CAPÍTULO IX

ELEMENTOS DEL ESTADO (1)

Los tres elementos principales del Estado, son el territorio, la población y el poder.
Existen más elementos, unos son materiales o tangibles mientras que otros son ideales
o inmateriales. Los materiales son el territorio y el poder (entendido como fuerza y como
conjunto de instituciones públicas) y los ideales son el poder (entendido como
soberanía).

Al igual que la población, el poder, es un componente del Estado que también lo sería
de cualquier comunidad humana compleja. Pero sólo en el Estado es llevado hasta el
máximo y asume una forma especial, la soberanía.

Después del territorio, es igualmente material el poder cuando se toma en un sentido

físico: fuerza, coacción, policías, prisiones. Pero como el poder es complejo, en el
siguiente grado de complejidad ya aparece como capacidad de dominio con un mínimo
de reconocimiento social e institucionalización.

Los elementos materiales del Estado son el territorio y el poder (como fuerza y como
institución) y los ideales son el poder (como soberanía), poderes de un Estado,
personalidad jurídica, ordenamiento jurídico, competencia universal o competencia
sobre toda función social, la cultura política y la ética.

EL TERRITORIO Y EL TERRITORIALISMO:
Antes del Estado era común que las comunidades políticas tomasen su nombre de las
personas y no al revés, es decir, se identificaban por el pueblo, no por el territorio.

El territorio de un Estado está formado por la tierra, el mar adyacente, el aire y las
fronteras.

Todas las comunidades políticas tienen algún territorio, pero no todas son territorialistas.
El Estado tiene territorio y además profesa el territorialismo: con su aparición, las
comunidades políticas dejaron de ser agrupaciones de personas para convertirse en
territorios con unas fronteras, un poder y un ordenamiento jurídico vigente dentro de sus
fronteras.

Sin territorio no hay Estado.

El territorialismo quedó consagrado en los Tratados de Westfalia que trajeron la paz a
Europa en 1648. Fue una consagración sobre respetar la integridad territorial de las
potencias europeas, sin que nadie pueda interferir en lo que suceda dentro del territorio
estatal.

El territorialismo no se desenvolverá plenamente hasta el siglo XIX. Se trata de una

actitud mental que subraya la importancia del territorio frente a las personas.

El territorialismo, al hacer hincapié en el control uniforme de un espacio determinado,

supones un único centro de poder o, al menos solo uno originario. Por eso tiende a
producir uniformidad dentro de sus fronteras y a considerarlas indiscutibles. En las
culturas políticas territorialistas, la comunidad política y el derecho se asocian al
territorio, y en las personalistas (Roma, Edad Media en general) se asocian a las
personas; en un caso se da más importancia al territorio y en otro a las personas.

Desde un punto de vista práctico, a ningún Estado territorialista le gusta reconocer el

derecho de autodeterminación de un trozo de su territorio, pero desde el punto de vista
lógico le resulta más fácil entender el problema de las minorías con territorio que el de
las minorías no territoriales, pues los conflictos protagonizados por las últimas no se
solucionarían en el caso de conceder la plena independencia para hacer un nuevo
Estado.

Si un Estado tiene solo un pueblo, una cultura, una etnia y una identidad (Portugal o
Islandia), el territorialismo no tendrá problemas. Pero si tiene varios pueblos el Estado
estará incómodo y terminará optando por una de cuatro soluciones: primera, limpieza
étnica; segunda, asimilación cultural e identitaria; tercera, aceptar las diferencias;
cuarta, tolerar la minoría como un quiste que nunca se integra, como un pueblo gitano.
El Estado, aun en una democracia, si es territorialista tenderá a la uniformidad y
concentrará el poder. Reconocerá derechos solo de las personas, no de los territorios
menores ni de las personas como habitantes de esos territorios menores.

EL PODER DEL ESTADO CONSIDERADO COMO FUERZA:

El Estado fue la máxima concentración del poder. De ellos se desprende que la fuerza
bruta juega un papel importante, pues el Estado tiene que ser irresistible y capaz de
defender su territorio. Es Estado es mucho más que fuerza, pero también es fuerza, y lo
es hasta tal punto que si faltara no habría verdadero Estado.
De aquí no se puede deducir que el Estado sea particularmente cruel, pero sí que,
cuando llega el caso, su puesta en práctica de la crueldad es más eficiente, porque el
Estado es más eficiente en general.

No pudo hablarse de terrorismo en sentido propio hasta que no hubo estados

organizados y capaces de controlarlo todo (siglos XIX y XX). Los Estados, por su parte,
aunque por definición deban ser capaces de hacer frente a los poderes menores
situados en su interior, no pueden hoy garantizar la defensa de su propio territorio más
que frente a rivales menores que sean visibles y aislables y no formen parte de alguna
alianza o multinacional del terrorismo. Hoy la tecnología permite a los terroristas y otros
grupos no controlados tener un considerable poder de destrucción.

EL PODER ESTATAL COMO PODER INSTITUCIONALIZADO:

El Estado no se caracteriza solo por ser la máxima concentración del poder sino también
por ser su máxima institucionalización. “Institucionalizar” es objetivar, despersonalizar
las acciones y relaciones políticas, regularizarlas y someterlas a normas.
Institucionalizar implica también superar la inestabilidad del depender de personas
individuales, pues “institución” es todo componente social que no depende de personas
concretas.

A medida que se fue haciendo más complejo y estable, el poder estatal se fue
institucionalizando. El Estado tiene el mayor y más complejo conjunto de instituciones
para ejercer el poder.

Con el Estado, las instituciones públicas dejan de ser el producto del azar, la costumbre,
la historia o la idiosincrasia del lugar, y dejan de formarse por incremento o acumulación
sucesiva de unas sobre otras para ser creadas por una decisión racional desde el centro
e iguales para todo el territorio.

EL PODER ESTATAL IDEALIZADO: LA SOBERANÍA

Es el “alma” del Estado: decía Carré de Malberg, que “lo distingue al Estado de cualquier
otra agrupación es su potestad. Esta potestad que solo él puede poseer, lleva el nombre
de soberanía”.
La soberanía tiene una conexión particular con otros aspectos del estatismo, como la
Razón de Estado, la concepción del derecho como ley, el positivismo jurídico y la
universalidad de las competencias estatales.

Tocar considerar al poder estatal como poder idealizado o teorizado. Pues, la soberanía
es mucho más que fuerza, más que una institución o conjunto de éstas; es un concepto,
un ente de razón; para algunos incluso un mito. Se suele admitir que tienen una cara ad
intra (dentro de la comunidad política todo está subordinado al soberano) y otra ad extra
(fuera de ella nadie es superior); ergo, todos los Estados soberanos son iguales y
ninguno puede intervenir en los asuntos internos de otro.

Rasgos que la caracterizan: ser un poder absoluto, no estar atada por nada, no
reconocer superior, carácter originario, exclusividad (es excluyente; dos soberanías son
incompatibles), centralidad (centro del que fluye todo poder y toda función pública),
perpetuidad, ilimitación de materia e irresistibilidad.

Si todos esos rasgos fueran llevados hasta el extremo la vida constitucional sería
imposible.

“Soberanía” debe entenderse solo en sentido moderno, como poder absoluto.

Los antecedentes pre-modernos o pre-estatales de la soberanía: una supremacía o

superioridad de un cuerpo, órgano o poder sobre otro.

En primer lugar, debemos restringir “soberanía” a lo que propiamente es; potencia

absoluta y perpetua; poder absoluto, ilimitado, indivisible, inapelable, incontrolable,
independiente y supremo.

En segundo lugar, poder originario del que derivan los demás y en tercer lugar,
competencia.

En la soberanía como poder originario, designa a quién corresponde originariamente la

potestad en una comunidad política.

Entendida así, como fuente de todos los poderes o como poder legítimo originario, y no
como poder absoluto, la soberanía puede ser compartida, por lo mismo que puede ser
compartida la legitimidad. Por ejemplo: los pueblos de los estados miembros de la Unión
Europea son los co-soberanos originarios de todos los poderes que se ejercen en la
Unión; en ese sentido, comparten la soberanía porque comparten la legitimidad
originaria. En cambio, no son soberanos ni co-soberanos en el sentido de tener
actualmente el máximo poder.

Se confunde la soberanía con la competencia (tener el título jurídico para hacer una
cosa). El rector, alcalde, primer ministro o el presidente no son soberanos, no tienen
soberanía sino competencia. Porque siempre han existido atribuciones de competencia,
con o sin soberanía, y sus titulares no son soberanos en la mayor parte de los casos.

Solo ha de darse por bueno el primero de los conceptos, poder absoluto.

1. Historia y crisis: de los orígenes a la post-soberanía

Según Osiander, ni la polis ni la civitas conocieron la verdadera soberanía, pues
carecía de facultades de gobierno directo sobre la mayor parte de los habitantes
de su Imperio. Nuestra “soberanía”, de raíz latina, viene de la baja Edad Media,
época en que se usaba para designar la posición de los emperadores y reyes
sobre los señores inferiores. Ni soberanía no majestad vienen de adjetivos sino
de comparativos, lo que puede sugerir que originariamente no designaban un
poder único ni absoluto.

En el terreno de los documentos, podríamos situar la biografía de la soberanía

entre dos grandes fechas: 1648 (Tratados de Westfalia) y 1945 (Carta de las
Naciones Unidas). La paz de Westfalia fue el triunfo de la soberanía, que
alcanzaría su época dorada con los grandes estados nacionalistas europeos
continentales de la segunda mitad del siglo XIX. Los Tratados consagraron el
territorialismo y el fin de toda potestad superior al Estado. Sus tres principios más
importantes eran; soberanía, igualdad jurídica y no intervención en asuntos
internos de otro Estado. Gran Bretaña, Rusia y Turquía no los firmaron; los
principales protagonistas fueron Francia, Suecia y el Imperio.

Respecto a la Carta de las Naciones Unidad, aunque en principio se trata de una

asociación voluntaria “basada en el principio de la igualdad soberana de todos
sus miembros”, su artículo 2.6 considera la posibilidad de crear obligaciones a
Estados que no sean miembros y el capítulo VII contempla el uso de la fuerza.
Otros documentos han venido a abundar en la superación de la soberanía:
Tratados fundacionales de la Unión Europea y el World Summit Outcome
Document (2005) que consagra la Responsabilidad de Proteger. Se puede
considerar a este documento como acta de defunción de la soberanía
westfaliana o al menos negación de los principios de Westfalia.

Responsabilidad de Proteger: la intervención en asuntos internos se justifica ya

no por genocidio, limpieza étnica, crímenes de guerra o delitos contra la
humanidad (documento de 2005) sino también por grandes desastres naturales
(ciclón tropical en Myammar de 2008).

Si el alma del Estado es la soberanía, la de la constitución es la limitación del

poder y su sumisión a derecho. Donde hay vida constitucional no hay sitio para
un poder verdaderamente absoluto, ni siquiera popular, ni siquiera legítimo.

El Estado y su soberanía fueron presentados como universales y como tales

aceptados sin discusión en muchos países de Europa continental e
Hispanoamérica. El Estado soberano se convirtió, para muchos países y
millones de personas, en premisa indiscutida.

¿Era tan universal? La soberanía es una construcción fortalecedora de los reyes

absolutistas producida en el momento oportuno y después revestida con el halo
de la obligación ética, todo lo cual le dio el aspecto de un axioma académico.

Hoy puede decirse que la crisis de la soberanía es irreversible porque aunque

no sepamos cómo será el futuro, sabemos que no será como el pasado. Se
enseña una soberanía y una teoría del Estado en las que no vivimos.

Si la soberanía respondió a unas circunstancias determinadas, poco debe

sorprendernos que la desaparición de éstas coadyuve a su fin.

Los factores de crisis de la soberanía: derechos humanos, intervención

humanitaria en asuntos internos de otros países, problemas medioambientales
y la idea de una justicia internacional.

En realidad la soberanía nunca ha sido universal: solo se ha dado donde hubo

Estado con todos sus atributos (casi solo en Europa continental). Europa exportó
el Estado a Hispanoamérica: el discurso soberanista formal prendió allí pronto y
gozó de buena salud hasta nuestros días.
2. ¿Quién es el sujeto de la soberanía?
El titular o sujeto de la soberanía es el Estado. Para Rousseau, sería la voluntad
general. Para la democracia, el pueblo. Algunos autores piensan que en el
constitucionalismo el soberano es la constitución, pero esa postura es abstracta
y apodera a quien tenga las funciones de reformar y de interpretar la constitución,
con lo que la soberanía vendría a quedar en manos del titular del poder de
reforma constitucional y sobre todo del tribunal constitucional, que no ha sido
elegido por el pueblo. En la democracia constitucional parlamentaria de estilo
inglés la soberanía residía, en teoría, en el parlamento.

3. Límites de la soberanía:
En teoría la soberanía no puede admitir límites. Para Bodino el poder soberano
estaba limitado por la ley de Dios, la ley natural como observar los pactos y
respetar la propiedad privada.

Para Hobbes el soberano en la práctica no tendría límites.

Del derecho público y teoría del Estado viene la noción de un poder ilimitado.
Aunque esté atribuido al pueblo y dividido en tres poderes, el poder del Estado
como tal no admite límites.

Las soberanías compartidas, de las que se habla ahora, no son propiamente

soberanía. Si al hablar de soberanías limitadas o compartidas se quiere decir
que en nuestro mundo no se debe pretender un poder absoluto, es correcto y
conforme con el sentido común, pues expresa tanto lo que es, ya no hay poderes
absolutos, como lo que debe ser, que no debe haberlos.

4. La soberanía en un mundo globalizado: ¿de instrumento a estorbo?

Antes de la soberanía, el mundo ya estaba globalizado. La soberanía troceó
Europa dividiéndola en estados independientes. El ímpetu de la globalización
atropelle las fronteras soberanas. La construcción europea no podría avanzar si
los Estados miembros continuaran siendo soberanos, pues se basa en poner las
soberanías en común y definir un conjunto de reglas aceptadas por todas las
partes y vinculantes.

¿Qué queda de la soberanía en este nuestro mundo? En sentido estricto, como

poder absoluto e ilimitado, poco perderíamos con su desaparición incluso formal.
 Podríamos prescindir abiertamente del concepto de soberanía y poner en su
lugar “preferencias posesorias territoriales”. Las relaciones entre los entes
territoriales de distintos niveles se regirían por el principio de subsidiariedad y
por criterios de necesidad y suficiencia.

La soberanía, a menos que se la desfigure hasta hacerla irreconocible para

Bodino, Arnisaeus y Hobbes, es un estorbo tanto para los procesos de
integración supra-estatal como para las tensiones territoriales intra-estatales.
Por globalizado que esté el mundo, por integrada que esté la Unión Europea,
siempre tendría sentido una cláusula constitucional que dijera que “en el territorio
de cada miembros de la Unión la soberanía originaria reside en el pueblo, según
disponga su constitución”, aunque ello no coloque a ese pueblo ni a sus
gobernantes en condiciones de ejercer poder absoluto alguno.

5. Conclusión:
¿El concepto de soberanía es un estorbo en nuestros días? En su aceptación
propia, la respuesta sería afirmativa. Pero bajo la aceptación de titularidad
originaria de la potestad, que designa la legitimidad, puede ser útil.

En la práctica, en los conflictos actuales en el seno de la Unión Europea, cuando

se habla de soberanía es desde este enfoque: titularidad última sobre materias
discutidas, conflictos con las constituciones de los miembros, posibilidad de
retirarse de la Unión, etc. Cada vez es más raro discutir en Europa sobre la
soberanía como poder absoluto.

La soberanía (salvo como poder legítimo originario) dificulta e incluso

imposibilitaría, los procesos de integración supra-estatal, pero también complica
los conflictos territoriales intra o infra estatales.

La globalización no es nueva. Aquellos mundos antiguos (Roma) fueron al

mismo tiempo globales y locales, combinación que la soberanía dificulta porque
dificulta el principio de subsidiariedad. La dinámica del mundo globalizado es
diferente de la soberanista: en vez de monismo, pluralismo; en vez de
universalismo versus localismo, ambos; y en vez de independencia versus
dependencia, interdependencia.
 Los iniciadores de la soberanía escribían en momentos difíciles. Pero una cosa
es que la soberanía fuera en algún momento un instrumento excepcional para
remediar situaciones de ese tipo y otra es convertirla en un principio con
vocación de perpetuidad.

CAPÍTULO X
ELEMENTOS DEL ESTADO (2)

Elementos ideales, los de carácter cultural.

LOS IURA MAIESTATIS Y LA COMPETENCIA UNIVERSAL DEL ESTADO:

La soberanía desde sus orígenes tuvo unos claros contenidos y unas concretas
consecuencias jurídicas, como imposibilitar la apelación judicial contra la última decisión
del soberano. Eso eran los iura maiestatis. La expresión “los derechos de la majestad”
del alemán Henning Arnisaeus, hoy se traduciría como “las competencias propias de un
estado soberano”, o aquello acerca de lo cual es soberano tenía derecho a gobernar.
Bodino las llamó “marcas de la soberanía” y Hobbes “derechos de los soberanos”. Para
Bodino la principal marca de soberanía es dictar y derogar leyes sin consentimiento.

Los principales iura maiestatis según Arnisaeus eran: el ius condendi leges (derecho
exclusivo a dictar leyes en su territorio sin consentimiento), ius constituendi magistratus
(derecho a nombrar servidores y magistrados), derecho a resolver litigios incluso en
última instancia, derecho a acuñar moneda, derecho a poner tributos e impuestos sin
consentimiento y el derecho sobre la religión.

Sobre los iura maiestatis existen dos observaciones. La primera es que la suma de todas
esas atribuciones propias de la soberanía arroja como resultado un poder realmente
grande, y poco o nada atado, unos súbditos muy sometidos y una competencia de
alcance universal: el soberano es competente para todo, incluso para decidir la creación
de nuevas competencias a su favor y la cesación de otras que estén en manos de
terceras personas o instituciones. Una de las formas de entender la soberanía sea la
competencia universal o sobre las competencias. En la vida real de nuestros días, los
estados la tienen ya solo nominalmente, y en Europa, la competencia sobre las
competencias se ha desplazado a la Unión Europea. Eso va contra el principio europeo
de atribución según el cual la Unión tiene solo las competencias expresamente
atribuidas por los estados miembros, titulares originarios de la soberanía.
La segunda observación es de carácter histórico. Se puede comparar la construcción
del Estado con la de un gran edificio que se fue haciendo a base de grandes bloques,
que serían casa uno de los iura maiestatis, colocando uno sobre otro hasta completar
el edificio de un estado soberano.

Entre los siglos XVII y XX, la historia terminó de construir el edificio. Lo que está
sucediendo ahora al Estado es como si una fuerza superior e invisible (la historia)
estuviera tomando esos bloques y arrojándolos lejos, destruyéndolos o transfiriéndolos
a un edificio nuevo e invisible.

LA ABSORCIÓN DE FUNCIONES SOCIALES Y EL SOMETIMIENTO DE LA

SOCIEDAD CIVIL:
La sociedad inglesa hasta la Primera Guerra Mundial careció de un verdadero Estado.
La civic society; la sociedad civil, no es caótica, tiene su propio orden, relativamente
espontáneo, poco legalista y compatible con la libertad. Aun se puede decir que en los
países angloamericanos todavía no ha llegado a producirse una absorción de funciones
sociales como la ocurrida en nuestros estados.

Es un rasgo típico del Estado asumir muchas funciones que no necesariamente

corresponden a la potestad política y que podrían ser ejercidas por personas y grupos
sociales. En nuestros días los estados no han asumido solo la educación o la sanidad;
también son asistentes sociales, psicólogos, asesores, consejeros familiares,
empresarios, etc. Se produce entonces de que unos estados disminuidos que no
responden de su propia defensa y que pueden ser más débiles que una gran empresa
multinacional, se muestran fuertes a su sociedad civil, en la cual se dan impuestos
implacables, reglamentaciones imaginables, sanciones, fundaciones, etc.

La absorción de funciones de la sociedad por el estado se ve muy bien al pasar de la

edad media al renacimiento, pues el estado recoge unas funciones sociales, políticas y
jurídicas antes dispersas. La tecnología por un lado permite un incesante crecimiento
del poder y de su control sobre nosotros, pero por otro permite también un incesante
flujo de información entre las personas y la dispersión de la producción de armas,
fabricación de armas de destrucción masiva por estados medios o pequeños.

El Estado hoy se ocupa de todo, y las materias que devuelve o pierde no vuelven a las
personas sino a la Unión Europea o a grandes empresas privadas y oligopolios que se
ocupan de asuntos tan poco privados como las prisiones, seguridad o transporte público.
En el siglo XIX, en Inglaterra, el Estado intervenía poco, en no más de un diez por ciento
de las funciones sociales. A principios del XX, hasta la Primera Guerra Mundial, aun
desempeñaba no demasiadas tareas.

La tradición estatista consistía en:

1. Lo estatal es por principio éticamente superior a lo privado.
2. Lo no estatal (educación, empresa) es contrario al interés social general.
3. Lo social se reconduce a lo estatal.
4. Los intereses estatales coinciden con los sociales: el estado tiene
necesariamente los mismos intereses que la sociedad.
5. En el nivel teórico, solo el Estado está legitimado para perseguir el bien común
o interés general. En el nivel fáctico, solo él lo persigue efectivamente.

Lo anterior sobre la cultura política estatista sería cierto si lo fuese su premisa mayor: el
estado incorpora y representa a la sociedad y que su potestad tiene un cierto
componente ético, de donde vendría su superioridad moral y el carácter igualmente ético
de nuestras obligaciones para con él. Aun suponiendo que el planteamiento estatista
fuera correcto, lo sería en la teoría, una teoría basada en la experiencia de solo un
puñado de países del centro y norte de Europa. No sería realista en los países no
estatistas ni en los muchos países formalmente estatistas pero mal organizados. El
estatismo tampoco garantiza la defensa de los público y social como ha podido
comprobarse en el siglo XX.

ESTADO Y DERECHO:
1. Las relaciones entre estado y derecho, en general:
Aunque el derecho es universal, mientras que las formas políticas no lo son,
éstas le afectan, y el estado le afectó en particular porque desde los comienzos
tuvo una dimensión jurídica muy clara.

Noción de derecho: íntimamente relacionada con el estado y su codificación.

Muchas personas actualmente conciben el derecho como el conjunto de leyes
positivas vigentes en un estado.

¿Qué hizo el estado con el derecho? Si el Estado respondiera: “Derecho es lo

que yo decido; yo creo el derecho” (respetando los procedimientos
constitucional, si es un estado democrático). “La aplicación del derecho la
monopolizo yo. En caso de duda, la interpretación la monopolizo yo”.
 Planteando al Estado la cuestión de qué es el derecho: “el conjunto de normas
positivas que yo legislo y aplico, interpretado por mí”.

Una de las “verdades oficiales” es que el estado crea el derecho. Antes del
estado la gente no creía que el derecho se pudiera hacer como se fabrica un
producto industrial. El derecho se redescubría, se interpretaba y reinterpretaba
a partir de una realidad jurídica que se consideraba preexistente, basada
fundamentalmente en tres pilares: las costumbres, el derecho romano y el
derecho canónico, de los cuales los dos últimos eran universales.

Con el estado surgió la idea de que el poder puede crear al derecho haciendo
leyes. La ley en ese sentido moderno aparece en el siglo XVI en Inglaterra con
la reforma anglicana: el rey y el parlamento inglés se sintieron con fuerzas para
crear derecho por medio de sus statutes. Pero en realidad en Inglaterra y Estado
Unidos los parlamentos legislaron poco hasta los siglos XIX-XX.

Lo que el estado llevó a cabo con el derecho fue un proceso que dio lugar al
aumento de la certeza y racionalidad del mismo por medio de su sistematización
y codificación. El Estado tiende a reducir el derecho a la ley porque es la fuente
que él crea y mejor puede manejar, así como también la más racional y moderna.

2. Recapitulación histórica:
Al nacer el Estado, comenzó a centralizar la producción, sanción e interpretación
del derecho, así como a uniformarlo en todo el territorio, proceso que duró varios
siglos y culminó en los códigos del siglo XIX. Las fuentes del derecho no
resultaban centralizadas ni el derecho de un reino quedaba todo
homogeneizado; seguía habiendo fueros, costumbres, derecho romano y demás
fuentes jurídicas medievales. Hasta el final de la edad media la gente no buscó
la centralización de las fuentes ni la uniformidad del derecho. Estaba habituados
a tener un derecho común y otro loca o territorial.

La centralización y homogeneización del derecho, comenzó a hacerse visible ya

en el siglo XVI.

En Estado Unidos, Canadá y el Reino Unido aún hoy no están las fuentes
centralizadas por completo ni el derecho es enteramente uniforme.
 Al poco tiempo de surgir el Estado, Bodino y Hobbes empiezan a hacer
definiciones “modernas” del derecho: conjunto de mandatos del soberano
respaldados por la coacción. Mientras para el autor inglés la ley es el derecho,
con lo que éste apenas tendría en la práctica existencia separada, el francés
matiza más: el derecho implica equidad, la ley es un mandamiento.

La Revolución Francesa añadirá otros dos rasgos estatistas al derecho: ser

omnicomprensivo y sistemático.

Creación del derecho administrativo, una rama del ordenamiento específica para
la actividad estatal. El Estado al poco tiempo de nacer se hizo absolutista (siglo
XVII), lo cual produjo como resultado el derecho administrativo, en el cual el
Estado dicta las normas, es juez y parte, y su administración pública tiene unos
privilegios exorbitantes frente al ciudadano. (Francias, siglos XVII y XIX).

3. Cómo es que el derecho estatista: tipos de comunidades políticas y de

sistemas jurisdiccionales:
Mirjan Damaska, distingue dos tipos de comunidades políticas y otros tantos de
sistemas jurisdiccionales:
A. Comunidades políticas estatistas, la mayoría continentales e
iberoamericanas.
 La organización es jerárquica así como la relación entre normas
jurídicas.
 La tarea de la judicatura es aplicar políticas.
 Acento en el legalismo.
 Estado intervencionista.
 La política es administrada por un funcionario burocrático.
 La decisión judicial tiende a ser profesional e impersonal.
 El derecho es un conjunto de normas escritas. Es estudiado
“científicamente”. La pluralidad de fuentes es rechazada o limitada.
 El sistema jurídico y jurisdiccional son comparables a una pirámide.
B. Comunidades políticas no estatistas.
 La organización se basa en la coordinación.
 Función de la judicatura: resolver conflictos.
 Acento en la justicia sustantiva.
 Los gobiernos se mantienen a una cierta distancia.
  Administración llevada a cabo por un funcionario no burocrático.
 Decisión judicial: interrelacionada y no especializada. Argumentos
judiciales: sentido común y se trata de evitar tecnicismos. No se
ocultan los razonamientos personales del juez.
 Derecho es “una red de reglas y principios que se solapan junto con
leyes y otras fuentes”. Pluralidad de fuentes.
 El sistema jurídico y judicial no encajan con el modelo piramidal (no
todas las fuentes proceden de la misma cúspide).

4. Estado y fuentes del derecho:

Lo que el Estado hizo con las fuentes podría reducirse a potenciar la ley que
culminó con los códigos y negar, disminuir o controlar las restantes.

El Estado nace con la intención de controlar todo, también las fuentes del
derecho. Pero la púnica que puede controlar cumplidamente es la ley.

El Estado soberano descubrió que con jueces realmente independientes y

creadores de derecho tampoco estaba cómodo. Optó por avocar para sí las
competencias jurisdiccionales y convertirlos en funcionarios. Les ordenó
someterse a la ley y limitarse a efectuar una declaración mecánica de la ley.

La máxima expresión del estatismo aplicado a las fuentes es la codificación que

comenzó a finales del siglo XVIII en Prusia y Francia. Se pretende sistematizar
y ordenar una rama del derecho conforme a una racionalidad o coherencia
interna, también que todo lo que está en el código es derecho, y todo lo que haya
sido dejado fuera, no lo es.

5. Huellas del estado en el derecho:

Ninguna otra forma política salvo Roma ha dejado tan impronta en el derecho.

Lo que hizo el Estado con el derecho podría resumirse en: centralizar la

producción, aplicación e interpretación del derecho, primar a ley sobre las demás
fuentes y uniformar el derecho en todo el territorio. Dejó unas huellas concretas:
personalidad jurídica del estado, concepción del derecho como ordenamiento
jurídico, principio de legalidad, casación y la rama del ordenamiento jurídico que
es el derecho administrativo.
  La personalidad jurídica, concede los atributos necesarios para intervenir
en el tráfico jurídico a realidades que no son personas (patrimonios,
asociaciones, fundaciones, etc). El estado puede ser sujeto de derechos
y obligaciones. Tiene importancia en el derecho internacional público, le
permite firmas tratados y asegurar la continuidad del estado así los
gobiernos cambien.
 Concepción del derecho como ordenamiento, ordenamiento jerárquico
de normas escritas coherentes entre sí, derivadas unas de otras
formando un sistema completo. Sus rasgos son: estatalidad,
unilateralidad, territorialidad, coacción incluso física, generalidad,
abstracción y unidad.
 Principio de legalidad, es una aportación estatista que se deriva de
subrayar demasiado la visión del derecho como ley. No es un principio
realmente universal en el tiempo ni en el espacio. Está siendo destronado
por el principio de constitucionalidad, igual que la ley ha sido destronada
por la constitución, y el legislador, por el controlador de la
constitucionalidad.
 Recurso de casación, se deriva de la entronización de la ley y de la idea
de que es una fuente del derecho perfecta que no necesita ser
interpretada, y menos por los jueces. Apareció con el fin de impedir o al
menos controlar la interpretación judicial. Acabó siendo el recurso judicial
más alto.
 Los códigos, son la culminación natural y racional de las leyes. Un rasgo
estatista de los códigos es la idea de que es posible tomar todo el derecho
de cada rama jurídica vigente en un país e introducirlo en el código.
Ordenan el derecho de forma jerárquica, sistemática y racional.
 Derecho administrativo, es la más estatista de las ramas jurídicas y no
nació hasta el siglo XVII o más tarde.

EL ESTADO Y EL MUNDO DE LA CULTURA. GLORIFICACIÓN DEL ESTDO Y

CULTURA ESTATISTA. ESTADO, ÉTICA-MORAL Y RELIGIÓN
1. Estado y cultura:
El estado es intrínsecamente monista y no puede dejar de controlar nada
importante que exista en su territorio. Para el estado, el lenguaje no es solo una
forma de comunicarse sino también un instrumento de poder, control y cohesión.

Puede, por tanto, hablarse de un aspecto cultural del estatismo.

 El estado es la única forma política capaz de producir una cultura, un lenguaje,
una ideología, unos términos de razonamiento político, ha sido objeto de una
glorificación intelectual sistemática.

Las sociedades estatistas tienen un lenguaje académica diferente, que se puede

apreciar sobre todo en el derecho pero también en la economía y educación. La
glorificación específicamente intelectual del estado tiene su origen en Francia y
pasó después a Alemania.

La cultura estatista se caracteriza porque se discute dentro del estado pero no

acerca del estado mismo, con lo que la gente piensa que ha existido siempre y
que no cabe otra posibilidad. Además se desarrolla una actitud mental estatista
que se caracteriza por emplear categorías mentales estatales y por afirmar que
todo debe girar en torno al estado y que el estado no tiene que justificarse.

Una de las explicaciones del éxito de la cultura estatista es que el estado es, de
todas las formas históricas, la más lógica y fácil de entender: un territorio, un
ordenamiento jurídico, un poder soberano, un centro, un pueblo, un idioma, unas
fuerzas armadas. Ningún otro tipo de comunidad política, ha sido tan difícil de
desarraigar de las mentalidades, aunque ya hoy los estados no sean verdaderos
estados.

La cultura estatista es “transversal”, es decir, subyace a diversas ideologías,

incluso enfrentadas entre sí en otros asuntos.

2. Estado, ética y religión:

Se puede hablar de una ética estatista cuyos orígenes estarían sobre todo en la
Reforma Protestante, y sería, por tanto, muy anteriores a Hegel, pero que habría
encontrado en ese filósofo su más vigorosa e influyente expresión. En los países
protestantes, aun siendo un asunto religioso, fue llevada a cabo por reyes o
príncipes, cuando no por teólogos situados bajo príncipes u ocupando indirecta
o directamente poder político. En ambos casos, ellos se tradujo en que el
príncipe juntaba los dos poderes: el temporal y el espiritual.

Otras fuentes de los fundamentos éticos del estatismo fueron:

 Transferencia a las nuevas instituciones estatales de las antiguas
lealtades personales (al señor feudal, al rey).
  Nuevas religiones nacionales fundidas con sus correspondientes estados
hacen que el mal súbdito sea inmoral y pecador.
 El absolutismo se justifica a sí mismo con razones morales y religiosas.
 La alianza Trono-Altar entre reinos católicos.
 En Francia, se intentó a partir de 1789, por medio del sistema educativo
estatal, una nueva ética con el fin de ocupar el vació dejado de la moral
cristiana.

Estado y religión:
Desde el principio tuvo el estado, con su pretensión de majestad y exigencia de
lealtad total, una pátina de religiosidad, como si fuera un competidor de la Iglesia
Católica. La religión se convertía en un instrumento de poder, o de control, o al
menos de cohesión social. Pretender que el estado permaneciera indiferente es
ignorar la naturaleza del estado. Desde que nació el estado se han podido
detectar, de cuando en cuando y según países, manifestaciones de esa cuasi-
religiosidad secular sustitutoria, sobre todo en naciones protestantes (excepto
EE.UU).

Tras un paréntesis de siglos, con el estado volvió con particular impulso la

consideración fuertemente religiosa del poder que tomó nueva fuerza con la
doctrina absolutista de origen protestante del derecho divino de los reyes. Según
Brad Gregory, a partir de la Reforma Protestante y hasta el día de hoy los estados
(incluyendo las monarquías católicas) tienen a las iglesias bajo control.

Particular interés tuvo en la construcción de los estados la transferencia de

lealtades de las iglesias a ellos: “en los siglos XIX y XX, los estados nacionalistas
e imperialistas no solo controlaron las iglesias sino que también desviaron hacia
ellos la lealtad primaria y profunda y la obediencia obligatoria de sus ciudadanos
en lo que John Bossy llamó una “migración de lo santo” de la iglesia al estado”.

El resultado es que el estado es algo más que política y derecho estrictamente

laicos.