel. Editorial

América. México 1938, pág. 300.

 Moreno Gálvez, Marco Antonio: Curso de Derecho Económico, Universidad

Privada Antenor Orrego, Trujillo – Perú, págs. 147 – 148.

161
 TERCERA UNIDAD

BASES ECONÓMICAS DEL

DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA
ECONOMÍA NACIONAL Y MUNDIAL

162
El contenido de la tercera unidad de aprendizaje ha sido tomado de:

Miller-Meinepes: “Microeconomía”. Tercera Edición, Bogotá Colombia, 2006 pág. 6.

Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, 2005 pág. 36.

Alemán, Roberto. “Sistemas Económicos”, pág. 15, cita de Malpartida Castillo

Víctor, obra citada, 2005 pág. 36.

Torré, Abelardo: obra citada, 2007 pág. 29.

Trazegnies Grandez, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y la

Teoría General del Derecho”, págs. 19 – 20. Materiales de Enseñanza. PUCP.
Julio de 1988. Lima – Perú.

Friedman, Laurence M. – “Legal Culture and Social Development” in Friedman, L. M.

and Macaulay S. – “Law and the Behavioral Sciences” Bobbs-Merill, USA,
1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies,

163
INTERRELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN EL CONTEXTO
NACIONAL Y MUNDIAL

En principio debe afirmarse que la interrelación obligatoria o voluntaria de

los Estados, como unidades que forman parte del sistema global o globalizado,
en mayor o menor intensidad, ha existido siempre como una urgencia natural de
satisfacer sus necesidades mutuas, en el entendido de que un país no puede
aislarse de los demás porque no le es posible producir todo lo que necesita. Se
alude, así a un reparto productivo. Sin embargo, “la integración”, como
mecanismo de interdependencia, generada por vínculos legales que dan origen a
los bloques económicos no ha existido siempre, por lo que es a partir de aquí que
la regulación jurídica, se constituye en una exigencia que dará lugar a lo que
hoy se denomina Derecho Económico Internacional, cuya justificación,
además, está dada por el Proceso de Globalización como signo de nuestro
tiempo.

Nuestro País no puede eximirse de esta exigencia, debiendo insertarse en

la economía mundial y regional requiriendo para ello de una legislación que
regule dichas relaciones de tipo económico.

Es cierto que durante mucho tiempo no se aceptó la interdependencia

como parte natural del sistema económico mundial. Por ello, primero se le teorizó
y luego se aplicó la doctrina de autosuficiencia, bajo el argumento de que “un
país será cada vez más desarrollado cuando más autosuficiente sea”. Con ello se
quiso significar que si un país no requiere de ningún otro país para
satisfacer las necesidades de su población habría alcanzado su desarrollo. Una
lógica elemental nos permite concluir que ello no es posible, por no existir un solo
país que tenga todo lo necesario que lo exima de recurrir a los demás. Bajo
el liderazgo de los recursos naturales, tecnológico y humanos la tesis de la
autosuficiencia para el logro del desarrollo fracasó. Un buen ejemplo de ello, lo
constituye el petróleo, recurso natural privilegio de algunos países y que escasea
en otros. Este recurso no depende de la voluntad de los Estados sino de la
naturaleza geológica de un territorio.

Fracasada la teoría de la autosuficiencia se aceptó la teoría de la

interdependencia, como un proceso natural e inevitable para el logro del
desarrollo de algunos y de sobrevivencia de otros, impulsado por el avance de

164
las comunicaciones y la tecnología, cuyo avance responde a fuerzas que no
dependen de la voluntad del hombre y que por tanto no puede controlar, pero si
regular.

La Globalización como proceso irreversible, es consecuencia de lo antes

expuesto. Los Estados y los mismos organismos internacionales se ven envueltos
en este proceso imposible de eludir, y que por tanto deben asumir como una
realidad. En consecuencia en este proceso que alcanza a los niveles
político, educativo, tecnológico, económico, social, etc. etc., aparecen como
elementos constitutivos: El Estado y los organismos internacional; y porque no
decirlo sujetos individualmente considerados, como son los inversionistas
extranjeros o las entidades de financiamiento internacional, como el caso del
Fondo Monetario Internacional. “Como doctrina, la Globalización económica es
aquella que sostiene la ampliación del comercio internacional a través de la
integración de países bajo la forma de bloques económicos que empiezan como
zonas de libre comercio o asociaciones de dos o más países dentro de las
“cuales las mercancías circulan libremente sin pago de aranceles entre los
países miembros, lo que importa la eliminación de las barreras aduaneras que
pudieran afectar el libre comercio entre los países miembros, siendo su más alto
grado de evolución el de ser zonas de unión económica.

Como ejemplos de procesos de integración desarrollados podemos citar a

la Unión Europea (EU), al Mercado Común Centroamericano (MCCA), La
Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Comunidad de Caribe (CARICOM),
Mercado Común del Sur (MERCOSUR), El Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLC), la Asociación del Sudeste Asiático (ASEAN), etc.”

La dinámica de las interrelaciones económicas, entre los Estados, que trae

la necesidad de integrarse para el apoyo mutuo y el logro de su
desarrollo, supone la existencia explícita o implícita de reglas que se van a
materializar en un conjunto de normas jurídicas, que bien pueden ser
ubicadas, según lo hemos afirmado, en un cuerpo normativo denominado
Derecho Internacional económico.

“Como en el caso de la existencia del lenguaje, el mercado puede ser

interpretado como una convención humana y el poder no es identificado como
el gesto de los intercambios. Por tales circunstancias la economía es el efecto de

165
dos problemas centrales: a) de un lado, la existencia de necesidades materiales
potencialmente insaciables y, b) por otro, la posibilidad limitada de los
recursos. No se puede tener todo lo que se desea, por tanto, nos
planteamos la necesidad de efectuar elecciones y de realizar acuerdos.

Como contrapartida, el Derecho reconoce la realidad y estructura las

normas en mérito al vigor propio de los acontecimientos reales. Si el sistema
jurídico se desentiende de la realidad, las instituciones convencionales se
desnaturalizan. En ese sentido, las normas jurídicas se distinguen por su
vinculación entre el supuesto de hecho y la sanción correlativa a aquel. Así, la
norma vulnera la realidad y acuña como hipótesis un hecho que no se proyecta
en el mundo fáctico, simplemente deviene ineficaz, o no se cumple. El
divorcio entre la norma del Derecho y la realidad a la que pertenece aplicarse
configura la ineficacia del precepto específico, entonces, es razonable suponer
que si bien los gobiernos son capaces de modificar la normatividad formal,
no pueden hacer lo mismo con las reglas informales”

DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO

Dentro del proceso de interdependencia de las relaciones en el mundo, es

evidente que los Estados comparten una serie de espacios con distintos
actores transnacionales, particularmente con empresas y entidades de
financiamiento internacional.

Si bien los Estados son los que se interrelacionan entre sí para los efectos
de la integración, en el mercado nacional e internacional operan actores que en
su mayoría no son el Estado, sino particulares (grandes empresas), además
de las entidades financieras como el Fondo Monetario Internacional, el Banco
Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros. Se suma a lo
anterior, una realidad incontrastable que es aquello que nos refiere que los
mercados tienden a internacionalizarse, particularmente a raíz de la
interdependencia. Uno de los campos donde surge con mayor fuerza los
nuevos actores es el de la inversión internacional. El inversionista puede ser
una persona natural o jurídica; nacional o extranjera en relación al territorio del
Estado en donde invierte. La inversión será efectuada atendiendo la naturaleza, el
sector y el monto a invertirse. Las grandes empresas que se dedican a las
operaciones de servicios o negocios, ocupan una situación preponderante en el

166
mundo actual y ellas se encuentran sometidas a constantes exigencias de
racionalización y competitividad.

En consecuencia, la Globalización de las actividades económicas que

realizan los Estados y los particulares en el mundo, importa la necesidad de
instaurar un orden económico internacional, para lo cual es necesario que se den
acuerdos entre los Estados comprometidos a plasmarse a través de un
ordenamiento jurídico que permita conservar y aplicar dichos acuerdos. Esto es lo
que se denomina Derecho Internacional Económico que organiza la sociedad
internacional desde una perspectiva de la economía.

Los sujetos de Derecho de esta nueva disciplina son los siguientes: Los
Estados, los organismos internacionales, las empresas multinacionales y los
organismos o entidades no gubernamentales con vocación económica. Los
sujetos que mayor relevancia tienen son los Estados, por las siguientes
razones:

 Son los creadores principales del Derecho

Internacional Económico.
 Son los primeros destinatarios de las normas de este sistema.
 Porque nada podría lograrse dentro del orden económico
internacional sin el consentimiento tácito o expreso de los
Estados.
 Porque, a su vez, son creadores de otros sujetos de derecho,

como son los órganos internacionales de carácter económico.

Se ha dicho que el Derecho Internacional Económico, al igual que el

Derecho Laboral, no da el mismo trato a los Estados, pues para ello tiene en
cuenta su poder económico, de manera que se proteja al Estado más débil o con
menos poder económico. Los clasifica, según las ciencias sociales en países
desarrollados y países subdesarrollados de acuerdo con la producción nacional
bruta per cápita de los países involucrados. Sin embargo, no se toma en cuenta la
inflación y el producto bruto interno, entre otros factores. “En una relación de este
tipo puede existir un país más poderoso económicamente que otro. En este
sentido el Derecho Internacional Económico actúa como un elemento
compensador para poner fin a las desigualdades existentes o que podrían

167
existir en las relaciones económicas dentro del ámbito internacional”.

Al igual que en las relaciones sociales, los individuos buscarán maximizar

sus beneficios, así en el nivel internacional, “cada país siempre buscará
proteger sus intereses tanto políticos como económicos frente a otras naciones
que no pertenezcan a su misma categoría o que en todo caso no pertenezcan a
su misma clase de país desarrollado o subdesarrollado, según sea el caso” .Es
esta situación, precisamente, la que da lugar a que determinados países
homogéneos o no, con coyunturas parecidas o costumbres similares crean
organismos internacionales generando otros sujetos del Derecho Internacional
Económico.

Los organismos internacionales pueden clasificarse en: Organismos

económicos de nivel mundial y organismos económicos de nivel regional,
subdividiéndose estos últimos en: Organismos Económicos Regionales de
Cooperación (OERC) y los Organismos Económicos Regionales de Integración
(OERI). Los primeros no suponen limitación de la soberanía de los Estados,
porque sólo buscan únicamente establecer vínculos de solidaridad, con la
finalidad de promover sus actividades económicas. Los segundos, suponen lo
contrario, esto es, en materia económica limitan su soberanía en materia
económica.

Los Organismo Económicos Regionales de Integración, pueden adoptar

las siguientes modalidades:

a) Zona de libre comercio: Importa la eliminación de todo tipo de

barreras arancelarias y no arancelarias, entre los países miembros
respecto a sus productos originarios. También existirá una
protección comercial común de los productos originarios, en
relación a otros países no asociados.

b) La Unión Aduanera: También está referida a la eliminación de

las barreras arancelarias y no arancelarias, así como a la
protección comercial común frente a terceros Estados.

c) Mercado Común: Conformado por varios países con la finalidad

de establecer la libre circulación de bienes, servicios, capitales y

168
 personas dentro de los países que forman el Mercado Común.

d) La Unión Económica y Monetaria: Se trata de la agrupación

de varios países que trasladan su soberanía a la Unión en dos
aspectos: 1) Conducción de la política económica; y 2)
Conducción política monetaria, manteniendo siempre su
soberanía política.

Es dentro de estas formas organizativas de carácter económico

internacional, que el Derecho Internacional Económico debe establecer la
correspondiente regulación jurídica. Un ejemplo de este tipo de organización
regional lo constituye el MERCOSUR, del que forman parte Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay. Se trata de un MERCADO COMUN, que da lugar a que los
países miembros emitan una legislación de conformidad con los fines
perseguidos.

De otro lado, en el Mercado Internacional, no solo activan los Estados,

sino también otros organismos no gubernamentales. Estos actores
(sujetos) económicos son los inversionistas, ya sea como persona natural o
jurídica que invierten capital en países distintos a los de su origen. El
carácter de la inversión extranjera en un país dependerá de las ventajas
comparativas que pueda tener el país receptor y en conformidad con la
legislación nacional de este último, para lo que se exige una legislación
económica que no entorpezca la inversión, sino más bien que la viabilice y le
ayude a desenvolverse.

EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO

El Derecho Económico, en un principio fue un simple enunciado, una

simple expresión. Surge en circunstancias en que la economía, como ciencia
social, logra gran auge. Actualmente, se dice, que surge con propios
principios y figuras particulares frente a las necesidades de un mundo cambiante,
presentando una constitución específica, un carácter peculia
Por las razones explicadas en el capítulo anterior podemos darnos cuenta
que la economía y el derecho se interrelacionan; por tal razón encontramos
contenidos normativos, subjetivos y científicos de naturaleza económico-
jurídico que sustentan la existencia de lo que llamamos derecho económico,

169
sin llegar a expresar que el derecho económico es únicamente consecuencia
de esa relación, pues hay que advertir que el derecho económico tiene
formalmente como fin, el bienestar social a través de la solución del problema
explicado por el principio de escasez; aunque en la realidad no se dé
necesariamente; ya que puede beneficiar a un sector social perjudicando a
otro, etc.

Malpartida castillo, Víctor, respecto al nacimiento del Derecho Económico,

nos hace la siguiente referencia. Ubica al Derecho Económico como un sub-
ámbito de la Juseconomia que al igual que otros sub - ámbitos pretenden
su autonomía. Esta disciplina, desde su aparición ha ido poco a poco adquiriendo
mayor importancia, moldeando su contenido de acuerdo con las vicisitudes y
requerimientos de la realidad socio económico prevaleciente.

Los elementos a tener en cuenta para la configuración del Derecho

Económico son diferentes, puede ubicarse dentro de ellos el intervencionismo o
dirigismo estatal junto al conflicto de intereses. Ha sido el desenvolvimiento
económico el que ha marcado el paso, no solamente del Derecho Económico,
sino también del Derecho en general, sin embargo la propuesta no es aquella que
afirma que lo económico precede a lo jurídico, sino que lo jurídico se presenta
como norma y como relación social, tal como ocurre con el Derecho en general.

El impulso de la nueva disciplina jurídica se produce a fines del siglo XIX y

comienzos del Siglo XX, en circunstancias en que la ideología triunfante: El
Liberalismo, ya había atravesado serias contradicciones no controladas por la
burguesía, luego de haber logrado que se generalizara esta ideología portadora
de un sistema social nuevo basado en la igualdad, que no obstante hacía posible
la existencia de grandes masas de pobres y marginadas cuya miseria era más
que evidente, como consecuencia de la concentración del capital que lesionaba la
llamada competencia perfecta; hecho este que obligó a la ampliación del
Mercado exportando no solo capital, sino también su propia crisis y
contradicciones dando lugar a lo que se denominaría luego: El Imperialismo.

Las dificultades del Modelo Liberal para superar sus propias

contradicciones, fueron de tal envergadura que hasta se llegó a hablar del
derrumbe del Estado Liberal, puesto que el Mercado perdía su capacidad de
autorregulación de la oferta y la demanda ante la concentración del capital y la

170
aparición del Monopolio controlado y dirigido por los grandes capitalistas,
generando, a su vez desocupación, explotación y miseria.

La urgencia de aplicar correctivos se vio agudizada en la segunda mitad

del siglo XIX, ante la presencia de constantes y cada vez crecientes conflictos
sociales y la aparición del sindicalismo, del socialismo, de organismos
internacionales de los trabajadores y de intelectuales proclives al cambio y a la
superación de las grandes desigualdades existentes y sobre todo disconformes
con la realidad social.

Las armas con las que contaba al nuevo sistema social, político y
económico eran de dos clases: a) Las primeras de naturaleza teórica,
encontrándose dentro de ellas los postulados del liberalismo económico y del
político. Los postulados económicos estaban basados en el libre mercado, esto
es, que no debía haber intervención de ningún elemento que lo
distorsionara. El Liberalismo Económico, tuvo su expresión jurídica en la
autonomía de la voluntad. En el plano político se planteaba el rechazo total de la
existencia de instancias o agrupaciones intermedias entre el ciudadano y el
Estado, erigiéndose el estado como el único elemento organizador de la
sociedad; b) las segundas, derivadas de la fuerza del poder político, que se
expresaba en los actos de represión de todo tipo de protestas en contra del
nuevo sistema instaurado. Se impuso así el individualismo, alejado totalmente de
todo asomo de colectivismo.

El cambio de actitud y los ensayos por instaurar un Estado conciliador que

morigere las protestas y reduzca el conflicto, a través de una actitud “social”, se
expresó, por ejemplo, con la República de Weimar, Alemania en 1919, que
recortaba la acción de Estado Liberal clásico, con el establecimiento de un
programa social más justo, pero siempre manteniendo lo fundamental: las
bases económicas del liberalismo. Se buscaba de este modo, que el
capitalismo presente un rostro más humano alejado de sus efectos perniciosos
que eran motivo de descontento por los sectores menos favorecidos.

A la Constitución Política de Weimar se sumaron otras que incluyeron en

sus textos derechos sociales y económicos, permitiendo que el Estado intervenga
para corregir las distorsiones de la economía. Aparece el Derecho del Trabajo y el
Derecho Económico; hechos éstos que se sucedieron luego de concluida la

171
Primera Guerra Mundial. Se afirma que el Derecho Económico aparece con
la macroeconomía, su fundamento conceptual, consecuencia de la conocida
crisis económica de 1929, detonante de las contradicciones del sistema
capitalista, cuyo propulsor fue el famoso economista Keynes, para quien la
macroeconomía sería el tratamiento general de la economía de un país con
los llamados “valores agregados”. Keynes, pretendido salvador del sistema,
propuso la política del pleno empleo, así como la intervención del Estado como
sujeto propulsor de la dinámica económica. Podría decirse que su nombre
inicial fue el de “Derecho de Guerra”, porque su configuración se produjo,
precisamente, en un periodo “entre guerras”.

El Estado fijó los salarios, controlaba los precios, para cuyo efecto fue
necesario dictar una legislación de carácter económico. Posteriormente con la
culminación de la Segunda Guerra Mundial, el surgimiento de nuevos
países y las tareas de recomposición de las economías nacionales devastadas
por la Guerra que obligaron a los Estados a intervenir sus economías, así
como la aparición del subdesarrollo, aparecen nuevas exigencias
económicas que determinan la configuración de un cuerpo normativo que
consolidan el Derecho Económico, a mediados del siglo pasado, lo que evidencia
que se trata de una disciplina jurídica nueva. Si quisiéramos anotar las causas
que dieron origen al Derecho Económico, podríamos señalar las siguientes:

 La crisis del Estado Liberal puro y su posterior conversión en un

Estado Social de Derecho.
 La presencia de las dos Guerras Mundiales y las exigencias
posteriores de los Pueblos para su Desarrollo.
 El problema de desarrollo económico de los países pobres del
mundo, llamados subdesarrollados, en vías de desarrollo o
atrasados.Nuestro país como uno de los países que se ubica
dentro de los países subdesarrollados, cuya necesidad de
desarrollo es incuestionable, no es ajeno a la realidad antes
descrita, por lo que también se alinea entre quienes se interesan
por el Derecho Económico al que estudia y explora, a través de
sus intelectuales e investigadores sociales, políticos y económicos.

En cita que hace Teresa Arévalo de Hans Fraustaedter, para éste

autor, el Derecho Económico habría pasado por tres etapas:

172
  En la primera etapa el Estado se abstuvo de intervenir en la
economía y solución de sus dificultades. La autonomía de la
voluntad, los contratos y los grupos económicos autónomos,
predominaron durante esta etapa.

 En la segunda etapa, se pasa al otro extremo, siendo el Estado el

que domina determinados sectores económicos como
consecuencia de la emergencia económica mundial por las
Guerras Mundiales y otros factores. Sin embargo no se eliminó
en forma total la libertad económica requerida por el mercado de
corte liberal.

 En la tercera etapa, como consecuencia de lo anterior, aparece

un conjunto de normas jurídicas que ya no caben en el Derecho
tradicional, dada su naturaleza y fines perseguidos, que bien puede
ubicarse en un cuerpo normativo diferenciado y autónomo, no
transitorio ni excepcional, que precisa ser reunido en un
cuerpo normativo distinto al tradicional. Este sería el Derecho
Económico.

En conclusión, la adaptación del Derecho Económico a las

necesidades propias del sistema económico, se ha producido en dos etapas: La
primera estaría constituida por la libertad contractual y la autonomía de la
voluntad; y la segunda, por las dificultades propias del sistema, derivado de
sus propias contradicciones y la existencia de grandes grupos humanos
marginados y explotados, que dieron lugar a una intervención estatal y por
tanto a una legislación especial, de la que formaría parte el Derecho Económico.

Malpartida nos informa que fue en el Siglo XVIII en que Justus

Cristoph Dithmar, primer catedrático de Derecho Económico en Francfort, acuño
los términos Derecho Económico Agrario y Derecho Económico Comercial,
atribuyéndole al primero el ámbito de la economía agraria y al segundo lo relativo
a las ciudades. Posteriormente, según el mismo autor, Friederich Fischer,
utilizaría el término Derecho Económico, ubicando en ello lo relativo a la
economía, la policía y el cameralismo.

173
 En el siglo XVIII, fue Nicolás Baudeau, quien utilizó el término “Legislación
Económica, en su obra “Primera Introducción a la Filosofía Económica”, publicada
en 1771. En 1809, Heinrich Eschenmayer publica su obra “Derecho Económico
Estatal”, en la que señala la necesidad de sistematizar el derecho adecuado a las
reglas de la economía estatal y no del régimen jurídico. Para este autor, en el
Derecho Económico existirían tantas disciplinas como sectores económicos
serían objeto de su estudio, tales como: Derecho Agrario, Derecho Gremial y
Derecho Comercial.

Pierre Joseph Proudhon, autor de la obra “Que es la propiedad”,

“considerará que las contradicciones en la realidad social se verían resueltas por
el Derecho con una efectiva reorganización de la sociedad, y el derecho
económico sería el principal elemento en esa nueva organización social”. Con el
término Derecho Económico, Proudhon designaba “un derecho superestatal,
igualitario, regulador de la vida interna de la totalidad económica”.

En 1886, Angelo Levi, de nacionalidad italiana, publica en Roma su obra

“Il Diritto Económico”, en el que intentaba, según Montoya Alberti Ulises, “reducir
a una unidad gran parte del derecho público y privado de la Economía Política”.
Se sucedería luego la Primera Guerra Mundial, habiendo quedado un espacio,
desde la obra de Angelo Levi, de varios años en que el Derecho Económico,
guardó silencio, siendo considerado, después del conflicto bélico (1918), como un
Derecho de Paz, empeñado en aplicar toda la legislación de carácter económico
que se emitió con la finalidad de evitar un nuevo conflicto bélico. No obstante las
dificultades del sistema liberal continuaron, llevando a J. Hedemann, el
autor más importante de este periodo, en relación a nuestra disciplina, a
pronosticar que: “El Derecho Económico, como disciplina autónoma del
Derecho, subsistirá terminada la Guerra, por cuanto la existencia de esta es
accidental y contingente”.

A nivel de Latinoamérica, respecto a la evolución del Derecho

Económico, puede citarse la Carta de Querétaro de 1917, en el que el Derecho
Económico adquiere relevancia, al considerar en su contenido una serie de
normas referidas al ordenamiento económico, ejemplo que luego fue seguido por
otras Constituciones, conforme ya se ha expresado. En Argentina y Brasil, serían
los refugiados políticos los que darían impulso al Derecho Económico,
pudiéndose citar entre otros a Esteban Cottely, que publicó su obra “Teoría del

174
Derecho Económico”. En Brasil, Bogotá y Chile, también hubo exponentes de
esta disciplina, habiendo tenido una gran receptividad.

En nuestro país, el primer intento doctrinario, fue realizado en 1947 por

Mario A. Puga, quien publicó en la revista “El Foro” de Lambayeque un artículo
sobre Derecho Económico. Otro autor que puede mencionarse es Rómulo
Ferrero, que en 1957, realiza un “Estudio económico de la legislación social
peruana”.

En 1966, Ulises Montoya Alberti, publica su tesis de bachiller titulada

“Derecho Económico”, constituyéndose en el primer libro sobre la materia y que
en 1987 volvió a publicar debidamente actualizada. En 1975, Sierralta Ríos,
Aníbal presenta su tesis sobre el mismo tema, para posteriormente en 1988,
publicar su obra “Introducción a la Juseconomía”, de la cual hemos tomado gran
parte para el desarrollo de estos materiales de estudio.

175
 DEFINICION, SUJETOS, OBJETO, NATURALEZA
JURÍDICA, RELACIÓN DON OTRAS DISCIPLINAS E
INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONÓMICO

Definición de Derecho Económico

En cuanto a la definición de Derecho Económico, diremos que es una

rama del Derecho constituido por un conjunto normativo y de principios
doctrinarios destinados a ordenar la economía en su carácter coyuntural, como
es el caso de la política económica. Las normas jurídicas que forman el Derecho
Económico buscan dirigir y ordenar la economía, pero también comprende la
forma que adoptan estas medidas al ejecutarse. Por ello se dice, que por un lado
se presenta como una idealidad normativa, esto es, emparentado con el “deber
ser”; y de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como participación de
esa realidad económica, emparentado con el “ser”.

Así como el Derecho puede ser visto desde 3 puntos de vista:

objetivo, subjetivo y como ciencia, igualmente, el Derecho Económico puede
definirse también desde estos tres puntos de vista; veamos:

a) Desde el punto de vista objetivo: Se le define “como el conjunto de

normas jurídicas que regulan el comportamiento de los agentes
económicos, dentro de las relaciones de producción, distribución,
circulación y consumo de productos, así como prestación de
servicios y, por ende, del mercado en sus ámbitos micro y macro ello
debido a que las normas plasmadas en base materiales son
susceptibles de apreciarse con el sentido de la vista y el tacto”. Se
trata de normas jurídicas emitidas por el Estado que regulan un ámbito
especial de la sociedad: El Mercado y la conducta de sus agentes,
delineando “el modelo económico que respalda en base a la ideología
constitucional del Estado y del Gobierno de turno”. El “Derecho
Económico será más amplio y estricto si su ideología es socialista
y más restringido y flexible si es liberal”. El Estado, como agente
económico, interviene en la economía como director o árbitro, sin
descuidar “la finalidad esencial de la economía normativa que es la de
evitar, prevenir o corregir, en lo posible, fallas o desequilibrios

176
 estructurales y coyunturales para mantener el sistema económico y
modelo económico que se respalda, vigilando y sancionado los
comportamientos de los agentes económicos que puedan o sean
lesivos al orden económico establecido”. Como justificación del
Derecho Económico se ha dicho: “El funcionamiento armonioso de un
sistema económico determinado requiere de un cierto número de
reglas de derecho que aseguren el uso racional de los factores de

producción, de los productos y de los servicios”2. “En resumen, el

derecho económico objetivo es el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones de producción (como proceso y resultado del
mismo), distribución (dedicada a las distintas formas de transmisión de
uno o más poderes de la propiedad sobre los bienes y servicios),
circulación (dedicada a las relaciones entre los agentes económicos en
la bolsa, bancos, seguros, etc.) y consumo (teniendo en cuenta los
patrones de consumo de bienes y prestación de servicios); es decir,
regula los comportamientos de los agentes económicos en sentido
micro y macro, generados dentro de un sistema económico
determinado, según la finalidad programada o aceptada en el modelo
económico implantado por el Gobierno de turno que debe estar
inspirado en el bienestar y desarrollo económico y social porque
se va a generar derechos subjetivos de segunda generación”.

b) Desde el punto de vista subjetivo: Se relaciona con las

facultades o derechos que emergen de la prescripción normativa que
contiene la norma jurídica. Se relaciona con los agentes o sujetos
económicos que han de usufructuar de los derechos conferidos por las
normas jurídicas económicas, que han llegado a denominarse
derechos de segunda generación, en el que se incluyen los derechos
sociales y políticos. “En resumen, es el conjunto de facultades de los
sujetos provenientes de las relaciones jurídicas económicas (de
producción, distribución, circulación y consumo de bienes y prestación
de servicios), en sentido micro y macro”.

c) Como Ciencia: El Derecho como ciencia, tiene un objeto de

estudio tridimensional: Elemento formal: Estudio del conjunto de
normas jurídicas, elemento subjetivo: constituido por los valores
económicos que son parte del sistema económico vigente y elemento

177
 material u objetivo: constituido por la conducta de los agentes
económicos, objeto de la regulación. Desde esta perspectiva Moreno
Gálvez, señala que “el derecho económico tiene un objeto
tridimensional, conformado por: Norma jurídica económica. Elemento
formal (está en constante evolución y cambio). Valores económicos:
Elemento subjetivo (encuadrados dentro de un sistema económico
determinado). Conducta humana económica. Elemento objetivo o
material (objeto de regulación jurídica)”.

Sujetos del Derecho Económico

Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que

nos estamos refiriendo a la persona humana, por ser la única susceptible de ser
sujeto de derecho, las cosas y los animales son objeto de derecho. Igualmente,
se alude al sujeto de derecho, para referirnos a una persona a quien el
ordenamiento jurídico le imputa derechos y obligaciones. En consecuencia, sujeto
de Derecho Económico será toda aquella persona que interviene en el proceso
económico relacionado con la política económica vigente. Es el agente de
mercado, esto es, quien produce la mercancía, quien la compra o vende o quien
adquiere un servicio, pudiendo ubicarse dentro de ellas, el Estado, las empresas,
los sujetos considerados individualmente, las asociaciones de consumidores y en
fin todo aquello que tenga relación con el mercado.

Sierralta nos informa que Olivera consigna como sujetos, “entre

otros, el agente de mercado, el partícipe en operaciones de mercado; ocasional o
profesional, organizado o no”. Asimismo, nos indica que “Para Jorge Witker la
extensión es mayor”, considerando los siguientes: “El Estado y sus empresas, las
personas jurídicas privadas que actúen en la producción, distribución, circulación
y consumo de los bienes y servicios, los particulares en general y también los
consumidores”.

A decir del mismo Sierralta, los sujetos económicos pueden ser:

a) Directos: El Estado cuando actúa en el mercado y cuando

establece los lineamientos de política económica. El individuo
y el patrimonio de la sociedad en su conjunto; y, las empresas en

178
 sus diferentes formas. Se incluye también a la empresa, que es,
“por el dinamismo y la forma como se desenvuelve en el proceso
económico, un sujeto distinto” y diferenciado del Derecho
Económico. “La empresa como sujeto del Derecho
Económico tiene el mismo contenido y concepto que de esta
figura trae la legislación mercantil y comercial. Es una entidad
distinta y diferente de sus componentes. La empresa es una figura
con vida individual que es sujeto cuando los deberes impuestos por
las regulaciones económicas adquieren, como universalidad, vida
jurídica propia”

b) Indirectos: La empresa, es un sujeto indirecto, porque a través de

ella, el Estado interviene regulando su actuación para normalizar
las relaciones económicas. La empresa no tiene un lugar
determinado en el derecho tradicional, por ser un elemento de
concentración capitalista que exige la intervención del Estado
cuando deriva en un monopolio. Debe ubicarse con suma
precisión a la empresa, como sujeto del Derecho Económico,
porque sólo es considerada como tal cuando actúa como sujeto
activo, excluyéndose como sujeto en su formación, organización y
nacimiento, en cuyo caso es área del Derecho Comercial o
del Derecho Industrial, en su desenvolvimiento. Será sujeto del
Derecho Económico cuando explota “recursos escasos y que por
su intervención en el mercado altera, reorienta o puede modificar
una política económica”

En concreto, sujetos del Derecho Económico, serían: el Estado, las

empresas y los consumidores. ”Son los agentes económicos en general, sea
cual fuere su forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en la
producción, distribución y consumo de los bienes y servicios”

Objeto del Derecho Económico

Tema de sumo interés es el de ubicar el objeto del Derecho Económico.

Sobre el particular, Sierralta afirma que “…es regular el funcionamiento y el
desenvolvimiento de la actividad económica de los particulares, como partícipe

179
social, y las demás unidades económicas, consideradas según la función que
desempeñan”.

Moore Merino, precisa que es la regulación de “…la actividad económica

de los particulares y demás entes económicos”. Olivera, en cita que hace el
mismo Sierralta Ríos, señala que el objeto de las normas de derecho
económico es la porción de conducta humana que ellas disciplinan. Para
Munera Arango es “el conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la
cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y
consumo de la riqueza”.

Albino de Souza, en una concepción totalizadora, precisa que el objeto del

Derecho Económico es la realidad económica. Según esta concepción nuestra
disciplina pretende someter esta realidad (la económica) “a las normas jurídicas
que condicionan la política económica destinada a concretizar la ideología
constitucionalmente adoptada”.

“En los países de sistema socialista, el Derecho Económico positivo tiene

como tesis regular las relaciones jurídicas entre los organismos socialistas,
con motivo de intercambio recíprocos en el cumplimiento de un plan. En la ex
Checoeslovaquia, el Código Económico reglamentaba exclusivamente las formas
de la propiedad socialista, mientras que la propiedad privada lo era a través del
Código Civil”

Finalmente, sobre el objeto del Derecho Económico, Sierralta concluye

que este “tiene como objeto la regulación de la acción de los sujetos hacia los
objetivos de la política económica tendientes a armonizar los intereses de los
individuos y de la colectividad dentro de la justa verdad. Todos los agentes
económicos, así como el Estado y la estructura de su plan, se mueven dentro del
cumplimiento de determinados objetivos o regímenes concretos, suscitando en
su actuar, por crecimiento, agrupación, omisión o fuerza, algunas
distorsiones que perjudican el mercado o que afectan los intereses colectivos;
es entonces que el objeto de esta disciplina será recomponerlos y armonizarlos
hacia metas de justa – verdad”

180
 Naturaleza Jurídica del Derecho Económico

Respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, la polémica está

centrada a determinar si se trata de un Derecho Público o Privado, tal y como
ocurre con cualquiera de las diferentas áreas del Derecho en general. Por ello
para una mejor comprensión del tema, hagamos una revisión de las teorías que
pretenden explicar la clásica división entre Derecho Público y Derecho Privado.
Estas teorías, según nos indica Malpartida, pueden resumirse en tres:

a) Teoría del sujeto: Según esta teoría, “son relaciones de derecho

público si interviene en ellas el Estado como parte actuante y,
serán relaciones de derecho privado si se da entre particulares”. La
principal observación que se le hizo a esta teoría, fue que el
Estado, no siempre actúa como persona de derecho público,
pudiéndolo hacer también como persona de derecho privado.

b) Teoría del Interés: “Las relaciones serían de derecho público si el

interés por el cual ellas se establecen es general o público. Por el
contrario, si ese interés es privado, las relaciones serán de
derecho privado. Fue Hans Kelsen quien formuló la más
severa crítica al afirmar la imposibilidad de determinar cuándo
una norma jurídica sirve al interés público o privado.

c) Teoría de la Naturaleza de la Relación: Según esta teoría “son

relaciones de Derecho Público aquellas en donde el Estado
actúa como un ente subordinante, y, por el contrario, son de
Derecho Privado si aquellas relaciones son de coordinación o de
igualdad”. Propulsor de esta teoría fue Jellineck, quien
textualmente explicaba su teoría en los siguientes términos: “La
oposición entre el Derecho Privado y el Derecho Público, puede
referirse al principio fundamental de que en aquell os individuos
son considerados principalmente en una relación de coordinación
los unos con respecto a los otros. Por tanto regula el Derecho
Privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto que el
Derecho Público regula las relaciones entre distintos sujetos
dotados de imperium, o la organización y funciones de estos
mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos a su

181
 poder”20. Según Alzamora Valdez no todas las relaciones de
Derecho Privado son de coordinación, así como tampoco todas las
relaciones de Derecho Público, son de subordinación

Sobre el mismo asunto Rendón Vásquez, en opinión compartida por

Malpartida Castillo, según propia declaración, afirma que “la distinción entre
Derecho Privado y el Derecho Público obedece a la existencia de la propiedad
privada de los medios de producción. Las relaciones son privadas si
implican el ejercicio de esta propiedad en torno de la cual se organizan las
demás relaciones de los individuos. El Derecho Público es el derecho del poder
institucional constituido para la defensa del orden jurídico basado en la
propiedad privada”.

No resulta fácil encontrar una posición unánime en la doctrina, respecto a

la naturaleza jurídica del Derecho Económico, como consecuencia de su
juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho Privado y otros de
un Derecho Público.

a) Como parte del Derecho Privado: Arthur Nussbaum, en 1920,

según José Santos Briz, en la primera edición de su obra,
considera al Derecho Económico como parte del Derecho
Privado para el estudio de las nuevas estructuras jurídicas
públicas. “Su monografía es un complemento de la exposición
sistemática de los Derechos Civil y Mercantil”, dejando “fuera
las materias de Derecho Público aunque se refieran a la vida
económica”. Para el mismo Santos Briz, afirma Malpartida Castillo,
“el Derecho Económico se puede dividir primeramente entre un
derecho administrativo económico y un derecho privado
económico. Al lado de estos también se pueden considerar un
derecho laboral de la economía, un derecho penal económico,
etc.”. En estas posiciones se observa una preocupación por el
creciente intervencionismo estatal y el ánimo de salvar la puridad
de lo privado. Existe, además, otra corriente que considera al
Derecho Económico como un derivado del Derecho Mercantil.

b) Como parte del Derecho Público: Es la posición mayoritaria que

182
 se fundamenta en el hecho de la intervención estatal y en el interés
social que busca proteger. Joaquín Garrigues ubicándose en esta
posición precisa: “…el Derecho Económico, el cual se concibe
como una atmósfera jurídica de rango superior
(fundamentalmente de carácter público)”. Witker, razona de la
siguiente manera: “pensamos que las normas del derecho
económico como preservadoras del orden público de un país son,
en general, de carácter eminentemente público y que existen
fronteras tanto para un derecho social económico como para
limitadas áreas de derecho privado económico, especialmente, de
carácter empresarial y societario”. En nuestro país Ulises Montoya
Alberti, se adhiere a esta posición, como así lo expresó en su
primer libro: “…las normas del Derecho Económico pertenecen al
campo del Derecho Público, ya que sus disposiciones inciden en el
campote la macroeconomía”.

c) Posiciones mixtas: Se trata de posiciones que buscan conciliar

ambas posiciones, llegándose a afirmar que se trata de una
clásica división que sólo tiene valor histórico, calificándola de “viejo
y clásico contraste” y que “ya no resulta aplicable para caracterizar
al nuevo derecho económico del siglo XX”. Para Hedemann, en el
Derecho Económico, se entrecruzan, tanto elementos de derecho
público como de derecho privado, nos informa Malpartida Castillo.
Existen otros autores que propugnan la misma tesis, para
cuyo efecto se recomienda leer, tanto la obra de Malpartida
Castillo, Víctor, “Introducción al Derecho Económico”, como la obra
de Sierralta Ríos, Aníbal, “Introducción a la Juseconomia”,
sugeridos como bibliografía complementaria.

Pareciera que esta última podría ser la posición más correcta, si

consideramos que la misma intervención del Estado en la economía debe
considerarse como pública, en tanto la protección que se hace del consumidor,
esto es, el sector que ha de ser favorecido con la regulación jurídica, lo ubicaría
en el nivel del Derecho Privado. No obstante debe afirmarse que esto último no
es lo determinante para considerarlo como derecho social.

Según la información que nos alcanza Malpartida Castillo, el peruano

183
Ulises Montoya Alberti es partidario de esta última posición: El Derecho
Económico es simultáneamente Público y Privado. Por su parte, el mismo
Malpartida, con algunas variantes se suma a la tesis mixta respecto a la
naturaleza jurídica del Derecho Económico, al afirmar que “pareciera imposible no
encuadrarlo en lo estrictamente público. Eso depende de la mayor o menor
importancia que se le de a la intervención estatal”. Concluye afirmando: “En todo
caso lo vemos como un derecho especializado, que puede regular – como ya lo
ha hecho – relaciones jurídico privadas, sin que por esto pierda su carácter
eminentemente público. Es un derecho de vanguardia que constituye principal
instrumento para acceder a una nueva sociedad, pues en sus normas adopta el
cambio y no solamente la protección de los sectores débiles de la sociedad”

Relación con otras disciplinas del Derecho Económico.

El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando

aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil, Derecho
Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, etc.,
hemos de suponer que cada parcela forma parte de un todo interactuando unos y
otros, manteniendo al mismo tiempo su independencia y autonomía, en
conformidad con la realidad que regulan, cuyo desarrollo forma parte de la
historia jurídica de cada uno de ellos. Por lo demás, no debe olvidarse que
todos derivan de un tronco común. Así por ejemplo, el Derecho del Trabajo
logró luego de grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil.

Si el propio Derecho aún no se encuentra concluido, siendo su

característica esencial el dinamismo y su adaptación constante a las realidades
que regula, no es posible negarle tal atribución a sus parcelas o ramas
especializadas. El Derecho Económico, qué duda cabe, es una rama del Derecho
nueva, aun cuando hunde sus raíces en la historia económica de los pueblos y
se remonta a los primeros intentos de superar las contradicciones del liberalismo.
Sin embargo, es precisamente, su juventud la que lo liga a otras disciplinas,
buscando en su constante interacción, su propia autonomía e independencia que
en su momento ha de lograr. Desde este punto de vista abordemos su relación
con otras ramas del Derecho.

a) Con el Derecho Constitucional: La Constitución Política del Estado,

constituye la principal y primerísima fuente del Derecho Económico,

184
 porque en ella se encuentran las normas jurídicas que regulan la
economía de un país. Es la norma fundamental en los
ordenamientos de los Estados, denominándosele también, “norma de
normas” (disposición básica sobre las fuentes del Derecho) o “Ley
Suprema” (supera en rango a todas las leyes). Característica
primera de la Constitución es la atribución o competencia que fija a los
órganos encargados de legislar, en este caso, al Congreso de la
República y excepcionalmente al Poder Ejecutivo debidamente
autorizado por el primero. Es en ella en la que se declara el
Modelo Económico a implementarse en un determinado país. Ahí
se encuentran los Principios Económicos que van a orientar la
política económica, por lo que su relación con el Derecho Económico
es incuestionable. Adicionalmente se dirá que la Constitución
Económica es patrimonio de las diferentes constituciones y porque no
decirlo, de los propios Estados, desde la Constitución Mexicana de
1917 y la Constitución de Weimar en 1919, hasta las vigentes
constituciones, entre las que se incluyen las de España, Italia,
Alemania y otros países. En el caso de nuestro país, el
constitucionalismo económico ya se encontró presente en la
Constitución de 1920 y posteriormente en las constituciones de
1933, 1979 y 1993.

b) Con el Derecho Administrativo: Sin mayores comentarios, respecto

a la relación existente entre Derecho Económico y el Derecho
Administrativo, transcribiré la cita que hace Malpartida Castillo, Víctor
de Darío Munera Arango: “Dario Munera Arango ha resumido en cuatro
los puntos de conexión entre ambos derechos: la protección
jurídica, en cuanto al Derecho Administrativo ofrece los recursos
administrativos contra los actos abusivos de los órganos del Estado,
regulando el régimen de las indemnizaciones y de la expropiación; la
descentralización y autonomía, en cuanto a la creación de empresas
estatales encargadas de los servicios públicos (agua, electricidad,
correos, teléfonos), cuya función corresponde al Estado, así como la
autonomía de las sociedades mixtas que aun cuando actúan dentro de
la esfera del derecho privado como cualquier empresa, mantienen
facultades coactivas para ejecutar deudas; el servicio público, en
cuanto a actividades del Estado, a pesar de a crisis jurídica actual de

185
 esta noción, cae dentro del dominio del Derecho Administrativo, pero
también otras actividades de entidades absolutamente privadas, como
en el caso de los bancos y de las instituciones financieras prestan
servicios públicos, pero no son hechos de la administración
pública, aun cuando su regulación involucre también al Estado; y
finalmente, el tema de los bienes de uso público o de los “res publicae”
y la “res nullius” fijando la forma de su uso, transferencia y las
concesiones, no es o mismo un bien que tiene un fin administrativo, de
aquel otro que responde a fin económico”

c) Con el Derecho Penal: La relación entre el Derecho Penal y el

Derecho Económico es incuestionable. El propio Código Penal dedica
un título expreso para sancionar los delitos contra el orden económico,
entre los que se encuentran el abuso del poder económico, el
acaparamiento, especulación, adulteración, la venta ilícita de
mercaderías y otros delitos económicos. La relación entre ambas
disciplinas es de tal naturaleza que son muchas las obras, referidas al
Derecho Penal Económico, que se han escrito. Respecto al Derecho
Penal, en una economía de mercado, Manuel A. Abanto Vásquez, ha
dicho: “La relación de correspondencia entre el Derecho y los
fenómenos sociales tiene actualmente quizás su sector más dinámico
en el campo de las interrelaciones entre el Derecho y la Economía.
Desde el punto de vista jurídico se puede observar que, si dejamos de
lado el núcleo básico de bienes invariablemente protegidos en
todos los modelos sociales (especialmente la vida y a libertad), no
cabe duda que la protección de otros bienes, sobre todo de aquellos
atacados por la criminalidad económica, dependen decisivamente del
sistema económico y político, así como del momento histórico en el
cual se desenvuelven. Así, en las décadas pasadas se ha podido
observar, en contraposición con los dos grandes modelos mundiales,
el capitalismo y el socialismo, dos modelos jurídicos muy distintos. En
el ámbito de lo económico, uno protege la libre competencia y otras
instituciones derivadas de ella, mientras que el otro protege el buen
funcionamiento de una economía planificada”.

d) Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el

Código Penal encontramos un expreso Título destinado a sancionar los

186
 Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, ubicándose dentro de
ellos, los llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con
respecto al Derecho Tributario, se dirá que los impuestos, entre otras
instituciones que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por
finalidad financiar la Caja Fiscal, sino también persiguen objetivos de
política económica, por lo que cuya regulación jurídica, obligadamente
ingresan a forma parte del Derecho Económico. Entre el Derecho
Financiero y el Derecho Tributario existen semejanzas, pero también
diferencias. El primero es una de las ramas principales del Derecho
Público que se ocupa del “estudio sistemático de las normas de las
funciones de la percepción, administración y empleo de las rentas del
Estado y corporaciones públicas, para el cumplimiento de sus
objetivos; así como de los preceptos que corresponde a la
aplicación de las normas financieras, relativos a las relaciones entre
los poderes públicos del Estado con los miembros de la colectividad”.
El segundo, “es el conjunto normativo referente a los tributos o
prestaciones de los particulares, es decir, norma aquellas relaciones
entre el Fisco y los contribuyentes, cuyo objeto principal viene a estar
dado, por los ingresos del Estado, de carácter compulsivo u
obligatorio, llámese impuestos, tasas y otras contribuciones”. Ambas
disciplinas se relacionan con el Derecho Económico, porque en
el Derecho Financiero se encuentran las opciones de política
financiera de un país, estructurándose de esta manera un orden
económico objeto de regulación por el Derecho Económico. Por su
parte el Derecho Tributario, en el caso de los impuestos, estos no son
solo financian la Caja Fiscal, sino que también persiguen objetivos de
política económico, cuya regulación, igualmente, corresponden al área
del Derecho Económico.

e) Con el Derecho Civil y Comercial: Respecto a la relación que existe

entre el Derecho y Económico y los Derechos Civil y Comercial, debe
recordarse que es en estas disciplinas donde el Principio de
Autonomía de la Voluntad, así como la teoría de la culpa como
presupuesto jurídico del ilícito penal y de la responsabilidad han sido
objeto de serias modificaciones en su manifestación normativa y
doctrinaria, como consecuencia de la efectiva constatación de la
existencia de dos sectores: uno débil y otro fuerte. Dentro de esta

187
 perspectiva, se afirma la necesidad de proteger al primero a través de
una legislación especial, que ha llegado a ubicarse, necesariamente,
dentro del Derecho Económico. Aquí se encuentra la contratación en
masa, las cláusulas generales de contratación, los contratos por
adhesión y en fin todas aquellas normas jurídicas que tienen que ver
con la protección del consumidor. Esta relación queda suficientemente
graficada por Ulises Montoya Manfredi, en cita que hace Malpartida
Castillo Víctor, en los siguientes términos: “nuestro sistema jurídico, en
el ámbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tiene que
tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 110º de a Constitución, (art.
65 de la vigente), que establece que el Estado defiende el interés del
consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propósito. En
consecuencia, el derecho comercial no sería ya, como lo quieran
algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las
empresas, sino que tendría que considerar al consumidor, extendiendo
sus dominio hasta convertirse en el derecho de la economía”

Instituciones del Derecho Económico

Las actividades económicas, en una sociedad regida por el Derecho,

se expresa a través de instituciones propias, que permiten la regulación de
conductas y consecuentemente la protección de derechos. Son dos las
cuestiones, entre otras, las que pueden resaltarse en nuestra disciplina: La
primera es su singular creación que facilita el manejo del instrumental
juseconómico. La segunda, es aquella que “obliga al jurista y al legislador a
compulsar la irrevocabilidad de los esquemas tradicionales revalidándolos o
rectificándolos, en su caso, ya que, con no poca frecuencia, se produce un
trastoque de instituciones jurídicas solidamente generalizadas y de principios
tenidos por inalterables. Buena parte de los instrumentos jurídicos
tradicionalmente mantenidos a través de los tiempos, se han visto desembozados
por las nuevas técnicas de la juseconomia, invadiendo campos tan exclusivos
como el de las obligaciones y de los contratos”.

A decir de Sierralta Ríos, el Derecho Económico, en su camino a adquirir

una estructura teórica autónoma, se enfrenta a dos dificultades: a) La solución de

188
problemas económicos a través de la interpretación legislativa influenciada por el
razonamiento y las categorías civilistas. Un ejemplo de ello, lo constituye la
percepción del Derecho Civil, que desde un ángulo económico, está basado en la
normatividad de una economía de intercambio que favorezca la vida en
comunidad, fijando los deberes de las personas, en tanto el Derecho
Económico, parte del principio de la maximización del bienestar general, donde
las conductas de las personas y de las instituciones sociales intermedias están
orientadas hacia el mejoramiento social, aplicando para ello los instrumentos
apropiados. b) el carácter invariable y confluctuante de los sujetos o entidades
que intervienen en la economía y que hacen mutables las reglas para ese medio.
“La dinámica de la economía es creciente, los instrumentos legales variados, y la
aplicación de los mismos no sólo demandan propiedad, sino que escapan al
conocimiento del juez en lo civil y aun en lo penal; siendo los órganos
administrativos los que con mayor frecuencia aplican la norma juseconómica”.

Categorías, técnicas y fenómenos, son conceptos distintos que es

necesario precisar, por su relación con el Derecho Económico. Los fenómenos
jurídicos y económicos, son, en el caso de los fenómenos jurídicos, los
elementos de ordenación social; y en el caso de los fenómenos económicos,
los elementos de regulación de bienes escasos, como lo es el fenómeno de la
producción y de la satisfacción de las necesites básicas. Las categorías, son
aquellas, a través de las cuales se expresan los fenómenos de la producción y de
la satisfacción de las necesidades básicas, que nacen como elementos de
ordenación social y de regulación de bienes escasos, como son los bienes,
unidades económicas, transacción frente a la asignación de recursos y
distribución de la riqueza. Las técnicas, son un conjunto de procedimientos o
recursos de los cuales se sirve la ciencia del derecho para hacerse entendible
ante los sujetos y útil en su ordenada aplicación, respecto a la expresión
racional de las categorías. Las técnicas son, entonces, el plan, las leyes, los
permisos de asignación. Las técnicas juseconómicas se esfuerzan por
instrumentar procedimientos que posibiliten el movimiento económico de los
acuerdos de voluntades.

Respecto a las categorías, se discute en la doctrina, respecto a cuales son

las principales categorías del Derecho Económico. Hay quienes señalan que las
principales categorías de esta disciplina son la empresa, el movimiento de capital
y hasta el Estado. Otros se concretan a señalar a la Empresa y la planificación.

189
 Entre las principales figuras que tienen que ver con las
instituciones del Derecho Económico, podemos mencionar las siguientes:

a) La Planificación: Se le puede conceptuar como “…una relación

anticipada de actividades públicas y privadas para a
consecución de los objetivos nacionales esbozados en el plan. Es
un acuerdo legal que norma y ordena las actividades económicas
en general hacia objetivos concretos”. “Al regular la acción
económica del país, se parte de un determinado número de
recursos y medios de los cuales dispone la sociedad en su
conjunto. Dichos recursos, financieros, materiales, humanos, son
como se ha señalado: escasos. Luego esos recursos tendrán que
ser aplicados o utilizados en un horizonte de tiempo, siendo
que este es igualmente un recurso, y no renovable”. Sierralta Ríos,
precisa que se admiten 3 tipos o formas de planificar: 1)
Imperativa: Cuando el Estado establece un esquema a través del
cual se determina con detalle las líneas del proceso planificador,
en el que se prescribe: “qué, cómo y cuánto debe producirse,
como debe venderse y a qué precio, así como los salarios y los
ingresos de las empresas”. 2) Indicativa: Denominada así,
porque “indica os objetivos, estrategias y cantidades para que
los actores de a actividad económica puedan ajustar
voluntariamente su accionar a fin de lograr determinados objetivos
de desarrollo”. 3) Concertada: Significa que la planificación “es el
resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos sectores de la
producción”. La Constitución de 1979, actualmente derogada en su
artículo 111º, aludía a la planificación concertada.

b) El Presupuesto: “…es el mecanismo específico de la actividad

financiera del Estado, y su perfeccionamiento, a través de la clara
expresión de sus objetivos mediante una legislación que
aunque técnica se suficientemente clara, ha de permitir el
desarrollo equilibrado de la economía y la justicia social que
representan las aspiraciones comunes de nuestra época, El
presupuesto estatal tiene a la fecha dimensiones suficientes para
producir relevantes efectos económicos y sociales mediante

190
 alteraciones en su volumen y en su estructura”. Modernamente el
presupuesto ha superado el principio del equilibrio entre ingresos
y egresos, propios de las concepciones liberales, ligándose en
forma intensa a los problemas del comercio internacional, las
reservas internacionales (economía internacional), la moneda, el
crédito y los salarios, ampliando el concepto restringido, dada la
creciente intervención del Estado en la economía. Ha de
considerar, en el caso del Perú, como país en vías de desarrollo, la
expansión del gasto presupuestario y la reducción de los
empréstitos, a fin de que el endeudamiento oficial se reduzca. Por
ello puede afirmarse que el presupuesto constituye un verdadero
transformador del proceso económico, afectando el desarrollo
nacional. Nuestra Constitución Política del Estado, lo regula en sus
artículos 77º y 78º.

c) Prioridades: Se trata de “la categorización de los sectores de la

demanda respecto de un determinado bien. Es la ordenación
de grupos de demanda determinando fijamente, de acuerdo a la
política de desarrollo, el orden y la oportunidad en que deben
concurrir a obtener un bien para satisfacer sus necesidades”.
“La determinación de un cuadro de prioridades puede, en algún
momento, significar una ingerencia absoluta del Estado en la
economía y desplazar una parte sustancial de los recursos
productivos hacia actividades de presión, convirtiéndose entonces
en un instrumento de justicia y terror”. Para Sierralta Ríos, “La
prioridad es un negocio jurídico e naturaleza especial, pues
instrumenta una política de desarrollo y al mismo tiempo
norma relaciones sociales que sólo en cuanto son reguladas
advierten soluciones jurídicas”. Agrega que “Es una figura que a la
vez representa un instrumento de la política económica, pues
establece preferencias entre los diferentes sectores de la actividad
productiva nacional y, de esa manera, puede afectar las relaciones
entre las unidades del mercado”.

Permiso de asignación: “Es una manifestación de la voluntad

administrativa que tiene un contenido de interés público y que abre la posibilidad
de una operación determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el

191
objetivo económico”. Para Olivera, citado por Sierralta Ríos, “el permiso de
asignación viene a ser privado por su objeto, y público por su causa, Disciplina
actividad privada, pero lo hace con fines públicos”. Este fenómeno es,
indudablemente, característico del Derecho Económico. En efecto, no es
posible una economía nacional en el que el comercio exterior y la inversión de
capitales estén exentos de regulación, a través de los permisos de asignación.
Ello es parte del desarrollo social y económico de los todos los países.

“El permiso de asignación otorga al asignatario la posibilidad de realizar

una operación económica, lo reviste de una facultad, pero esa posibilidad
de ejecutar una operación económica tiene una inmediata relación con el interés
público, de tal suerte que podría afirmarse que este depende, en mayor o
menor proporción de la manera como se mantiene dinámicamente el permiso.
Aquí reside, precisamente, su diferencia con el permiso común u ordinario que
corresponde a manifestaciones de carácter policial, de orden público y no de
interés para la política económica. Sierralta Ríos, precisa que la asignación
reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede hablarse de las
siguientes clases:

1. Asignación de cantidad: “Es el caso de la fijación de cuotas para el

reparto de un bien económico entre los diferentes grupos de la
demanda. Es aquella que prorratea los escasos recursos de que
dispone un país entre los sectores concurrentes, permitiendo así la
explotación preferente, aunque limitada, de todos ellos. Las cuotas y
cupos son una manifestación de este tipo de asignación.

2. Asignación de prelación: “Determina el orden en que los sectores

de la demanda han de concurrir a obtener su cuota y la forma en que,
una vez satisfecha, dejan paso a los subsiguientes, tanto en lo que se
refiere al consumo directo de un bien como cuanto a la obtención de
determinados insumos para la producción”. “La asignación ordinal
consiste en señalar una cantidad específica de bienes para
determinada necesidad, la que una vez satisfecha dará acceso a otro
sector de necesidades, Es decir, un mismo tipo de bienes
designados prelativamente a varios sectores de usuarios”. Puede
establecerse a través de una norma específica y de manera directa
estableciendo volúmenes, también puede hacerse “por medios

192
 indirectos usando el mecanismo de los precios” propiciando “que
determinados sectores de consumidores se orienten hacia un preciso
grupo de bienes, como es el caso de las tasas arancelarias para los
productos importados o los impuestos selectivos al consumo”.

3. Asignación selectiva: “Es una clase de asignación cuyo

comportamiento elimina a un determinado sector de la demanda y
privilegia a otros”, diferenciándose de la asignación cardinal y ordinal,
en que elimina a un grupo señalado, excluyendo a ciertos sectores
de la satisfacción de la demanda privilegiándose a otros. En la
satisfacción cardinal se prorratea un recurso para satisfacer varios
sectores. En la satisfacción ordinal se establece un orden para la
obtención de un bien. Ej. de este tipo de asignación lo constituyen los
bonos de reforma agraria que debían ser utilizados para la formación
de capitales para la industria.

4. Asignación fáctica: Es una consecuencia o expresión de la

asignación selectiva. Es factible, dice Sierralta Ríos, “que la cantidad
de recursos de un bien aplicado a un uso determinado, con exclusión
de todos los demás, engendre, en realidad, la imposibilidad de hecho
de satisfacer alguna porción del fin al cual iba destinado. Se
presentaría de esta manera una forma de selección, de asignación por
falta de cantidad de recursos”.

5. Asignación discriminatoria: “Es aquella donde la norma, o el

dispositivo asignado, establece diferencias de onerosidad entre los
sectores concurrentes de la demanda, tornando para algunos más
costosa la obtención de determinado bien para satisfacer su
necesidad. La teoría económica conoce esta figura con el nombre de
discriminación de precios, según la cual un mismo bien o servicio tiene
diferentes precios”. Ej. Tarifas de estacionamiento de taxis o el
valor de los pasajes de avión cuyo precio varía, según la hora o el
día de salida. El D. L. 17710, que fijó tipos de cambio para el
comercio exterior. El mercado de trabajo con el establecimiento de
salario mínimo vital según el costo de vida en las diferentes zonas del
país.

193
 DERECHO AL DESARROLLO

El tema del desarrollo ya sea en su aspecto individual (personal) o

colectivo (Estados, instituciones, pueblos y naciones), constituye uno de los
problemas fundamentales y actuales. Los planes, programas y hasta las acciones
realizadas hasta el momento para lograr el tan ansiado desarrollo han
abundado y abundarán hasta que no se logre el objetivo, desde que éste
constituye una aspiración de toda persona o institución. Por lo demás, queda
claro que la preocupación por el desarrollo no es patrimonio de los países no
desarrollados, sino también de los países desarrollados. A fines de la década
del 40, el tema del desarrollo constituía un tema bastante recorrido.

El Derecho al Desarrollo como la propia expresión lo dice, nos sugiere una

relación entre el Derecho y el Desarrollo; y desde allí se deriva la afirmación de
que el desarrollo es obstaculizado por el factor jurídico. En una afirmación
compartida, Luis Pásara, señala que la existencia de una serie de
disposiciones jurídicas, constituyen un obstáculo para tomar rápidos caminos

de transformación social y económica1. Considerando que el desarrollo

constituye una justa aspiración de los pueblos, los modelos económicos que se
fijan en la ley no deben obstaculizarlo, sino, por el contrario promoverlo. Dentro
de esta lógica, la Seguridad y Estabilidad Jurídica, pueden aparecer como
conceptos conservadores que hacen resistencia frente al cambio social,
precisando ser reorientados. La justicia hacia la que se orienta el Derecho, no
solo debe ser una “idea” de algo inalcanzable, sino una opción concreta,
emanada de situaciones concretas.

En su íntima relación desarrollo y derecho, constituyen una aspiración a la

justicia; por lo que su relación es de concordancia y complementación; pero al
mismo tiempo es de conflicto, desde que el Derecho, se constituye, en algunos
casos, en un obstáculo para la concreción del desarrollo. Por ello Pásara, Luis
afirma: “El derecho tiene que transformarse en el cauce del desarrollo, en lo
que le concierne. El derecho debe, a partir de la realidad, dar un paso adelante y
señalar los rumbos, añadiendo esa nota típica de nuestra era: la previsión
racional. Este verdaderamente es el papel del derecho, el auténtico, a pesar
de una realidad y una experiencia que nos parece decir lo contrario”.

194
 Concepto de Desarrollo

Al desarrollo se le concibe como un proceso de cambio en lo

económico, social, político y cultural, dentro del cual se encuentra el
crecimiento económico. Para las Naciones Unidas el desarrollo no solamente
comprende las necesidades materiales del hombre, sino también el mejoramiento
de las condiciones sociales de vida.

Para Sunkel y Paz, el desarrollo es “concebido como proceso de

cambio social, se refiere a un proceso deliberado que persigue como finalidad
última la igualación de las oportunidades sociales, políticas y económicas, tanto
en el plano nacional como en relación con las sociedades que poseen patrones
más elevados de bienestar material…esto no significa que dicho proceso de
cambio social tenga que seguir la misma trayectoria, ni deba conducir
necesariamente a formas de organización social y política similares a las que
prevalecen en los países actualmente industrializados o desarrollo de uno u otro
tipo”. Dentro del tal concepto, los citados autores, plantean: “la necesidad de
examinar y buscar en la propia realidad latinoamericana (y en las influencias que
esta sufre, por el solo hecho de coexistir con sociedades desarrolladas), el
proyecto de nación, las estrategias y políticas de desarrollo y las formas de
organización que habrán de satisfacer las aspiraciones de los grupos en cuyo
nombre se realiza la tarea del desarrollo”

Las concepciones sobre el desarrollo han evolucionado con el

pensamiento económico, desde los fisiócratas como Cantillón y Quesnay.
Adam Smuth, David Ricardo, Carlos Marx, J. M. Keynes y J. Schumber, entre
otros, sentarán las bases o fundamentos económicos del Desarrollo, privilegiando
tanto sus aspectos cuantitativos como cualitativos. Más recientemente pueden
citarse autores como R. Ardo y E. Domar, que aluden al modelo dinámico,
Michael Kalecky, Nurkse, G. Myrdal, que se refieren al principio de la causación
circular y acumulativa) y Rostov, que alude a las etapas del crecimiento
económico.

En la Carta Fundamental de las Naciones Unidas, que constituye la

concreción de los principios esbozados a lo largo de la Segunda Guerra
Mundial, se proclamó que los pueblos de las Naciones Unidas estaban

195
“decididos a promover el progreso y mejorar sus niveles de vida dentro de
una mayor libertad”.

Los Países Latinoamericanos, que habían sufrido las consecuencias de la

Segunda Guerra Mundial, desempeñaron una importante tarea en la creación del
nuevo orden económico. Por ello, el tema del desarrollo, no solo fue una
preocupación de los países destruidos por la Segunda Guerra Mundial, sino
también los países periféricos, que indirectamente habían sufrido sus efectos,
materializados en las limitaciones en lo que se refiere al abastecimiento de bienes
de capital y la reducción de las exportaciones de materias primas.

La CEPAL (Comisión Económica para el desarrollo de América Latina), se

creó en 1948, al igual que las que se crearon para Europa, Asia y Lejano
Oriente, esto es para las “regiones atrasadas” del mundo.

En lo que se refiere al desarrollo, según nos informa Malpartida Castillo,

en el pensamiento económico se han utilizado diversos conceptos, similares al
desarrollo, tales como:

 EVOLUCION, que sostiene que existe un devenir espontáneo

hacia el equilibrio general. PROGRESO, implica una visión
optimista en el desarrollo capitalista de una economía.
INDUSTRIALIZACION, esta referido a un proceso deliberado de
expresión de la actividad manufacturera o industrial. La industria
será el motor del cambio económico – social general.
CREMIMIENTO, concepto que se confunde con el de
desarrollo. Todos éstos conceptos han sido superados por ser
insuficientes para expresar una realidad histórica distinta,
porque el DESARROLO ALUDE AUN PROCESO DE
CAMBIO SOCIAL, QUE INGLOBA A LO ECONOMICO Y LO
TRASCIENDE.

 Agreguemos dos conceptos más, dada su importancia:

DESARROLLO SUSTENTABLE, incorpora tres elementos: a)
Crecimiento Económico (proceso de materialización), b) equidad
(Proceso de transacciones), c) sustentabilidad (Proceso de manejo
del ámbito). Cada uno de estos elementos corresponde, al plano

196
 económico, plano social y plano físico, respectivamente,
integrándose sobre un ámbito determinado común. El segundo
concepto es el referido al INDICE DE DESARROLLO HUMANO.
Sostiene que la verdadera riqueza de un país es su pueblo.
Por tanto el objetivo fundamental del desarrollo es el crear un
ambiente donde las personas gocen de una vida larga y
saludable. Este concepto fue acuñado en 1990, por el PNUD
(Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo). Se basa en
una fórmula matemática que tiene como principales componentes:
a) el indicador del PNB real per cápita, b) los indicadores de
esperanza de vida, c) los indicadores de esperanza de vida, d) los
indicadores de analfabetismo y de acceso a la educación. El Índice
de Desarrollo Humano (IDH) será la consecuencia del
resultado de la fórmula antes dicha. Este, es complementado, a
su vez con información sobre supervivencia, salud, seguridad
alimentaria, empleo, consumo de energía, etc., con la finalidad de
tener una visión panorámica y completa del desarrollo.

Las Propuestas de Desarrollo Económico para América

Latina y sus Resultados. - Como ya se ha dicho, en la evolución histórica se
han desarrollado diversas concepciones. Será, no obstante, la CEPAL
(Comisión Económica para América Latina), la que va a tener una gran
influencia en las políticas económicas de la región, dando un vuelco a la
concepción del desarrollo que se tenía hasta entonces. La concepción cepaliana
centra su interés en el DUALISMO ESTRUCTURAL OBSERVADO, que
comprende: a) un sector externo frente a un sector interno; y b) un desarrollo
hacia afuera frente a uno hacia adentro. Plantea al mismo tiempo una dicotomía:
Centro – periferia y subdesarrollo – desarrollo.

A esta concepción, según nos informa Malpartida Castillo se le denomina

ESTRUCTURALISTA, considera que las exportaciones son el rubro principal en el
desarrollo, unido a la sustitución industrial y al Estado interviniente como agente
promotor del desarrollo, siendo Raúl Prebisch, el autor principal de la teoría
Cepaliana, quien formula las siguientes tesis: Las exportaciones son “elementos
propulsores del desarrollo económico” de América Latina, el crecimiento hacia
adentro es la segunda etapa en el desarrollo de A.L., la formación de capital es
el medio para crecer hacia adentro

197
 “Oswaldo Synker y Pedro Paz, siguiendo las ideas de Prebisch, ponen
énfasis en la sustitución industrial, pero relievan que son necesarias las reformas
estructurales que viabilicen dicha sustitución de importaciones”. Según ello, el
estructuralismo al cual critican en el plano metodológico e ideológico no
examinaba la realidad latinoamericana como una totalidad, que se explica así
misma como producto de la evolución histórica, sino que la contrastaba con los
supuestos de modelos de crecimiento o de las teorías parciales del subdesarrollo.
“De hecho, este análisis que sustentaba la planificación, la integración
económica, las reformas estructurales y las demás proposiciones de la política
de desarrollo, se recaía en el empleo del propio método analítico que, por otro
lado, se criticaba en sus supuestos fundamentales”, señala Malpartida Castillo,
citando a Sunkel y Pedro Paz.

Proponen, los autores citados, que un esquema analítico de estudio del

desarrollo se basará en las nociones de proceso, de estructura y sistema.
Según ello, el desarrollo y el subdesarrollo son las caras de una misma
moneda (fenómeno o proceso histórico fundamental) que interactúan y se
condicionan mutuamente, siendo así como se presentan dos grandes
dualismos: 1). La división del mundo entre los estados nacionales industriales,
avanzados, desarrollados, “centros” y los estados nacionales subdesarrollados
atrasados, pobres, periféricos, dependientes: y 2). La división dentro de los
estados nacionales en áreas, grupos sociales y actividades avanzadas y
modernas y en áreas, grupos y actividades atrasadas, primitivas y dependientes.

El problema, entonces, para un país subdesarrollado, como el nuestro,

según Malpartida Castillo, será en “como liberarse de esa dependencia y
transformar su estructura para tener autonomía en su crecimiento que
satisfaga los objetivos propios de su sociedad”.

Aun cuando podrían aceptarse las bondades del enfoque cepaliano, no

cabe duda que la práctica ha evidenciado las grandes limitaciones que
presenta y que resumidamente serían las siguientes:

 Si bien el propósito es superar los métodos de las teorías

convencionales, el propósito encuentra sus límites al utilizar los
mismos conceptos que utilizan las dichas teorías

198
 convencionales, que trae como consecuencia que incurran
en las mismas inexactitudes al querer explicar nuestra realidad.
Para Castro Suárez, “…los conceptos de ingreso, inversión y
ahorro corresponden al pensamiento neoclásico y keynesiano, la
productividad y marginalidad corresponde al pensamiento
clásico y neoclásico; el multiplicador corresponde al
keynesianismo y los estratos sociales es parte de la sociología
funcionalista”.

 La propuesta cepaliana de que el sector exportador es el elemento

dinámico sobre el cual reposa todo el modelo y que en una
segunda etapa se producirá la sustitución industrial de las
importaciones, nos convertirá en constante exportadores de
materia prima. Además la exportación como elemento de
desarrollo, está muy ligado a la teoría de las ventajas
comparativas, que a lo mejor no funciona.

 Más todavía, la sustitución de importaciones, nos convirtió “en

productores de bienes de consumo finales, lo que conllevó en
definitiva a una mayor dependencia, ya que nos volvimos
importadores cada vez en aumento, de equipos, instalaciones e
insumos de los centros económicos transnacionales. Es
entonces (…) que, la transferencia de tecnología acentuó nuestro
carácter dependiente y por tanto nuestro crecimiento y desarrollo
se determinaba externamente.

 Con respecto al concepto de Estado (orientador, promotor y

planificador del Desarrollo), que en su momento manejó la
Comisión Económica para América Latina (CEPAL), debe
recordarse que nuestra Constitución Política del Estado de 1979,
aludió a la función orientadora del Desarrollo por parte del Estado,
combinando el Libre Mercado con la planificación. En el artículo
80º, se proclamaba que era deber primordial del Estado,
“promover el bienestar general, basado en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado del país”. Posteriormente en la
vigente Constitución, como consecuencia de haberse llegado a
la conclusión de que el mejor modelo es el de Libre Mercado, se

199
 dejó de lado la planificación, como puede verse del contenido de la
vigente Constitución del Estado, aludiéndose única y
exclusivamente al Libre Mercado, dentro de una Economía Social
de Mercado.

Se le asigna al Estado como función, en una Economía Social de

Mercado, “orientar el desarrollo del país”, para cuyo efecto declara que “La
iniciativa privada es libre”, facilitando y vigilando “la libre competencia”. Dentro de
ello, corresponde al Estado, promover el empleo, la salud, educación, seguridad,
los servicios públicos y la infraestructura.

De lo expuesto es fácil observar que el Desarrollo, las funciones del

Estado y las esenciales concepciones liberales o neoliberales, aun cuando se
utilicen distintas denominaciones como el de “estructuralismo” o
“neoestructuralismo”, se mantienen. Esto es tan cierto que Le Chau, ha
manifestado que “Se trata, en realidad de un Estado clásico en un sistema
capitalista liberal. Las teorías Keynesianas resultan ser más avanzadas que las
propuestas mencionadas”. Además, “no profundiza en lo que en definitiva marca
el proceso en sí: Las relaciones de producción. No investiga las contradicciones
ocurridas entre las clases sociales de un determinado sistema. Por ello, su
concepción del Estado es muy limitada”.

En plena coincidencia con estas afirmaciones, Castro Suárez afirma:

“Una teoría del desarrollo debe explicar los cambios a largo plazo, en los factores
del crecimiento y también la influencia de tales cambios sobre la producción como
resultado de las contradicciones sociales y económicas. En consecuencia, la
explicación teórica del desarrollo y el subdesarrollo pasa a través de la
concepción como proceso, como fenómeno dinámico que se producen en un
marco histórico cambiante dentro de un modo de producción particular o entre
estadios de desarrollo diversos de un sistema economico mundial dados. De todo
esto, adolece la teoría de la CEPAL, porque enmascara las relaciones sociales de
producción”.

En consecuencia admitida la necesidad interventora del Estado y

ante el fracaso de las tesis cepalianas, Sunkel propuso una nueva orientación, a
la que denominó neoestructuralismo, coincidiendo con algunas de las
orientaciones generales de los neoliberales, aun cuando su pretensión era

200
alejarse de ellas. Entre las cuestiones que considera necesarias para cualquier
proceso de desarrollo, se encuentran las siguientes: Nuevas formas dinámicas de
inserción internacional, elevación de la productividad, la eficiencia y la
competitividad, el aumento del ahorro y la inversión, la reducción, racionalización,
flexibilización y mayor eficiencia del aparato del Estado, el logro y
manutención de un grado razonable de equilibrio en los balances
macroeconómicos y básicos y la ampliación del rol del mercado y los agentes
económicos privados.

El mismo Sunker, señala lo que específicamente lo diferencia de los

liberales, para cuyo efecto, según nos informa Malpartida, divide sus
propuestas en cuatro ámbitos:

a) Mercado: Los neoliberales proponen que el mercado es el

que informa y orienta la asignación de los recursos, restableciendo
el equilibrio entre la oferta y la demanda, por lo que la intervención
del Estado es solo subsidiaria. El neoestructuralismo, por el
contrario propone, que el Estado debe tener “un rol orientador,
corrigiendo las imperfecciones del mercado y, apoyándolo en el
cumplimiento de su papel de asignador de los recursos”.

b) Empresa Privada: “los neoliberales propugnan su libertad

irrestricta, confiando en las fuerzas del mercado. Los
neoestructuralistas, sostienen la importancia de fortalecer la gran
empresa como factor de dinamización tecnológica y capacidad
competitiva, pero también indican que debe establecerse cierta
vigilancia sobre su actuar”.

c) Apertura Comercial: “los neoliberales proponen la eliminación

de todo tipo de restricciones en flujo comercial con el exterior. Los
neoestructuralistas promueven un proceso de intervención
selectiva con aranceles moderados, buscando aprovechar las
ventajas comparativas dinámicas con el objetivo de una producción
eficiente (destinada a la exportación o a la sustitución de
importaciones)”.

d) El corto plazo: “…los neoliberales ponen el acento en los

201
 equilibrios de corto plazo, en tanto los neoestructuralistas señalan
la importancia de estos equilibrios, adicionando la necesidad de
r3cuperar una trayectoria de crecimiento y desarrollo”.

La propuesta de Sunkel, a decir de Malpartida Castillo, es de un desarrollo

“desde dentro” y no “hacia adentro”, “apoyada ahora en la acumulación de
capacidades productivas logradas en el periodo anterior, no estaría orientada, a
priori, hacia la satisfacción de la demanda final de consumo de los sectores de
ingreso medios y altos ni prejuzgaría a favor de la sustitución de importaciones,
qué llevó en el pasado a un callejón sin salida. Deja abiertas las opciones para
orientar esta industrialización desde dentro hacia determinado mercados internos
y externos, en los cuales nuestros países posean o puedan adquirir niveles de
excelencia relativa que les garanticen una sólida integración a la economía
mundial”.

Bajo esta estrategia se pretende que el Estado asuma un rol orientador

del desarrollo con los resultados siguientes: Fortalecimiento de la sociedad civil y
una mayor participación social y política tanto social, como de la empresa privada,
pequeña y cooperativa.

Con la finalidad de tener una mayor claridad respecto a los parentescos

existentes entre las propuestas neoliberales y neoestructuralistas (crecimiento
desde dentro, según estos últimos), así como de sus fracasos, veamos sus
similitudes:

 Los neoliberalistas adoptaron en forma creciente el instrumental y

las conceptualizaciones aportadas por los neoestructuralistas:
Mercados heterogéneos, “formación dual” de precios,
importancia de la “inercia”, viscosidades, “obstáculos
estructurales”.

 Por su parte las tesis neoestructuralistas, vienen adoptando las

posiciones neoliberales, respecto a la estrategia de desarrollo
“abierto”, por lo que se pronosticó que al año 2000, no fue raro
encontrar una integración teórica y política entre ambas posiciones
que se consideraban antagónicas

202
 Sobre las limitaciones observadas a ambas tesis, son premonitorias las
afirmaciones que hace Schuldt, en cita de Malpartida Castillo, Víctor, en el sentido
de que las propuestas de los neoliberales y neoestructuralistas constituyen la
opción menos acorde a lo que nuestros países requieren, al pensar que existe
aún un espacio en donde podamos insertar nuestras exportaciones e
integrarnos en el circuito internacional, participar así del progreso técnico y la
dinámica de la “tercera revolución industrial” lo cual es totalmente irreal, lo
que hace pensar en la “tremenda ingenuidad al “aperturismo realista”.
“La recesión reptante en los países centrales, su creciente proteccionismo
industrial y más aún, agrícola), la marcha (todavía en preparación) de las
inversiones a los países del Este, la tendencia al alza de las tasas de interés,
la crisis agrícola mundial que se prevé para fines de siglo, el debilitamiento de la
cooperación internacional (incluida la inversión extranjera y el financiamiento
público y privado)…”Este contexto externo deja muy pocas oportunidades a
nuestro país”

De este modo, concluye Malpartida Castillo, Víctor que: “En lo interno, una
de las consecuencias de la estrategia de desarrollo esbozada, será subordinar a
todos los sectores sociales, nuevos actores de esa heterogeneidad estructural de
nuestro país, a las fracciones de capital beneficiados por el nuevo modelo de
acumulación”.

Sobre los resultados de las medidas adoptadas en América Latina,

es ilustrativo el Informe del Director General de la Organización Internacional del
Trabajo, denominado “Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda
Hemisférica, 2006 – 2015 y presentado en la XVI Reunión Regional Americana,
del mes de mayo de 2006, en el que se afirma: “Ya se realizaron en el pasado
diversos esfuerzos por acelerar el ritmo de crecimiento en la región. Luego de
la “década perdida” de los ochenta, en la década de los noventa se optó por
una estrategia que redujo la participación del Estado en la economía combinando
liberalización económica y reformas estructurales en aras de una integración
mayor y más acertada en el orden económico mundial. La prioridad la tuvieron las
políticas de control de la inflación y de estabilidad fiscal, las cuales tuvieron
efectivamente éxito en términos de gobernabilidad macroeconómica,
especialmente en el equilibrio de las cuentas públicas y la reducción de la
inflación, pero sus resultados globales no fueron los esperados. El crecimiento
fue bastante moderado (aproximadamente un 0.6 por ciento anual por

203
habitante) y aunque las economías tienen hoy un grado de apertura mayor que
los años ochenta, el coeficiente de inversión como porcentaje del PIB no se ha
alterado de manera significativa y la proporción de la deuda respecto del PIB se
ha incrementado notablemente. Como en el pasado, aun en crecimiento las
economías de la región continúan con un grado de dependencia considerable
respecto del financiamiento externo y de los términos de intercambio. Más
aun diversos estudios coinciden en afirmar que, luego de las reformas, las
economías de la región se hicieron más vulnerables a las conmociones
externas como lo evidenció claramente la crisis internacional de 1998”.

Agrega que: “Ante la realidad de su apertura al comercio, su alta

dependencia de las exportaciones y los términos adversos del comercio para los
productos primarios, las economías de estos pequeños Estados son
especialmente vulnerables. Ello coacta gravemente su capacidad de desarrollo
económico y social. Su creciente pérdida de acceso al mercado y de
seguridad en los empleos como consecuencia de la política del comercio
internacional ha exacerbado la situación que se ve agravada por el riesgo
constante de desastres naturales. Dichos desastres absorben una cantidad
desproporcionada de los recursos ya de por si limitados de los Estados, que se
destina a reparar la infraestructura necesaria. Estas condiciones merecen una
consideración especial, como el suministro de recursos para el desarrollo
nacional para estos “pequeños Estados” y “pequeñas islas Estado en
desarrollo” mediante un sistema de comercio internacional más equitativo y
más justo, que fomente la justicia social y económica de la comunidad
caribeña”.

204
 Evolución y problemas del Derecho al Desarrollo

La noción de desarrollo, en el campo jurídico, aparece inicialmente en el

Derecho Internacional, en el que se han hecho grandes esfuerzos por
incorporarlo. Fue en la Carta de Constitución de la ONU, en la que se
establecieron ciertos criterios que evidenciaban el interés por el desarrollo
económico y social: “La reivindicación de un derecho al desarrollo surgió de la
contradicción entre el bienestar de una ínfima parte del mundo y la terrible miseria
de la mayoría de los pueblos”.

Desde una perspectiva de los sujetos, en el ámbito internacional, el

Derecho al Desarrollo, fue concebido, inicialmente, como un derecho de las
comunidades políticas, de los Estados y de los pueblos sometidos a una
dominación colonial y extranjera. Posteriormente se incluyeron a los Estados,
pueblos, regiones y municipios, aceptándose, que por los mismos motivos, el
derecho también correspondía a las comunidades dentro de un Estado. Se trata
de un derecho subjetivo, tanto en el Derecho Internacional, como en el Derecho
Interno de los países.

“En esta etapa el derecho al desarrollo fue caracterizado como un derecho

colectivo, cuyos titulares o sujetos activos eran personas jurídicas de diversa
naturaleza (Estados, pueblos, regiones, provincias, municipios, etc) y en el que
los sujetos pasivos o deudores de las obligaciones que de su reconocimiento
resultaban, eran el Estado, los países desarrollados y la comunidad
internacional”.

Según nos informa Malpartida Castillo, Víctor, será Keba M’Baye

quien en 1972 en una clase dada en el Instituto Internacional de Derechos
Humanos de Estrasburgo, señaló que “el desarrollo es el derecho de todo
hombre. Cada hombre tiene el derecho de vivir y de vivir mejor”. Agrega, así
mismo que Keba M’Baye, también precisó la diferencia entre la idea de un
derecho del desarrollo como derecho objetivo y como técnica para el desarrollo y
el derecho al desarrollo Igualmente Malpartida Castillo, Víctor, nos informa que
en el mismo año de 1972, Francisco Flores Bao en su libro “Derecho y
Desarrollo” asume una distinción análoga en cuanto al derecho al desarrollo.
Decía que este podía ser conceptuado en dos sentidos: Un sentido subjetivo y un

205
sentido objetivo: En el sentido subjetivo, el derecho al desarrollo “puede ser
entendido como el derecho que tienen las comunidades humanas
subdesarrolladas a elevar su nivel de vida y lograr una creciente satisfacción de
sus necesidades económicas, sociales y culturales. En sentido objetivo, como el
conjunto de todas las normas jurídicas orientadas a la consecución de tal finalidad
a través de un proceso de planificación”. Vemos pues que el derecho del
desarrollo es específicamente en este segundo sentido, mientras que el “derecho
al desarrollo” queda planteado en el primer sentido o sea el subjetivo”

Por su parte, el español Juan Antonio Carrillo Salcedo, en el mismo

año afirmaba: “Para las Naciones Unidas, la ideología del desarrollo no aspira a
legitimar la desigualdad, ni en lo internacional ni en lo interno. El derecho al
desarrollo es un derecho humano y un derecho de los pueblos, lo que trae
consigo el corolario de que todos los hombres y todos los pueblos, sin
distinción, han de contribuir a una empresa común de la humanidad. Entendido
como crecimiento más cambio, el desarrollo y el derecho al desarrollo como
derecho humano constituyen un factor revolucionario en la vieja estructura del
derecho internacional público que, en su proceso de socialización y
democratización, no hace otra cosa que liberalizarse y humanizarse”.

Dentro del proceso de evolución del Derecho al Desarrollo, las

Naciones Unidas, urgida por las circunstancias, por intermedio de la Comisión de
Derechos Humanos adopta la resolución 4 (XXXIII) recomendando al Consejo
Económico y Social invitara a su Secretario General, en cooperación con la
UNESCO y otras organizaciones especializadas, a efectuar un estudio sobre: “las
dimensiones internacionales del derecho al desarrollo como derecho humano en
relación con los otros derechos humanos fundados en la cooperación
internacional, comprendidos el derecho a la paz y teniendo en cuenta las
exigencias del nuevo orden económico internacional y las necesidades
fundamentales”

El Secretario General, emite su informe, publicado en diciembre de 1978,

en cuya conclusión se leía que: “Al igual que otros derechos humanos, el
derecho al desarrollo, no debe considerarse como un concepto estático, sino
como un concepto en evolución. La visión cambiante del proceso de
desarrollo y el hecho de que ahora se reconozca claramente la necesidad de
lograr un nuevo orden económico internacional en términos sociales, económicos,

206
políticos y culturales ha aportado una nueva dimensión a la importancia del
derecho al desarrollo. Cabe esperar a que, durante los próximos años vaya
surgiendo una apreciación más cabal de las consecuencias del derecho y que se
proceda a una elaboración detallada de los derechos y deberes que éste implica”
(Doc. E/C. Nº 4/1334).

Luego de varios años, en el año de 1981, el Consejo Económico y Social

de la ONU, emite una decisión conformando un grupo de trabajo compuesto por
15 expertos de Argelia, Cuba, Estados Unidos de América, Etiopía, Francia,
India, Irak, Panamá, Países Bajos, Perú, Polonia (sustituido por Bulgaria),
Senegal, República Árabe, Siria, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y
Yugoeslavia, siendo recién en el 4 de diciembre1986, en que la Asamblea
General de la ONU, emite la resolución 41/128 proclamando la Declaración
sobre el Derecho al Desarrollo, aprobada por 146 votos a favor, con el voto en
contra de los Estados Unidos de América; y las abstenciones de Dinamarca,
Finlandia, República Federal de Alemania, Islandia, Israel, Japón, Suecia y
Gran Bretaña.

LA DECLARACION DEL DERECHO AL DESARROLLO

La Declaración está compuesta por 17 párrafos, a manera de preámbulo y

10 artículos dispositivos. Define el desarrollo, como “…un proceso económico,
social, cultural y político global, que tiende al mejoramiento constante del
bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su
participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución justa
de los beneficios que dé él se derivan” (segundo párrafo del preámbulo). En el
párrafo dieciséis confirma el derecho al desarrollo como derecho humano, en
los siguientes términos: “… el derecho al desarrollo es un derecho humano y que
la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto de las
naciones como de los individuos que componen las naciones”.

En el artículo 1º, se proclama que: “El derecho al desarrollo es un derecho

humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los
pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico social,

207
cultural y político en el que puedan realizarse todos los derechos humanos y
libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”

A su vez, el artículo 2º, prescribe. “El derecho humano al desarrollo

implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre
determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de
ambos pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho
inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales”
Estas declaraciones encuentran su fundamento en el artículo 28º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el que se establece que:
“Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos”.

En definitiva el desarrollo comprende dos conceptos: crecimiento y

cambio. Es decir, crecimiento social, cultural y político; interpretación ésta que nos
permite ubicar el desarrollo dentro del contexto internacional, o para decirlo con
mayor claridad: al derecho internacional del desarrollo. Dentro de esta óptica,
resultan importantes las afirmaciones de Gros Spiell: “El derecho del
desarrollo no puede ser concebido, por tanto, como un nuevo conjunto de
normas que se refieren a una materia: el desarrollo, por el contrario, constituye un
sistema jurídico destinado a impulsarlo y acelerarlo. Es por ende, un derecho
esencialmente finalista, teleológico, cuyas características están determinadas por
la misión que se le asigna”.

En el mismo preámbulo, párrafo 16, se proclama “el derecho de los

pueblos a la libre determinación, en virtud del cual tienen derecho a decidir
libremente su condición política y a realizar su desarrollo económico social, social
y cultural”

En cuanto a los sujetos titulares del derecho al desarrollo, éstos se

encuentran precisados en el párrafo 13 del preámbulo y en el art. 2º de la
Declaración. Se considera como sujeto principal del desarrollo, a la persona
huma, como participante activo y beneficiario principal del proceso llamado
desarrollo. Como responsables, comprende a todos los seres humanos, individual
o colectivamente (pueblos, naciones).

208
 En cuanto a los sujetos que tienen el deber tanto en lo nacional como en
lo internacional, precisa que éstos son los Estados, quienes, a su vez,
deben crear condiciones para la realización del desarrollo.

En el artículo 8º se enumeran los derechos considerados ineludibles de

realización para la supervivencia y el bienestar humano: derecho a la
educación, a la salud, a los alimentos, a la vivienda, al empleo, a la justa
distribución de los ingresos.

De lo dicho se desprende que el Derecho al Desarrollo es un

Derecho Humano. Es derecho de toda persona. Esta concepción corresponde a
Keba M’Baye, a partir de cuya opinión evolucionaron las ideas sobre el particular.
Karen Vasak en un intento de caracterizar el derecho al desarrollo dirá: “Los
derechos que la Declaración Universal estatuye pertenecen a ambas
categorías: derechos civiles y políticos, por un lado; y derecho económicos,
sociales y culturales, por otro. Pues bien, cabe preguntarse si la evolución
reciente de las sociedades humanas no exige que se elabore una tercera
categoría de derechos humanos, la de los que el director general de la
UNESCO ha calificado de derechos humanos de tercera generación. Mientras los
derechos de la primera generación (civiles y políticos) se basan en el derecho a
oponerse al Estado, y los de la segunda generación (económicos, sociales y
culturales) en el derecho a exigir al Estado, los derechos de la tercera
generación que ahora se proponen a la comunidad internacional son los derechos
de la solidaridad”. De este modo el Derecho al Desarrollo se ubica como un
derecho humano de tercera generación junto con el derecho a un medio ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, derecho a la paz, de propiedad sobre el
patrimonio común de la humanidad.

Recuérdese que los derechos de primera generación fueron los

primeros en ser postivizados por la normativa internacional, como derechos
humanos. Estos son los derechos civiles y políticos, que por lo demás aparecen
en todas las constituciones del Mundo. Son derechos de segunda generación los
derechos económicos, sociales y culturales que aparecen históricamente en las
Constituciones de Weimar, México y la Unión Soviética.

Los Derechos Humanos de Tercera Generación, constituyen el

complemento necesario de los Derechos Humanos de Primera y Segunda

209
Generación, por ser producto de la evolución histórica del mundo
contemporáneo, como lo deja establecido la urgente necesidad en el contexto
internacional de los pueblos por el desarrollo, la paz y la preservación del medio
ambiente.

Sobre ello, Álvarez Vita, advierte: “si bien no podemos desconocer la

fusión que actualmente tiene la teoría de las generaciones estimamos que su
utilización dista mucho de ser exacta y puede sembrar confusiones que,
llevadas eventualmente al ámbito jurídico, pierda no solamente el carácter de
utilidad que se le quiso imprimir sino que pueda acarrear graves perjuicios para la
promoción y protección misma de los derechos humanos, ya que conferirles un
carácter de generacional pueden fácilmente derivar en concepciones que
atentarían contra principios que hacen derivar los derechos humanos de la
dignidad misma del ser humano la que, obviamente, no está sujeta a
variaciones de carácter generacional”.

Los Derechos Humanos, como conjunto integral, expresan su fuerza y

como tal deben ser tomados. Si los seres humanos nos comportamos de acuerdo
a los derechos humanos, es que hemos optado por un comportamiento racional.

Si bien el Derecho al Desarrollo encuentra su fundamento en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, también su fundamento lo
encontramos en el injusto orden económico internacional, cuyo objetivo es el
cambio, por lo que al considerar a este derecho como Derecho Humano, se le
reconoce como un instrumento de cambio. Para Voyen, los derechos humanos
son vistos como instrumentos de cambio. En esto consiste la lucha de los
derechos humanos entre los que consideran esos derechos como instrumentos
para conservar y mantener la situación tal como está, y los que consideran
los derechos humanos instrumentos de cambio y aspiraciones de una sociedad
más justa y más humana”

No obstante que el Derecho al Desarrollo tiene dos dimensiones: una

individual (derecho de toda persona) y otra colectiva (Estados, pueblos,
municipios, regiones), la polémica persiste, pues hay quienes alegan que existe
incompatibilidad entre ambas dimensiones. En la dimensión colectiva, también se
ubica la libre determinación de los pueblos y la libertad sindical.

210
 A nuestro modo de ver, el problema fundamental del derecho al
desarrollo radica en su futuro. Viendo los cambios ocurridos a nivel mundial y lo
avasallante de la posición de los Estados Unidos, es muy difícil hacer respetar y
concretar este derecho. Ya lo avizora Álvarez Vita al decir lo siguiente: “El
desarrollo no será posible, y el derecho que a él tiene todo hombre, no será
realmente existente si no se hace efectivo el derecho a la libre determinación
de los pueblos, si no se consagra en la realidad el derecho a la paz, si la vida
del hombre no se desenvuelve en un medio sano y ecológicamente equilibrado, si
continúa desarrollándose la carrera armamentista, si se ponen trabas a la
instauración de un nuevo orden economico internacional más justo y más
equitativo que supere el tremendo endeudamiento del tercer mundo y permita
el logro de niveles adecuados de vida para la inmensa mayoría de la población
mundial”.

LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL DERECHO AL

DESARROLLO

El Derecho al Desarrollo, aparece en nuestra Constitución de 1979, en

cuyo preámbulo se proclamaba la decisión de cancelar el subdesarrollo y la
injusticia, como una aspiración fundamental. En el artículo 80º,
coincidentemente con tal aspiración, se le asignó como deber primordial del
Estado “promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado del país”.

En el Título III, referido al Régimen Económico, la citada Constitución de

1979, art. 110, prescribe textualmente “el Estado promueve el desarrollo
económico y social mediante el incremento de la producción de la productividad,
la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y distribución equitativa del
ingreso. Con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la producción y
defiende el interés de los consumidores” (parte pertinente). Queda fijado así que
el Estado está obligado a lograr el desarrollo económico – social, por ser este su
fin teleológico. Por ello el desarrollo, no solo comprende el incremento de la
producción y de la productividad, sino también del pleno empleo y equitativa
distribución del ingreso.

211
 La Constitución de 1979, al igual que la vigente hizo expresa alusión a la
Economía Social de Mercado, aun cuando adoptó en la práctica una economía de
mercado. La diferencia entre una y otra está, en que la economía de
mercado no era ortodoxa, desde que hacía expresa alusión a la planificación;
hecho que llevó a que se afirmara que aquella contenía un capitalismo
socializante, motivando que la de 1993 contenga una concepción radicalmente
opuesta, mucho más cercada a las tesis neoliberales.

Dentro de este mismo orden de cosas y reafirmándose la obligación

del Estado, así como la intervención del Estado en la economía, el artículo 111º
de la Constitución de 1979, proclamaba que “El Estado formula la política
económica y social mediante planes de desarrollo…”. La propuesta era la de un
desarrollo planificado y concertado entre el sector público y privado, según la
lectura del citado artículo 111º.
Con relación a los recursos naturales y el rol que debían cumplir en
función del desarrollo, el artículo 119º establecía que el Estado fomentaría
el racional aprovechamiento de los recursos naturales, promoviendo su
industrialización para el impulso del desarrollo económico.

Por último, con respecto al desarrollo de la Amazonía, el artículo 120º, le

reconoció a esta un tratamiento o régimen especial, completándose así la
concepción del desarrollo contenido en la derogada Constitución de 1979.

La vigente Constitución de 1993, como ya se ha comentado

oportunamente, proclama en su artículo 58º, que la “iniciativa privada es libre” y
que esta “Se ejerce en una economía social de mercado”. Agrega con respecto al
desarrollo, que: “Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y
actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Aun cuando se alude a la
Economía Social de Mercado, resulta claro que el modelo económico, es como lo
precisa Malpartida Castillo, “ortodoxamente neoliberal”. En efecto, según el
modelo, el Estado solo orientará el desarrollo, no lo promueve, ni lo fomenta,
menos aún interviene en él. Más aún, se le fija un campo de actuación en áreas
que no son, precisamente, productivas y que por el contrario, importan
inversión por parte del Estado: Promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura. Desde esta lógica, nuestro

212
desarrollo, como un derecho humano y fundamental, resultará siendo una
quimera, pues se distancia enormemente de las declaraciones que efectuaba la
Constitución de 1979.

213
 RESUMEN

En esta tercera unidad, Bases Económicas del Derecho en el Contexto de

la Economía Nacional y Mundial, hemos revisado temas referidos a la interrelación
entre Derecho y Economía en el contexto Nacional y Mundial, Derecho
Internacional Económico, evolución y delimitación del Derecho Económico,
Principios y Características e instituciones del Derecho Económico: sujeto y
objeto, naturaleza jurídica y relación con otras disciplinas y división y Derecho al
Desarrollo.

214
 AUTOEVALUACION

1. Como ejemplo de procesos de integración desarrollados podemos citar a:

a) La Unión Europea
b) El Mercado Común Centroamericano
c) La Comunidad del Caribe
d) La Comunidad Andina de Naciones
e) N.A.
f) T.A.

2. La economía es el efecto de dos problemas centrales, uno de ellos es:

a) La existencia de necesidades materiales potencialmente insaciables
b) La generación descontrolada de productos
c) La falta de productores
d) La inactividad
e) N.A.
f) T.A.

3. Los sujetos de Derecho Internacional Económico que mayor relevancia tienen

son:
a) Los organismos internacionales
b) Las empresas multinacionales
c) Los estados
d) Las entidades no gubernamentales
e) N.A.
f) T.A.

4. Los Organismos Internacionales pueden clasificarse en:

a) Organismos económicos de nivel mundial y nacional
b) Organismos económicos de nivel mundial y regional
c) Organismos económicos de cooperación e integración
d) Organismos económicos de estabilidad e inestabilidad
e) N.A.
f) T.A.

5. Referida a la eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias, así como

a la protección comercial común frente a terceros Estados, estamos hablando de:
a) El mercado común
b) Zona de libre comercio
c) La unión aduanera
d) La unión económica y monetaria
e) T.A.
f) N.A

215
 SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

1. F
2. A
3. C
4. B
5. C

216
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “”Manual del Abogado

Procesalista”. Gaceta Jurídica Editores S. R. L. Primera Edición. Agosto 1998. Lima
– Perú, pág. 539.

Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los

economistas y Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El
Peruano del 22.02.1995, pág. B- 6 y B – 7 y 20.05.1997, pág. B-9.

Cantuarias, Luis Felipe: “Análisis Económico de la compra –venta”, pág. 89, citado por
Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 72.

Abanto Vásquez, Manuel: Prólogo de la recopilación de “Temas de Derecho Penal

Económico y Ambiental”, de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y
Distribuidora Editorial Moreno S. A. Setiembre 1999. Lima – Perú, pág.5.

Prado Saldarriaga, Víctor Roberto: Presentación de la Obra “Derecho Penal

Económico”. Consideraciones Jurídicas y Económicas. IDEMSA. Importaciones y
Distribuidora Editorial Moreno S. A. Marzo 1997. Lima – Perú, pág.13.

Denzet, Harold: “Hacia una teoría general de los Derechos de Propiedad”, en información
Comercial Española Nº 559, Enero 1980, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 69.

L. Segal: Principio de Economía Política”. Traducción de José Ferrel. Editorial América.

México 1938, pág. 300.

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