EL DOLO Y SUS CLASES EN EL DERECHO PENAL

El dolo ha constituido durante el transcurso de la historia uno de los elementos

subjetivos de mayor relevancia, sus antecedentes podemos ubicarlos en el
derecho romano, siendo una de las grandes aportaciones del periodo tardío de
la antigua Roma el incluirlo como uno de los presupuestos de los llamados
delitos graves.

La voluntad criminal, constituida por la conciencia de querer y por la conciencia

de obrar, traducidas en una conducta externa ( acción), es el dolo, que en el
Derecho Romano justinianeo se denominaba dolus, dolus malus, propositum y
significaba la intención encaminada al delito, conciencia del hecho criminoso que
se iba a cometer.
En el Derecho Canónico el dolo se expresó (según Jiménez de Asúa) con las
palabras, dolus, voluntas, sciens, malitia; por eso el dolo equivalió también a
malicia, astucia, fraude y actualmente lo expresa muchas veces el legislador con
esas palabras al determinar los elementos de algunos delitos.

La evolución del concepto de Dolo surgió primero la Teoría de la voluntad, y así

el dolo se definió tomando en cuenta solo el resultado previsto y querido por el
autor del delito. Después, se encontró que este único criterio no era aplicable a
la contrucción técnico- jurídica del dolo eventual; surgió entonces una tesis más
avanzada: "La teoría de representación" propugnada por Von Liszt que sostenía
que el dolo es el conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de
todas las circunstancias que concurren al acto previsto por la ley penal.

Así el autor se representa las consecuencias de su hecho (resultado antijurídico),

pero, a pesar de representárselas, no se detiene en su propósito, de modo que
no es solamente el resultado lo que le mueve a obrar, sino también la
representación de ese resultado, que es previa.

Posteriormente surgió la "Teoría de la Voluntariedad" sostenida por Francisco

Carrara; según esta teoría el dolo es la intención o voluntad más o menos
perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.

Al analizar el dolo es factible distinguir tres especies que tradicionalmente

identifica la doctrina. En la doctrina causalista clásica, el dolo se concebía
como dolus malus. Contenía como tal, dos aspectos: a) el conocimiento y
voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su significación antijurídica
(conocimiento del derecho).

Actualmente, en virtud de los aportes derivados de la teoría final de la acción

es preferible utilizar un concepto más restringido de dolo, que se entiende
como dolo natural, concepción diversa de la propuesta del finalismo ortodoxo,
en la que el dolo incluía únicamente el conocer y querer la realización de la
situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta
que dicha realización es antijurídica (no incluye la conciencia de la
antijuricidad).

El Concepto de Dolo

El Dolo es conocimiento (saber) y voluntad (querer) de realizar el tipo objetivo.

En el tipo doloso, hay coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere.
De este concepto se derivan sus elementos INTELECTUAL o cognoscitivo, que
es conciencia y conocimiento de los elementos objetivos del tipo, (elementos
normativos y elementos descriptivos) Por ejemplo, tener conciencia que dar
muerte a una persona es una conducta prohibida.
Saber que en el baúl de un vehículo que conduce se transportan drogas
prohibidas o armas de fuego. Saber que lo sustraído es de ajena pertenencia; y
VOLITIVO, que se refiera a la voluntad del autor de realizar los elementos
objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. No basta desear, sino
querer, tener intención o propósito de la realización de los elementos de cada
tipo penal en particular.

Posición sistemática del Dolo

En la ciencia del Derecho penal aparecen diferentes “escuelas” o corrientes

doctrinales en atención a la postura que mantienen en relación con
determinados temas penales. Dos de las escuelas o corrientes más conocidas
(aunque en gran medida superada) son el causalismo y el finalismo, que se
diferencian, entre otros aspectos, en función de dónde localizan el dolo, es
decir, en qué categoría sistemática del delito lo estudian y de cómo lo conciben,
cuál es el contenido que le otorgan.

Causalismo, Sistema Clásico o Teoría del Dolo

La tipicidad consistía en la descripción de la faceta puramente externa de la

acción (por ej. matar a alguien) y se agotaba en la relación de causalidad.
La acción típica es antijurídica cuando no concurre ninguna causa de
justificación.

El dolo se estudia en la culpabilidad e incluye no sólo el conocimiento y

voluntad de los elementos objetivos del tipo, sino también la conciencia de
antijuridicidad (p. ej. para afirmar que comete un delito de abuso sexual con
menor de 13 años, no basta que el sujeto sepa que la persona con quien tiene
relaciones sexuales es un menor de 13 años, sino que además tiene que saber
que tener relaciones sexuales con un menor de trece años está prohibido por el
Derecho penal, es un delito).

Finalismo o Teoría de la Culpabilidad

El finalismo parte del concepto de acción (básico para sus representantes).

Entienden la acción como “ejercicio de voluntad final” (Welzel), así como
voluntad que dirige los procesos causales en función de un fin (a diferencia de
los causalistas que la concebían de forma naturalística, como movimiento
corporal o inactividad producto de la voluntad, siendo indiferente el contenido
de ésta). Los finalistas entienden que la estructura final de la acción vincula al
legislador, que no puede prohibir meros procesos causales, sino tan sólo
comportamientos dirigidos por la voluntad. Estas consideraciones influyen en el
traslado del dolo de la culpabilidad a la tipicidad.

Al trasladarse el dolo a la tipicidad, se separa de la conciencia de antijuridicidad

y ésta se convierte en un requisito autónomo de la culpabilidad: para poder
decir que alguien actúa con dolo basta que sepa lo que hace (ej. que tiene
relaciones sexuales con una persona menor de trece años -arts. 183 y ss.-), sin
que sea necesario para confirmar su conducta como dolosa que sepa que su
conducta está prohibida (en nuestro caso tener relaciones sexuales con menor
de trece años).
Al igual que gran parte de la doctrina penal, aquí entendemos que el dolo forma
parte del tipo, pero esta postura no se extrae de la estructura ontológica de la
acción humana, sino de lacomprensión de las normas penales como
normas de motivación, cuyo fin es incidir en el ciudadano para que se inhiba
de la realización de las conductas prohibidas, pues sólo pueden evitarse
comportamientos dolosos o imprudentes.

Clases de Dolo

Dependiendo de la intensidad de los elementos señalados anteriormente se

distinguen doctrinal y jurisprudencialmente varias clases de dolo y aunque
desde el punto de vista de los efectos tal distinción carece de relevancia en
cuanto a la exigencia de constitución de infracción penal (pues si es dolo puede
constituir la infracción penal y si no lo es (y salvo que constituya imprudencia),
no es infracción penal, ex artículos 5, 10, etc. del Código Penal), sin embargo sí
puede tener relevancia tal distinción a los efectos de determinación de la pena
(en cuanto esta se fija en atención a la mayor o menor gravedad del hecho).

a) Dolo directo de primer grado

Es la forma básica del tipo de conducta dolosa. El autor tiene intención de

cometer un acto contrario a la ley, lo ejecuta y obtiene un resultado.
Por ejemplo, un individuo planea un asesinato de una persona estrellando su
vehículo con el de la víctima. Cuando va de camino al trabajo, sabe el punto
exacto en el cual debe ejecutar el delito. Lo realiza y se va. El autor es
responsable de un delito con dolo directo.

b) Dolo indirecto o de segundo grado

El autor no tiene intención de un resultado como consecuencia del acto

principal que va a llevar a cabo, sin embargo, lo acepta y lo lleva acabo.
Causando el resultado principal más el secundario.
Cogiendo el ejemplo anterior, el individuo planea el asesinato sabiendo que la
víctima va acompañada de su hija. El autor no quiere matar a la hija pero
acepta el resultado para conseguir el principal. Cuando llega el día, el autor
estrella el vehículo causando la muerte tanto del padre como de la hija.
c) Dolo eventual

El autor de un hecho no tiene intención de provocar un resultado, pero lo

acepta y sigue adelante. El resultado se puede dar o no.

Cogiendo los ejemplos anteriores, el individuo quiere estrellar su coche contra

el de la víctima para causar unas lesiones. Sabe que puede salir mal y
asesinarla pero acepta las consecuencias y sigue adelante.

Utilizamos la expresión de dolo eventual para referirnos a aquellos supuestos

limítrofes con la imprudencia. Ambas categorías pueden resultar muy
semejantes en su contenido, pero establecer la diferencia entre ellas resulta de
vital importancia, puesto que entender que un delito es doloso, aunque se lleve
a cabo con dolo eventual, supondría una pena muchísimo mayor que la
prevista para el delito imprudente, que incluso en muchos casos no se castiga.
Tanto en los supuestos de dolo eventual como en los de culpa consciente, el
sujeto no quiere que el resultado se produzca, pero se representa la posibilidad
de producción de resultado, es consciente de que su conducta lo puede
desencadenar. La pregunta es dónde reside la diferencia. Para dar respuesta a
esta cuestión, y así diferenciar dolo eventual de imprudencia se han elaborado
una serie de teorías, entre las que destacan la teoría de la probabilidad o
representación y la teoría del consentimiento.

Teoría del consentimiento (también denominada de la voluntad o de la

aprobación):
entiende que para fundamentar el mayor desvalor de un hecho doloso y
justificar la mayor pena, no puede prescindirse del elemento volitivo. Por ello
intenta hallar en los hechos típicos de dolo eventual una conexión volitiva con
el resultado que permita justificar la mayor pena del delito doloso. En concreto,
exige que el autor acepte el resultado.

En su configuración originaria se utilizaba la “fórmula de Frank” para

comprobar si existía dolo eventual en un supuesto concreto. En un principio la
fórmula mantenía que, si retrocediendo hasta el punto anterior al inicio de la
acción y enfrentando al autor con la seguridad de producción del resultado,
éste hubiera continuado con la ejecución de todas maneras, nos
encontraríamos con un hecho doloso. Si, por el contrario, el autor no hubiera
continuado de saber seguro que se hubiera producido el resultado, entonces
nos enfrentamos a un hecho imprudente. La teoría confronta al autor con el
resultado, y determina la existencia o no de dolo eventual en la aceptación,
asunción o resignación del autor con dicho resultado: si el sujeto, aun sabiendo
que el resultado fuera seguro, continuara, estaríamos ante un caso de dolo
eventual. Si el sujeto, por el contrario, sabiendo que el resultado se produciría
con seguridad, se abstuviera de llevarlo a cabo, entonces nos encontraríamos
con un supuesto de culpa consciente. Esta fórmula se ha ido matizando.

La teoría del consentimiento trata de afirmar la presencia de dolo eventual a

través de la afirmación del elemento volitivo típico del dolo. No obstante, ha
sido sometida a crítica, sobre todo en su formulación inicial, puesto que juega
con una hipótesis: enfrenta al sujeto con la hipótesis de que el sujeto se plantee
algo que nunca se planteó y, por tanto, dé una respuesta a una cuestión que a
él nunca le surgió a la hora de llevar a cabo la acción. Al contestar a esta
pregunta, el juez no estaría valorando una voluntad real del sujeto activo, sino
una apreciación de la voluntad del sujeto en el caso de que se le hubiera
representado el resultado como cierto, cosa que no sucedió.

Teoría de la probabilidad o de la representación: afirma el dolo eventual cuando

el sujeto genera con su conducta una alta probabilidad de producción del
resultado y es consciente de ello, se representa el elevado riesgo creado. Es
decir, es necesario un elemento objetivo (elevado riesgo) y un elemento
subjetivo (que el sujeto sea consciente de dicho riesgo). No habría dolo
eventual si el sujeto no es consciente en absoluto del riesgo (imprudencia
inconsciente) o lo valora como menor. De esta manera, no se enfrenta al sujeto
con el resultado producido, sino con la situación peligrosa que él ha generado.

Se suele criticar a esta teoría la dificultad para establecer el nivel de riesgo que
correspondería al dolo eventual y el que correspondería a la imprudencia y, aun
pudiendo establecerlo en abstracto, la dificultad de cuantificar en el caso
concreto el riesgo de lesión creado. Por otra parte, se dice que esta teoría
podría beneficiar al autor infundadamente optimista o alocado que minusvalora
el riesgo creado.

Asimismo se critica a la teoría de la probabilidad que prescinda del elemento

volitivo del dolo. Frente a esto se ha contestado que la consciencia o
conocimiento del elevado riesgo creado (que exige la teoría de la probabilidad)
conlleva en cierta medida que el sujeto asume como muy probable la
producción del resultado, es decir, cierto elemento volitivo de aceptación, pues
―se argumenta― quien, consciente del elevado riesgo, realiza la acción, en
buena medida estaría aceptando la producción del resultado.

Ha de tenerse siempre presente que la calificación de un hecho como doloso-

eventual supone que se castigue con la pena del hecho doloso, por lo que hay
que ser restrictivos con la aplicación de esta figura, tratando de evitar que su
aplicación desmedida haga desaparecer en gran medida el ámbito propio de la
imprudencia grave.

Como puede apreciarse, en los supuestos de dolo directo de segundo grado,

de dolo eventual y de imprudencia, el elemento volitivo no aparece con la
misma intensidad que en los casos típicos de dolo directo de primer grado.
Podemos observar una especie de degradación de dicho elemento, cuyo
momento más intenso se presenta en la figura del dolo directo, difuminándose
a medida que nos acercamos a la imprudencia, siendo los casos de
imprudencia inconsciente en los que dicho elemento está totalmente ausente.
Culpa consciente/ culpa inconsciente

Aunque la imprudencia se caracteriza frente al dolo por la ausencia de

conocimiento o previsión de la realización del tipo penal, sin embargo, ello no
impide que el autor de una conducta imprudente haya llegado a tener algún tipo
de conocimiento o consciencia de lo que hacía. Así, quien causa un resultado
imprudentemente puede haber tenido conciencia de que su acción era
peligrosa.

La diferencia con la conducta dolosa es que el autor no llega a representarse el

resultado lesivo como consecuencia de su conducta porque cree que, a pesar
de su peligrosidad abstracta, en el caso concreto no va a producir un resultado.
En la mayoría de los casos porque erróneamente no le atribuye a la conducta
la suficiente capacidad lesiva o porque cree que tiene el control del curso
causal y puede evitar el resultado.

En estos casos se dice que la imprudencia es una imprudencia consciente o

con representación para diferenciarla de aquellos otros casos en los que, en el
momento de la realización del tipo, el autor ni siquiera era consciente de la
peligrosidad de su conducta (imprudencia inconsciente).

En la culpa consciente o con representación, el sujeto al llevar a cabo su acción,

es consciente del peligro de la misma y del posible resultado lesivo que puede
producir, pero no acepta tal resultado, sino que confía en que a través sus
habilidades personales evitarán el mismo. Va de suyo que será reprochable su
actitud negligente, pero ese reproche será más atenuado ya que no se ha
propuesto ir en contra de bien jurídico alguno.-

Obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción

puede provocar en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos legalmente
protegidos, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá;
sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.-

Aquí no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el

agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para
producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo.-
En tanto que en el dolo eventual el autor se representa como probable la
producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa
adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos
tal resultado (representado en la mente del autor), es decir, que el agente actúa
de todos modos, asumiendo la producción del resultado lesivo, siendo
consciente del peligro que ha creado, al que de todas formas somete a la víctima,
y cuyo control le es indiferente.-

Por lo expuesto podemos advertir también que, la planificación de la actividad a

desarrollar es diferente en el sujeto que actúa con dolo eventual que en la de
quien lo hace imprudentemente, representándose el resultado posible.-

El que actúa con dolo eventual programa su conducta dirigida a un fin

(secundario), que incluye el resultado, que puede o no consumarse; por su parte
el que actúa con culpa consciente esboza sus actos creyendo que de la manera
en que los lleva a cabo, el resultado no sucederá.-

Por otro lado, constituye una tradición constante y marcada el distinguir en

doctrina la llamada culpa consciente o con representación de la denominada
culpa incosnciente o sin representación.

En tal sentido se destaca que en la imprudencia consciente, el sujeto se ha

representado precisamente el resultado de su accionar, el mismo es consciente
de que está obrando con falta de cuidado, fuera de la prudencia exigida en el
caso; el actor prevé, se representa la posibilidad de producción de la parte
objetiva del hecho típico, pero confía (no asiente) que el riesgo no se
materializará en un resultado dañoso; a diferencia del dolo eventual, no acepta
su eventual producción por confiar indebidamente, aunque con un mínimo
fundamento –equivocado y no diligente- en que se podrá evitar, esperando
entonces la no producción del resultado.- En definitiva, tal lo señalado por
Stratenwerth, el autor reconoce efectivamente el peligro creado o incrementado
por él.-

En la imprudencia inconsciente, el sujeto no tiene conciencia (representación,

previsión) de la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho, bien
porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en relación
con un hecho típico, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad y
peligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de
tipo, desconoce la presencia o concurrencia de algún otro elemento típico, vale
decir, que: “...el autor ejecuta este tipo de culpa, sin haberse representado el
resultado delictuoso de su conducta; o, cuando obra con despreocupación de las
consecuencias dañosas que puede acarrear su falta de diligencia (p.ej., Juan
retrocede rápidamente con su rodado sin fijarse previamente hacia atrás a través
de su espejo retrovisor)...” Así también se ha señalado que: “...en la culpa
inconsciente no existe ninguna especie de previsión o representación del
resultado que puede producirse como consecuencia de la acción. Pero ha de
concurrir un elemento imprescindible: esa previsión o representación ha de ser
posible dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en que actuó el autor. Sin
esa posibilidad concreta no hay culpa de ninguna clase...”
Bibliografía:

Biblioteca jurídica virtual del instituto de investigaciones jurídicas de la

UNAM.

La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente. Elmelaj

Bertona, M. T.

El dolo y el conocimiento de la antijuricidad. J. Queralt, J.

Diferencia entre dolo eventual y culpa consciente. V. Macedo Font, V.

Clases de imprudencia en Derecho Penal. Hava García, E.

El dolo: concepto, elemento y clases. Hava García, E.