ALONSO PEREZ Mariano - La Responsabilidad Precontractual (1971)

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La responsabilidad Precontractual
Mariano Alonso Pérez - Profesor de Derecho civil de la Universidad Autónoma de

Madrid
Revista Critica de Derecho Inmobiliario - Núm. 485, Julio - Agosto 1971
Id. vLex: VLEX-338379

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Resumen
I. La relación precontractual: 1. Concepto, determinación y elementos estructurales. Valoración

integral del iter formativo del contrato. Tratos y oferta. 2. Formalización de las negociaciones
preliminares. Aspectos y consecuencias. 3. Alcance general de la buena fe in contrahendo, como
elemento subjetivo de la relación precontractual.- II. Relación precontractual y promesa de
contrato.-III. Negocios mortis causa, negocios familiares y relación precontractual. Promesa de
matrimonio y negociaciones preliminares.-IV. Contratos susceptibles de negociaciones
preliminares. Responsabilidad precontractual y donación.-V. Relevancia práctica del iter
formativo del contrato y sus repercusiones en la disciplina de la responsabilidad precontractual.-
VI. La buena fe in contrahendo. Alcance y contenido.-VII. La responsabilidad precontractual: 1.
Noción y fundamento. 2 Naturaleza jurídica. La obligación de indemnizar in contrahendo. 3. El
interés resarcible. 4. Actos que engendran responsabilidad precontractual. Diversas hipótesis:
A) Deber de comunicación o información. B) Deber de secreto. C) Deber de custodia y
conservación. D) Daños que una parte sufre con ocasión de las negociaciones preliminares en
la salud o en el patrimonio. E) Por actos de auxiliares o del representante. F) Ruptura o
prolongación innecesarias o con mala fe del trato. G) Revocación de oferta. H) Supuestos
varios. En particular, los gastos de la confianza.-VIII. Configuración jurídica de la
responsabilidad precontractual en el Ordenamiento español.-IX. Prescripción de la acción de
resarcimiento.-X. La carga de la prueba.
Texto
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[Página 859] Se piensa que los tratos constituyen la materia

prima para la elaboración del contrato [3] ,
I. La relación precontractual. actividad dirigida a facilitar la conclusión del
negocio, lo que no supone que deban tener
1. Concepto, determinación y elementos forzosamente naturaleza polémica o que las
estructurales. Valoración integral del «iter» partes deban adoptar posiciones antagónicas.
formativo del contrato. tratos y oferta Esto sucede normalmente, pero no
necesariamente [4] . En todo caso, los tratos
No es frecuente en el tráfico económico de ofrecen un contenido sociológico diverso:
nuestros días que el contrato se genere propuestas, contactos, negociaciones, puntos
instantáneamente. El consentimiento raras de vista comunicados, etc., integran el sustrato
veces se forma en el acto. Más bien suele ser de esta fase preliminar con las miras puestas
culminación de una serie de situaciones en el contrato diseñado. Nada vincula, porque
previas: conversaciones, tanteos, sólo hay contrato cuando «una o va-
exploraciones, negociaciones
[Página 861]
[Página 860]
rias personas consienten en obligarse» (art.
preliminares; en definitiva, el término o 1254 del C. c), y en el período de tratos o
resultado de un iter lento y a menudo costoso. negociaciones previas se intenta únicamente
Como es sabido, los más importantes llegar al consentimiento. Como ya señaló un
contratos en materia civil y mercantil [1] , las tratadista del Derecho común, quien trata se
más notables operaciones financieras y limita a discutir y proyectar [5].
económicas, los negocios más complejos
que implican gravosos vínculos Los tratos se gestan muchas veces por
contractuales, tienen a menudo prolongados y conversaciones directas y personales entre los
laboriosos períodos preparatorios en los que interesados, si bien frecuentemente se llevan a
se discute, proyecta y se busca un cabo entre personas lejanas, por medio de
entendimiento común. En definitiva, llegar al nuncio o de representante; a través de
consentimiento que da vida al contrato y órganos si quien toma la iniciativa del contrato
clausura la etapa preliminar. o quien se adhiere a la iniciativa ajena es un
sujeto colectivo. Con frecuencia tienen lugar a
Suele designarse esta fase formativa o de través de un contrato de mediación o por
generación contractual con el nombre de auxiliares. Los tratos a menudo se prolongan y
tratos, negociaciones o conversaciones en el intervallo temporis se multiplican los
preliminares (así la Sentencia de 18 de enero gastos o inversiones de las partes que
de 1964), trattative en la terminología italiana, negocian. Lógico, por otra parte, pues que
Verlragsverhancllungen en la alemana [2] , suponen inmadurez de una situación en sí
pourparlers en la francesa. misma prejurídica. Parece claro que durante
la fase preliminar las partes actúan con
A la hora de precisar la estructura de esta fase libertad, pues su conducta se traduce en
preliminar de negociaciones conducentes al contactos, fijación de puntos de vista,
concurso de la oferta y aceptación, la doctrina remoción de obstáculos y determinación, en
está de acuerdo, por lo general, en señalar suma, de aquellos que pueden ser los
unas características comunes delimitadoras. elementos del futuro contrato [6]. En los tratos

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falta una visión integral y definitiva de la intereses económicos, relaciones de buena fe,
relación jurídica contractual que se debate; valores patrimoniales, etc. Lo que H. Stoli. ha
solamente existen perspectivas incompletas, denominado Rechtsverhallnis der
acuerdo, en todo caso, sobre aspectos Verlragsverhandlungen [11]. Hay una relación
parciales. De ahí que, como puso de relieve jurídica preconíractual que es menester
Carrara, los tratadistas del Derecho común configurar adecuadamente. Como toda
pensaron unánimemente que las relación jurídica, implica una conexión de
negociaciones preliminares no vinculan, pues situaciones en las que se desenvuelven los
que las partes, desde el momento en que sujetos portadores de sus respectivos
están tratando o dilucidando el futuro intereses, y a los que el ordenamiento
contenido negocial, no consienten sobre el jurídico impone deberes correlativos. En el
objeto debatido [7] . La doctrina moderna denso entramado social hay determinados
sostiene idéntica opinión, pues se recuerda contactos humanos acotados por la
que las conversaciones precontractuales normatividad jurídica (relación de Derecho),
suponen un esquema hipotético o programa y en cuyo clima los sujetos relacionados
transformable en contrato si desembocan en el imponen sus derechos, cumplen deberes
concurso de propuesta y aceptación [8]. jurídicos correlativos y se hallan afectados
por limitaciones [12] . La relación jurídica
Se insiste en que la etapa precontractual es. implica zonas de competencia donde la
ante todo, preparatoria, esencialmente persona despliega sus titularidades y observa
destinada a remover obstáculos. Implica los deberes que para satisfacción de sus
debate en torno al contenido del posible intereses establece la norma.
contrato, y esto supone aproximación de
puntos de vista entre los eventuales El criterio en tal sentido puede verse bien
contratantes, inicialmente distantes y expresado por L. Bagolini [13] . Diríamos
opuestos. Están animados, recuerda Calusi, entonces que la relación jurídica
por una voluntad de discutir y no precontractual se
necesariamente de contratar [9] . Hay, pues,
un ánimo de [Página 863]
[Página 862] halla integrada por un elemento objetivo y otro

subjetivo. Aparte del elemento normativo o
entenderse, de «tratar» -valga la redundancia-, disciplina jurídica que, según cada
no de crear un iuris vinculum. Las ordenamiento, regule la fase de negociaciones
negociaciones preliminares suponen un preliminares al contrato. El elemento objetivo
diseño o proyecto de contrato; no hay en ellas lo constituyen el conjunto de actos,
voluntad de traducirlas en fuente de relaciones conversaciones, contactos, etcétera, que
jurídicas obligatorias. forman la etapa in contrahendo. Actividad o
proceso que no es puramente fáctico, sino
Como etapa preparatoria, su valor es que forman lo que en la técnica germánica se
instrumental y programático. Esto no supone, denomina «contacto social» [14] , instaurado
como cree Ravazzoni, que sean únicamente entre las partes a los efectos de preparar el
fases o momentos del proceso formativo del contenido del posible negocio. No solamente
contrato [10]. Los actos preliminares contienen hay proyectos, fijación de puntos importantes,
todo un programa en el que se integran discusiones prenegociables y, en general, todo

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un procedimiento dirigido a contratar. Hay [Página 865]

también intereses económicos en juego,
desembolsos, valores económicos cías entre tratos y oferta de contrato.
comprometidos, aparte de la posible Diferencias que, en el orden técnico-jurídico,
actuación ilícita en que alguna de las partes no se discuten, pero sí la identificación de la
pueda incurrir. Lo que puede ser frecuente responsabilidad precontractual con la idea tan
cuando se viola la lealtad que los principios del restringida de la ruptura de los tratos. Aparte el
tráfico económico exigen a quienes se problema de si la oferta vincula o no al
relacionan socialmente como situación previa proponente antes de la aceptación, lo que
a la constitución de un negocio jurídico. parece incontrovertido es que hasta el
Faggella señaló con éxito el elemento concurso de ambas declaraciones volitivas no
objetivo o iter formativo del contrato, y su hay contrato (arts. 1254 y 1258 en relación
estructuración continúa siendo válida. Este con el art. 1262 del C. c.) [19] ; los actos
autor señaló tres momentos: 1.° anteriores al consentimiento son etapa
Conversaciones y tratos conducentes a la precontractual. Bien se ha percatado de ello el
elaboración de la oferta. 2.° Perfección y Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo
conformación definitiva de la misma. 3.° de 1929: «En el desenvolvimiento o vida
Momento dinámico de la oferta. Abarca esta jurídica de todo contrato hay un período
fase todo lo que supone manifestación o preparatorio que no liga ni produce vínculos
expedición de la oferta desde el proponente al jurídicos mientras no exista la conformidad
destinatario, y se concluye con el acuerdo de exacta de las partes, fase que origina la
voluntades o consentimiento contractual [15]. perfección por el concierto de voluntades
mediante el consentimiento, que es cuando el
Observemos que el elemento objetivo de la convenio tiene su nacimiento y produce fuerza
relación jurídica precontractual no se reduce legal coercitiva, según enseñan, entre otros,
tan sólo a los denominados tratos o los artículos 1254 y 1258 del Código civil.»
conversaciones preliminares. Comporta toda Curiosamente se trataba de un supuesto en el
una serie de actos, situaciones, proyectos, que existía oferta en firme para arrendar el
etc., encaminados a la conclusión del servicio de café del Ateneo Mercantil de
contrato. Todo lo que precede al «concurso de Valencia. Pero no se ha llegado al concurso de
la oferta y aceptación» (art. 1262 del C. c). De voluntades por la aceptación, y perdura la
ahí que no sea admisible esa opinión tan etapa preliminar. En efecto, la Junta directiva,
extendida, especialmente en España, que examinadas debidamente todas las
limita el problema de la responsabilidad in proposiciones, adjudica provisionalmente el
contrahendo al servicio a don Baldomero Carrillo Alhama. Si
bien el presidente fue comisionado para que
[Página 864] se pusiera al habla con aquél, pidiera
referencias, se informara de las garantías
de la ruptura de las conversaciones que ofrecía y de si estaba en condiciones de
preliminares. No es extraño que los autores - cumplir sus ofrecimientos. La conducta
al modo como entre nosotros ha hecho sospechosa del adjudicatario provisional frente
Moreno Quesada [16] y en el extranjero a las condiciones impuestas por los
Carrara [17] o Nattini [18]- señalen las diferen- arrendadores motivó que la ad-
[Página 866]

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adelante veremos. Por lo demás, no forman

judicación definitiva se hiciera a favor de otro parte de la etapa in contrahendo las
solicitante. Por lo que don Baldomero Carrillo decisiones internas de los sujetos que
formula demanda contra el Ateneo alegando la negocian, los proyectos individuales o
existencia de «un contrato de arrendamiento valoraciones intrínsecas que no se traduzcan
perfectamente definido». Desestimada en en un contacto social. Lo que trae como
ambas instancias e interpuesto recurso de consecuencia el hecho de que las
casación, el Tribunal Supremo declara no negociaciones preliminares son
haber lugar al mismo. En el penúntimo necesariamente bilaterales, presuponen
«considerando» se señala que «la vinculación entre partes, cálculos o proyectos
adjudicación provisional... no puede tener compartidos que se objetivan en una relación
más alcance que el que se le admita para prenegocial. Cualquier actividad puramente
ponerse al habla y seguir con él las unilateral de un sujeto debe excluirse de la
negociaciones preparatorias necesarias, esfera de los tratos, aun cuando vaya
según las bases del concurso, para después encaminada a la formación del consentimiento
del resultado de ellas... acordar en definitiva, contractual [20] . Deliberaciones o
que es el momento en que de haber llegado motivaciones personales condicionantes del
quedaban ligadas las voluntades para poderse acuerdo posterior no tienen relevancia
compeler al cumplimiento...». En idéntica prenegocial si no trascienden y se hacen
dirección, la Sentencia de 18 de enero de conocidas por el destinatario.
1964 considera «que cuando la voluntad
consciente y libremente emitida es aceptada [Página 867]
por la persona a quien se dirige dicha
declaración, se produce la perfección del 2. Formalización de las negociaciones
contrato, el nacimiento de éste a la vida preliminares. Aspecto y consecuencias
jurídica, según proclama el artículo 1254
del Código civil, del cual, así como de los En un orden formal, los tratos pueden consistir
artículos 1258 y 1262, se evidencia que dicha en conversaciones o negociaciones, pero
perfección surge de la simple concurrencia del también en manifestaciones escritas,
consentimiento, de la coincidencia de las dos redacción de proyectos, minutas o borradores
declaraciones de voluntad, recíprocas y [21] . En definitiva, no hay inconveniente en
sucesivas, que generan el acto jurídico que se consignen por escrito, aunque luego el
bilateral». Antes de ese momento, según contrato se concluya verbalmente. El
reconoce la Sentencia, sólo estamos en la documento en que se expresa el curso y
fase generacional de tratos, negociaciones o circunstancias de las negociaciones sólo vale
conversaciones preliminares. como prueba de que existieron, y puede servir
de orientación para la interpretación del
La etapa precontractual o proceso formativo contrato [22] . En ningún caso revelan un
del contrato integra, pues, el elemento objetivo contenido negocial. Por lo que respecta a la
de la que denominamos relación jurídica «minuta del contrato» (delineado o punktation:
precontractual. Su extinción tiene lugar, o por cfr. S. de 2 de marzo de 1965), o documento
desistimiento de alguna de las partes, o por en el que se redactan a veces las
desembocar en el fin perseguido: la negociaciones, es de advertir que, aun suscrito
conclusión del contrato. Ello no supone que por las partes, no supone otra cosa que
sus consecuencias se extingan, como más puntos de vista o proyectos de un posible

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contrato: las partes son conscientes, señala ofrecidas y ve defraudadas sus legítimas
Messineo, del carácter interlocutorio de la expectativas, podrá exigir la indemnización
minuta [23] . Sólo si hay acuerdo sobre por lesionar su interés en contratar.
aspectos esenciales del contrato podría
plantearse el problema de si hay auténtico 3. Alcance general de la buena fe «in
contrato bien definitivo o, en todo caso, contrahendo», como elemento subjetivo de la
preliminar. Movidos en un terreno prenegocial, relación precontractual
es evidente que la minuta puede servir de
elemento probatorio decisivo para ejercitar la La buena fe precontractual debe presidir el
acción de daños por injustificada retirada de comportamiento de las partes que negocian. El
las negociaciones preliminares o por lesionar ordenamiento jurídico, bien a través de una
la confianza ajena. consagración legislativa (como acontece en
Italia con los arts. 1337 y 1338 del Códice
[Página 868] civile vigente), o por el juego de topoi
tradicionales -principios generales, abuso del
Como ha puesto de relieve Santos Briz, los derecho, tutela de la confianza, bona fides,
problemas que plantea la fase preparatoria del etc.-, impone a las partes el deber de
contrato y la culpa in contrahendo ofrecen conducirse correctamente en el desarrollo de
matices especiales al ser trasladados a la las negociaciones precontractuales. El
moderna contratación en masa por medio de artículo 1337 del Código civil italiano no sólo
formularios o de ofertas al público. Entonces, señala el elemento objetivo de la relación
una parte, el empresario o comerciante, ofrece precontractual, sino también el subjetivo: «Le
al público sus mercancías o servicios y unas partí, nello svolgimento delle trattative e nella
condiciones de contratación generalmente formazione del contratto, devono comportarsi
invariables. El autor se inclina a pensar que la secondo buona jede.» ¿Cómo opera aquí la
publicación de las condiciones de buena fe? Betti lo señala muy bien. Las partes
contratación (precios, calidad de los géneros, -dice- que no son todavía deudor y acreedor,
entrega, pago, etc.) y su difusión no son pero que están en camino de serlo, se deben
negocios jurídicos, sino líneas rectoras de recíproco respeto a sus respectivos
futuros contratos [24] . Creemos, en esta intereses. La actividad que se exige aquí
misma dirección, que las condiciones podría calificarse de lealtad en las cosas,
ofrecidas por la empresa respecto a la calidad desengañándola de eventuales errores,
de los productos, precio, forma de pago, etc., hábito de hablar claro, que exige poner de
integran un programa económico prenegocial manifiesto y con clari-
que sólo la adhesión concreta y manifestada
del destinatario transformaría en contrato. El [Página 869]
valor programático e instrumental de los
tratos se pone también de relieve en esta dad a la otra parte la situación real
forma de contratación masiva, propia del reconocible y, sobre todo, absteniéndose de
tráfico económico moderno. No se origina ni toda forma de reticencia fraudulenta y de toda
para la empresa ni para los posibles forma de dolo pasivo que pueda inducir a una
destinatarios una vinculación jurídica, en falsa determinación de la voluntad de la otra
ningún caso se instaura un esquema parte [25].
negocial. Pero si el particular realizó
desembolsos confiado en las condiciones Implica la buena fe, como elemento subjetivo

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de la relación precontractual, tutela de la cuál sea la postura que se mantenga sobre la

confianza que una persona depositó en las debatida figura contractual, pues de cualquier
negociaciones, proyectos y comunicación de modo la promesa de contrato es vinculante y
planes que le hizo la contraparte; protección obliga a la parte que no la cumple por lo
por haber confiado según los usos del tráfico menos a la indemnización de daños y
en la lealtad y honradez exigidas a quienes perjuicios. Vinculación ex contractu que no
pretenden instaurar una vinculación jurídica existe en la etapa prenegocial. Mas si, de
[26]. No es extraño que la doctrina alemana - acuerdo con la dirección hoy dominante,
la que mejor ha estudiado el tema que nos pensamos que el contrato preliminar
ocupa desde el célebre y ya clásico estudio constituye la fase de un iter negocial complejo
de Ihering [27] - casi unánimemente que se va formando progresivamente [31], las
establezca la ecuación: diferencias entre etapa in contrahendo y
Vertragsverhandlungen = promesa de contrato aún se acentúan más.
Vertrauensverhciltnis, es decir, «relación Precisamente porque el contrato preliminar
precontractual = relación de confianza» [28]. experimenta una intensificación de efectos, ya
que su unidad de función con el contrato
II. Relación precontractual y promesa de definitivo le hace reunir los requisitos exigidos
contrato. para éste. Y si la tesis de Degenkolb exaltó la
misión del contrato preliminar [32] , la
Será fácil advertir que la relación situación opuesta hoy muy caracterizada en
precontractual es algo muy diverso a la defensa del definitivo -«que debe
promesa de contrato o mal llamado necesariamente recibir la solución del
«precontrato». La primera no es vinculante, no conflicto de intereses ya diseñada por el
engendra un luris vinculum en sentido estricto preparatorio» [33] - no supone, en el fondo,
otra cosa que aproximar su auténtico valor
[Página 870] contractual, si bien praparatorio, a los fines
perseguidos mediante el contrato proyectado.
o un «deber de prestación». Las partes se En todo caso, es evidente que se ha
mueven con libertad, limitándose a conversar, instaurado la relación contractual una vez que
proyectar y valorar la posibilidad de ligarse se concluyó el precontrato, cuyas bases o
contractualmente. En el caso más extremo, programa sólo hallarán plenitud con la
una parte ha manifestado su propósito de conclusión del contrato definitivo.
obligarse sin haber obtenido aún la
conformidad o aceptación. Si se ha llegado a [Página 871]
la oferta, debe señalarse que ésta, aunque
ha de reunir todos los extremos necesarios Por ello, es claro que la promesa de contrato
para el futuro contrato [29], en principio no es crea inmediatamente un vínculo obligatorio
otra cosa que simple manifestación de entre las partes, del que nace la peculiar
voluntad necesitada de conformidad o, como facultad de uno o ambos interesados de poner
se ha señalado, «declaración unilateral de en funcionamiento el contrato proyectado [34].
voluntad que se dirige a otro para la En definitiva, no acontece otra cosa que una
celebración de un contrato» [30]. En cualquier dilación de efectos contractuales, por cuanto
caso, nos hallamos en la etapa preparatoria la eficacia del contrato definitivo se origina
del contrato, lo que no sucede con la promesa progresivamente a través del contrato
de contrato o contrato preliminar. No importa preliminar [35] . Mientras en la etapa in

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contrahendo se sientan las bases para la aquel conflicto de intereses entre declarante y
formación del consentimiento, con el contrato posibles destinatarios de las atribuciones
preliminar hay ya, como señala De Castro, un patrimoniales por vía sucesoria [40] . El
convenio por el que las partes crean en favor testamento, como típico negocio hereditario,
de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada no admite, lógicamente, discusiones, tanteos,
una de ellas, la facultad de exigir la eficacia oferta en firme, etc. Todos los aspectos de la
inmediata (ex nunc) de un contrato proyectado etapa in contrahendo repugnan fuertemente
[36] . Estamos, pues, ante una figura contra el acto jurídico testamentario. Incluso
contractual de índole preparatoria, mientras no es viable el juego de la buena fe como
que cuando se «trata» o se «ofrece» comportamiento leal en las relaciones
únicamente se pretende colocar los sociales, causa justificativa de la confianza y, a
fundamentos o comprometerse en firme para la vez, exigencia imprescindible de conducta
llegar a la conclusión del contrato. Por lo en las vinculaciones donde la pugna de
demás, del incumplimiento de la relación intereses es manifiesta.
precontractual surge únicamente -y si se dan
determinados condicionamientos que después Mayores problemas suscita la posibilidad de
veremos- una obligación de indemnizar. De la que determinados negocios familiares, aun sin
promesa de contrato -y en ello están de ser contratos, puedan ser precedidos de
acuerdo la doctrina más moderna [37] y la negociaciones preliminares cuya ruptura o
jurisprudencia [38] - nace la obligación de comportamiento opuesto a la bona jides
tener que cumplir lo pactado, se impone el genere la obligación de indemnizar. El
cumplimiento forzoso. Y, por tanto, las partes supuesto podría plantearse, por ejemplo,
están facultadas para exigir la puesta en para el matrimonio cuando uno de los
práctica del contrato definitivo. contrayentes supiera de alguna causa de
nulidad antes de su celebración y no la
[Página 872] pusiera en conocimiento del otro. Para tal
situación el Código italiano vigente contiene
III. Negocios «mortis causa», negocios la norma del artículo 139: «II coniuge il quale,
familiares y relación precontractual. Promesa conos cendo prima della celebrazione una
de matrimonio y negociaciones preliminares. causa di nullitá del matrimonio, l'abbia
lasciata ignorare all'altro, é punito, se il
Pacíficamente se admite que no es posible matrimonio é annullato, con l'ammenda da lire
hablar de relación precontractual en los mille a lire cinquemila. L'altro coniuge ha diritto
negocios mortis causa y familiares. Las a una congrua indennitá, anche se non da la
negociaciones preliminares, como recuerda prova specifica del danno sojjerto.» Por
Benatti, significan contraste u oposición de supuesto que estamos de acuerdo con Benatti
interess privados, implican tensión hacia el cuando niega que en este precepto se
logro de posiciones de ventaja. El configure un supuesto típico de
ordenamiento jurídico se da cuenta de este responsabilidad precontractual, sobre todo si
contraste y trata de hallar una armonización tenemos en cuenta que es más que dudosa
imponiendo el deber de lealtad y corrección la naturaleza contractual del matrimonio. En
[39]. Tal contraste no se da en el ámbito del efecto, como el autor citado reconoce, las
Derecho sucesorio, donde falta un reglas dictadas para la invalidez del ma-
contrainteresado en sentido técnico a la
declaración de voluntad y se echa de menos [Página 873]

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confianza (Vertrauensverhaltnis). Lo difícil

trimonio atienden, fundamentalmente, a sería valorar la entidad del daño producido,
intereses públicos o colectivos (interés de la pero en todo caso nunca sirven aquí las
familia como grupo social). De donde se infiere reglas generales. El juez tendría que
que el deber impuesto por el artículo 139, al determinar in concreto la cantidad según ese
tener como finalidad impedir la celebración de standard ideal señalado por el Código italiano
un matrimonio nulo, se encamina a tutelar vigente: la congrua indennitá o adecuada
exigencias superiores a las individuales de los indemnización. Entrarían en juego no tanto
cónyuges. De ahí su no inclusión entre los intereses económicos como el problema
deberes de comportarse lealmente y de siempre debatido de la reparación del daño
acuerdo con la buena fe, cuya función se moral.
agota en la realización de intereses
meramente privados [41]. No cabe duda que las capitulaciones
matrimoniales, como «pactos que celebran los
Ahora bien: si hablamos de una futuros cónyuges, entre sí o con terceros, en
responsabilidad prenegocial -y no meramente vista del futuro matrimonio y para hacer y
precontractual-, no hay duda que en la recibir aportaciones o determinar el régimen
preparación del matrimonio los contrayentes conyugal de bienes» [43] , van con suma
están obligados a comportarse con lealtad y frecuencia precedidas de negociaciones
buena fe. Aparte de que se viole el interés preliminares. Por su propia naturaleza, e
superior familiar, no cabe duda que los incluso por razón de su inalterabilidad
cónyuges, como protagonistas del negocio después de celebrado el matrimonio (artículo
jurídico matrimonial, están interesados en la 1320 del C. c), es normal que se converse,
plena validez del vínculo. La nulidad, como proyecte y se ofrezcan avances de lo que
imperfección radical o constitutiva de la podrá después plasmarse en capítulos.
conclusión del negocio matrimonial, puede Digamos, in-
afectar a cualquiera de los presupuestos y
elementos necesarios para la válida [Página 874]
conclusión del matrimonio: capacidad,
consentimiento y forma [42] . Creemos que si cluso, que las negociaciones previas son la
un cónyuge conoce o puede conocer las regla general para prepararse a la confección
causas de invalidez matrimonial -impotencia, del instrumentum nupcial. Incluso puede ser
profesión religiosa, impedimento de ligamen, frecuente "que tales negociaciones
condena por adulterio, etc. (art. 101 en preliminares se hagan en borradores o por
relación con los arts. 83 y 84 del C. c.)- y no escrito, hasta que cobren forma negocial
las pone en conocimiento del otro, incurre en definitiva y se sustancien sine qua non en
violación de la relación prenegocial. Si escritura pública (requisito esencial, según el
defrauda conscientemente los intereses art. 1321 del Código civil). ¿Qué valor tienen
morales y la legítima confianza del otro tales tratos precursores de los capítulos
cónyuge, ocultando alguna causa de matrimoniales? ¿Genera la obligación de
invalidez, surgiría una pretensión indemnizar su ruptura injustificada? Creemos
indemnizatoria a cargo del contrayente que su valor es puramente interpretativo si
engañado. Es un supuesto típico en el que llegan a fraguar en capítulos, y su
se pondría de manifiesto la violación del interrupción, aun de mala fe, en ningún caso
esquema prenegocial como relación de engendra indemnización en favor de quien se

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crea lesionado por la confianza depositada. No matrimonio. Se arguye en favor de esta tesis
puede olvidarse que se trata de un régimen [46] que los esponsales no pueden
convencional para disciplinar el status considerarse institución autónoma, sino que,
económico-matrimonial (el artículo 1315 del por su conexión con el matrimonio del que
C. c. dice que «los que se unan en matrimonio constituyen lógico y natural presupuesto,
podrán -no, «deberán»- otorgar sus deben encuadrarse en este más amplio
capitulaciones...»). Si las negociaciones fenómeno. Por lo que la etapa de prometidos
preliminares no plasman en capitulaciones no se diferencia, desde el punto de vista
matrimoniales, lo más que puede suceder -y jurídico, de las negociaciones
no es poco- es la entrada en vigor del régimen precontractuales, y así, del mismo modo que
supletorio normal de la sociedad legal de éstas no pueden interrumpirse cuando
gananciales (artículo 1315, ap. 2.°). Por lo adquieren seriedad y engendran una
demás, debe advertirse que si el artículo razonable confianza, tampoco puede
1326 del Código civil determina que «todo lo incumplirse la promesa matrimonial sin incurrir
que se estipule en las capitulaciones o en responsabilidad [47] . En tal caso, algún
contratos a que se refieren los artículos sector de la doctrina italiana piensa que la
precedentes bajo el supuesto de futuro ruptura injustificada de los esponsales debe
matrimonio, quedará nulo y sin efecto alguno encuadrarse en el precepto general del
en el caso de no contraerse» [44] , a mayor artículo 1337, conforme al cual, «le partí,
abundamiento diremos que todo lo que se nello svolgimento delle trattative e nella
proyecte o negocie con vistas a preparar las formazione del contralto, devono comportarsi
capitulaciones, perderá toda eficacia si no se secondo buona jede» [48] . Esta doctrina,
transforma en contrato sobre bienes con identificadora de la promesa de matrimonio
ocasión del matrimonio. con las negociaciones precontractuales, ha
sido objeto de crítica [49]: no pa-
Finalmente, se ha pensado por un importante
sector doctrinal que la promesa de matrimonio [Página 876]
es un momento precontractual que, con
relación a las futuras nupcias, podría rece exacto poner en idéntico plano la
considerarse como etapa in contrahendo o obligación de indemnizar por ruptura
fase de negociaciones preliminares. En injustificada de los esponsales y la que resulta
consecuencia, el promitente que sin justa de apartarse sin causa fundada de los tratos
causa rehusa contraer matrimonio [50] . Tal postura choca, además, con dos
defraudaría la confianza de la otra parte, inconvenientes. En primer lugar, que mal
lesionaría la buena fe en el iter preparatorio puede hablarse de responsabilidad
del negocio matrimonial y se obligaría por precontractual si el matrimonio no implica un
razones de culpa precontractual a indemnizar contrahere, es decir, un comprometerse para
al novio inocente los gastos hechos por causa originar obligaciones de índole patrimonial
del matrimonio proyectado [45]. En la debatida [51]. Hoy se estima muy dudosa la naturaleza
naturaleza de los responsa- contractual del matrimonio. El segundo
inconveniente deriva, como señala García
[Página 875] Cantero, de que en nuestro ordenamiento no
se regula expresamente ni la responsabilidad
bles, no deja de ser curiosa esta postura que precontractual ni la derivada de la revocación
los convierte en simples tratos preliminares al de la oferta de contrato [52].

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un precepto de autonomía privada [55] , con

El problema, con todo, no es pacífico. Una sustantividad suficiente como para originar
adecuada configuración positiva de la consecuencias jurídicas. Lo que no sucede
responsabilidad precontractual en nuestro con la promesa de matrimonio, donde las
Derecho, de iure condendo, podría hacernos declaraciones de voluntad de los prometidos
pensar en la posibilidad de subsumir la sólo preparan un negocio jurídico (el
obligación de indemnizar del artículo 44 del matrimonio) y no producen la consecuencia
Código civil en el régimen de la que práctica -fine pratico tutelato [56]- inherente a
denominamos relación jurídica la noción de negocio jurídico. Precisamente
precontractual. No sólo en los contratos, sino porque los novios que se prometen en
con respecto a otros negocios bilaterales, matrimonio son libres de apartarse del iíer
pueden existir conversaciones previas, tratos o preparatorio del vínculo matrimonial, desde el
contactos preliminares. Es posible que una momento en que, mediante los esponsales, se
parte vea defraudada su confianza y limitan a programarlo, diseñarlo y, en todo
experimente daños en su patrimonio caso, sentar las bases para su celebración.
ocasionados por una actuación dolosa. Lo No origina la promesa matrimonial un iurus
que plantearía el problema de su vinculum, ni la consecuencia lógica hic el
compensación o reembolso, y, en nunc conexa al ejercicio de la autonomía
consecuencia, el de la correspondiente privada: obligatoriedad de celebrar el
responsabilidad. Pensando en ello, se podría matrimonio o incurrir, de no hacerlo, en la
hablar, tal vez, de una relación jurídica subsiguiente responsabilidad. La
prenegocial. autorregulación de intereses ligada al
precepto volitivo -concluir el matrimonio-
Creemos que, en el caso de los esponsales, puede en cualquier momento destruirse por un
no hay inconveniente en estimar que estamos acto legítimo o ilegítimo (según haya o no
ante una actividad preparatoria del matrimonio. justa causa). Sólo nace una obligación de
No son otra cosa que negociaciones reembolso por los gastos hechos en base al
preliminares con la finalidad de llegar a la matrimonio proyectado y que sin razón
celebración nupcial. No presentan suficiente no llegó a celebrarse (art. 44 del C.
autonomía estructural ni funcional como para c). Obligación que no surge como
constituir una promesa de contrato, pero consecuencia de las voluntades promitentes,
tampoco sino para compensar la irrealizabilidad del fin
perseguido (el matrimonio) por motivos
[Página 877] imputables a una de las partes. En suma, debe
pensarse que la promesa de matrimonio
pueden considerarse negocio jurídico del instaura tan sólo una relación jurídica
Derecho de familia [53] . Los esponsales, prenegocial en función directa con el
aunque reúnan los requisitos exigidos por el matrimonio programado, y cuyo
artículo 44 del Código civil -documentación quebrantamiento lesionaría la buena fe in
o proclamas-, no tienen razón de ser si no es contrahendo. La actuación contra la buena fe
en conexión con el matrimonio proyectado, y implica deslealtad o falta de mutua fidelidad
en el que a menudo desembocan. La idea del entre los prometidos, violación de alguna de
negocio jurídico, como declaración de las obligaciones sociales que integran el
voluntad tendente a conseguir un resultado noviazgo [57] . Por lo que pensamos que la
digno de tutelarse por el Derecho [54], supone obligación de indemnizar del artículo 44 del

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Código civil tiene

rácter recepticio [60] , pues que al faltar un
[Página 878] destinatario de la declaración de voluntad no
se provoca modificación económico-jurídica
naturaleza precontractual, su génesis está en en la esfera concreta de un interesado. De
la violación de la buena fe in contrahendo y su ahí que tampoco surja, en sentido técnico,
razón de ser en el iter preparatorio o formativo ese contacto social, sustrato básico de la
del negocio jurídico matrimonial [58]. relación precontractual. La tensión de
intereses por el logro de posiciones de ventaja
IV. Contratos susceptibles de negociaciones patrimonial no existe en determinados
preliminares. Responsabilidad precontractual y negocios, v. gr., del Derecho de familia, o en
donación. aquellos que implican ejercicio de un derecho
subjetivo sin repercusión individual en la
En el ámbito de los principios y en la esfera esfera jurídica de otro. En un orden concreto,
fecunda de la praxis resulta evidente que es evidente que la relación in contrahendo se
todos los negocios jurídicos ínter vivos de produce, fundamentalmente, en la
contenido patrimonial son susceptibles de preparación de los contratos, específicos
negociaciones preliminares. Con razón puede negocios jurídicos bilaterales caracterizados
decirse que en nuestros días la exigencia de por incidir sobre relaciones jurídicas de
una etapa preparatoria se hace sentir con índole patrimonial [61]. Y no cabe duda que
mayor perentoriedad, pues que el tráfico son los contratos onerosos, como figuras que
jurídico se caracteriza por el número cada envuelven una proporcionalidad de
vez más creciente de negocios de extrema atribuciones, donde el proceso de las
complejidad (constitución y transferencia de negociaciones preliminares funciona por lo
grandes empresas, concertación de general. Proyectos, contactos, inversión de
emprésticos, construcción de ingentes obras, cantidades, adecuada programación y, en
etcétera), cuya gestación se realiza a general, los actos constitutivos del iter ad
expensas de notables esfuerzos y después de negotium son típicos de aquellos contratos,
un sinnúmero de preparativos [59]. Es, pues, como la compraventa, el arrendamiento en
característica acusada de nuestra época la todas sus manifestaciones, la sociedad, etc.,
necesidad impuesta por la compleja en los que cada parte busca el máximo
economía moderna de que los negocios beneficio y desea hacer menos gravosas sus
jurídicos vayan precedidos de una formación adquisiciones. Es, por tanto, el contrato
lenta y gravosa. Comportan intereses oneroso el que, per se. exige preparativos,
relevantes y ponen en movimiento discusiones y a menudo una lenta y difícil
innumerables bienes cuyo desplazamiento es etapa formativa. Lógico si pensamos que su
menester regular sin precipitaciones, esencia está valorada en términos de
mediadamente. Por eso, cualquier acto sacrificio para cada obligado, pero a la vez con
jurídico que implique movilización de valores la compensación que le proporcione la
patrimoniales suele estar precedido, a atribución correlativa. La búsqueda de un
menudo, de etapa formativa. Debemos excluir equilibrio prestacional es meta a lograr en la
en todo caso, como hace Benatti, aquellos onerosidad objetivamente perfecta, pues que
negocios jurídicos privados de ca- nadie quiere ser víctima de las
defraudaciones y falacias del contrario.
[Página 879] Onerosidad, como recuerda Pino, supone

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buscar el máximo equilibrio entre las preliminares no llegan a feliz término porque
prestaciones, proporcionalidad entre ventaja y una parte las interrumpe sin justificación, o
sacrificio [62]. Y ello presupone, normalmente, porque las prolonga innecesariamente o, de
luchas y tensiones, concesiones y valoración cualquier modo, defrauda la confianza de la
de las propias posibilidades; en definitiva, un contraria, siempre con el propósito de no
período previo de maduración conexo a un celebrar el contrato proyectado. Aparte de que
ejercicio reflexivo y meditado de la autonomía con harta frecuencia la parte interesada en la
privada. conclusión del negocio hace inversiones,
gastos importantes, confiado en las ventajas
En cambio, no es frecuente ni aun normal que que le irrogará el contrato, y que nunca
los contratos gratuitos, v. gr., comodato, llegarán por vía negocial a encontrar
depósito no retribuido, etc., se formen adecuada compensación [63] . Se traiciona
mediante negociaciones preliminares. Mientras entonces la buena fe como
los contratos que tienden a una equitativa
contemperación de intereses suelen ir [Página 881]
precedidos de la correspondiente relación
preparatoria, no parece que los contratos principio superior que preside la lealtad
lucrativos requieran una etapa formativa, o recíproca de quienes entran en relaciones
sea, el despliegue de todo el elemento objetivo sociales para llegar a una vinculación
de la relación jurídica prenegocial: diseños, jurídica [64].
programaciones, inversiones, actos todos que
puedan crear en la contraparte una razonable Esta forma de responsabilidad in contrahendo
confianza. La razón está en la misma supone violación de la confianza depositada a
naturaleza de este tipo de contratos, en los lo largo de un período preparatorio (iter ad
que alguien hace una atribución patri- contractum). Y se da, normalmente, en
aquellas figuras negociales que se
[Página 880] caracterizan por ofrecer una fórmula
conciliatoria al debate de intereses que tiene
monial sin obtener ventaja alguna en lugar entre los contratantes. Así, en los
compensación. Presupone este dar sin recibir contratos onerosos, como antes expusimos.
nada a cambio un espíritu de liberalidad, en Pero hay otro tipo de responsabilidad
todo caso, un sentimiento generoso y altruista precontractual que tiene lugar aun sin
(afecto, reconocimiento de méritos, gratitud, negociaciones previas, y que puede existir
etc.) que parece chocar con las tensiones y la tanto en figuras contractuales onerosas como
búsqueda de lucro, factores implicados en el en las de mera liberalidad. Las partes
iter ad contractum. El hecho de atribuir contratantes están obligadas a comportarse
ventajas sin correspectividad, propio de todo lealmente en la fase antecontractual. Pero a
negocio gratuito, genera espontaneidad, no menudo una parte defrauda las legítimas
reflexión compartida y dialogada; supone expectativas de la otra no sólo a través de
proporcionar beneficios a alguien, actitud que una conducta expresa y manifestada durante
en sí misma no vale discutir, negociar o esa relación social creada por las
programar. negociaciones preliminares, sino también
mediante una conducta tácita que tiene su
Hay un tipo de responsabilidad precontractual expresión en el momento de contratar. En la
que nace cuando las negociaciones relación precontractual, determinadas

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actitudes de una parte, actos lesivos de la dolosamente una falta de la cosa donada,
confianza ajena constituyen esa conducta está obligado a indemnizar al donatario el
implícita o tácita de la que dimana también daño causado por esto. Es una
una culpa in contrahendo. Supuestos en que responsabilidad por los vicios del derecho en
una parte conociendo o pudiendo conocer la sí (Hajtung für Rechtsmangel: % 523) o de la
existencia de una causa de invalidez cosa (Hajiung für Sachmangel: $ 524) [67].
contractual, no lo notifica a la contraria; o
sabiendo que el objeto del contrato ha Este tiüo de responsabilidad in conírahendo,
perecido, concluye el negocio; o que la posible en el negocio típico de liberalidad (la
celebración del contrato le puede irrogar un donación) es, en realidad, consecuencia de
perjuicio y, sin embargo, lo concluye en vul-
detrimento del destinatario, etc.
[Página 883]
El problema de la responsabilidad por
violación de la buena fe en la formación nerar esa relación de tráfico prenegocial a
inmediata del contrato puede presentarse, sin que alude Manigk [68] . Y tal situación es
duda, en la prohibida por los principios generales, pues,
como se ha señalado, el solo hecho de
[Página 882] ponerse en relación dos personas a fin de
negociar la conclusión de un contrato,
donación. No es concebible que el acto establece entre ellas una cierta conexión y
donacional vaya precedido de negociaciones crea un estado de recíproca confianza que no
preliminares, incompatibles con la debe ser lesionado, pues una y otra se deben
manifestación espontánea y personal de un mínimo de lealtad en el trato [69] .
beneficiar al donatario [65], con la función de Diríamos que la defraudación de la confianza
liberalidad que se traduce no sólo en el en el destinatario de la atribución patrimonial
animus donandi, sino en la conexión esencial por la conducta dolosa del atribuyente en el
enriquecimiento del donatario- momento en que se va a celebrar el negocio
empobrecimiento del donante [66]. Elementos reviste especial gravedad en la donación.
que revelan espontaneidad y propósito de Evidente, pues que la función de liberalidad
favorecer, aspectos que no admiten (animus donandi) y la espontaneidad motivada
negociación ni diálogo. Por lo que no es (cortesía, gratitud, cariño, etc.) se ven
posible hablar de ruptura injustificada de heridas de gravedad por la conducta maliciosa
negociaciones, revocación con mala fe de la del donante. Negocio que tiene su raíz más
oferta, prolongación innecesaria de tratos honda en el afecto y magnanimidad humana,
preliminares, pero sí, en cambio, de otras no halla su adecuada conformación y su
posibles formas de responsabilidad in plenitud funcional desde el. momento en que
contrahendo por comportamiento doloso del su celebración está viciada por una conducta
donante o lesivo para los intereses del opuesta a la bona fides.
donatario. Así el % 523 del B. G. B.
determina que si el donante oculta Dispone el artículo 248 del Código suizo de
dolosamente un vicio en el derecho, está las Obligaciones que -«le donateur ne répond,
obligado a indemnizar al donatario el daño envers le donataire, du dommage dérivunt de
causado por esto. En este orden de ideas, el $ la donation quen cas de dol ou de negligence
524 estatuye que si el donante oculta grave.

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aceptará el donatario y, sin embargo, éste

Il n'esl temí que de la garantie promise pour realiza gastos para ir a recogerla y
la chose donnée ou la créance cédée». transportarla a su domicilio. Mas es evidente
Piotet, comentando este precepto legal, pone que la relevancia de la responsabilidad in
de relieve que la responsabilidad contrahendo por comportamiento del donante
precontractual inferida del mismo se concreta opuesto a la bona fieles sólo puede dimanar
a tres aspectos: I. Culpa in contrahendo en de una actuación dolosa o gravemente
relación de causalidad con el daño derivado culposa (culpei lata dolo aequiparatur) que
de la donación. Supuesto en que el donante antecede a la celebración del negocio [71] .
entrega una cosa peligrosa que causa un Normalmente consistirá en el silencio
daño al donatario. Situación que se ha consciente de vicios o defectos del objeto
producido con anterioridad a la perfección del donado que irroguen un perjuicio al donatario,
negocio donacional y que engendra bien en la cosa adquirida o en su patrimonio a
responsabilidad precontractual sólo en el caso consecuencia de la aceptación.
de que el donante haya actuado dolosamente
o con negligencia grave (culpa lata). 2. V. Relevancia practica del iter formativo del
Responsabilidad in contrahendo en orden a la contrato y sus repercusiones en la disciplina
garantía por vicios o por evicción. Si el de la responsabilidad precontractual.
donante se comprometió a sanear, está
obligado a hacerlo, y, como en el caso La importancia práctica de la etapa
ordinario de la venta, puede admitirse el precontractual y la necesidad, por ello, de una
nacimiento de culpa in contrahendo adecuada disciplina jurídica no puede
(incumplimiento de un deber asumido antes de ponerse en duda si tenemos en cuenta la
perfeccionarse la donación). 3. Otros complejidad del tráfico económico actual. Los
supuestos de culpa in contrahendo. como son acuerdos no se forman muchas veces entre
fundamentalmente aquellos que conducen presentes y los cambios se realizan a menudo
inevitablemente a la formación de un contrato entre países lejanos. Con frecuencia quien
ineficaz [70]. trata, antes de decidirse a conseguir la
mercancía, expresa el deseo de examinarla y
Por lo demás, debe pensarse que el donante pide al oferente su envío para constatar
incurre en culpa in contrahendo siempre que personalmente su calidad y decidir si le
se produzca lo que la técnica alemana conviene o no obligarse. Sobre todo, las
denomina «positive Vertragsverletzung», o negociaciones de la etapa precontractual
sea, una violación contractual que pue- suelen comportar dispendios y notables
desembolsos, valores económicos de diversa
[Página 884] índole que alguien debe soportar si no se
concluye el negocio [72] . Con frecuencia los
de consistir, v. gr., en entregar al donatario contratos
una cosa perjudicial (supuesto típico del
animal donado que está enfermo y propaga [Página 885]
su enfermedad a otros animales del
donatario), saber que la prestación resultará se hallan afectados de anomalías que
imposible y ocultarlo al destinatario; o el caso pueden incluso ocasionar su nulidad,
en que el donante se propone entregar una anomalías que tienen su origen en la etapa in
cosa viciada que sabe de antemano no contrahendo y que originan el deber de

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resarcir. Su utilidad no puede reducirse a mera nuestros días origina con más frecuencia
cuestión de discusiones o a la consideración que en otras épocas largas y costosas
de una pura relación social, sin repercusión negociaciones preliminares: no se adquiere un
jurídica. La relación precontractual es algo chalet o una vivienda inmediatamente o se
inherente al tráfico jurídico de nuestros crea una sociedad sin discusiones, proyectos y
días, a la necesidad cada vez mayor de exigir desembolsos. Casi todos los contratos que
a las partes lealtad y corrección en la implican una fuerte movilidad patrimonial se
formación de los negocios jurídicos y a la preparan con sacrificio y despliegue de
protección de quien confía fundadamente en cuantiosas sumas [75].
la honorabilidad ajena.
[Página 886]
Su valoración y relevancia jurídica deriva,
pues, de tres factores primordiales: 1. De la 3. Los contratos se hallan afectados a menudo
forma como se gesta la contratación en por anomalías que pueden incluso provocar
nuestros días, precedida, por lo general, de su nulidad, anomalías que tienen su origen
dilatados períodos preparatorios en los que en la etapa preparatoria. Porque una parte
se proyecta, discute y se valoran todas las provocó la adhesión de la otra a través de
vías conducentes a la conclusión del futuro maniobras fraudulentas (dolo) o induciéndola
convenio. Como se ha señalado a una defectuosa intelección de la realidad
acertadamente, el progreso de la técnica, la negocial (error), o bien ocultándole
gran extensión de los negocios y la cautelosamente su incapacidad para contratar,
complejidad cada vez más grande de los la ilicitud del objeto propuesto. Bien, en otros
objetos materia del comercio jurídico hacen casos, no empleando la debida diligencia por
que aparezca, al lado del importante problema lo que se silencian a la contraparte
relativo a la ejecución de los contratos, el no circunstancias que le favorecerían, o se hace
menos trascendental problema referente a la uso de reticencias y circunloquios que llevan a
preparación de los contratos [73]. contratar sin suficiente libertad en la emisión
de la declaración volitiva. Sin duda puede
2. De los gastos y desembolsos realizados afirmarse que un negocio invalidable o nulo
frecuentemente en la etapa preparatoria. debe su deformidad a vicios que lo
Ciertamente que el desistimiento, justificado o corrompieron en su período generador.
no, por sí solo no motiva responsabilidad.
Pero sí la generan las actuaciones, hechos o Parece claro, en todo caso, que si bien el
circunstancias, a menudo muy costosas, que legislador ha previsto la ejecución de los
una parte concluye con las miras puestas en la contratos mediante una rica reglamentación,
conclusión del contrato: viajes, diseños, descuidó su fase preparatoria, sin duda, como
informes periciales, proposiciones rechazadas se ha señalado, porque en la época
mientras se planeaba el negocio acariciado, codificadora del Derecho francés esta
etc., representan inversiones que son objeto cuestión no había interesado a los
de adecuada indemnización siempre que el jurisconsultos [76] . Hoy parece ser otra la
«conjunto de la actuación de la parte que se reacción de los ordenamientos modernos.
retira de los tratos pueda ser considerada Buena prueba es su consagración positiva en
como acto ilícito» [74], es decir, lesiva para la Códigos, como el italiano (arts. 1337 y 1338
buena fe exigible en las relaciones sociales. La del C. c. de 1942), el griego (artículo 198) y el
complejidad del tráfico económico en portugués vigente (art. 227). En otros muchos

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se contienen normas que hacen responsables [Página 888]

a quienes incurren en culpa in contrahendo (§§
122, 307 y 309 del B. G. B.; arts. 26 y 39, ap. grediente subjetivo impuesto por los principios
1.°, del Código suizo de las obligaciones; § rectores del ordenamiento jurídico.
45 del Código checoslovaco). Las decisiones Precisamente la exigencia de que las partes
jurisprudenciales sobre el particular son que actúan in contrahendo se comporten
abundantes en estos países, y en algunos, conforme a los dictados de la buena fe. El
como Alemania, Italia y Francia, existe una primer elemento es inherente a esa «relación
copiosa bibliografía surgida después del social» que forma el esqueleto de las
conocido estudio de Ihering. Las doctrinas del negociaciones precontractuales, según
Derecho inglés sobre la misrepresentation recuerda Trimarchi [81]. El segundo es el que
[77] o sobre vivifica el iter ad contractum, y cuya violación
es causa directa de la llamada responsabilidad
[Página 887] prccontractual. Ambos se recogen como
aspectos inescindibles en el artículo 1337 del
el estoppel [78] son exponente de la Código civil italiano. ¿Qué significa la buena
importancia que se ha otorgado a la fe in contrahendo? Conviene precisar las
responsabilidad derivada de quebrantar la observaciones que ya hicimos sobre el
confianza ajena y a la consiguiente necesidad particular en páginas anteriores. Heldrich
de resarcir los daños ocasionados a quienes señala que en la época clásica del Derecho
en la etapa precontractual fueron víctimas de romano se concibió la responsabilidad
fraude o engaño [79]. precontractual como responsabilidad ex delicio
sancionada por la actio doli. Es en la época
Su utilidad y la congruente perentoriedad de justinianea cuando la actio doli
configurar adecuadamente su naturaleza extracontractual fue sustituida por la actio
jurídica «no puede reducirse a una mera bonae fidei contractual a causa de una
cuestión de gusto» [80] . Es una institución extensión del iudicium bonae jidei a la etapa
inmersa en el tráfico jurídico de nuestros preparatoria del contrato [82] . Algún autor,
.días, en la necesidad cada vez mayor de como Kunkel, piensa que ya la jurisprudencia
exigir a los contratantes lealtad y honradez en clásica procedió a extender la actio ex
las relaciones económicas y en la protección contractu en los iudicia bonae jidei a quien
de quien confía fundadamente en la buena fe hubiese sufrido un daño por conducta desleal
de los demás. en los tratos preliminares [83] . En todo caso,
parece evidente que los clásicos, si se trataba
VI. La buena fe in contrahendo. Alcance y de una venta de res extra commercium,
contenido. otorgaban protección al comprador de buena
je que hubiese pagado el precio mediante una
Hemos puesto de relieve que la relación serie de remedios: acción de enriquecimiento
jurídica precontractual no sólo se tipifica por (condictio), expediente pretorio de la actio in
una serie de actos -conversaciones, tanteos, jacium, etcétera [84] . Con lo que se
proyectos, peritajes, viajes, etc.- que integran pretendía tutelar su comportamiento leal in
el iter formativo del contrato proyectado contrahendo procurando restablecer el
(elemento objetivo). También se integra por equilibrio patrimonial quebrantado al
un in- celebrarse una emplio-venditio con objeto de
ilícito comercio. Ello parece probar que el

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requisito de la buena fe precontractual es algo a la etapa precontractual. Así lo reconoce el

exigible ya desde Roma con idéntica firmeza Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de
que en la relación contractual. Diríamos que enero de 1965: «Es precisamente en esta fase
la buena fe es una misma noción in donde pueden darse con mayor frecuencia
contrahendo y post contractum. Nos lo que en la posteontractual conductas que
recuerda Mengoni en un trabaio jupíoso contradigan o falten a la buena fe.» La propia
comentando el artículo 1337 del Código civil Sentencia, en un plano concreto, señala como
italiano [85] . La buena fe. también aquí, situaciones opuestas a la misma: «Cuando
reviste carácter objetivo en cuanto impone a con la finalidad de obtener un provecho se
las partes que tratan o negocian un arquetipo finge ignorar lo que se sabe, se oculta la
de conducta social, leal- verdad a quien pudo conocerla, se va contra la
resultancia de los actos propios, se realiza un
[Página 889] acto equívoco para beneficiarse
intencionadamente de su dudosa significación
tad y fidelidad a la palabra dada. Estado ético o se crea una apariencia jurídica para
o de conducta exigido por el ordenamiento contradecirla después en perjuicio de quien
jurídico a través de los principios generales y puso su confianza en ella.»
consiste en que cada parte de la relación
precontractual se entrega confiadamente a la A la buena fe, como lealtal recíproca de las
conducta leal de la otra. Fía y confía en que partes que negocian, se opone frontalmente el
ésta no le engañará. Con razón se señala dolo in contrahendo. Nos encontramos aquí,
que la buena fe precontractual significa como recuerda Cossio, con un propósito
comportamiento leal en las relaciones definido de fraude, ante un engaño que
sociales, causa justificativa de la confianza y, lesiona directamente el principio de la
al mismo tiempo, exigencia imprescindible en confianza [88] . En un orden subjetivo, dolo y
la conducta preparatoria del negocio. Las buena fe implican conductas antitéticas; los
partes tienen la obligación de comportarse
según la buena fe en el sentido de que a ellas [Página 890]
incumbe la carga de una lealtad recíproca de
conducta socialmente valorable y exigible. De elementos, engaño, fraus, falacia, machinatio,
la bona fides, como standard normativo, se como tipificadores del dolo y que nuestro
excluyen los presupuestos psicológicos de las Código civil recoge en el artículo 1269, son
partes y, en concreto, toda referencia al error y por sí mismos opuestos a la buena fe (fides
a la ignorancia [86] . Cossio pone de relieve bona contraria est jraudi et dolo. nos recuerda
que la exigencia de la buena fe, como fuente el pasaje de D. 17,2,3,3). El propósito de
de obligaciones y de límites impuestos a la engañar al otro contratante viola directamente
conducta humana, debe funcionar en el la buena fe, como principio ético jurídico
cumplimiento de toda clase de obligaciones y constituyente del clima en el que se
deberes, así como en el ejercicio de los desenvuelve el tráfico negocial. De ahí que
derechos de cualquier especie [87]. Incluso no ya desde los comienzos de la época clásica
es exagerado afirmar que «las consecuencias del Derecho romano el comportamiento
conformes a la buena fe» a que obliga el opuesto a la bona fides in contrahendo fue
contrato según el artículo 1258 del Código sancionado por la actio doli [89]. El dolo civil,
civil son extensibles, ante una eadem ratio que por su contenido delictual [90] , supone la
se ofrece evidente, aún con mayor intensidad máxima incompatibilidad con los criterios

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rectores de la buena fe. admisible al criterio restrictivo de Hildebrandt,

que configura la responsabilidad
Mas la buena fe in contrahendo, como precontractual como «violación de un deber
elemento de la relación precontractual, no de declarar o comunicar»
sólo queda vulnerada por el «propósito de (Erklarungsverletzung) [91] , o el
dañar» o conducta dolosa. Cualquier forma de excesivamente amplio que mantiene Dólle, al
deslealtad en el comportamiento pensar que no sólo procede la indemnización
precontractual que suponga violación del daño sufrido por la parte que confió en la
consciente de las legítimas expectativas de validez del contrato, sino de todo daño
las partes, se opondría a la buena fe exigida irrogado a consecuencia de la infracción del
en la etapa preliminar. No se opondría, en deber de diligencia, de modo que ha de ser
cambio, la mera negligencia o culpa simple, reintegrada al estado en que se hallaría si el
sin cualificar por una actuación intencionada. otro contratante hubiese cumplido con su
Ello en homenaje a la autonomía privada que deber de tutela, aclaración y comunicación
debe presidir la fase preparatoria de modo [92] . Lo que supone dar a la responsabilidad
muy especial -las partes que preparan un precontractual una amplitud similar o idéntica
negocio deben discutir, proyectar y valorar la a la contractual. Y esto no es admisible.
conveniencia de crear un iuris vinculum con Mientras las partes en el contrato están
libertad- y en homenaje también al progreso ligadas por las obligaciones dimanantes del
del tráfico económico-jurídico, que no negocio jurídico patrimonial, quienes se
puede chocar con obstáculos inútiles. proponen contratar no están vinculados por
Quienes entran en negociaciones ningún esquema prestacional. Entre ellas se
preparatorias de un contrato no pueden ha instaurado una relación jurídica especial,
hallarse bajo el temor constante de responder sui generis, por cuya violación se responde
por cualquier actuación culposa o negligente. sólo y por violar la buena fe prodrómica de la
Sólo responderán si su conducta defraudó contractual [93] . Ni a las partes se les puede
gravemente la confianza ajena. exigir como si estuvieran ligadas por
relaciones jurídicas obligatorias, ni sería
[Página 891] conveniente hacerlo por su nocividad para el
tráfico negocial. El alcance de la
VII. La responsabilidad precontractual. responsabilidad precontractual quedaría
válidamente compendiado en estas palabras
1. Noción y fundamento a propósito de la interpretación del artículo
1337 del Código civil italiano: «El daño
En términos sencillos y generales puede injusto que una parte ha ocasionado a la otra
afirmarse que la responsabilidad durante la etapa preparatoria de un contrato
precontractual es la derivada del es resarcible únicamente si el daño ha sido
incumplimiento de la relación jurídica producido de mala fe» [94].
preparatoria del negocio. En un orden más
concreto será la que dimana de vulnerar la [Página 892]
bona fides in contrahendo. Responsabilidad
que se concreta en la obligación de resarcir o Ha sido muy debatido el jundamento de la
indemnizar los daños y perjuicios responsabilidad precontractual. Es sabido que
ocasionados por la actuación desleal en las el autor que por vez primera intentó hallar una
negociaciones preliminares. No parece ratio adecuada a la obligación de resarcir los

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daños causados in conlrahendo fue Ihering fundamento de la obligación de resarcir. El

[95]. Punto de partida del autor fue el examen fundamento se hallaba en la
de algunos pasajes de las Fuentes romanas
en que se disciplinan los supuestos de [Página 894]
enajenación de un locus sacer o publicus, o
de una herencia inexistente sin que el culpa (Verschuldung). La parte que en la fase
vendedor comunique al adquirente que el bien in contrahendo conocía o pudo conocer las
se halla extra commercium o no existe [96]. Se causas de invalidez del contrato y no las
preveía como norma general protectora que comunica a la otra parte u obstaculiza su
el perjudicado se beneficiara de la actio doli o perfección, ha violado la diligencia exigible en
de la actio legis Aquiliae. Mas los pasajes el iter formativo negocial y debe, por tanto,
aducidos por Iherinc no ofrecían al responder en atención al futuro contrato
comprador defraudado tales remedios. [100].
Parecíale injusto, poi otra parte, dejar
indefenso a quien con ocasión de la No satisfizo a todos la tesis de Ihering. Fue
celebración de un contrato había objeto de fuertes críticas dentro y fuera de
experimentado un daño por la conducta de la Alemania. Y, sin embargo, forzoso es
otra parte. Y los propios textos le ofrecen al reconocer que, aun contando sus enseñanzas
autor una solución reparadora. Observaba con precedentes [101] , sentó las bases
Ihering que, aun siendo en tales nula la venta, definitivas de una institución que en mayor o
el contratante de buena fe podía actuar por la menor grado la doctrina posterior se limitó a
actio ex empto [97]. ¿Cómo era retocar y en algunos aspectos desarrollar. La
impronta del trabajo de Ihering se observa en
[Página 893] aquellas normas positivas que consagraron la
culpa in contrahendo, bien con carácter
posible que se le otorgara una acción general o en manifestaciones concretas [102].
contractual, si éste resultaba nulo? Una vez Mas es evidente que en el seno de sus
más se puso a prueba su fino espíritu contradictores se encontraron otros
analítico y su rigurosa coherencia fundamentos que, o no satisfacen o, en el
dogmática. La conclusión de un contrato no fondo, no están lejos del señalado por el
produce simplemente la obligación de maestro alemán. Así se piensa que la culpa
cumplirlo. Si tal efecto se excluye por algún in contrahendo tiene su asiento bien en la
obstáculo, como la nulidad, pueden surgir bona jides inmanente al contrato celebrado -p.
otros, por ejemplo, la obligación de resarcir ej.: en relación con la compraventa- [103], en
[98]. La nulidad puede tener su causa bien en la actio doli [104] o no debe separarse de la
la inexistencia o ilicitud del objeto (si nulla responsabilidad aquiliana [105] . Incluso se
hereditas est... loca sacra vel religiosa vel acude al llamado principio
publica), o en la conducta culposa del
vendedor (deceptus a venditore quis emerit). [Página 895]
En todo caso es menester la buena fe en el
comprador, que ignore (nesciens) las de la motivación (Veranlassungsprinzip) del
mencionadas situaciones [99] . La relación daño que obliga a su reparación [106].
existente entre los actos cometidos en la etapa
precontractual y la nulidad del contrato Sugestiva es la tesis de Faggella sobre el
representó el hilo conductor para hallar el fundamento de la responsabilidad in

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contrahendo. Tal responsabilidad no se basa violación o el ataque a estos criterios

ni en un vínculo contractual, ni en la culpa in objetivos, y no la idea de culpa, condicionarán
contrahendo, ni en la asunción de una las circunstancias y extensión del
garantía, ni en un mandato o en una resarcimiento [110].
negotiorum gestio, como algunos autores
pensaron. Sólo se justifica porque las partes Evidentemente, todas las doctrinas
consintieron en tratar, en entrar en enunciadas tienen un denominador común: la
negociaciones, expresa o tácitamente, con necesidad de reparar el daño ocasionado por
vistas a la formación del futuro contrato. defraudar injustamente la confianza en la
Evidentemente son libres de desistir o no, de honorabilidad ajena. Si la relación jurídica
apartarse del trato. Mas ahí se agota su precontractual es una relación basada en el
derecho. Quien se aparta ha destruido un valor principio de la confianza, su quebrantamiento
patrimonial del que negociaba confiado, intencionado que produzca un daño
representado por los gastos y proyectos patrimonial implica lesionar la buena fe
fallidos del contrato proyectado [107]. Son los impuesta por el ordenamiento jurídico a
principios generales del Derecho los que quienes se introducen en el tráfico jurídico.
imponen la reparación del daño ocasionado Los llamados «intereses de la confianza»
al patrimonio ajeno por la intempestiva retirada proporcionan ralio suficiente para exigir el
prenegocial [108] . Por lo demás, Faggella cumplimiento de la obligación de indemnizar
reconoce que el uso lícito y libre de un in contrahendo [111].
derecho no es enteramente independiente de
la obligación de resarcimiento. Quien se 2. Naturaleza iurídica. La obligación de
aparta de las negociaciones preliminares lo indemnizar «in contrahendo»
hizo usando de su derecho, mas la
consecuencia no es el neminem laedit. Por el El profesor de la Universidad de Lausanne.
contrario, quien, confiado en la honorabilidad Paul Piotet, en su meritoria monografía sobre
ajena, consintió en tratar, y en base a tal la responsabilidad precontractual en el
confianza hizo gastos, elaboró proyectos, Derecho suizo, considera el problema de su
realizó viajes, etc., ha sufrido una pérdida naturaleza como el más controvertido de la
patrimonial que la otra parte está obligado a figura en aquel ordenamiento [112] .
reparar [109]. Su tesis fue recibida con cariño Realmente ha sido el aspecto más discutido
por Saleilles y aceptada en muchos aspectos, en todo el ámbito del Derecho comparado.
si bien su punto central Lógico, pues que no se trata de una mera
cuestión conceptual. De su adecuada
[Página 896] configuración dependen las consecuencias
prácticas originadas en orden a la extensión
justificativo lo encuentra en que las partes, y alcance de la obligación de indemnizar. Prin-
desde el momento en que mantienen
conversaciones preliminares con las miras
puestas en la conclusión del contrato, se [Página 897]
obligan a comportarse de acuerdo con la
equidad comercial y la buena fe. Quien desiste cipalmente por lo que se refiere a la
del iter negocial, defrauda la confianza de la prescripción de la acción para exigir el
otra parte cuya seguridad está determinada resarcimiento.
por la equidad comercial y la buena fe. La

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El problema se concreta en determinar si nos decisivamente a pensar que las negociaciones

hallamos ante una responsabilidad contractual, preliminares tienen naturaleza y vinculación
aquiliana, o, en todo caso, si se trata de una similar a la del contrato: de una parte, que el
responsabilidad sui generis con reglas propias. B. G. B. no consagra una noción general de
Fue Ihering quien formalmente inició la tesis delito civil; se limita únicamente a exponer
contractualista. En presencia de las fuentes diversos supuestos de actos ilícitos que
observó que el perjudicado en la etapa obligan a su reparación (cfr. §§ 823 y 826). De
preparatoria del contrato no siempre podía otra, la posibilidad de que el dueño de un
actuar por la actio doli, que castigaba negocio se libere de toda responsabilidad por
fundamentalmente una conducta engañosa, los actos de sus auxiliares (§ 851). La doctrina
ni por la actio legis Aquiliae, que presuponía y la jurisprudencia estiman, en cambio, que el
daño a personas o cosas. En cambio, dominus responde siempre por culpa in
determinados textos la otorgaban una acción contrahendo de sus auxiliares si se aplican las
contractual [113] . Tal otorgamiento de reglas sobre responsabilidad contractual [117].
acciones contractuales se ha atribuido a los En todo caso se piensa que el «contacto
bizantinos y tiene su explicación, al decir de social» característico de las negociaciones
Heldrich, en que aquéllos se propusieron preliminares se concreta en una relación
someter la responsabilidad in contrahendo a semejante al contrato («cuasicontractual»)
las reglas de la responsabilidad contractual en [118] , cuya violación hace responsable a la
homenaje a la idea de que las partes deben parte del mismo modo que cuando se lesiona
observar el imperativo de la buena fe desde el un deber contractual [119].
momento en que se relacionan para formar el
contrato. Ligados formalmente al principio En otros países, como Italia, Francia y Suiza,
clásico de la tipicidad de las acciones, no ha predominado el carácter delictual o
encuentran otro medio que no sea extender a extracontractual de la responsabilidad in
la responsabilidad precontractual la acción del contrahendo. Con relación al Derecho suizo,
correspondiene contrato [114]. Parece clara la Piotet prueba suficientemente que los deberes
tendencia justinianea a terminar con el precontractuales son deberes generales y no
carácter infamante de la acción de dolo y a relaciones obligatorias concretas. Su violación
reprimir cualquier situación culposa o dolosa - entra de lleno en el ámbito de la
lesiva a la bona fides- con acciones responsabilidad por hecho ilícito. El
contractuales. Se piensa, de este modo, que ordenamiento suizo conoce una noción amplia
así se opera una tutela más eficaz [115]. de delito civil -a diferencia del alemán-, pues
el artículo 41 C. O. establece que todo acto
La culpa in contrahendo es, pues, la cometida lesivo obliga a quien lo comete a su
con ocasión de celebrarse un contrato, reparación. Mientras la responsabilidad
distinta de la aquiliana como expresión del contractual es específica y
neminem laedere. Puede afirmarse que la
doctrina contractualista ha sido dominante en [Página 899]
Alemania [116] . Aparte la influencia de las
doctrinas de excepcional, no sucede lo mismo con la
delictual, que reviste un carácter general.
[Página 898] Eso, al menos, es cierto para el Derecho
suizo. Por lo que el autor no duda en pensar
Iherinc, dos factores han contribuido que la llamada culpa in contrahendo reviste

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siempre carácter delictual o legal [120]. lesivo productor del incumplimiento de

obligaciones, bien tengan éstas su génesis en
En Italia la doctrina mayoritaria [121] y la el contrato o en otra fuente [122] . Con
jurisprudencia están de acuerdo en que la argumentos de toda índole ha defendido la
violación del deber de buena fe impuesto por tesis contractualista Mengoni: en primer lugar,
el artículo 1337 del Código civil a las partes el principio de la buena fe -en sentido objetivo-
que tratan es fuente de responsabilidad se ha desarrollado históricamente y se ha
extracontractual. La culpa in contrahendo es conservado como una dirección especial de
culpa aquiliana. La Corte Suprema de Cass las relaciones jurídicas obligatorias. Por lo
argumenta así: 1.° El daño ocasionado a que ir contra la buena fe equivale a incumplir,
otros a través de la iniciada formación o de la de forma que en el lenguaje romano fidem
conclusión de un contrato que después no se praestare supone cumplimiento de una
concluye o resulta nulo es consecuencia de la obligación [123] . La aplicación del principio
violación del deber genérico alterum non de la buena fe presupone un especial vínculo
laedere y, por tanto, un daño extracontractual. obligatorio: nos indica que estamos ante un
2.° En el comportamiento de quien lesiona el deudor y un acreedor (arg. ex art. 1175 del C.
deber de lealtad en los tratos se reconocen los c). En segundo lugar, Menconi emplea un
caracteres propios del llamado hecho ilícito. argumento de índole sistemática en apoyo
3.° No puede hablarse de responsabilidad de su tesis: el artículo 1337 tiene un alcance
contractual desde el momento en que en la muy amplio, en cuanto no sólo inspira los
fase preliminar no ha surgido un iuris artículos 1338 y 1398, sino que al mismo se
vinculum. vinculan las normas de los artículos 168, ap.
3.°; 798, 1578, 1812 y 1821 del Código civil,
Un giro importante se observa últimamente en en las que la obligación de comportarse
algunos autores frente al criterio según la buena fe en la etapa formativa del
jurisprudencial y al mantenido tradicionalmente contrato se reduce a la obligación de
por la doctrina. Existe la opinión de que el comunicar al destinatario de la entrega de la
principo de la buena fe objetiva consagrado en cosa, objeto de ciertos contratos, los vicios de
la fase preliminar por el artículo 1337 del la misma. Ahora bien: la doctrina casi
Código civil presupone en todo caso un unánime reconoce naturaleza contractual a la
especial vínculo obligatorio: hay un deudor y responsabilidad conectada a la violación de la
obligación de declarar los vicios [124] . Y
[Página 900] entonces no se comprende por qué la
violación de la regla del artículo 1337 daría
un acreedor. Se piensa que tal precepto lugar a responsabilidad aquiliana en el
consagra una auténtica responsabilidad supuesto de que después no se concluya el
contractual. La obligación de comportarse contrato, mientras daría lugar a
conforme a la buena fe tiene su fuente en el responsabilidad contractual en el caso
hecho de iniciar las conversaciones opuesto; si
preliminares, hecho con aptitud, igual que los
contratos y los actos ilícitos, para engendrar [Página 901]
obligaciones. El daño ocasionado por
incumplir lal obligación puede designarse único es el principio directivo de estas
como «contractual», en cuanto dicha normas, de igual naturaleza debe ser, en todo
denominación comprende cualquier acto caso, la responsabilidad conexa [125].

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[Página 902]
En presencia del artículo 1337 del Código
civil italiano, tambiém Benatti se adhiere a la argentino, pues, como apunta Brebbia, no
tesis de Mengoni sobre la naturaleza cabe allí otra solución que considerar la
contractual de la culpa in contrahendo, culpa in contrahendo regida por las normas
añadiendo una serie de argumentos quer en atinentes a la culpa extracontractual o
síntesis, se reducen a considerar: 1.° aquiliana (arts. 1066, 1109 y concordantes del
Históricamente, la buena fe objetiva, tal como Código civil). Ello no significa, empero, que la
se refleja en la citada norma, surgió y se culpa nacida en el período precontractual no
desarrolló en el ámbito de las relaciones revista caracteres intrínsecos propios que la
jurídicas obligatorias. 2.° Las obligaciones individualizan de la culpa extracontractual
que se presentan como expresión de la buena originada por hechos ilícitos [130].
fe en el artículo 1337 tienden «al
promuovimento e al soddisfacimento» de las En el Derecho español, y a falta de una
expectativas de un determinado sujeto, y, por normativa concreta que discipline la
tanto, se diferencian de las originadas en el responsabilidad precontractual, la doctrina, en
artículo 2043 [126] , que se dirigen general, ampara su consagración
únicamente a proteger, no a realizar el fundamentalmente en la responsabilidad por
interés ajeno. 3.° Los deberes que hecho ilícito, tal como se recoge en el
encuentran su fuente en el artículo 1337 artículo 1902 del Código civil [131].
presentan los caracteres de la obligazione. En
la que se da la bipartición de dos correlativas [Página 903]
situaciones jurídicas subjetivas: pasiva
(deudor) y activa (acreedor). 4.° La O bien se apoya su construcción en la
comparación del artículo 1337 con otros doctrina inferida de algunos artículos del
preceptos del Código civil: artículos 1710, Código civil (1725, 1270, 2.°; 1482, 1474 y
ap. 1.°; 1768, ap. 2"; 1718, ap. final; 1494, ap. sigs., p. ej.), que funcionaría como auténtico
2.°, le llevan a afirmar la conexión de la culpa principio general del Derecho [132] . Se
in contrahendo con la disciplina del artículo configura, pues, como una responsabilidad
1218 del Código civil, que establece la extracontractual referida concretamente al
responsabilidad del deudor para el caso de desistimiento injustificado de los tratos.
que no cumpla con exactitud la prestación Desbordando el contexto del artículo 1902, F.
[127]. Menéndez Pidal configura en nuestro Derecho
la responsabilidad in contrahendo como un
No faltan quienes piensan que la culpa in supuesto de responsabilidad objetiva basada
contrahendo constituye un tertium genus de en la idea de riesgo creado en la etapa
responsabilidad [128] . Y, sobre todo, existen formativa del contrato que debe reparar quien
ordenamientos en los que el problema no lo originó [133] . Hay en esta tesis una
admite discusión, bien por carecer de una evidente influencia de doctrinas francesas,
tradición doctrinal sólida, al contrario que en especialmente de Saleilles. No es admisible en
Alemania, o no estar consagrada el ordenamiento español que, como apunta
positivamente con carácter general, frente a Cossío, no ha llegado aún a una
lo que ha acontecido en Italia o en Portugal formulación del principio de la responsabilidad
[129]. Tal sucede en el Derecho objetiva, pues se parte siempre -salvo casos
excepcionales- de la idea de culpa y no de la

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de riesgo [134] . Entre esos supuestos de abundamiento en la sanción del artículo

excepción no se incluyen, ciertamente, los 1902 del Código civil, y lo mismo cabe decir si
actos ilícitos cometidos con ocasión de las se revoca la oferta de contrato en perjuicio del
negociaciones preliminares. destinatario. No es fácil deslindar en la
práctica cuándo hay negociaciones previas y
Estimamos oportuno formular algunas cuándo proposición en firme. Mas es
observaciones, al objeto de hallar una evidente que en uno y otro supuesto -salvo
adecuada configuración de la responsabilidad renuncia y fijación de un plazo de
precontractual. Son, simplemente, líneas irrevocabilidad- la parte es libre de apartarse
directrices, no construcciones definitivas: del iter generador del contrato [137]. Si bien la
que experimentó un daño patrimonial
1.° Debe pensarse, con Fernández Martín- derivado inmediatamente de la lesión de la
Granizo, que tratándose de daños y buena fe, ostenta un derecho de crédito para
perjuicios derivados tanto de relaciones obtener el resarcimiento. Es preciso probar la
contractuales como extracontractuales, lo que violación de la buena fe para invocar la
surge del acto originador de los mismos es aplicación del artículo 1902, pues que la
una auténtica «obligación de resarcir o responsabilidad objetiva está tipificada
indemnizar», nunca una responsabilidad [135]. legalmente en nuestro Derecho y no se
La doctrina es aplicable al caso que nos comprende el supuesto del daño producido in
ocupa. Del quebrantamiento de la buena fe in contrahendo.
contrahendo, si ocasionó perjuicios a una
parte, surge una obligación de resarcir a 4.° No obstante la posibilidad genérica de
cargo de quien violó la lealtad en las encuadrar la responsabilidad precontractual en
negociaciones preliminares. el artículo 1902. no es aventurado afirmar
que parece exigir reglas propias. De un lado,
2.° La etapa preparatoria es iter ad su base inmediata en la buena fe, de
contractum, no fase contractual. Los contenido idéntico a la contractual, la alejan
contratantes, según el artículo 1258 del de la responsabilidad por hecho ilícito,
Código civil, están ligados a lo pactado y, manifestación genérica del alterum non
además, a las consecuencias conformes a la leadere. De otro, la obligación de indemnizar
buena fe. Quienes se hallan en etapa in contrahendo tiene su base en el
preliminar actúan con plena autonomía, quebrantamiento de la confianza [138] , en el
dolo, engaño o deslealtad de las partes en los
[Página 904] actos preparatorios del negocio, no en una
y el único freno es la lealtad recíproca [136]. [Página 905]

Mientras ésta no se viole, no puede decirse
que existe una relación jurídica obligatoria, relación jurídica contractual. Sería
con un deudor y un acreedor. La buena fe es preferible considerar que la denominada
todo en la etapa precontractual; un plus en la responsabilidad precontractual se resuelve en
contractual. una obligación de indemnizar, nacida de una
conducta dolosa o cuasidolosa productora de
3.° Evidentemente, quien causa un daño a un daño en el iter formativo del contrato.
otro en la fase preparatoria del contrato por su
actuación dolosa incurre a mayor 3. El interés resarcible

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sea viable la petición del resarcimiento -el

¿Hasta dónde llega la obligación de cumplimiento de la que hemos denominado
indemnizar? Es opinión consolidada, si bien obliga-
ha adquirido muchas variantes, que el
resarcimiento se extiende al que Ihering [Página 906]
denominó «interés contractual negativo»:
daño que la parte experimentó por haber ción de indemnizar por quebrantamiento de la
confiado honestamente en la validez del buena fe in contrahendo-, en primer lugar, que
contrato. AI lado del interés negativo o por no se haya confiado legítimamente en la
haberse concluido el contrato o haberlo honorabilidad de la conducta ajena, por signos
concluido inválidamente, estaría el «interés objetivos e inequívocos que induzcan a fiarse
positivo» o en el cumplimiento, que normalmente de la seriedad de las
comprendería todas las ventajas programaciones generadoras del contrato. En
patrimoniales resultantes si el contrato se segundo término, es menester que el
hubiere celebrado [139] . La doctrina del desistimiento de los actos preparatorios
interés negativo, como módulo de la obedezca a mala fe, es decir, a un
responsabilidad in contrahendo, fue acogida comportamiento doloso o gravemente culposo,
por algunos Códigos (art. 198 del C. c. griego; lesivo de los cánones que presiden «la lealtad
§ 45 del C. c. checoslovaco; 1338 y 1398 del en los tratos, el proceder honesto, esmerado y
C. c. italiano vigente; §§ 122, 307 y 309 del B. diligente» [141]. Finalmente, es preciso que se
G. B.). El interés negativo se traduciría en la ocasione un perjuicio patrimonial,
necesidad de indemnizar los llamados «daños representado por los gastos realizados en
de la confianza», por haber suscitado en la atención al contrato proyectado o por las
otra parte legítimas expectativas de que el pérdidas sufridas en cuanto que la actitud
contrato se concluiría, de que las dolosa de la parte impidió a la otra, confiada
negociaciones se llevaban con seriedad y en su honorabilidd, celebrar el negocio con
conducirían al resultado apetecido; en otros proponentes.
definitiva, por haber fiado en la existencia y
validez del contrato, si se llegó a celebrar En verdad que es muy difícil calcular uno u
[140]. otro interés. Entre otras razones porque el
«interés contractual negativo», como bien se
Como señala la Corte de Cass italiana, la ha señalado, puede encerrar, como los
responsabilidad precontractual no supone el demás daños, una pérdida patrimonial
resarcimiento de todos los daños positiva -v. gr.: los desembolsos hechos- o la
contractuales sufridos por la otra parte, sino frustración de una ganancia probable, v. gr., la
sólo de los perjuicios englobados en el que se hubiera obtenido de la celebración de
llamado «interés negativo» -id quod interest otro contrato [142]. No es fácil dar reglas para
contractum initum non fuisse-: es decir, los determinar la extensión objetiva del
gastos que la contraparte hizo en previsión resarcimiento. Debe ser el juez quien, ante el
del futuro contrato -viajes, informes periciales, grado de lesión de la bona fides, las
asesoramientos, etc.-, así como las pérdidas circunstancias delimitantes de cada supuesto
ocasionadas por desaprovechar ocasiones concreto, el tipo de negocio que se preparaba
favorables de celebrar un contrato con otras y los gastos reales desembolsados en el iter
personas (C. de 10 de octubre de 1962, formativo del negocio, fije el quantum de la
número 2919). Mas es menester., para que indemnización.

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que originan responsabilidad precontractual.

4. Actos que engendran responsabilidad Hildebrandt, por ejemplo, distingue entre: 1.°
precontractual. Diversas hipótesis Actos jurídicos inválidos por circunstancias
anteriores al contrato. 2° Actos jurídicos
Señalaba Ihering una serie de supuestos que válidos, pero desfavorables para una parte.
implicaban culpa in contrahendo reconducibles 3.° Daños indirectos que defraudan la
a tres grupos fundamentales: incapacidad de confianza [146]. Piotet, por su parte, distingue
las partes (Unfáhigkeit des Subjects), tres supuestos que engendran responsabilidad
incapacidad del objeto (Unfáhigkeit des precontractual: 1) Inexistencia del acto
Objects) e inexactitud de la voluntad jurídico. 2) Otorgamiento de un acto jurídico
contractual (Unzuverlas-sigkeit des ineficaz. 3) Otorgamiento de un acto jurídico
contractlichen Willens). Esta última, a su vez, eficaz, pero que puede ser invalidado, resuelto
revestía dos manifestaciones según que la o rescindido [147].
inexactitud sea de la declaración (der
Erklarung) o de la propia voluntad interna (des Estas v otras posibles agrupaciones de los
Willens selber) [143] . Como supuestos de supuestos de culpa in contrahendo [148] no
incapacidad de las partes, se enumeran por parecen exhaustivas o, en todo caso, no
Ihering aquellos en que un contratante es están correctamente formuladas. Nosotros
inducido a celebrar el negocio por dolo o preferimos ofrecer una clasificación sencilla
fraude; en que el acreedor es engañado por que, de forma enunciativa, abarque las
el deudor, etc. Casos de ineptitud del objeto: manifestaciones concretas en que existe
quien celebra un contrato sabiendo que la obligación de. indemnizar por violación de la
prestación es imposible, o que es ilícita. El buena fe en la etapa preparatoria del contrato.
desconocimiento de estas cir- Tal obligación puede tener su fuente o
manifestarse en: A) Deber de comunicación o
[Página 907] información. B) Deber de secreto. C) Deber
de custodia y conservación. D) Daños que
cunstancias para la contraria le puede acarrear una parte sufre con ocasión de las
evidentes perjuicios [144] . Supuestos de negociaciones preliminares en la salud o en el
anomalías volitivas: si alguien omitió patrimonio. E) Por actos de auxiliares o del
comunicar a la otra parte el desistimiento del representante. F) Ruptura o prolongación
contrato y ésta lo cumple, responde quien no innecesarias o con mala fe del trato. G)
fue diligente en la notificación de desistir; Revocación de la oferta. H) Supuestos varios.
quien yerra por error craso responde de los En particular los gastos de la confianza.
daños ocasionados por su culpa al Examinemos brevemente cada una de estas
destinatario de la declaración; quien se sirve hipótesis.
de expresiones poco claras para aprovecharse
de las ventajas que pueda ofrecerle la A) Deber de comunicación o información
contraparte, o emprende una actividad
aparente, ocasionará con frecuencia daños;
quien emite declaraciones de voluntad En la terminología germana,
simuladas, erróneas, por broma, etc. [145]. «Erkldrungpjlicht» y Anzeigepflicht,
respectivamente): Se com-
Realmente han sido múltiples los intentos
doctrinales por agrupar los diversos supuestos [Página 908]

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culpa in contrahendo. particular aplicación del

prenden fundamentalmente los supuestos de principio general recogido en el artículo 1338,
nulidad contractual cuyas causas conocidas o y al que antes aludimos [150] . Se considera
debiendo serlo por una parte no se pusieron también como otro posible supuesto la
en conocimiento de la otra. Queda obligada a declaración falsa o reticente de circunstancias
reparar el daño que ésta pueda haber sufrido conocidas por el asegurado determinantes de
por confiar sin su culpa en la validez del un consentimiento que no se habría dado o
contrato (el art. 1338 del C. c. italiano recoge se habría dado de otra forma por el
este supuesto); responsabilidad del donante asegurador. Se ha infringido, por ejemplo, el
por los daños causados al donatario a causa deber de comunicar la exacta descripción del
de los vicios de la cosa donada sabidos y riesgo.
callados dolosamente (§§ 523 y 524 del B. G.
B.), o del vendedor por la cosa entregada que [Página 909]
conociendo los vicios no los hizo saber al
comprador; igualmente del derjositante y Pienso que en todos estos casos la
comodante por los defectos de la cosa responsabilidad precontractual la engendra
depositada o prestada no comunicados a la directamente el comportamiento opuesto a la
otra parte. El depositario y el comodatario buena fe: conducta dolosa o cuasidolosa. No
tienen derecho a exigir la indemnización la mera negligencia, sin cualificar por una
correspondiente por infracción de la bona actuación intencionada. Las necesidades del
fides in contrahendo (los supuestos se prevén tráfico y la autonomía de la voluntad, como
en los §§ 694 y 600 del B. G. B., eje central de la etapa preparatoria del
respectivamente). Caso de quien concluye un negocio, exigen que sólo se responda cuando
contrato sabiendo que la prestación es el deber de comunicación o información se
imposible: deberá indemnizar a la otra parte infringe conscientemente o por negligencia
por el daño causado a causa de la omisión crasa (cuasi equiparación de la culpa lata al
precontractual (§ 307 del B. G. B.) [149] : dolo).
Como es sabido, la tesis de Ihering sobre la
culpa in contrahendo partió de unos pasajes B) Deber de secreto
de las fuentes romanas en los que se violaban
deberes de información. Sobre el problema En el curso de las negociaciones preparatorias
nos hemos detenido suficientemente en puede ocurrir que por las preguntas de una
páginas anteriores. parte la otra se vea obligada a comunicar
secretos de fuerte repercusión patrimonial.
Dentro del deber de comunicar está el caso Su violación puede ser causa de
del apoderado que no hace saber a la parte responsabilidad precontractual. Como se ha
con la que trata la revocación del poder, o señalado, debe tratarse de un secreto
bien negocia preliminarmente excediéndose confiado, es decir, de una información
de las facultades que le confirió el dominus. El confidencial útil para las negociaciones y no
jalsus procurator responde de los daños de una mera indiscreción; de algo conocido a
ocasionados al tercero que confió sin su culpa raíz de los tratos y no meramente durante
en la validez del contrato. El supuesto está ellos [151] . Los deberes de secreto afectan,
contemplado en el artículo 1398 del Código sobre todo, al ámbito de los usos mercantiles,
civil italiano. La jurisprudencia considera que de la contratación bancaria y de las relaciones
se trata de un caso de responsabilidad por laborales. Recuerda Benatti, a modo de

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ejemplo, la situación del trabajador que Un ejemplo de este supuesto nos lo ofrece el §
durante la etapa de negociaciones 694 del B. G. B., al establecer que el
preliminares con la empresa obtiene noticias depositante ha de indemnizar al depositario los
referentes a los métodos de producción, por daños que le ocasione la cosa depositada, a
ejemplo, y los divulga. Lo que podría no ser que al hacer el depósito no conozca ni
determinar consecuencias nocivas para el tenga por qué conocer la naturaleza peligrosa
empresario [152]. de la cosa o que se la haya notificado al
depositario o que éste la haya conocido sin
C) Deber de custodia y conservación notificación. En definitiva, la culpa in
contrahendo del depositante nace de la mala
fe por no poner en conocimiento del
Surgen, por lo general, cuando una de las depositario la nocividad de la cosa depositada,
partes que negocia ha expresado el deseo de siempre que supiera o pudiera saber con
examinar las mercancías u objetos antes de normal diligencia tal circunstancia.
decidirse o no a adquirirlas. Si hay una
pérdida o deterioro culposo o negligente, el Casi todos los autores que han analizado la
dominus puede actuar al amparo de la culpa responsabilidad precontractual mencionan
aquiliana. Sólo surgiría responsabilidad como supuesto típico de este grupo el
precontractual si la pérdida o deterioro, el famoso «Lino-leumfail». El Reichsgericht
defecto de guarda o custodia se debe a una aplicó las reglas de la responsabilidad
actuación dolosa o cuasidolosa, a una precontractual al dueño de un almacén,
conducta que defrauda el principio de la porque la posible compradora y su hijo,
confianza. Violaría también gravemente la mientras trataban con el dependiente,
buena fe precontractual quien se hiciera resultaron heridos al caer sobre ellos unos
mostrar una serie de modelos y luego rollos de linoleutn mal colocados por éste en
interrumpiera los tratos, pero aprovechara las sus correspondientes estantes. Pienso que
ideas de aquéllos para construir su propio tanto este caso como otros similares que
modelo, cuando de las circunstancias resultara puedan acaecer en el curso de las
que no las habría obtenido de no mediar las negociaciones preliminares me recuerdan la
negociaciones [153]. disposición del artículo 1910 del Código civil
español, el conocido ejfusum et deiectum de
D) Daños que una parte sufre con ocasión de las fuentes romanas; al menos, existe cierta
las negociaciones preliminares en la salud o analogía. Claro que la situación del
en el patrimonio «linoleumfall» se produce en el curso de las
conversaciones preliminares. Mas también es
Según la doctrina alemana, por el hecho del evidente que las lesiones sufridas por la
«contacto social» en las negociaciones surge eventual adquirente nada tienen que ver con
un deber los intereses de las negociaciones
preliminares o de la posible conclusión del
[Página 910] contrato. Por lo demás, en el supuesto en
cuestión el daño se produjo por culpa o
de proteger (Schuízpflicht) a la parte que negligencia. Entra de lleno en la
prepara la conclusión del contrato para responsabilidad por hecho ilícito; en nuestro
evitarle posibles daños en la salud o en la Derecho aplicaríamos, sin duda, el artículo
propiedad (Gesund-heit und Eigeittum) [154] . 1902 del Código civil. ¿Dónde está aquí la

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violación de la bona fides in contrahendo, la contrahendo por dolo, amenazas, lesiones a la

conducta dolosa, fraudulenta o desleal de la otra parte o transmisión inexacta de la
que únicamente puede brotar la obligación voluntad del dominus por negligencia grave,
precontractual de indemnizar? etc., durante las negociaciones preliminares,
debe responder el representado o dueño del
E) Por actos de auxiliares o del representante negocio. Sería un supuesto de
responsabilidad «indirecta», como en los
La doctrina alemana, tomando como casos del artículo 1903, ap. 4.°, o del
parangón el § 278 del B. G. B. -que prevé la artículo 41 de la Ley de 26 de julio de 1957
responsabilidad del deudor por culpa del en el Derecho español, por ejemplo. En todo
representante legal o de auxiliares de los que caso, para quienes prefieran encuadrar la
se sirve para realizar la prestación-, estima culpa in contrahendo en la responsabilidad
que quien trata en nombre de otro origina para contractual, podríamos decir que, como en el
el poderdante una relación jurídica de supuesto del deudor, el dominus que trata por
negociaciones preliminares. Por lo que éste medio de otros es víctima de una
responde si el apoderado quebranta la objetivación de la responsabilidad por
confianza suscitada en la otra parte. El exigencias económicas y jurídicas. Existe,
representado se obliga in contrahendo a también, una relación de confianza por cuya
indemnizar los daños inferidos por la virtud el principal asume las consecuencias de
conducta del representante. De igual modo ? los actos de los dependientes (the servant's
responde el dominus por la violación de la act is the master's act) [159].
buena fe in contrahendo si se ha servido para
negociar [Página 912]
[Página 911] F) Ruptura o prolongación innecesarias o con

mala fe del trato
de sus auxiliares (Verhandlungshilfen) [155] .
Se estima, con razón, que el fundamento -si Hay también un comportamiento desleal in
bien referido al § 278 para el supuesto de contrahendo cuando los tratos se prolongan
Erfüllung-shiljen, es válido para la etapa innecesariamente por saber de antemano que
preliminar- está en la ampliación del círculo no se celebrará el contrato, o se rompen
negocial del deudor y, por tanto, de la esfera injustificadamente -desistimiento intempestivo
del riesgo [156] . Tan sólo respondería el o arbitrario [160]- en fase que haría concebir
representante si tiene interés directo en la a la otra parte legítimas expectativas. La
conclusión del contrato y en aprovecharse de ruptura infundada [161] de las negociaciones
las negociaciones que lleva a cabo [157] . La preliminares supone, por lo general, una
asunción del negocio ajeno como propio le defraudación de la confianza, una conducta
hace directamente responsable o, en todo dolosa. Se estima, generalmente, que la
caso, consorcialmente con el representado. responsabilidad por ruptura injustificada de los
Piotet considera que en el Derecho suizo tratos es preciso suceda en etapa avanzada
responde el dominus precontractualmente por [162] , es decir, en un momento en que
la actividad de sus auxiliares o de su lógicamente se han suscitado legítimas
representante [158] . En consecuencia, puede expectativas en orden a la conclusión del
afirmarse que si dependientes, ayudantes o contrato. Cuando han tenido lugar
apoderado quebrantan la buena fe in desembolsos por confiar fundadamente en la

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honorabilidad ajena. tráfico económico-jurídico, fundamentan la

posibilidad de revocar libremente la oferta.
Es opinión difundida que del deber Mas si ello ha ocasionado un daño al
precontractual de lealtad deriva la obligación destinatario, no puede quedar impune.
de no apartarse de los tratos sin justa causa. Estamos ante un claro supuesto de
La tesis, extraña a los escritores del Derecho responsabilidad precontractual. La revocación
común y al mismo Ihering, se remonta a las de la oferta [164] , se ha dicho, no está en
doctrinas de Faggella. Realmente, debe pugna con los más elementales principios de
admitirse plenamente la facultad de desistir de buena fe y cuyo quebranto supone siempre el
las conversaciones preliminares. En ningún nacimiento de una obligación de indemnizar
momento de su desarrollo son vinculantes. Es [165] . Si la revocación lesiona intereses de
más: puede afirmarse que infinidad de tratos quienes se proponían aceptarla, defrauda
se interrumpen, no «devienen» contrato. Ello legítimas expectativas apoyadas en el
es normal, pertenece a la esencia de las principio de la confianza, no se hace en forma
negociaciones. Lo que ya no resulta normal rápida y eficaz para reducir los posibles
es, por ejemplo, prolongar los tratos de mala daños al eventual aceptante, se rechaza al
fe, negociar sin pensar concluir el contrato, proponente por circunstancias irrelevantes,
aprovecharse de la ignorancia o buena fe de la etc., no cabe duda que se origina un acto
otra parte, provocar gastos innecesarios ilícito en sede preparatoria del contrato, del
sabiendo de .antemano que en cualquier que nace una responsabilidad in
momento romperá el trato; llevar las contrahendo.
conversaciones preliminares sirviéndose de
astucia, fraude o maquinaciones dolosas para H) Supuestos varios. En particular, los gastos
engañar al contrario y captar su voluntad, etc. de la confianza
En definitiva, se lesiona la bona jides
precontractual cuando se vulnera la confianza Señalamos una serie de supuestos ad
aiena tratando innecesariamente o exemplum no enmarcables en los apartados
apartándose sin motivo suficiente de las anteriores, pero que en todo caso se agrupan
relaciones prenegociables. Siempre que de bajo el denominador común de «daños
esta conducta se origine un daño al inferidos a la confianza» con ocasión de
patrimonio de la contraparte, surge una preparar el contrato. Así, piénsese en los
auténtica obligación de indemnizar por culpa contratos celebrados por miedo, intimidación
in contrahendo [163]. o estado de necesidad. Aparte del ejercicio de
la acción de nulidad, procede la acción
[Página 913] correspondiente para exigir la reparación de
los daños que ocasionó su forzada
G) Revocación de la oferta celebración. Quien realiza un largo viaje para
negociar la venta de un inmueble, de un solar,
Lo admitido para los tratos es extensible a la de un bien mueble valioso, etc., que el
oferta de contrato como etapa precontractual. vendedor se comprometió a no enajenar a un
Si no se ha señalado un plazo de tercero hasta tratar con la otra parte, se hace
mantenimiento o no hay renuncia a la facultad acreedor de la correspondiente indemnización
de revocar, el proponente es libre de retirarla. si cuando se entrevista con aquél ya procedió
La autonomía .de la voluntad, espina dorsal a su enajenación. Son indemnizables los
de la etapa precontractual, y las exigencias del daños que el objeto negociable produzca al

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posible adquirente durante las negociaciones una parte durante la etapa preparatoria del
por culpa grave del propietario, v. gr., negocio. Y que exista auténtica violación de
accidente de automóvil o lesiones que la buena fe in contrahendo a través de una
ocasiona un animal cuya adquisición se conducta desleal, dolosa o gravemente
pretende, etc. Igualmente, culposa (dolo in contrahendo) que defrauda la
confianza de la otra parte. El comportamiento
[Página 914] simplemente culposo o negligente generaría
responsabilidad aquiliana, según el artículo
los daños causados al destinatario cuando el 1902 del Código civil, no típicamente
negocio se celebró por error inexcusable. precontractual. En diversas ocasiones, a lo
También los desembolsos realizados por una largo de nuestra exposición hemos tenido
parte en interés común del contrato ocasión de señalar nuestra posición sobre
proyectado, no los hechos en interés este punto.
exclusivo, si la otra parte defrauda la confianza
en el iter formativo del negocio. Incurre en VIII. Configuración jurídica de la
responsabilidad precontractual el vendedor responsabilidad precontractual en el
que enajena la cosa sabiendo que no es ordenamiento español.
propia y no se esfuerza en procurarse el
dominio. Su conducta revela un dolo in A lo largo de los epígrafes anteriores hemos
contrahendo. Igualmente, las declaraciones tomado conciencia de la responsabilidad
inexactas o reticentes en orden al contrato, precontractual en nuestro Derecho, y
hechas con dolo o culpa grave. Confiando en marcamos las líneas generales para su
que se va a constituir una sociedad, uno de los adecuada estructuración. Ha faltado en
posibles socios, fundadamente confiado en la España una doctrina monográfica sobre la
honestidad de los demás, alquila un local, culpa in conirahendo, tan abundante en el
organiza una campaña de publicidad, Derecho comparado, debido sin duda a la
adquiere maquinaria, etc., y después no se ausencia de una disciplina legal específica y
lleva a efecto el contrato. Los demás socios a la panacea del artículo 1902 del Código
desisten injustificadamente de seguir tratando. civil. Las enseñanzas de la jurisprudencia,
Quien desea construir un hotel en terreno de como consecuencia de la deficien-
su propiedad y convoca a diversos contratistas
para encomendar la obra a quien le ofrezca [Página 915]
mejores condiciones, responde si prolongó las
conversaciones preliminares con el cia normativa y científica, son negativas,
seleccionado y más tarde desiste del pues claramente se establece que «el
proyecto de edificar. Deberá indemnizar el período preparatorio no liga ni produce
interés negativo, por ejemplo, si el contratista vínculos jurídicos» (Sentencia de 9 de
elegido desaprovechó la oportunidad de marzo de 1929), o se le califica de mero
negociar con otros oferentes. concepto doctrinal que sólo es exigible si hay
acuerdo previo (Sentencia de 10 de marzo de
En todo caso, bueno será recordar que los 1949). Quien se ha sentido lesionado por
casos examinados en los diversos apartados y actos dañosos preliminares, o acude a las
otros posibles sólo engendran responsabilidad reglas de la responsabilidad contractual si el
precontractual si concurren estas dos negocio llegó a perfeccionarse (supuestos de
circunstancias: que se origine un daño para vicios en la cosa objeto del contrato) o acude a

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la culpa aquiliana por la vía del artículo 1902 analizadas dentro de las perspectivas que
del Código civil, si el contrato no se concluyó. ofrece la doctrina comparada y según las
Frecuentemente, cuando el negocio no llegó a consecuencias emanadas de quebrantar los
perfeccionarse, la parte defraudada se queda «intereses de la confianza» [169].
con los daños irrogados y no intenta ejercitar
la acción correspondiente por no encontrar un De conformidad con los criterios que hemos
cauce directo en la que tendría que ser ido exponiendo, pensamos que su adecuada
disciplina específica de la responsabilidad estructuración debe tener en cuenta la idea
precontractual. Es hora de que al tema se le integradora de relación jurídica prenegocial,
dedique la atención que merece, más en la que se comprende el procedimiento
complejo que la simple ruptura injustificada de formativo del acto jurídico desde las
los tratos y su posible reparación, hoy más conversaciones preliminares hasta la oferta
relevante que nunca dada la forma como se hecha en firme. Tal relación, presidida por el
gesta la contratación en el mundo económico principio de la buena fe, que se prolonga a la
moderno. No puede continuar siendo un puro etapa de perfección y conclusión (art. 1258
incidente de la «fase formativa del contrato». del C. c), puede ser violada, bien negándose
infundadamente a contratar, o consintiendo
La doctrina española, según evidenciamos intencionadamente anomalías de los que
en páginas anteriores, trata de darle después serán elementos negociales. Mas
viabilidad al amparo de los principios en todo caso «el daño injusto que una parte
generales del Derecho inferidos de algunos ha ocasionado a la otra durante la etapa
preceptos del Código civil (arts. 1270, ap. 2.u; preparatoria de un contrato origina la
1725, 1486, ap. 2.°; 1804 y, sobre todo, del obligación de indemnizar si se realizó
art. 1902 del C. c.) [166]. Con buen criterio se defraudando intencionadamente la confianza
invoca para su efectividad el principio de la depositada».
buena fe, de manera que es posible hablar de
bona fides in contrahendo [167] , o se hace ¿Hay bases para su admisibilidad en nuestro
responder por la conducta dolosa en los tratos ordenamiento? Evidentemente sí, pues no
«como cuando se inician unas conversaciones hay inconveniente, por aplicación de los
con el propósito exclusiva de alejar a la parte principios generales rectores de la
de otro trato y, una vez conseguido tal objeto, contratación, en extender la aplicación de la
se produce el abandono. Nos encontramos buena fe negocial a la etapa preparatoria. Hay
aquí ante un propósito definido de fraude, no una razón analógica evidente. Mas, aparte de
ante un mero abandono caprichoso del trato, y esta fundamentación de principio, el Derecho
es indudable que tal conducta dolosa, en positivo español ofrece preceptos legales que
cuanto produce daño, constituye propiamente dan pie para exigir el cumplimiento de la
un delito civil» [168] . Un planteamiento obligación de indemnizar por lesionar la
adecuado y moderno lo realiza Díez-Picazo. buena fe in contrahendo. Así:
Con cierta amplitud se cuestiona la
configuración de la 1. El Código civil admite la acción de
resarcimiento cuando se trata de dolo in
[Página 916] contrahendo de carácter incidental. Si bien,
como señala Cossío, ningún precepto del
responsabilidad precontractual. Su valoración, Código civil excluye la aplicación de la
fundamento e hipótesis posibles son acción de resarcimiento en los casos de dolo

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causante [170] . El dolo, como maquinación Responsabilidad no por comodato, sino por
fraudulenta que puede perjudicar, causar un culpa precontractual sería la que surge para
daño a la otra parte contratante en la etapa el comodante en la hipótesis de no comunicar
preparatoria, engendra la obligación dolosamente al comodatario los vicios de la
precontractual de resarcir, al amparo del cosa prestada. Responde para con éste de los
artículo 1270, ap. 2.°, del Código civil. Si la daños que por tal causa hubiese sufrido (art.
maniobra dolosa provocó el consentimiento, 1752). Igualmente el depositante, si ocasionó
procedería la acción de anulabilidad, mas daños con mala fe al depositario por vicios
también la de resarcimiento por los daños conocidos de la cosa depositada (art. 1779).
que las maquinaciones previas al Serían supuestos ad exemplum en los que
consentimiento originaron a la contraparte nace una obligación de indemnizar por
[171]. comportamiento desleal -incumplimiento del
deber de notificar o comunicar- en la etapa
[Página 917] preparatoria del contrato.
2. Determinados preceptos del Código civil 3. También en el ámbito del Derecho

pueden servir de base para entablar la acción mercantil hay algunos preceptos que
de resarcimiento por actuación dolosa o consagran deberes precontractuales: así el
culpablemente grave en la etapa preparatoria: artículo 95 del Código de comercio señala
el vendedor que conoce los vicios o defectos como obligaciones de los agentes comerciales
ocultos de la cosa vendida y no los manifiesta «proponer los negocios con exactitud,
al comprador. Además de la opción entre la precisión y claridad, absteniéndose de hacer
acción redhibítoria y estimatoria, la supuestos que induzcan a error a los
actuación con mala fe in contrahendo otorga contratantes» (número 2.°), «guardar secreto
al comprador la acción para reclamar daños y en todo lo que concierne a las negociaciones
perjuicios (arts. 1486, ap. 2.°, y 1487). que hicieren, y no revelar los nombres de las
Igualmente, si el vendedor no hace constar en personas que se las encarguen...» (núm.
la escritura que la cosa vendida está gravada 3.°). Se impone, por tanto, el deber de
con carga o servidumbre no aparente. El comunicar sin reticencias y de guardar secreto
comprador puede exigir la indemnización mientras se prepara el negocio encargado.
correspondiente durante un año a contar Como es sabido, las ventas mercantiles no se
desde el otorgamiento de la escritura (art. rescinden por lesión; mas en todo caso el
1483). Arrendador que incumple la obligación contratante que ha procedido con malicia o
de entregar la cosa en condiciones de servir al
uso a que se destina, si conoció los vicios o [Página 918]
defectos y no los notificó al arrendatario (arg.
ex art. 1556 del C. c.) [172] . Supuesto del fraude en el contrato o en su cumplimiento,
mandatario que obra en nombre del mandante estará obligado a indemnizar daños y
y traspasa los límites del mandato (artículo perjuicios (art. 344 del C. de c). El dolo o
1725): queda responsable personalmente de engaño in contrahendo hace surgir la
los daños irrogados a los terceros que obligación de reparar los daños ocasionados
confiaron en su apoderamiento. Los terceros al contratante defraudado. El artículo 357 del
carecen de acción para obligar al mandante, Código de comercio presupone culpa
pero no para exigir responsabilidad in precontractual en el contrato de transporte si el
contrahendo al falsus procurator [173] . porteador sospecha fundadamente

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defraudación al declarar el contenido de un del Estado, establece, en el artículo 44, que

bulto. En caso de confirmarse la sospecha, el «si los actos administrativos preparatorios
remitente se obliga a indemnizar los gastos incurren en manifiesta infracción del
especificados en el número 2 de dicho ordenamiento jurídico, el jefe del
artículo. Contempla situaciones de departamento competente podrá anularlos de
comportamiento desleal en la formación del oficio ajustándose a los requisitos
contrato de seguro el artículo 381 del Código establecidos en el artículo 110 de la Ley de
de comercio: se declara nulo el contrato de Procedimiento administrativo». A su vez, el
seguro: 1.° Por la mala fe probada de alguna artículo 45 declara anulables los actos
de las partes al tiempo de celebrarse el administrativos preparatorios del contrato que
contrato. 2.° Por la inexacta declaración del infrinjan el ordenamiento jurídico -en
asegurado, aun hecha de buena fe, siempre particular la legislación de Contratos del
que pueda influir en la estimación de los Estado- o incurran en defectos de fondo que
riesgos. 3.° Por la omisión u ocultación por afecten a los elementos esenciales del
el asegurado de hechos o circunstancias que contrato. Particularmente interesante es el
hubieren podido influir en la celebración del artículo 47, donde se establece que «la
contrato [174] . Observemos que la inexacta anulación de los actos separables previos al
declaración del asegurado hecha de buena fe contrato... llevará en todo caso consigo la del
sólo infringe el elemento fáctico de la mismo contrato__ debiendo las partes
relación jurídica precontractual, mas no el restituirse recíprocamente las cosas que
elemento subjetivo que supone defraudar hubiesen recibido en virtud del mismo, y si
dolosamente o con culpa grave la confianza esto no fuere posible, se devolverá su valor.
ajena De ahí que únicamente cuando tal La parte que haya sido culpable de la
defraudación exista procederá la anulación deberá indemnizar a la contraria
responsabilidad in contrahendo en el supuesto de los daños y perjuicios que haya sufrido».
número 2.° del artículo 381. En los otros Nuestro Derecho público, más progresivo en
dos previstos por dicho precepto legal este punto, ha dado entrada a la
creemos que el perjudicado puede ejercitar la responsabilidad precontractual en un aspecto
acción de resarcimiento por los daños ya disciplinado por el Derecho privado en otros
ocasionados al violar la buena fe países (§§ 122 y 307 del B. G. B.; art. 1338
precontractual [175] , independientemente de del C. c. italiano; arts. 26 y 39 del C. suizo de
que entable la acción de nulidad. Pues que las obligaciones, entre otros). El artículo 47
hay una conducta doloso (número 1.°) o reconoce, pues, junto a la acción de nulidad,
intencionadamente reticente (núm. 3.°) que la procedencia de la acción para exigir el
lesiona la recíproca lealtad que se deben las resarcimiento de los daños ocasionados en la
partes en la formación del contrato. etapa preparatoria del contrato.
[Página 919] IX. Prescripción de la acción de

resarcimiento.
4. En el ámbito del Derecho público hay
algún precepto que da entrada últimamente Para quien considere que la culpa in
a la responsabilidad precontractual. Así el contrahendo es de índole contractual, la
Decreto de 28 de diciembre de 1967, que acción para exigir el cumplimiento de la
aprobó el Reglamento general para la obligación de indemnizar por daños
aplicación y desarrollo de la Ley de Contratos precontractuales, prescribe a los quince años,

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como en general las acciones personales que geschajtlichen Kontakts). De ahí que
no tengan señalado en la ley un plazo propugnemos el plazo de prescripción de los
especial de prescripción (art. 1964 del C. c). quince años, fijado por el artículo 1964 del
Lo que sucede en el supuesto de culpa in Código civil para las acciones personales sin
contrahendo. Quien, por el contrario, piense plazo especial [176]. Durante el mismo puede
que la culpa precontractual es de índole el perjudicado en el iter formativo del contrato
aquiliana, basada en un acto ilícito, optará exigir el cumplimiento de la obligación de
por el plazo de un año determinado por el resarcir a quien lesionó injustamente su
artículo 1968, 2.°, del Código civil para la confianza [177].
acción que tenga por objeto exigir
responsabilidad por las obligaciones derivadas [Página 921]
de la culpa o negligencia de que se trata en el
artículo 1902. X. La carga de la prueba.
Es evidente que ha de elegirse entre uno u El incumplimiento de los deberes exigidos por
otro plazo, según la configuración que demos la buena fe in contrahendo -de información,
a la responsabilidad precontractual. No hay custodia, secreto, etc.- engendra la obligación
otra de indemnizar. Igualmente, si hay
prolongación, ruptura de tratos o revocación
[Página 920] de oferta con intención fraudulenta o
engañosa. El perjudicado, que hizo
salida si tenemos en cuenta que la culpa in desembolsos, proyectó en interés del futuro
contrahendo no tiene naturaleza autónoma o contrato y confió lealmente en las
sui generis en nuestro Derecho. Nosotros negociaciones, puede exigir al causante del
creemos que es más acertado atribuirle daño la oportuna indemnización. La víctima
naturaleza contractual, pese a propugnar - de las maquinaciones dolosas que vio
como ya dejamos expuesto- su configuración defraudada la confianza debe probar que ha
independiente de iure condendo. Pues que en surgido un deber precontractual de índole
realidad se basa en el quebrantamiento de la obligatoria cuyo cumplimiento reclama. Así se
buena fe in contrahendo, de contenido infiere del artículo 1214 del Código civil. Mas
idéntico a la exigida para los contratos en el en el supuesto que nos ocupa no es menester
artículo 1258 del Código civil. Nos hallamos dicha prueba, por ser la prestación del id quod
ante una responsabilidad originada en la etapa iníerest pura consecuencia de otro hecho que
preparatoria de un contrato, originada a raíz debe probarse: existencia de una conducta
de su formación, apoyada generalmente en la opuesta a la buena fe in contrahendo. A quien
figura del dolo in contrahendo. En definitiva, reclama la indemnización incumbe el onus
estamos ante una obligación de resarcir que probandi que se concretará: 1.° A evidenciar
se basa, ciertamente, en la comisión de un la existencia de una conducta desleal en las
acto ilícito extracontractual, mas por razón negociaciones preparatorias. El dolo, como es
del contrato proyectado. No basada en la sabido, nunca se presume. Debe acreditarse
violación del deber genérico alterum non por la parte que lo alega (S. de 21 de mayo de
leadere, cuanto en el quebrantamiento de la 1961), probarse cumplidamente. Con
lealtad y confianza que las partes se deben frecuencia no será fácil la prueba. En todo
recíprocamente por el hecho de entrar en un caso, si llegó a redactarse minuta o proyecto
contacto negocial (die Aujnahme eines de contrato, las dificultades serán menores en

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cuanto pueden examinarse detenidamente los permitidas por los usos comerciales de la
términos en que consta la negociación localidad, etc.-, podría oponer, dentro del
preliminar. 2° Debe probarse la existencia de proceso, la excepción de dolo. Su finalidad,
perjuicio económico, los daños ocasionados en caso de prosperar, enervaría el ejercicio
por quebrantar la buena fe in contrahendo de la acción en el caso concreto debatido. No
[178]. afectaría a la existencia o no del derecho
invocado, que quedaría sin prejuzgar [181].
Si es evidente, como se ha señalado, que en
nuestro Derecho existe una acción de dolo
sustantiva e independiente tanto en el campo
de la responsabilidad contractual como en el Notas
de la extracontractual o aquiliana [179], parece
claro que la actio de dolo es inherente a las
negociaciones previas para exigir [1] Es decir, aquellos que ofrecen relevante
indemnización por violar la bona fides in interés económico, tienen un contenido
contrahendo. Es acción que ejercita, iure complejo o exigen observar una forma
proprio, quien ha sido defraudado en la etapa solemne, lo que trae como consecuencia el
preparatoria del negocio. Si prospera la hecho de que oferta y aceptación se van
acción de dolo y se considera, en formando a través de actos separados
consecuencia, lesionada la buena fe, se cronológicamente. Se produce entonces,
impone absolutamente la obligación de como pone de relieve Messineo, una actividad
indemnizar. Con referencia a la conducta dirigida a elaborar el texto de un futuro
dolosa por alguna de las partes en los tratos, contrato y, eventualmente, una conducta
se afirma expresamente encaminada a estipularlo (cfr. Il contrato in
genere, I, Milano, Giuffré, 1968, pág. 297).
[Página 922]
[2] A menudo se usa también la expresión
que no será fácil la determinación del daño, Vorverhandlungen e incluso, desde la famosa
ni siquiera la del interés contractual negativo; obra de Clauder sobre las negociaciones
mas bastaría demostrar el engaño para que preliminares, aparecida en Jena el año 1680,
la indemnización procediese, siquiera ésta se hizo de uso común la denominación
había de determinarse prudencialmente por Handhmgsvorschláge. Es corriente que se
el juez, según las circunstancias de cada hable también de culpa in contrahendo, por
caso [180]. influencia de Ihering, o Verschulden beim
Vertragsschluss, para referirse a la
Finalmente, si el demandado estima que no ha responsabilidad en que incurre una parte
procedido de mala fe. que el daño irrogado contratante por no manifestar a la contraria
por retirada de los tratos, revocar la oferta o, aquellas circunstancias que serian
por ejemplo, violar un deber de custodia o fundamentales para decidirle o no a negociar
aviso no se debe a una conducta (breve referencia al respecto en Creifelds,
intencionada, sino a otras razones -v. gr.: Rechtsiudrterbuch, 2.a ed.. München, 1970,
enfermedad, desconocer el domicilio del que páginas 1175-1176).
se sintió defraudado en sus expectativas,
circunstancias de fuerza mayor o estado de [3] F. Ferrara, Teoría dei contratti, Napoli,
necesidad, pura negligencia, razones 1940, pág. 173.

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cit., pág. 54. quien considera que el

[4] Observación acertada de Ravazzoni, La tratamiento jurídico de la fase preliminar no
formazione del contralto, I. Le fasi del tiene razón de ser desconectado del iter
procedimiento, Milano, Giuffré, 1966, pág. procedimental o formarivo del contrato. Su
57, pues debe pensarse que si bien en la base relevancia debe ligarse a la consideración
de todo contrato subyace normalmente un como pura etapa generadora del contrato. El
contraste de intereses -al menos intereses no problema se complica, con todo, cuando hay
coincidenles subjetivamente: piénsese en el defraudación de la confianza o lesión de la
contrato de sociedad-, la etapa preliminar con buena fe, en cuyo caso lo decisivo no es la
frecuencia se limita a preparar o esclarecer el conexión de las negociaciones preliminares
contenido del futuro negocio. Y de momento, con el contrato proyectado, sino el
por tanto, está gestándose la situación quebrantamiento de lo aue Betti denomina
conflictiva que se pacificará a través de las "lealtad en las cosas" (Teoría general de las
recíprocas concesiones que las partes se Obligaciones, I, traducción española por J. L.
harán cuando emitan sus respectivas De los Mozos, Edit. Rev. Der. Privado, Madrid,
declaraciones de voluntad formativas del 1969. página 88): v, gr., reticencias,
consentimiento. inducción a errores, ocultación de vicios
invalidantes y, en general, cualquier forma de
[5] Pacioni cuando señalaba que el trato se comportamiento ilícito por no ajustarse a los
distinguía del contrato no sólo porque es postulados de eticidad imperantes en las
etapa previa que conduce al cum-sentire, sino relaciones sociales. Importa menos, por tanto,
porque requirit... solam dispositionem ad que tales relaciones sociales puedan
contractum et discussionem (De locatione et transformarse en relaciones contractuales.
conductionc, Romae. 1677, cap. XXII, pág. Pero sí importa mucho tener en cuenta que
213, citado por Carrara, La formazione dei con- las partes están obligadas, por el hecho de
iratti, Milano, 1915, pág. 3, núm. 4). relacionarse, a evitar cualquier forma de
deslealtad y. si quebrantan la bona fides,
[6] Al respecto, vid. N. Distaso. / contrata in responden. (En tal sentido son acertadas las
genérale, I, Torino Utet. 1966. pág. 207, observaciones de Díez-Picazo, Fundamentos
"Giurisprudenza sistemática civile e del Derecho civil patrimonial Introducción.
commerciale diretta da W. Bigiavi". Teoría del contato. Las relaciones
obligatorias, Edit. Tecnos, Madrid. 1970. pág.
[7] Carrara, La formazione dei contratu. cit., 189.)
pág. 8.
[11] H. Stoll, Die Haftung fur das Verhallen
[8] Messineo, Il contrato in genere, cit., pág. ivahrend der Verlragsverhandlungen,
298; antes en la voz Contralto (dir. civ.), "Leipziger Zeistschrift für deutsches Recht".
separata de la "Enciclopedia del Diritto", 17 (1923), págs. 532 y siguientes.
Milano, Giuffré. 1961, pág. 65.
[12] Al respecto, interesantes observaciones
[9] V. E. Calust, In tema di trattative e en Larenz, Allgcmemer Teil des deutschen
responsabilitá precontrattuale, "Riv. trim. Dir. bürgerlichen Rechts, München, 1967, § 18, II,
e proc. civile". I, 1956, págs. 470 ss. pág 216: Die Elemente der
Rechtsverháltnisse.
[10] Ravazzoni. La formazione del conlratto,

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[13] L. Bagolini, Notas acerca de la relación trata pretende llegar al contrato. busca, como
jurídica, "A D. C", I, 1950. páginas 7 ss quien propone, llegar a un acuerdo de
voluntades. En segundo lugar, los tratos se
[14] Así, Herholz, Das Schuldverháltnis ais reducen a elaboraciones, concreción de
kostante Rahmenbeziehung, "Arch. f. d. civ. resultados, exposición de ideas, etc., pero
Praxis", 130 (1929), págs. 294 ss.; Dólle, quien formula una oferta lo hace con intención
Aussergesetzliche Schuldpflichten, "Zeitschrift de quedar obligado. Pensamos, con todo, que
für die gesamte Staatswissenschaft", 103, tal vinculación jurídica por el oferente no es
1943, página 67; Blomeyer, Allgemeines otra cosa que la simple transformación o
SchuldrechtA, Berlín und Frankfurt a. M., metabolismo de la "vinculación social"
1969. pág. 73; Enneccerus-Lehman, Recht preliminar en vinculación jurídica, por lo
der Schuldvcrhaltnisse, 15 ed.. I, Tübingen, demás revocable. Quien trata (obligatoriedad
1958, pág. 191; en. la doctrina suiza, vid. A. social) quiere contratar (obligatoriedad
von Tuhr, Schadenersatz bei Dissens, "Arch. jurídica), y para ello es menester la etapa
für d. civ. Praxis", 121 (1923), pág. 360. No intermedia de vinculación jurídica revocable
falta quien considera la relación (oferta). En tercer lugar, el autor citado
precontractual como manifestación de un distingue tratos y oferta, porque sólo ésta
"contacto negocial" preparatorio que, sin reúne los elementos esenciales del contrato a
embargo, no constituye negocio jurídico realizar. Cosa, por otra parte, lógica,
(Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allg. añadimos, pues que la oferta no es otra cosa
Teil, C. H. Beck-Verlag, 10 ed., München, que la fase antefinal del iter preparatorio del
1970, páginas 90 ss.); o, en todo caso, se contrato, cuyos pasos generadores lo
construye como una relación de especial constituyen las negociaciones preliminares. En
vinculación jurídica (eine rechtliche cuarto lugar, Moreno Quesada separa tratos y
Sonderverbindung), como puede verse en oferta aportando el criterio expuesto por
Hildebrandt, Erklárimgshaftung. Ein Beitrag Nattini: la oferta hace posible la aparición de
zum bürgerlichen Rechts, Berlin und Leipzig, un nuevo contrato, mientras los tratos
1931, págs. 130 ss., y en Stoll, Die Haftung provocan sólo en determinados casos una
für das Verhalten wahrend der especial responsabilidad. Son efectos
Vertragsverhandhmgen, cit., pág. 532. distintos. Igual pasa en muchos casos, debe
decirse, con la oferta, pues, como es sabido,
[15] Faggella, I periodi precontrattuali e la antes de la conclusión del contrato la oferta
responsabilitá precontrattuale, Roma, 1918; puede retirarse en cualquier momento (para el
Id., Dei periodi precontrattuali e della loro vera problema, recientemente Albaladejo, Derecho
ad esalta cos-truzione scientifica, "Studi civil, II. Derecho de Obligaciones. Parle
Fadda", III. págs. 269 ss. General, Bosch, Barcelona, 1970, págs. 277
ss.), y así lo determina la conocida Sentencia
[16] Moreno Quesada, La oferta de contrato, de 22 de diciembre de 1956. En cuyo caso la
Nereo, Barcelona, 1963, páginas 24 ss. En oferta revocada que. como los tratos, defraude
primer lugar, el autor señala la diferencia expectativas legítimas de la contraparte o
entre tratos y oferta de contrato, por el hecho viole la confianza, genera la correspondiente
de que mientras la oferta tiende directamente indemnización
a la conclusión del contrato, los tratos
preliminares tienen como objeto la formación
de la oferta. Digamos, sin embargo, que quien Por lo demás, estamos de acuerdo con

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Moreno Quesada cuando engloba bajo el autorregular un interés digno de tutela,

epígrafe La responsabilidad antecontractual sancionado por una conducta social típica,
(cfr. La oferta de contrato, capítulo VI, págs. mientras en las negociaciones preliminares
195-235) tanto la responsabilidad por culpa in sólo se busca llegar a un entendimiento
contraliendo como la que dimana de revocar la común. En último término, como señala
oferta. No lo estamos con la radical Larenz, su eficacia descansa en el principio de
separación de las dos fases antedichas y, la Tren und Glaube (Larenz, Lehrbuch des
sobre todo, con la delimitación entre la Schuldrechts. 1. cit., pág. 93), mas no hay
responsabilidad por culpa in contraliendo, de una intención de validez jurídica, sino de
un lado, y la derivada de desistir simple preparación contractual.
injustificadamente de los tratos o de revocar la
oferta, por otro. Tal criterio pugna con la [19] Concurso de declaraciones volitivas que
estructura interna de la relación jurídica "antes revelan una fase íntima desarrollada
precontractual, con las enseñanzas de la en la propia conciencia del sujeto, a través de
doctrina tradicional y moderna en torno a la momentos psicológicos denominados de
figura genérica de la culpa in contraliendo, "motivación", "deliberación" y de "decisión"
que se apoya en la comprehensión de la que no pueden tener trascendencia jurídica
problemática engendrada por lesionar la hasta que la voluntad formada "se manifiesta"-
confianza y buena fe con ocasión de preparar como certeramente dice el propio artículo
un contrato. En esta dirección integradora de 1.262 del Código civil-, produciéndose, al
la relación precontractual, mas no por ello aunarse con otra voluntad ajena e igualmente
indelimitada y confusa, se basa nuestra formada, el concurso de la oferta y de la
investigación. aceptación en que radica el consentimiento"
(Sentencia de 7 de diciembre de 1966: Rep.
[17] Carrara, La formazione dei contratti, cit., Jurispr. Aranzadi 5.706). En consecuencia,
pág. 6, quien pone la diferencia en el diverso hasta tanto no hay conjunción de esas
contenido de la voluntad de las partes: voluntades objetivadas al exteriorizarse y
mientras en la oferta existe ya el elemento trascender para incidir sobre cosa y causa, no
volitivo dirigido a la formación del contrato, en hay consentimiento contractual y, por tanto,
los tratos se pretende únicamente preparar la estaremos mientras en etapa preconrractual.
materia del contrato. Consecuencia normal, Siquiera no sean de la misma intensidad los
debe señalarse, de ser. la oferta culminación actos preparatorios, pues que a medida que
de las conversaciones preliminares; si se nos acercamos a la conclusión del contrato, la
quiere, formalización de los proyectos y vinculación social de los tratos se transforma
discusiones que han acabado creando una gradualmente en vinculación jurídica. Con
vinculación jurídica. Faccella debe pensarse que entre las
negociaciones preliminares y la concreción de
[18] Nattini, Cenm crilici sulla cosidetta la oferta hay diferencia meramente cuantitativa
responsabilitá precontrattuale, "Riv. Dir. y en ningún caso cualitativa (Dei periodi
comm.". 1910, págs. 235 ss., quien entre las precontrattuali e della loro vera ed esalta
distinciones propuestas quizá tenga especial costruzione saenlifica, cit., páginas 271 ss.).
interés la que considera la oferta como un El iter preparatorio se intensifica o marca una
negocio jurídico, y los tratos, no. Pues en la dirección más profunda a medida que nos
proposición, evidentemente, hay una aproximamos a la existencia del
declaración de voluntad enfocada a consentimiento.

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precedido al contrato, las circunstancias que lo

[20] En tal sentido, Ravazzoni. quien apoya el han acompañado y los hechos
carácter extrínseco de los tratos, en primer subsiguientes".
término, en el hecho de que las negociaciones
preliminares son inherentes al procedimiento [23] Messineo, II contralto in genere, cit., pág.
jurídico de formación del contrato y tal 299. Por su parte, la Jurisprudencia italiana
procedimiento es necesariamente bilateral: en tiene establecido que la denominada minuta o
segundo lugar, porque desde el punto de vista puntuación de contrato no tiene, por lo
empírico-social los tratos se han considerado general, carácter vinculante para las partes;
tradicionalmente como actividad en la que lo que no excluye su valor probatorio de un
necesariamente han de intervenir, por lo contrato más tarde perfeccionado, cuando
menos, dos partes que pretenden llegar a contenga la indicación de sus elementos
entenderse contractualmente fcfr. La esenciales y se demuestre que las partes han
fonnazione del contrallo, cit., págs. 53-54). querido vincularse definitivamente,
fundándose en otros elementos que puedan
[21] Cfr. Díez-Picazo, Fundamentos del resultar probatorios: Cass. 19 de noviembre de
Derecho civil patrimonial, cit., página 189. 1963, núm. 2.995, y 17 de noviembre de
1963, núm. 3.044 (cfr. N. Distaso, / contratti in
[22] Si bien el artículo 1.282 del Código civil genérale, I, cit., pág. 208).
establece que "para juzgar de la intención de
los contratantes deberá atenderse [24] Santos Briz, La contratación privada,
principalmente a los actos de éstos, Edit. Montecorvo, Madrid, 1966, página 101,
coetáneos o posteriores al contrato", debe apoyándose en la opinión de Raiser,
pensarse que para una adecuada valoración Aügemeine Geschaftsbedingungen, 2.a ed.,
de tales actos es muy de tener en cuenta el Í961. págs. 110 ss.
comportamiento de las partes en la etapa
preparatoria. Lo que se ha denominado [25] Betti, Teoría general de las
"interpretación histórica del contrato", que es Obligaciones, I, trad. esp. por De los Mozos,
no sólo posible, sino estrictamente necesaria cit., págs. 88-89. En una línea similar ya
(Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil delimitó Erman las normas de la buena fe in
patrimonial, cit., pág. 253). Borradores, contrahendo al exigir que las partes se
minutas, discusiones y, en general, todos los abstengan de actuar contra las reglas de la
actos preliminares han dejado su impronta en lealtad mutua, evitar que una parte induzca a
el contrato y pueden ser decisivos para una la otra a negociar sobre algo no realmente
adecuada hermenéutica. Como reconoce la querido o no tomado en serio, bien
Sentencia de 19 de febrero de 1965, el impulsándolo a celebrar un contrato inválido
artículo 1.282 del Código civil no excluye los o que su conclusión pueda irrogarle
actos anteriores que pueden tener conexión evidentes perjuicios económicos (Beitráge
con el contrato, en cuanto sirven para explicar zur Haftung fiir des Verhalten bei
su génesis y hasta los motivos de su Vertragsverliandlungen, en "Arch. fiir die civ.
celebración. Otras sentencias anteriores -por Praxis", 139, pág. 277).
ejemplo, 15 de febrero de 1916, 7 de julio de
1941 y 7 de marzo de 1962- establecieron la [26] Al respecto interesantes observaciones en
necesidad de interpretar las cláusulas Menconi, Sulla natura delta responsabilitá
negocíales "consultando los hechos que han precontrattuale, "Riv. Dir. comm.", 54, 1-2.°,

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1956, págs. 361 ss. [32] Degenkolb. Zur Lehre vom Vorvertrag (en
honor del profesor Fritz, de la Universidad de
[27] Ihering. Culpa in contrahendo oder Freiburg i. Br.) y Neue Beitráge zur Lehre
Schadensersatz bei mchtigen oder mcht zur vom Vorvertrag. ambos escritos publicados en
Perfection gelangten Vertrágen, "Jahrbücher "Archiv. für die civ. Praxis", 71, 1887, págs. 1-
fiir die Dogmafik des heutigen rómischen und 92. El mérito fundamental de Degenkolb es
deutschen Privatrechts", 4 (Jena, 1861), haber construido sobre bases firmes y
págs. 1-112. También en los Gesammelte autónomas para siempre la doctrina del
Aufsátze, I, lena, 1881, págs. 327 ss. contrato preparatorio, darle una configuración
como fenómeno contractual en sí perfecto.
[28] Así fundamentalmente, Hajwburger, Treu Sobre todo, como ha evidenciado Alabisio,
und Glauben im Verkehr, Mannheim-Berlin- sacó la figura de su confusionismo con los
Leipzig, 1930, pág. 138; Stoll, Haftung für tratos preliminares tal como se encontraba en
das Verhalten wáhrend der el Derecho común (II contralto preliminarc,
Vertragsverhandlungen, cit., págs. 544 ss.; Milano, Giuffré, 1966. pág. 11).
Ballerstedt, Zur Haftung für culpa in
contrahendo bei Geschaftsabschluss durch [33] Protorípica en tal sentido la obra reciente
Stellvertreter, "Archiv für die civ. Praxis", 151 de G. Gabriei.li, H contralto preliminare,
(1951). págs. 506 ss.; Eichler, Die Milano, Giuffré, 1970, págs. 11 ss.
Rechtslehre von Vertrauen, Tübingen, 1950,
págs. 11 ss.; Siebert, Treu und Glauben, § [34] Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho
242, en "Bürgerliches Gesetzbuch de Hs. Th. civil patrimonial, cit., página 209.
Soergel", I, Stuttgart und Koln. 1952. quien
señala en la página 575: aus dem Emtritt in [35] Así Messineo, II contratto in genere, cit..
Vertragsverhandlungen ergibt sich ein págs. 522 ss. El autor distingue netamente
Vertragsáhnliclies Vertrauensverháltniss; la etapa precontractual de contrato preliminar: el
misma idea late en Larenz, Lehrbuch des contrato preliminar puede también ir precedido
Schuldrechts". I, cit., págs. 90 ss., y en J. de negociaciones previas. Estas no sólo
Esser, Schuldrecht, 1. Allg. Teil, 4.a ed. rev. pueden preparar un contrato definitivo, sino
Verlag C. F. Müller Karlsruhe, 1970, páginas también una promesa de contrato. Además,
372 ss. mientras el contrato preliminar es un auténtico
contrato, las negociaciones son una base
[29] Cfr. Albaladejo.Derecho civil, II Derecho contractual previa que permanecen fuera del
de Obligaciones, cit., página 275. contrato. A diferencia del precontrato, las
negociaciones no obligan o vinculan a la
[30] Moreno Quesada, La oferta de contrato, conclusión del contrato. Puede desistirse de
cit., pág. 60. ellas (cfr. sobre el particular páginas 583-
584).
[31] Como ha defendido con éxito en nuestra
patria el profesor De Castro. La promesa de [36] De Castro, La promesa de contrato, cit.,
contrato, sep. del "A. D. C", Madrid, 1950, y pág. 42.
recoge en la misma dirección actualmente
Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil [37] Así, fundamentalmente. Roca Sastre,
patrimonial, cit., págs. 205 ss. Contrato de promesa, en "Estudios de
Derecho privado", I. 1948, págs. 347-348; De

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Castro, La promesa de contrato, cit, págs. 54 [44] Se señala que para la "estipulación
ss.: Albaladejo, Derecho civil, II. Derecho de capitular" el matrimonio no es simple conditio
Obligaciones, cit., págs. 322-323; Díez iuris, sino que crea el propio objeto del
Picazo, Fundamentos del Derecho civil contrato sobre bienes. Por eso las
patrimonial, cit., págs. 215-216. estipulaciones capitulares siguen las
vicisitudes del matrimonio y su validez o
[38] Abunda la jurisprudencia que admite nulidad depende de la validez o nulidad de
siempre que sea posible el cumplimiento éste (asi Lacruz, Derecho de Familia, cit.,
forzoso en forma específica, con referencia págs. 277, a quien sigue Puic Brutau,
concreta al artículo 1.451 para la promesa de Fundamentos de Derecho civil, IV-I. El
venta: así sentencias de 1 de julio de 1950. matrimonio y el régimen matrimonial de
21 de diciembre de 1955, 18 de diciembre de bienes, Bosch, Barcelona. 1967, págs. 397).
1962, 26 de marzo de 1965, entre otras. Las
dificultades para extender la doctrina aplicable [45] La tesis que configura la promesa de
a la promesa de venta a otros supuestos de matrimonio como relación precontractual
promesa de contrato, para exigir la ejecución encontró defensores ya en Coviello (L.), voz
del contrato definitivo, pueden solventarse Contralto preliminare, "Enciclopedia giuridica
considerando que los precontratantes intentan it.", III, 3,2, págs. 116 ss., y en R. Demogue,
llevar a efecto un negocio complejo de Traite des obligations en general, II. Sources
formación progresiva. Sólo con la des Obligations. París, 1923, página 55.
realización del contrato definitivo se cierra el Pero cobra especial relieve en sectores de la
iter negocial. Por lo demás, como señala doctrina italiana, fundamentalmente en Ferrara
Santos Briz, la interpretación de la voluntad Santamaría, La promessa di matrimonio,
de las partes puede conducir también a una Napoli, 1940. páginas 27 ss.; 90 ss.: Novara,
justa delimitación de los efectos del La promessa di matrimonio, Genova, 1950,
precontrato (La contratación privada, cit., páginas 35 ss.; De Cupis, II danno. Teoría
pág. 116). genérale della responsabüitá civile, Milano.
Giuffré, 1951. pág. 205: 2.a ed. 1966, págs.
[39] F. Benatti, La responsabilitá 394 ss., esp. 397-398. Aquella tesis de la
preconlrattuale. Milano, Giuffré, 1963, doctrina alemana que vio en la promesa de
página 30. matrimonio (Verlóbnis) un hecho de la vida
social, si se quiere, un simple pacto o relación
[40] Cfr Giampiccolo, voce Atto mortis causa, que en ningún caso supondría declaración
"Enciclopedia del Diritto", IV, 1959, pág. 235. de voluntad negocial, en cierto modo estaría
próxima a la equiparación de los esponsales
[41] F. Benatti, La responsabilitá con la relación precontractual. Sobre esta
precontrattuale, cir., pág. 31. doctrina, conocida con la denominación
Tatsáchlichkeitstheorie, vid. últimamente
[42] En tal sentido Lacruz, Derecho de Familia. notables consideraciones en H. Dólle,
El matrimonio y su economía, Bosch, Familienrechl. Darstellung des deutschen
Barcelona, 1963, pág. 112. FamilienrechLs mit Rechtsvergleichenden
Hinweisen, I, Verlag C. F. Müller Karlsruhe,
[43] Lacruz, Derecho de Familia. El 1964. págs. 62 ss.: y G Beitzke,
matrimonio y su economía, cit, paginas 272. Familienrecht, 15 ed., Verlag C. H. Beck
München, 1970, págs. 19 ss.

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= obligación de no apartarse de los

[46] Quizá quien mejor la haya defendido sea esponsales (tratos matrimoniales), si no es por
G. Novara, La promessa di matrimonio, cit., justa causa. Pues bien: Enrietti observa, en
págs. 35 ss, quien, ante todo, pretende primer término, que casi nadie admite la
extender a la promesa de matrimonio la existencia de una obligación de persistir y no
normativa que para le trettative impone el apartarse de los tratos, ni siquiera en los
artículo 1.337 del Código civil italiano. Aun precontractuales. Las partes pueden desistir
cuando el autor reconoce que dicha norma de las negociaciones en cualquier momento.
está pensando en los contratos, no duda en Como se sabe, no son vinculantes. Con mayor
aplicarla igualmente en la preparación del razón debe siempre admitirse la retirada de
matrimonio: "Todas las reglas -señala- los esponsales, dada la naturaleza especial
dictadas para los contratos pueden aplicarse del matrimonio. En segundo lugar, Enrietti se
fuera del ámbito rigurosamente contractual: y pregunta: ¿en qué puede consistir esta
son válidas, incluso respecto de los negocios obligación de persistir en las negociaciones
de naturaleza personal, todas las matrimoniales, propugnada por Novara, sino
disposiciones que, como la del artículo 1.337, en llevarlas a feliz término, o sea. en abocar a
no hacen relación directa al contenido la celebración del matrimonio? Mal se concilla
patrimonial del contrato" (op. ult. cit., pág. 38, esta opinión con el artículo 79 del Códice
n. 1). civile: "La promessa di matrimonio non obliga
a contrario" (Enrietti, Osservazioni critiche su
[47] Novara, op. ult. cit., págs. 52 ss. di una recente costruzionc degh sponsali, "Riv.
trim. Dir. e proc. civile", 6. 1952, págs. 672
[48] Opina De Cupis que, a pesar de ser ss., esp. 675 ss.).
controvertida la naturaleza contractual del
matrimonio, debe pensarse que el concepto de [50] Objeciones a esta doctrina en Benatti, La
daño in contrahendo es también aplicable, responsabilitá precontrattuale. cit., pág. 33.
por extensión, al daño ocasionado en la
formación de los negocios jurídicos diversos [51] Obstáculo que ya ve el propio Ferrara
de los contratos. A través de la negativa a Santamaría. La promessa di matrimonio, cit,
cumplir la promesa del matrimonio, se impide pág. 58.
la perfección del negocio matrimonial. De ahí
que parezca legítimo hablar de daño in [52] García Cantero, El vínculo de
contrahendo (II danno. Teoría genérale della matrimonio civil en el Derecho español, C. S.
responsabüitá civüe, cit., pág. 205; 2.a ed., I. C, Roma-Madrid, 1959, pág. 67.
I, 1966, página 397, donde se amplían y
perfeccionan las razones invocadas en la [53] Así, sobre todo, García Cantero, El
primera edición). vínculo de matrimonio civil en el Derecho
español, cit, pág. 62.
[49] Interesante al respecto la que dirige
Enrietti a la tesis de Novara. Aparte de otras [54] De Castro, El negocio jurídico. Instituto
consideraciones, es sabido que el núcleo Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967,
esencial de la tesis de Novara se reduce a dos pág. 34.
ecuaciones: promesa de matrimonio =
negociaciones o tratos matrimoniales, y [55] Considerada la autonomía privada como
obligación de comportarse según la buena fe Anerkennung der «Selbst-herrlichkeit» des

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einzclnen in der schopferisclien Gestaltung der (Las Obligaciones precontractuales, trad. esp.
Rechtsver-háltnisse ÍW. Flume, Das por F. Menéndez Pidal, Madrid s. f.).
Rechtsgeschaft, Berlín-Heidelberg-New York,
1965, página 6). [59] R. H. Brebbia, Responsabilidad
precontractual, Rosario, 1957, pág. 19.
[56] Según expresión auténtica de Cariota-
Ferrara, II negozio giuridico nel Diritto prívalo [60] Benatti, La responsabititá
italiano, Morano Edit., pág. 54. precontrattuale, cit., pág. 23.
[57] Tal violación motivaría una justa [61] Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho
ruptura de la promesa de matrimonio, según civil patrimonial, cit., pág. 89.
señala con acierto García Cantero, El
vínculo de matrimonio civil..., cit., págs. 56- [62] A. Pino, La eccessiva onerositá della
58. prestazione, Padova, Cedam, 1952, págs. 32
ss., esp. 39 ss.
[58] Piensa Lacruz que en ninguno de los
supuestos típicos de culpa in contrahendo - [63] Los ejemplos que pueden aducirse
ocultación culposa de una causa de invalidez presentan variadas matizaciones; v. gr.: 1. Las
del contrato, y revocación de propuesta partes han tratado sobre la venta de una finca
cuando llega a conocimiento del aceptante- urbana y por cuya adquisición el posible
cabe incluir la ruptura de esponsales (Derecho comprador manifestó un interés especial.
de Familia. El matrimonio y su economía, cit., Este, para asegurarse de la bondad
pág. 50, núm. 9: cfr. razones convincentes intrínseca de los materiales, hizo
que allí da). Pero ello supone estrechar el desplazamientos, contrató los servicios de
ámbito de la responsabilidad precontractual. peritos, invirtió horas de trabajo, etc. El
Siempre que de algún modo se viole la lealtad enajenante rompe arbitrariamente las
recíproca en el iter preparatorio del negociaciones y celebra el contrato con un
matrimonio, defraudando la confianza de uno tercero, de quien dice ser más amigo. 2. Sin
de los prometidos, se incurre en culpa in propósito de contratar, y sólo con el deseo de
contrahendo. Porque toda ruptura injustificada obtener datos que le ayuden a realizar una
(v. gr.: alegar infidelidad que no ha existido, operación económica más ventajosa, A
deficiencia pasajera y corregible de salud, mantiene conversaciones con B y proyectan la
discusiones sin entidad suficiente para un celebración de un contrato. B, por lealtad a las
desistimiento definitivo, etc.) supone negociaciones sostenidas con A,
quebrantamiento de la relación de confianza, desaprovecha la ocasión que se le brinda de
esencial a las negociaciones preliminares (por contratar con C para adquirir idéntica
todos vid. Hamburcer, Tren und Cauben im mercancía en óptimas condiciones de precio
Verkehr, cit., pág. 138) y particularmente a las y celeridad. A desiste de tratar con B, pero
que preceden al matrimonio. No parece éste ya no puede negociar con C, que vendió
adecuado reducir los esquemas de la culpa in sus mercancías a otra persona. 3. A
contrahenda a los dos señalados por Lacruz y mantiene con B una negociación para
que se hicieron típicos a partir de Ihering. encargarse de la distribución en España de
Doctrina y jurisprudencia extranjera prevén un nuevo producto fabricado por éste, aunque
gran número de supuestos, como puede en realidad no tiene ningún propósito de
verse ya en la conocida obra de A. Hilsenrad celebrar tal contrato, sino que busca que C. de

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quien es cómplice, gane tiempo y lance antes prefiere darla en locación no sólo por
al mercado un producto concurrente, como merecerle garantía a los efectos del pago de
efectivamente sucede (expuesto por Díez- la renta, sino porque de las conversaciones
Picazo, Fundamentos del Derecho civil mantenidas ha deducido que B hará mejoras
patrimonial, cit., pág. 190). 4. A, dueño de notables en el inmueble. A, mientras tanto se
una finca, tiene informes de que el industrial B decide B, ha rechazado a otros posibles
quiere establecer su empresa en la finca de C, inquilinos, entre ellos a uno que le ofreció
limítrofe con la suya, pero mejor emplazada. más dinero en concepto de alquiler. Pero B
Se pone de acuerdo con D, quien inicia unas sigue buscando un piso más próximo a su
conversaciones con C para comprar. B, lugar de trabajo, y cuando C se lo ofrece en tal
entretanto, cansado de esperar, compra la situación, celebra el contrato con éste. Ha
finca de A (ejemplo prototípico aducido transcurrido un mes sin que B ponga en
también por Díez-Picazo, op. y loc. ult. cit.). conocimiento de A el hecho de haber alquilado
5. A, empresario, desea contratar un técnico el piso propiedad de C. A, defraudado en la
especializado, B. Mientras está en confianza que depositó en su amigo, ha
negociaciones, éste se entera de datos perdido un mes de renta y la oportunidad de
relativos a métodos de producción, contratar con mejores aceptantes.
organización de personal, etc., que conviene
mantener secretos, y que, sin embargo, Los ejemplos podrían multiplicarse hasta el
difunde, en detrimento de la empresa. No infinito. Bastan estos supuestos para darse
contento con eso, B contrata sus servicios con cuenta de algunas causas generatrices de
la empresa C, que se dedica a la misma responsabilidad precontractual.
actividad económica. 6. A, que desea comprar
las mercancías que le ofrece B, pide a éste [64] Así Calusi, In tema di trattative e
su envío para examinarlas antes de decidirse responsabilitá precontrattnate, cit., pág.
a adquirirlas. A actúa negligentemente en la 474.
custodia de las mismas y sufren un deterioro
considerable, mientras devuelve el resto, [65] G. Balbi, La donazione (del Trattato di
expresando su deseo de no adquirirlas. B, Diritto civile diretto da Grosso e Santoro-
mientras tanto, ha perdido la ocasión de Passarelli), Vallardi, Milano, 1964, págs. 5-6.
venderlas inmediatamente a C, quien tuvo que
concluir el contrato con D. 7. Albaladejo nos [66] Cuando Savigny, como recuerda Gullón
ofrece el siguiente ejemplo: A entra en tratos Ballesteros, centró la esencia de la donación
con B, tratos que luego rompe, haciendo en el empobrecimiento del patrimonio del
gastar a éste, sin fruto, dinero en viajes y donante y el correlativo enriquecimiento del
estudios técnicos, pues está dispuesto a donatario fcfr. Curso de Derecho civil.
comprarle un chalet por un precio ridículo con Contratos en especial. Responsabilidad
arreglo al corriente del mercado; precio que, extracontractual, Edit. Tecnos, Madrid, 1968,
de haber sido hecho saber inicialmente a B, páginas 69-70), se limitó en realidad a
hubiera decidido a éste a no tratar ni hacer señalar unos caracteres perfectamente
gastos (Derecho civil. II. Derecho de configurados ya en época de Ulpiano y que se
Obligaciones, cit., pág. 272, n. 20). 8. A preparan lentamente en función de la Lex
desea arrendar una vivienda y entra en Cincia del año 204 a. de C, vigente durante
negociaciones con B, amigo íntimo suyo que toda la época clásica. En tal sentido, es
manifestó su deseo de arrendarla y a quien A elocuente aquel texto en el que la donado

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sepulturae causa no constituye propiamente suisse, Berne, 1963, págs. 115 ss. A
donación por faltar los elementos diferencia de los §§ 523 y 524 del B. G. B.,
correlativos, empobrecimiento-enriquecimiento que sólo prevén la responsabilidad in
: dcfiniri solet eam demum donationem contrahendo del donante para cuando éste se
impediri soleré, quae et donantem. comporte dolosamente, el art. 248 CO suizo
pauperiorem et accipientem facict considera también como causa de
lociipleíiorem (D. 24, 1,5,8: Ulp. 32 ad Sab.), responsabilidad la negligence grave.
y, sin embargo, se le da tal nombre a los
efectos de permitirse entre cónyuges (vid. B. [71] La culpa grave, como factor generatriz de
Biondi, Sucesión testamentaria y donación. la responsabilidad precontractual del donante,
traducción esp. por M. Fairén, Bosch, sólo puede explicarse para algún autor por el
Barcelona, 1960, págs. 649 ss., esp., carácter cuasi contractual de tal
páginas 690 ss.). responsabilidad (una exposición y crítica
adecuada a la fundamentación
[67] Larenz pone de relieve que sólo procede cuasicontractual de la responsabilidad in
la indemnización de los daños ocasionados contrahendo puede verse en PlOTET, Culpa in
por violar la confianza del donatario en la contrahendo et responsabilité précontractucllc
adquisición de su derecho, no los propios del en Droit privé suisse, cit.. págs. 40-50).
interés del cumplimiento: Der zu ersetzende Explicación insatisfactoria, entre otras
Schaden ist. ivic auch sonsl bei culpa in razones, por adolecer de la vacuidad y sentido
contrahendo, nicht das Erfüllungsinteresc, arbitrario que presenta la doctrina de los
sondern lediglich der Schaden, den des cuasicontratos (para una crítica seria a esta
Beschenkte dadurch erleidet, dass c.r auf den doctrina, vid. recientemente Díez-Picazo,
Erwerb des Rechtes vertraut, also z. B. Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
Transportkosten, Aufivendungen für eme cit., págs. 393-394).
(nicht werterhóhende) Veránderung der
geschenkten Sache (Schuldrecht. II. [72] Es sabido que las negociaciones implican
Besonderes Teil, 9.a ed., cit., pág. 123). Pero a menudo una pérdida considerable de horas
la violación de la confianza del donatario sólo de trabajo, dedicadas a preparar proyectos,
se produce si el donante silencia dolosa o entablar contactos con peritos, búsqueda de
maliciosamente (arglislig) el vicio jurídico o el asesoramientos, viajes, mejoras a realizar en
defecto de la cosa donada. No basta, según el objeto negociable, etc. Ante el valor
Larenz, una negligencia grave (grosse inmenso del tiempo en nuestros días. cabe
Fahrlassigkeit genügi nicht: op ult cit., pág. pensar que si una parte defrauda la confianza
124). de la que ocupó muchas horas en preparar
una operación negocial, ha lesionado
[68] Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, intereses vitales y destruido valores
Berlín, 1939, pág. 271. económicos que representan la inversión del
tiempo en la preparación del contrato.
[69] Cossío, El dolo en el Derecho civil, "Edit.
Rev. de Der. Privado", Madrid, 1955, pág. [73] A. Hilsenrad, Las obligaciones
273. precontractuales, trad. esp. por F. Menéndez
Pidal, cit., pág. 8.
[70] P. Piotet, Culpa in contrahendo et
responsabihté précontractuelle en Droit privé [74] Albaladeio, Derecho civil. II. Derecho de

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Obligaciones. Parte General, cit., pág. 272. libras a la semana; apenas llegan a cincuenta
(Iniciación al Derecho inglés, trad. esp. por E.
[75] En autores franceses que se ocuparon del Jardí, Bosch, Barcelona, 1956, pág. 128).
tema a principios de siglo aparecen bien Por supuesto que deben probarse varios
resaltadas las consecuencias prácticas que extremos: existencia de falsa representación,
lleva en sí la responsabilidad in contrahendo: actitud dolosa en el enajenante y dificultad
por ejemplo, R. Saleilles, Responsabilité máxima para detectar el fraude a pesar de
precontractuelle, cit., pág. 698; Roubier, emplear la debida diligencia. Pero, en todo
Etude sur la responsabilité précontractuelle, caso, la misrepresentation viola la buena fe in
tesis, Lyon, 1911. contrahendo, ocasiona un daño que puede
repararse mediante la correspondiente acción
[76] A. Hilsenrad, Las obligaciones (actionable tort).
precontractuales, cit., pág. 8.
[78] El estoppel impide el venire contra factum
[77] La misrepresentation no es susceptible de propnum, se opone a que la persona repudie
una formulación general y uniforme. Reviste sus propios actos si otro contratante se
pluralidad de matizaciones. Pero acomodó a ellos para llegar a la prestación
aproximativamente puede considerarse como del consentimiento. Por lo demás, en el
la falsa representación, por lo general debida ámbito del mandato y la representación, el
a maniobras dolosas, que una parte estoppel motiva responsabilidad por daños y
contratante provoca en la otra con respecto a perjuicios que una parte experimenta debido a
elementos esenciales del contrato o una falta de comunicación en la actitud o
circunstancias relevantes del mismo que tiene conducta observada normalmente por la otra.
lugar antes o al mismo tiempo de concluirlo. "Si ponemos fin a nuestro mandato -señala
Cuando reviste carácter fraudulento, Rubinstein- debemos notificarlo a cuantas
procederá la impugnación del contrato y la personas están en relaciones con nuestro
correspondiente indemnización de los antiguo apoderado, a fin de que quedemos
perjuicios causados. Se ejercitará para tal fin exentos de toda responsabilidad que pueda
la acción de dolo por el daño que se produjo derivarse de sus acciones posteriores"
(tort of deceit). Con frecuencia se traduce en (Iniciación al Derecho inglés, cit., pág. 58).
una descripción de hechos (representation of J. Salmond nos da una visión del Estoppel
fací) inexactos que provocan una adhesión muy clara, siguiendo el criterio de Blakburn:
en la contraparte, cuya descripción se hizo a «That, where one. bxj his words on conduct,
sabiendas de su inexactitud (conducta dolosa) tvilftilly caimas another to believe in the
(para el problema bien reflejado vid. Cossío y existence of a certain state of tliings, and
Corral, El dolo en el Derecho civil, cit., págs. induces ¡um to act on ihat belief, or to alter his
354 ss.). R Rudinstein aduce el ejemplo típico mon previous position, the former is precluded
de quien lee un anuncio en el periódico from averring against the latter a different state
ofreciendo la venta de un establecimiento por of tlnngs as exisling at the same time... if,
mil libras del que se dice que produce unos whatever a man's real intention may be, he so
beneficios semanales, aproximadamente, de conducís Inmself that a reasonable man
cien libras. Después de algunas cartas y una would lake the representalion to be true, and
entrevista con el anunciante, pagamos las mil bclieve that it ivas meant that lie schould act
libras pedidas. Al cabo de algunos días upon it, and did act upon it as true, the party
observamos que los beneficios no son de cien making the representación would be equally

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preclouded from. contesting its truth. .» (J.

Salmond. Principies of the Law of contraéis, [87] Cossfo, El dolo en el Derecho civil, cit.,
London-Toronto-Sydney. 1945, pág. 74). pág. 247.
[79] Para el estudio detallado de estas [88] Cossfo, El dolo en el Derecho civil, cit.,
instituciones, especialmente la págs. 271 ss. Al respecto nos recuerda el
misrepresentation, el estoppel y el tort of autor la doctrina de Labbe al señalar que todo
deceit, vid. fundamentalmente J. Salmond, el que se pone en relación con otro para la
Principies of the Law of contraets, cit.. págs. formación de un contrato se compromete
74 ss., 231 ss.; Pollock, Principies of contraets, implícitamente a obrar lealmente en las
London, 1921, págs. 567 ss.: de valor conversaciones preliminares y en la
primordial, la obra de Chitty, On contraéis, 21 ejecución. Cuando el dolo se descubre, la otra
ed., vol. I. General Principies, London, 1955. parte, la parte engañada, queda autorizada a
decir a su adversario: "Habéis violado el
[80] Betti, Teoría general de las contrato, habéis faltado a la fe que debe
obligaciones, I, trad. esp. por De los Mozos, reinar entre los hombres en las relaciones
cit., pág. 91. contractuales. No sólo he experimentado un
daño, he padecido una falta de fe, es decir,
[81] Trimarchi, Appunti in lema di una contravención a la ley del contrato."
responsabilita precontraltuale. Milano, 1958,
pág. 9. [89] En tal sentido, fundamentalmente.
Hildebrandt, Erklárungshaftung. Ein Baitrag
[82] Heldrich, Das Vcrschulden beim zum System des burgerlichen Rechts. cit.,
Vertragsabschluss im klassischen rómischen págs 3 ss.; Steinberc, Die Haftung für culpa
Recht und m der spáteren Rechtsentwicklung, in contrahendo, Bonn. 1930, pág. 13 Contra
Leipzig, 1924, páginas 3 ss., 25 ss., 40 ss. el vendedor culpable de dolo en una venta de
locus sacer o religiosas, el comprador podía
[83] Vid Kunkel, Recensión al trabajo de actuar con la actio doli (D. 18,1,62,1: quod
Heldrich, Das Verschulden en "Zeitschrift der interfuit eius ne deciperetur, dice Modestino):
Savigny-Stiftung", XLVI, 1926, págs. 433 ss. cfr. Albertario, Corso di Diritto romano. Le
obligazioni. Parte Genérale, I, Milano, Giuffré,
[84] Así parece inferirse de los pasajes: D. 1936, pág. 212.
11,7,8,1 (Ulpiano 24 ad edictum) y D. 18, 1,23
(Paulo 5 ad Sabinum). Importantes [90] Recientemente ha señalado Reynald
consideraciones sobre el particular en V. Ottenhof que el dolo civil exige «des
Arancio-Ruiz. La comprauendita in Diritto manoeuures, comparables á la machmation
romano, I, Napoli, Giuffré, 1952, pág. 132. du droit romain, cestá-dire un élément
matériel posilif (le dólit d'omission n'étant pas
[85] Mengoni, Sulla natura della responsabilita reprime á Rome) Le dol civil suppose
precontraltuale, "Riv. Dir. comm.". v. 54, 1-11, Vintention de tromper son cocontraclanl, cesta-
1956, págs. 361 ss. áire un élément moral: la volonté delictuelle
de Vauteur, le dol civil, enfin, c'est costitué
[86] Calusi, In tema di trattative e que s'il est socialement reprehensible, s'il
responsabilitá precontrattuale, cit., página coslitue un dolus malus, survivancc de la
474. nécessité de l'élément injuste du delit». [Le

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droit penal et la formation du contrat civil,

París, L. D. G. J., 1970, pág. 44.) I. 3,23,5: loca sacra vel religiosa ítem publica
veluti forum basilicam frustra quis sciens eruit
[91] Hildebrandt, Erklarungshaftung .., cit.. quae tamcn si pro profanis vel privatis
págs. 31 ss. deceptus a vendilore quis emerit, habebit
actionem ex empto, quod non habere ei
[92] Dólle, Aussergesetzliche Schuldplhchten, licebat, ut consequatur quod sua interest eum
"Zeitschrift für die gesamre deceptum non esse. ídem inris est, si
Staatswissenschaft", 1942, págs. 86 ss. hominem liberum pro servo emerit.
[93] Según el pensamiento de Betti, D. 11, 7,8, 1 (Ulpianus): Si locus religiosas pro
acertadamente interpretado por De los Mozos puro venisse dicetur, Praetor in factum
en nota a la traducción de la obra de aquel actionem in eum dat ei, ad quem ea res
autor, Teoría general de las Obligaciones, I, perlmct, quae aclio et in heredetn competit,
cit., pág. 88, n. correspondiente. cuín quasi ex empto actionem contineat.
[94] Mengoni, op. cit., "Riv. Dir. comm.", 1956, D. 18,4,1,8 (Javolenus). Si nulla est
pág. 362. Piensa el autor, en presencia del (hereditas), de qua actum videatur, pretium
artículo 1.337, que en tal norma se contempla dumtaxat et si quid in eani rem impensum est,
una figura especial de hecho ilícito, donde la emptor a vendilore consequatur 1.9 (Paulus) et
medida de la responsabilidad del autor no si quid emptoris interest.
vendría dada por el canon culpa-diligentia
que sanciona el artículo 2.043, sino por la [97] Es sabido que la tesis de Ihering tuvo
mala fe. De forma que el artículo 1.337 muchos detractores en sus diversos
señalaría una singular involución del presupuestos y manifestaciones.
Código civil italiano hacia el planteamiento Especialmente por lo que se refiere a la
originario del Derecho romano clásico, que interpretación de los textos aportados.
concebía la responsabilidad precontractual Albertario, por ejemplo, pone de relieve que el
como responsabilidad ex delicio sancionada principio de que la imposibilidad jurídica del
por la actio dolí (cfr. pág 362). objeto hacía nula la venta no parecía ser
válido en el Derecho romano clásico. Así se
[95] En su conocido trabajo Culpa in reconocía válida la compraventa de un
contrahendo oder Schadensersatz be: hombre libre considerado esclavo, pues si el
nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten hombre libre es objeto de posesión, no hay
Vertrágen, cit., págs. 1-112 razón para declarar nula la emptio, que
precisamente en Roma se limitaba a la
[96] Recogidos en la pág. 9 de su, trabajo transmisión posesoria. Sólo en Derecho
citado: romano justinianeo queda alterado el
pensamiento clásico y se estima que la venta
D. 18,1,62,1 (Modestinus): Qui nesciens loca de un locus sacer vel religiosas puede ser
sacra vel religiosa vel publica pro privatis nula, a pesar de lo cual se halla tutelada por la
comparaverit, licet emptio non teneat, ex acción contractual ex empto: licet emptio non
empto tamen adversas venditorem experietur, teneat, ex empto tamen... experietur. Incluso
ut consequatur, quod intcrfint eius ne en ocasiones se afirma también por los
deciperetur. justinianeos la validez de la venta de res

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exlracommercium si se desconoció esta invalidez surgen los presupuestos admitidos

circunstancia: et loci sacri et rcligiosi qui haberi por Ihering de la culpa in conlrahendo y la
non potest, emptio intellegitur si ab ignorante correspondiente acción indemnizatoria (Note
cmilur (Corso di Diritto romano. Le obligazioni, sulla culpa in contrabando, "Annali della
I, cit., págs. 210-215). ArangioRuiz estima Universitá di Macerata", XXII, Milano, Giuffré,
que en el Derecho clásico se consideró 1958, pgs. 313 ss.). Abundando en las ideas
siempre nula la venta de res extracommercium de Ihering, piensa este autor que la
-locas sacer vel religiosus vel publicus- y, en responsabilidad in contrahendo tendría las
consecuencia, inaplicable la actio empti. Pero siguientes características: sería una
el comprador de buena fe estaba protegido o responsabilidad contractual de naturaleza
por las acciones pretorias in factum o, en todo culposa: presupondría nulidad del negocio
caso, por la condictio. Así, en el caso de que debida a: a) Imposibilidad física o jurídica de
el comprador haya pagado el precio de una la prestación, b) Divergencia entre voluntad y
zona de terreno sagrada o pública (demanial) manifestación, c) Defecto de la voluntad
o dedicada a sepultura, la venta es nula, y lo contractual por revocación de la oferta o por
que el comprador haya pagado por esa hipótesis similares (op. cit.. pág. 315).
compra podrá repetirlo como indebido (D.
18,1, 22: Ulp. 28 ad Sab; D. 18,1, 23: Paulo 5 [98] Ihering, Culpa in contrahendo..., cit., pág.
ad Sab) (cfr. La compravendita in Dintto 32: Der Abschluss eines Contraéis erzeugt
romano, I, cit., páginas 131 ss.). En crítica a nicht bloss cine Verplichtung auf Erfiillung,
Ihering, se presentan las opiniones de Voci. A sondem, wenn diese Wirkung wegen irgend
propósito de los textos aducidos por aquél, eines rechtlichen Hindernisses
pone de relieve el romanista italiano que "en ausgescblossen ist, unter Umstanden cine
las hipótesis de venta de cosas fuera del Verpftichtung zunt Schadensersatz; der
comercio humani o divim inris, el contrato es Ausdruck «Nicb-tigkeit» des Contracts
válido y, en consecuencia, puede ejercitarse bezeichnet nach rómischer und heutiger
la acción contractual. Por lo que no es Sprachweisc mtr die Abwcsenheit jener
admisible hablar de responsabilidad in Wirkung, nicht die aller Wirkungen
contrabando. Nulidad del contrato existe überhaupt.
cuando una res extra commercium viene
estipulada y no vendida. Precisamente porque [99] Ihering, Culpa in contrahendo . cit.. págs.
tales cosas no pueden ser objeto de datio, o 10-22.
sea, de traspaso de propiedad (cfr. Vocí,
L'estensione dell'obligo di risarcirc il danno nel [100] Ihering, Culpa m contrahendo , cit..
Diritto romano classico, "Scrittí in onore C. págs. 23 ss.
Ferrini per la sua Beatificazione", II, págs. 361
ss.; id. L'errore nel Diritto romano, Milano, [101] Así, Domat considera -basándose en
1937, páginas 146 ss.). e) famoso pasaje de las I 3. 23,5- que los
contratos nulos por cualquier causa (p .ej., por
Se adhiere plenamente a la doctrina de enajenación de cosa sagrada o pública), a
Ihering, A. Valente, quien no comparte las pesar de su invalidez, tienen como efecto
tesis de Voci. Según Valente, los textos obligar al resarcimiento de los daños e
invocados por el jurista alemán son clara intereses a aquel que los produjo: cfr. Legn
afirmación de la invalidez de la venta de res civiles iuxta naturalem eamm ordinem (editio
extra commercium. Precisamente de tal prima latina), Venetiis, 1785, lib. I. tit. I, sect.

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1.a, n. 14. pág. 46. Obhgazioni, trad. ii. por F. Bernardino Cicala,
Torino, 1903, páginas 31 ss., esp. pág. 35,
[102] Así § 463 del B. C. B.: "Si al tiempo de n. 10).
la compra le falta a la cosa vendida una
cualidad afirmada -por el vendedor-, el [106] Melinger, Culpa m contrahendo oder
comprador puede exigir, en lugar de la Schadensersalz bei nichtigeu Vertrágen nach
redhibición o de la reducción, indemnización dem gemeinen und schweizerischen
de daños a causa de no cumplimiento. Lo Obligationenrechl. sowie dem deutschen B. C.
mismo vale si el vendedor ha ocultado B., Ziirich, Zürcher Furrer, 1898, págs. 145
dolosamente una falta" (según la traducción ss. La obra se nos presenta como una dura
del B. G. B. por Melón Infante. Bosch. crítica a la tesis de la culpa in contrahendo y
Barcelona, 1955, pág. 95). El precepto, a la de la actio doli. A su vez. debe
inspirado en las doctrinas de Ihering, plasmó reconocerse, con L. Barassi. que la doctrina de
en el B. G. B. por influencia de F. Leonhard, la "ocasionalidad" del daño, sostenida por
Die Haftung des Vcrkaufers für sein .Melinger, no satisface por demasiado
Verschulden bei Vertragsschlüssen, Discurso superficial, excesivamente tiránica, poco
tenido en la Universidad de Góttingen el año equitativa. Se armoniza mejor con el
1896. temperamento rudo de los pueblos primitivos,
pero no puede admitirse en nuestros días
[103] Asi Bechmann, System des kaufes nach (Nota crítica a la obra de Melincer, en
gemeinem Recht, Erlangen. 1884, pág. 434, Archivio juridico, V, 62, Módena, 1899, págs.
en crítica a Ihering señala: Sondern einfach 591-596, cfr. esp. pág. 594).
aiif die dem Kaul-contrakte «immanente bona
fides», deren Wirksamkeit von dem [107] Faggella, Fondamento giuridico della
Vorhandensetn der objectiven Erfordernisse responsabihtá in tema dt traltative contrattuali,
der Giltigkeit ganz unabhangig ist. "Arch. giuridico". 82. 1909, págs. 129 ss.
[104] En tal sentido Mommsen, Erorterungev [108] Tal doctrina la considera Faggella
aus dem Obligalionenrccht. II. Über die resistente a todas las posibles objeciones y
Haftung der Contralienten bei der construida sobre sólidas bases científicas.
Abschliessung von Schnlduer-trágen, Rechaza, en cambio, como razones
Braunschweig, 1879, págs. 17 ss. y passim justificativas la equidad o la buena fe, tan
que se opuso a la tesis de Ihering alegadas siempie como elementos basilares
considerando extraña a las fuentes romanas de la responsabilidad precontractual, pues que
la doctrina de la culpa in contrahfíndo. se trata de criterios empíricos, variables de
caso a caso y siempre dejados a la
[105] Según Dernburc. la teoría de la culpa apreciación arbitraria del juez. Son factores
in contrahendo es demasiado vaga y no elásticos y mudables según las personas,
conforme con las fuentes del Derecho romano. lugares, grado de educación, de cultura;
La teoría se sacó arbitrariamente de los dependientes de los usos y costumbres, de las
principios de la Lex Aquilia. Quien ocasiona un circunstancias concretas del momento
daño en la fase de tratos preliminares tiene a histórico. Los conceptos de equidad y buena
su disposición una acción extracontractual y fe responden a valoraciones éticas que
no. como admite Ihering, una acción de adquieren valor de norma jurídica cuando el
índole contractual (Pandette. II. Diritto delle legislador, directa o indirectamente, apela a

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ellos (Fondamento giuridico della

responsabilitá in tema di trattative contrattuali, [113] Ihering, Culpa in contrahendo, cit..
cit., pág. 130). págs. 9 ss.
[109] Faggella. op. ult. cit., págs. 149 ss.: id [114] Heldrich, Das Verschulden beint
Dei periodi precontratlualli e della loro vera ed Vertragsabschluss im klassischen rómischen
exalta costruzione scientifica, cit.. págs. 271 Recht und in der spateren Rechtsentivicklung.
ss. Crítica de esta posición a la luz de cit., págs. 40 y 57
nuestro Derecho positivo en Cossío, El dolo
en el Derecho civil, cit.. págs. 279 ss. [115] Heldrich, Das Verschulden bein
Vertragsabschluss . cit., págs. 5 ss.
[110] Saleilles, De la responsabilité
précontractuelle, "Revue Trimestnelle de Droit [116] Es muy frecuente entre los autores
civil", 1907. págs. 697 ss. alemanes pensar que las negociaciones
preliminares instauran una "relación de
[111] La idea, por lo demás, no es nueva. Ya confianza semejante a la contractual": vid.
Windscheid puso de relieve en este sentido: Hamburger, Tren und Glauben om Verkehr.
"En cuanto al fundamento de la obligación de cit., pág. 138; H. Stoll. Haftung für das
resarcir, se puede establecer el principio Verhalten wahrend der
general de que todo contratante debe Vertragsuerhandlungen, cit., páginas 544 ss.
responder de las consecuencias lesivas (los tratos, además, suponen parte integrante
ocasionadas por defraudar la confianza -iducia- de la relación contractual que se instauró con
que suscitó en la otra parte de obtener una la invitación a tratar. Por el solo hecho de
utilidad o la adquisición de un derecho de invitar a las negociaciones, piensa Stoll que
crédito" (Diritto delle Pandette, Ií, 1.a parte, surge un acto jurídico unilateral creador de
trad. de Fadda y Bensa, Torino, 1904, pág. obligaciones contractuales). O se estima que
187, n. 5). Criterio aceptado por Barassi : "Se las negociaciones preliminares originan
debe responder por los daños ocasionados al relaciones jurídicas obligatorias ex lege ("que
lesionar la confianza en la adquisición de una tendrían naturaleza similar a las
utilidad prometida" (Recensión a la obra de contractuales"): Mit dem Eintrittit
Melinger, en Arch. giuridico, v. 62, 1899. pág. Vertragsverhandlungen cntsteht ein
594). El mismo fundamento es admitido por gesetzlichcs Schuldverhaltms zwischen den
Crome. System des deutschen bürgerlichen Verhandlung-spartcien (BlomeYer,
Rechts, I. Einlettung und allg Theil, Tiihingen Allgemcines Schuldrecht, 4.a ed. Verlag F. V.
und Leipzig, 1900, págs. 413 ss. Para una GmbH, Berlín und Frankfurt a. M., 1969,
valoración adecuada de los llamados por la pág. 72). En idéntica dirección los partidarios
doctrina anglosajona "intereses de la de la doctrina del "contacto social" entre los
confianza" vid. L. L. Fuller y W. R. Perdue, que tratan: por todos, fundamentalmente
Indemnización de los daños contractuales y Dólle, Aussergesetzliche Schuldpflichten, cit.,
prolección de la confianza, trad. y comentario págs. 73 ss. Posturas siempre atacadas por
de P. Brutau, Bosch. Barcelona, 1957. el grado de ficción que suponen son, por ej. la
de Hildebrandt, quien justifica la
[112] P. Piotet. Culpa in contrahendo et indemnización de los daños materiales o
responsabilité precontractuelle en Droil privé corporales causados por una de las partes a la
suisse, cit., pág. 24. otra con ocasión de los tratos basándose en

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que entre ellas se concluyó un contrato tácito verauliuorthch machi, wie die Verletzung einer
por el que se comprometieron a conducirse Vertragspflicht (Larenz, Lehrbuch des
honesta y lealmente en el desarrollo de las Schuldrechts, I. Allg. Teil, cit., pág. 90).
negociaciones. Las partes se comportan,
pues, como auténticas Rechtsgescháftsbetei- [120] Piotet, Culpa in contrahendo, cit., pág.
ligte (Erklárungshaflung, cit., págs. 225 ss., 28 ss
124 ss.). Con argumentos de indiscutible
fuerza sostienen el carácter contractual de la [121] En esencia, los argumentos
responsabilidad in contrahendo, Leonhard, jurisprudenciales tienen su origen en el
Allg. Schuldrecht des B. G. B., I, München und común sentir doctrinal, para el que el
Leipzig, 1929, págs. 544 ss.; Heldrich, Das comportamiento doloso o culposo en las
Verschulden beim Vertragsabschluss, cit., negociaciones preparatorias de un contrato
págs. 40 ss.; K. Ballerstedt, Zur Haftung fúr supone un hecho ilícito que engendra la
culpa in contrahendo bei Gescháftsabschluss obligación de resarcir. Si los tratos tienden a
durch Stellvertreter, "Aren. f. civ. Praxis", 151 instaurar una relación contractual, ellos en sí
(1951), páginas 501 ss. No falta quien piensa no vinculan; su violación, por no ajustarse a
que las negociaciones precontractuales los dictados de la buena fe, sólo lesiona el
constituyen por sí mismas un auténtico deber general alterum non leadere, de cuyo
contrato que prepara la conclusión del quebrantamiento nace una responsabilidad
contrato definitivo (Fischbach, Vorbereitende extracontractual: vid. fundamentalmente
Rechtsverhaltnisse, "Arch. f. d. bürgerliche Fragali, Dei requisiti del contratto, "Comm.
Recht", 41 (1915), págs. 160 ss.). Una cod. civ. diretto da M. D'Amelio e E. Finzi".
exposición y análisis crítico de la doctrina Libro delle Obligazioni, I, Firenze, 1948, pág
germánica al respecto puede verse en Piotet, 368: Barassi, La teoría genérale delle
Culpa in contrahendo, cit., págs. 24-50, y en Obligazioni. I. Struttura, 2.a ed. Milano, 1948,
Benatti, La responsabihtá precontrattuale, cil.. página 117; Pacchioni, Obligazioni e contratti
páginas 122 ss. (a cura di Grasserti), Padova, 1950, pág. 64;
Gallo, Trattative precontrattuali e
[117] Cfr. Piotet, Culpa in contrahendo..., cit., perfezionamento del contratto, "Giurispr. Cass.
págs. 31 ss. civile", II, 1954, pág. 162; Barbero, Sistema
del Diricto prívalo italiano, I, 6.a ed., Torino,
[118] Der soziale kontakt, der generell im 1965, pág. 370; Calusi, In tema di trattative e
Ladengeschájt oder nach individueller Offerte responsabilitá precontrattuale, cit., pág, 485
im Handelsverkehr auf einen Vertragsschluss ("la relación de fiducia establecida entre las
hinsteuert, begründet so ein Pflichtverhaltnis partes en los tratos no es aún un vínculo
eigener Art. Es wird insofern zutreffend ais obligatorio; y esto justificaría la exclusión de
«vertragsáhnliches» Verháltnis bezeichnet, la culpa in contrahendo como culpa
ais es die gesteigerten Rücksicht-spflichten contractual. La lesión de la esfera jurídica
und Aufklárungspjlichten schafft, die fur ein ajena fuera de todo vínculo obligatorio,
vertragliches Schuld-verháltniss tijpisch sind configura la culpa aquiliana. La violación de la
(J. Esser, Schuldrecht, 4.a ed., I. Allg Teil, buena fe in contrahendo constituye un hecho
Verlag C. F. Muller, Karlsruhe, 1968, pág. ilícito de naturaleza extracontractual). Betti se
374). inclina a pensar que elegir una u otra posición
en el fondo es cuestión de preferencia. Con
[119] Deren Verletzung sie in derselben Weise todo, no deja de reconocer que todavía no

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existe una relación obligatoria; mas por el solo [125] Mengoni, op. ult. cit., pág. 366. El autor
hecho de ponerse socialmente en contacto considera, en la página 372, que sólo la
surge para ambas partes el deber recíproco concepción de la culpa in contrahendo, como
de lealtad y de probidad prenegocial, que supuesto de responsabilidad contractual,
impone, eventualmente, no sólo deberes permite extender el concepto de
negativos, sino también deberes positivos, representación a la actividad desarrollada por
consistentes en revelar la realidad de las el representante durante el proceso de
cosas, tal y como cada uno las conoce, según formación del contrato y, por tanto, permite
su ciencia y conciencia (Teoría general de las comprometer o vincular la responsabilidad del
Obligaciones, I, trad. esp. por n° los Mozos, representado también en el caso de que el
cit., págs. 90-92 y ss.). poder haya sido conferido en base a una
relación de mandato. Últimamente se adhiere
[122] De Cupis. II danno. Teoría genérale a la tesis contractualista de la responsabilidad
della responsabilitá avile, 2" ed., vol. I, precontractual, N. Distaso, / contratti m
Milano. Giuffré, 1966, pág. 98. Defienden genérale, I, cit., pág. 256.
también la naturaleza contractual de la culpa
in contrahendo, Stolfi, In teme di [126] Sinónimo del artículo 1.902 del Código
responsabilitá pre-contrattuale, in "Foto it.". civil español, en cuanto dicho precepto del
1954. T. col. 1100: Miggiano, La natura della Código civil italiano dispone: «Qualunque fatto
responsabilitá precontrattuale, "Nuovo Diritto", doloso o col-poso, che cagiona ad altri un
1954, pág. 485. danno ingiusto, obliga colui che ha commeso il
fatto a risarcire ti danno.»
[123] Menconi, Sulla natura della
responsabilitá precontrattuale. cit., páginas [127] Benatti, La responsabilitá
364 ss., siguiendo a Krüger, en "Zeitschrift precontrattuale, cit., págs. 126 ss., esp.
Sav, Stiftung", 11 (1890). páginas 183 ss. páginas 129 ss
[124] Tal como se recoge en el artículo 1.338 [128] Por todos, Sacco, Culpa in contrahendo
del Código civil italiano, a cuyo tenor «la parte e culpa aquihana; culpa in eligendo e
che. conoscendo o dovendo conoscere apparenza, "Riv. Dir. comm.", 1951. II, págs.
l'esistenza di una causa d'invaliditá del 82 ss.
contrallo, non ne ha dato nolizia all'altra parte
é tertuta a risarcire il danno da questa risentito [129] El artículo 227 del novísimo Código
per avere confidalo, senza sua colpa, nella civil portugués de 1966 recoge la culpa na
validitá del contratto». Señala Mengoni que formacao dos contratos: "1. Quem negoceia
puede considerarse aislada la opinión de com oulrem para conclu-sao de um contrato
Planiol-Ripert (Traite elem. de droit civil, II, deve, tanto nos preliminares como na
París, 1952, número 2.895), para quien la formacao dele, proceder segundo as regras da
obligación de resarcir impuesta al comodante boa, fé, sob pena de responder pelos danos
que ha callado los vicios de la cosa conocidos que culposamente causar á outra parte. 2. A
por él, configuraría una responsabilidad responsabilidade prescreve nos termos do
extracontractual basada en el dolo (Mengoni, artigo 498." Lo que supone considerar la culpa
Sulla natura della responsabilitá in contrahendo como culpa aquiliana, pues
precontrattuale, cit., págs. 365 ss.). que somete el plazo de prescripción de la
acción para exigir la reparación al fijado para

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pedir la indemnización por hecho ilícito. El 1.725, 1.765 y 1.804): Moreno Quesada, La
artículo 498 se comprende dentro de la oferta de contrato, cit., piensa que dentro del
sección dedicada a la disciplina de la ordenamiento positivo español la
responsabilidad civil (arts. 483 y ss.). responsabilidad derivada del desistimieno
injustificado de los tratos preliminares puede
Una exposición de los preceptos del vigente fundamentarse en la culpa extracontractual del
Código civil portugués relativa a culpa in artículo 1.902 del Código civil (cfr. págs. 43
contrahendo confrontados con los preceptos ss.); Albaladejo, Derecho civil. II. Derecho de
correspondientes del Código civil italiano de obligaciones. Parte General, cit, pág. 272,
1942, puede verse en F. Benatti, A manifiesta que en nuestro Derecho carece de
responsabilidade précontratual (com a autonomía la ruptura injustificada de los
correspondencia entre os preceitos do Direito tratos como causa del deber de indemnizar. Es
italiano e do portugués), tradugao de A, Vera sólo un caso más de culpa extracontractual
Jardim e M. Caeiro, Livraria Almedina. a regirse por el artículo I 902, cuando
Coimbra, 1970, págs. 183-194. concurran los requisitos de éste; vid. Díez-
Picazo, Fundamentos del Derecho civil
[130] Tales caracteres, según Brebbia, patrimonial, cit . página 191, quien, muy
derivan, en primer término, de que los sujetos avanzado en sus planteamientos sobre la
vinculados precontractualmente no pueden ser responsabilidad precontractual. desborda el
otros que los que conciertan el convenio, simple esquema de la ruptura injustificada de
mientras en la culpa aquiliana, los sujetos los tratos, distinguiendo diversos supuestos:
activos y pasivos pueden ser personas sólo para el caso de que las negociaciones
extrañas, sin ninguna relación previa entre hayan sido iniciadas de mala fe o prolongadas
sí. En segundo término, las circunstancias a partir de un determinado momento de mala
de las personas, del tiempo y del lugar a que fe, esto es, sin un propósito serio de concluir
alude el artículo 512 del Código civil, como el contrato, el deber de indemnizar encuentra
criterio de apreciación del grado de diligencia su fundamento en el artículo 1.902 del
que debe observarse, varían sensiblemente Código civil, pues el comportamiento causa
en los casos de culpa precontractual y del daño constituye un ataque Ilícito a la
aquiliana (cfr. Responsabilidad precontractual, esfera de libertad del otro contratante (op. y
cit., páginas 50-51). Con lo que el autor loc. ult. cit.).
parece seguir inconscientemente el criterio
híbrido defendido por autores como Sacco [132] Así Castán, Derecho civil español,
(op. ult. cit., págs. 86 ss.) y Guhl (Das común y foral, III, 10 ed., Madrid, 1967, pág.
schweizensche Obligationenrecht, 5.1 ed. 469; Espín, Manual de Derecho civil
Zurich, 1956, págs. 93 ss.). español, III. Obligaciones y Contratos, 3.a ed.,
Madrid, 1970, pág. 367, inspirándose en las
[131] Así De los Mozos, El principio de la Anotaciones, II-1°, 227 de Pérez González y
buena fe, cit., pág. 223; id. Anotaciones a Alguer.
Betti, Teoría general de las Obligaciones, I,
cit., pág. 88; Santos Britz, La contratación [133] F Menéndez Pidal, Apéndice sobre el
privada, cit., pág. 99, si bien uno y otro autor Derecho español a la traducción de
reconocen que la culpa al concluir el contrato Hilsenrad, las obligaciones precontractuales,
es la determinante de algunos artículos del cit., págs. 165 ss., esp 182 ss. Crítica
Código civil (1.474 ss., 1.590, 1.687, 1.716, acertada por Moreno Quesada, La oferta de

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contrato, cit., página 43. Schaden zu ersetzen, der dem lierechtigten

dadurch enstanden ist, dass er aiif das
[134] Cossío, El dolo en el Derecho civil, cit., Verhalteji des Partners vertraut hat» (H. Brox.
pág. 280. Allgemeines Schuldrecht. Verla? C. H. Beck
Múnchen. 1969, pdg 36).
[135] Fernández Martín-Granizo,
Imputabüidad y responsabilidad objetiva, A. [139] Ein lnteresse an der «Attfrechthaltung»
D. C,. XXI-3, julio-septiembre 1968, pág. des contracts, also an der «Erfülhmg», hier
604. würde der Kaüfer in einem Geldaequivalent
alies erhalten, toas er im Fall der Gültigkeit
[136] De Cupis tiene razón cuando señala des Contracts gehabt haben würde» (interés
que las partes en fase de negociaciones positivo) .. y und sodann ais ein lnteresse am
preliminares quieren su propia libertad; en «Nichtabschluss» des Contracts, hier würde
razón de ella mientras se prepara el contrato er erhalten, was er haben würde, wenn die
conservan aquella soltura de movimiento y áussere Thatsache des Contractsabschluss
poder auto-determinante connatural al buen gar nicht vorgekommen (interés negativo): cfr.
desarrollo de los negocios. Si la autonomía Ihering, Culpq_in contrahendo oder
no se respeta, el tráfico negocial sufre una Schadensersatz..., cit., pág. 16.
gran remora. Mas es evidente que quien,
haciendo uso de su libertad, daña la [140] Cfr. Larenz, Culpa in contrahendo,
confianza de la contraparte, debe responder (II Verkehrssicherungspflicht und «sozialer
danno2, I, cit., pág. 102). Kontakt», M. D. R., 54, pág. 515; Lehrbuch
des Schuldrechts". 1. Allg. Teil, cit., pág. 94;
[137] Considera Díez-Picazo, a mi entender E. D'Ham, Bürgerliches Recht, I. All. Teil.
con toda razón, perfectamente lícito el Recht der Schiddverháltnisse. Sachenrecht,
desistimiento del contrato por una de las Kohlhammer Verlag, Stuttgart. Berlín. Kóln.
partes operado antes de su documentación Mainz, 1968, pág. 82.
ad solemnitatem: e igualmente cuando hay
ruptura de las negociaciones iniciadas de [141] Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho
buena fe, incluso por motivos fútiles o no civil patrimonial, cit., página 46.
razonables; pues en tal caso no hace otra
cosa que ejercer su libertad, y ni moral ni [142] Hans A. Fischer. Los daños civiles y su
jurídicamente puede considerarse que estaba reparación, trad. por W. Roces. Madrid, 1928,
obligado a contratar (Fundamentos del pág. 99.
Derecho civil patrimonial, cit.. pág. 191). En
definitiva, debe pensarse que quien programa [143] Ihering, Culpa in contrahendo oder
la conclusión de un contrato no se vincula por Schadensersatz..., cit., páginas 44 ss.. 56
esquema alguno prestacional y, en ss.
consecuencia, no tiene otros límites que los
derivados de lesionar la buena fe y la legítima [144] Ihering, Culpa in contrahendo oder
confianza inspirada a la otra parte. Schadensersatz .., cit., páginas 63 ss. En
tales supuestos, la culpa m contrcúiendo
[138] En los llamados por la doctrina alemana faculta para el ejercicio de la acción
"daños de la confianza" contractual, según la conocida doctrina del
(Vertrauensschaden), es decir: «es ist also autor. Un ejemplo más, recogido en la

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página 67 del famoso trabajo, "parece" de la obligación de indemnizar en fase

corroborar su tesis: «Si sterilis ancilla sit, cttius preliminar.
partus venit vel maior annis quinquaginta, cum
id emptor ignoraverit, ex empto tenetur [151] F. J. López de Zavalta. Teoría de los
venditor» (D. 19,1,21). contratos. Parte General, dt., página 79.
[145] Ihering, Culpa in contrahendo..., cit., [152] Benatti. La responsabilitá

págs. 48 ss.: 63 ss. precontrattuale. cit., pág. 40.
[146] Hildebrandt, Erklárungsh-aftung..., cit., [153] Así F. J. López de Zavalia, Teoría de

págs. 173 ss. los contratos. Parte General, cit.. pág. 179.
[147] Piotet, Culpa in contrahendo et [154] Vid., por ejemplo, Esser, Schuldrech?, I,
responsabilité précontractuelle en Droit privé cit., págs. 376-377; H. Brox, Allgemeines
suisse, cit., págs. 126 ss. Schuldrecht, cit., pág. 35; Blomoyer,
Aügemeines Sclnild-recht, cit., pág. 72;
[148] Pueden verse en BENArrr, La Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts", 1, cit.,
responsabilitá precontrattuale, cit., páginas pág. 94.
35-79; últimamente, F. J. López de Zavalia,
Teoría de los contratos. Parte General, [155] Por todos, vid. Larenz, Lehrbuch des
Buenos Aires. 1971, págs. 173-180. Schuldrechts, I, cit., páginas 95-96.
[149] Preceptos del B. G. B. aducidos por [156] Así, afirma Larenz: Der Crund der
Larenz, entre otros autores, para fundamentar Verantwortlichkeit fúr «Erfül-lungsgehilfen»
la obligación de indemnizar m contrahendo - liegt also in der durch die Verwendung von
por los daños inferidos a la confianza: Hüfspersonen ein-tretenden Erweiterung des
Lehrbuch des Schuldrechts. I. Allg. Teil, 10 Gescháftskreises des Schuldners und damit
ed.. cit.,. página. 91 seines Ririkobereichs (Lelirbuch des
Schuldrechts, I, cit., pág. 219).
[150] Según el artículo 36, ap. 2.° del Code
des Obligaticms suizo: «Si le. representé on [157] Tales ideas no son compartidas, como
ses ayants droit négligent d'y contrmndre le es sabido, por Ballerstedt, quien aplica un
represéntant. ils repondent du domtnage qiti régimen diverso según tipos de
poitrrait en résulter a l'égard des ticrs de representación. En caso de representación
bonnc foi.» Comentando el precepto advierte legal, el representante es parte únicamente
Piotet que si el representado o sus en la relación de confianza y él solo
causahabientes sabían o debían saber que responde, en consecuencia, por culpa in
determinada persona trataba con el falsus contrahendo. Si se trata de representación
procurator ignorando la revocación del subordinada al representado, sólo éste se
poder, aquéllos deberán advertirlo al tercero. enmarca en la relación fiduciaria y el
Si violan este deber de información, representante nunca responde
responden precontractualmente (Culpa in precontractualmente. Finalmente, si la
contrahendo, cit, pág. 107). Realmente, representación es independiente (corredor,
representado y falsus procurator obraron de abogado, etc.), el representante, por lo
mala fe y se constituyeron deudores solidarios general, no es parte en una relación de

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confianza ni, por tanto, responsable

personalmente. Con todo, el representante [163] Así apunta Moreno Quesada que para
independiente puede obligarse que surja la responsabilidad preliminar es
precontractualmente de dos modos: necesario que. como consecuencia de su
subsidiariamente, a manera de caución, desarrollo y de la retirada injustificada, se
cuando la parte con quien negocia se ha fiado produzca un daño en el patrimonio del
plenamente de su representación; o bien contratante (La oferta de contrato, cit., pág.
cuando se presenta al tercero como un alter 53). Es decir, surge la obligación de
ego del dominus (Zur Haftung fur culpa in indemnizar in contrahendo cuando la violación
contrahendo bei Geschaftsabschluss durch de la confianza origina una lesión patrimonial
Stellvertreter, cit., págs. 517 ss.). Con razón en quien se fió de las negociaciones
critica Piotet esta doctrina por complicada e desarrolladas aparentemente con seriedad.
imprecisa en la distinción de los diversos
supuestos de representación. Especialmente [164] Admitida por el T. S. en diversas
no reposa en ninguna base legal (Culpa in sentencias. Así, por ejemplo, la del 16 de
contrahendo et responsabihté marzo de 1961: " .. la unilateral declaración
précontractuelle en Droit privé suisse, cit., de voluntad carece de sustanrividad y puede
pág. 73). ser retirada voluntariamente antes del
conocimiento de su aceptación; no existe,
[158] Piotet, Culpa in contrahendo, cit., págs. pues, ningún efecto vinculante .." No puede
80 ss. retirarse la oferta si se hizo para estar vigente
durante un determinado plazo o
[159] Conformes con Díez-Picazo en orden a comprometiéndose a no retirarla durante un
la responsabilidad del deudor por la actividad cierto tiempo (Albaladejo, Derecho civil. II.
de sus auxiliares (Fundamentos del Derecho Derecho de Obligaciones, cit., págs. 278-
civil patrimonial, cit., págs. 713-714). 279). En este segundo supuesto hay renuncia
a la facultad revocatoria de la proposición.
[160] Importantes observaciones sobre el
particular en Moreno Quesada. La oferta de [165] Cossfo, El dolo en el Derecho civil, cit.,
contrato, cit., págs. 50 ss. pág. 297.
[161] Sería fundada, por ejemplo, la ruina [166] A partir, sobre todo, de las enseñanzas
del que las rompe, traslado a otra ciudad de Pérez González y Alguer en sus
(Albaladejo, Derecho civil. II. Derecho de Anotaciones a Enneccerus, II-1.° (2.a ed. al
Obligaciones, cit, página 273), estado de cuidado de Puig Brutau), Barcelona, Bosch,
necesidad, fuerza mayor y, en general, 1954, págs. 231-232. Reconocen estos
circunstancias que escapan a la esfera de la autores que si bien nuestro Código civil no
buena fe en el tráfico jurídico. sanciona expresamente la culpa in
contrahendo, hay un apoyo para su
[162] Así afirma M. de Juglart que la ruptura construcción en los artículos 1.725 y 1.486
de los tratos ne peut avoir lien sans motifs del Código civil. Apoyo pequeño, afirman. Sin
valables quand les pourparlers sont assez embargo, no dejan de insistir en que el
avances, sous paine de dommages et intéréts artículo 1.725 es lo bastante elocuente para
(Conrs de Droit civil. I. Biens. Obligalions. Ed. poder tomarlo como arranque de una doctrina
Montchrestien, París, 1970, pág 128). de la culpa in contrahendo. Si el legislador

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estimó justo una indemnización de los daños 32).

y perjuicios que para el tercero resulten de la
frustración del contraio intentado, o sea, el [173] Como afirma la Sentencia de 6 de
interés negativo o interés de la confianza, diciembre de 1944, "si el mandatario se
¿qué obstáculo se opone a la extensión por excede de los límites del mandato, sin dar
analogía si el anhelo de justicia es el mismo conocimiento suficiente de sus poderes, es él
en todos los casos semejantes? Los ilustres quien está c\ falta, no la parte con quien
comentaristas apoyan también la contrató . "
consagración de la culpa precontractual en los
artículos 1.270, apartado 2.°, y 1.486, [174] Sobre esta obligación, vid. la
apartado 2.°, del Código civil (op y loc. illt. importante Sentencia de 25 de abril de 1949.
ctt.). Por lo demás, debe pensarse que si es nulo
el contrato de seguro cuando al celebrarse el
[167] De los Mozos, El principio de la buena asegurado tenía conocimiento de haber
fe, cit., pág. 223. ocurrido ya el daño objeto del mismo, o el
asegurador de haberse ya preservado de él
[168] Cossfo, El dolo en el Derecho civil, cit.. ios bienes asegurados (art. 1.797 del Código
pág. 281. civil), no cabe duda que la ocultación de tal
circunstancia por lo general, dolosa origina la
[169] Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho indemnización correspondiente por culpa in
civil patrimonial, cit., páginas 188-192. contrahendo.
[170] Y, en cambio, los artículos 1.101 y [175] Aquí de especial intensidad por la
1.902 del Código civil abonan la idea de que índole del negocio que se prepara, pues,
el dolo, como delito civil, ha de ser fuente de como señala Garrigues. el contrato de seguro
daños y perjuicios, tanto si lo reputamos como es uberrimae fidei. No sólo se somete a los
una forma de dolo contractual o bien de dolo dictados normales de la buena fe, manifestada
extracontractual: el artículo 1.101 en un caso en la ejecución, sino que se revela con
y el 1.902 en otro ofrecerán fundamento a la especial intensidad en el momento anterior del
acción de indemnización de daños y contrato. Esto es justamente lo típico del
perjuicios (Cossío, El dolo en el Derecho civil, seguro. La entidad aseguradora debe
cit., págs. 365-366). escrupulosamente cumplir con el principio de
la buena fe, pero lo característico es que la
[171] Interesantes observaciones sobre la buena fe opera de modo especial respecto del
valoración y forma de ejercitar ambas contratante del seguro (tomador). en el
acciones, de anulabilidad y resarcimiento, en momento en que éste todavía no lo es. Se
el dolo causante in contrahendo, pueden verse trata de un deber precontractual a cargo del
en Cossío, El dolo en el Derecho civil, cit., tomador del seguro, consistente en declarar
páginas 365-372. exactamente todas las circunstancias que
puedan influir en la apreciación de los riesgos
[172] El supuesto ha sido apuntado por cuyas circunstancias el asegurador va a
BeltrAn de Heredia de Onís como posible asumir. Este deber se inspira en el principio de
caso de culpa in contrahendo por negociación la buena fe (Curso de Derecho mercantil. II,
ilícita (La obligación de sanear en el 5.a ed., Madrid, 1969, págs. 257-258, 276-
arrendamiento, "R. D. P.", 1964, pág. 379, n. 277).

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contrahendo.
[176] Esta es la solución admitida por Larenz
para el Derecho alemán. La pretensión para [178] En definitiva, la prueba, siempre
exigir la indemnización de los daños dificultosa, se reduce a evidenciar la existencia
ocasionados por culpa in contrahendo de dolo en su consideración integral. Por
prescribe como regla general a los treinta tanto, si hay infracción consciente y voluntaria
años, plazo ordinario de las acciones de un deber jurídico, producción de un daño
personales (§ 195 BGB). Le niega, en cambio, y nexo causal entre ambos elementos. (Sobre
el plazo corto de los tres años previsto para el ello, Santos Briz, La responsabilidad civil, Ed.
ejercicio de las pretensiones por Montecorvo, Madrid, 1970, pág. 36.) Siempre,
responsabilidad dehctual o acto ilícito. Sin claro está, en fase precontractual.
excluir la aplicación de plazos más breves,
específicamente determinados por la ley para [179] Cossío, El dolo en el Derecho civil, cit.,
casos concretos: seis meses para las págs. 35-201, prueba su subsistencia
pretensiones de indemnización del ampliamente y con densidad de
comodatario (§ 606) y arrendatario (§ 558). argumentación.
Cfr. Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., pág.
97. [180] Cossío. op. últ. cit, pág. 281.
[177] Aplicamos el plazo ordinario de los [181] Cossío. op. últ. cit.. pág. 257.
quince años para los supuestos comunes de
culpa in contrahendo (típicos, por ejemplo,
indemnización por ruptura injustificada de
tratos o revocación lesiva de la oferta), no
para aquellos que tienen señalado un plazo
especial, v. gr., plazo de un año para
reclamar indemnización en caso de
gravámenes ocultos de la finca vendida que
no se notificaron al comprador (art. 1.483, ap.
2.° del Código civil). Por lo demás, y
corroborando nuestra idea en torno a la
prescripción de la acción para exigir el
resarcimiento de los daños precontractuales,
señala la Sentencia del Tribunal Supremo de
19 de abril de 1928 que cuando por haber
mediado dolo se aplican las normas ordinarias
de las obligaciones y no las que autorizan los
artículos anteriores -arts. 1.485-1.489
relativos a las acciones redhibitoria y
estimatoria-, el plazo de prescripción es el
ordinario de los quince años que señala el
artículo 1.964 del Código civil Razón
sólida para nuestro caso, pues que la
responsabilidad precontractual tiene su origen
en una actuación dolosa o cuasi dolosa in

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ALONSO PEREZ Mariano - La Responsabilidad Precontractual (1971)

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I. La relación precontractual: 1. Concepto, determinación y elementos estructurales. Valoración

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[Página 859] Se piensa que los tratos constituyen la materia

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[Página 862] halla integrada por un elemento objetivo y otro

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un procedimiento dirigido a contratar. Hay [Página 865]

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adelante veremos. Por lo demás, no forman

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de la relación precontractual, tutela de la cuál sea la postura que se mantenga sobre la

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confianza (Vertrauensverhaltnis). Lo difícil

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un precepto de autonomía privada [55] , con

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Código civil tiene

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aceptará el donatario y, sin embargo, éste

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se contienen normas que hacen responsables [Página 888]

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requisito de la buena fe precontractual es algo a la etapa precontractual. Así lo reconoce el

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rectores de la buena fe. admisible al criterio restrictivo de Hildebrandt,

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daños causados in conlrahendo fue Ihering fundamento de la obligación de resarcir. El

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contrahendo. Tal responsabilidad no se basa violación o el ataque a estos criterios

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El problema se concreta en determinar si nos decisivamente a pensar que las negociaciones

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siempre carácter delictual o legal [120]. lesivo productor del incumplimiento de

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de riesgo [134] . Entre esos supuestos de abundamiento en la sanción del artículo

y el único freno es la lealtad recíproca [136]. [Página 905]

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sea viable la petición del resarcimiento -el

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que originan responsabilidad precontractual.

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culpa in contrahendo. particular aplicación del

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violación de la bona fides in contrahendo, la contrahendo por dolo, amenazas, lesiones a la

[Página 911] F) Ruptura o prolongación innecesarias o con

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honorabilidad ajena. tráfico económico-jurídico, fundamentan la

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2. Determinados preceptos del Código civil 3. También en el ámbito del Derecho

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