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vem ser compatibilizadas com os ditames constitucio- 1. Este artigo contempla ideias expostas no livro de minha autoria adicionadas à novas constatações
sobre o tema.
nais, adotando-se uma estrutura processual que real- 2. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal. 1974. p.74.
3. Notícia veiculada dia 08.04.2015 e verificada dia 25.07.2015, em http://www.valor.com.br/politi-
ize a garantia dos direitos fundamentais do acusado e ca/3997544/justica-bloqueia-r-163-milhoes-da-queiroz-galvao
4. Notícia veiculada dia 08.04.2015 e verificada dia 25.07.2015
que se identifique com um processo penal democráti- http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2015/04/deci-
sao-arresto-queiroz-galvao.pdf
co, ou então que mudemos as nossas regras. 5. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 1993.
p.315.
Vetor de atuais discussões no âmbi- modelo “tupiniquim” formulado indícios de autoria, existência mate-
to científico e prático, o instituto da post factum. rial de uma conduta típica e alguma
delação (ou colaboração) premiada No entanto, se de um lado o perfil prova de sua antijuridicidade e cul-
está longe de ser tratado como una- do modelo é traçado em perspectiva, pabilidade.4
nimidade no ordenamento jurídico de outro, mostra-se inegável o viés Deste modo pode-se dividir a justa
pátrio, seja com relação aos seus utilitarista3 enraizado em sua polí- em uma feição positiva e outra negati-
aspectos legislativos, dogmáticos e tica criminal - de colocar os meios va. A primeira – positiva – se expressa
político-criminais, seja com relação em segundo plano como “mal ne- pela presença de prova de infração
às consequências da superação do cessário”, trazendo a finalidade da penal e, ainda, de prova de autoria.
chamado “direito penal clássico.1 obtenção da verdade real como foco A segunda – negativa – se demonstra
É verdade que o conteúdo descrito principal - fato este que explica (mas pela ausência de causas que excluam
na Lei 12.850/2013 trouxe proposta não justifica) o surgimento de alguns a criminalidade.5
de regulamentação mais abrangente parâmetros absurdos e inconstantes É claro que não é exigida prova de
acerca das hipóteses de cabimento, no âmbito da praxis. eficácia definitiva no momento do ofe-
dos aspectos procedimentais, dos Assim, de maneira específica, é ob- recimento e do recebimento da de-
requisitos de concessão e das con- jeto de breve abordagem no presen- núncia, sendo, porém exigida pro-
sequências jurídicas da delação pre- te trabalho a incongruência entre va mínima ou razoável. Como afirma
miada. pedidos de arquivamento de inves- GIANFRANCO VIGLIETTA,6 tal
No entanto, cumpre ressaltar a in- tigações preliminares e o ofereci- momento exige a presença de pro-
suficiência legislativa no que se re- mento/recebimento de denúncias va de eficácia interina ou provisória
fere à figura do delatado, o qual foi que utilizaram acordos de delação apta a embasar a atuação estatal
ignorado e tratado como mero objeto premiada (nos moldes trazidos pela tanto do ente acusatório quando do
(num provável atentado ao princípio Lei 12.850/2013) como lastro pro- ente julgador.
da dignidade)2 da relação negocial batório único. Para atingir o nível de prova interina,
entre o poder público e o delator A própria Lei 12.850, em seu artigo aquela contida num eventual acordo
(tendo em vista a sobreposição dos 4º, § 16 prevê a proibição de sen- de delação premiada deve, em uma
interesses egoísticos do pentito e dos tença penal condenatória com fun- equação matemática, equiparar-se
aspectos de “prevenção” do próprio damento exclusivo nas declarações a uma variável (“x” por exemplo), a
poder público em face da desuma- do chamado “agente colaborador”. qual, somada a outras variáveis, ca-
nização e da supressão de direitos e No entanto, ainda que haja previ- racteriza provas razoáveis do crime de
garantias do delatado). são expressa de tal norma proibitiva da sua autoria.
Assim, diante da fraqueza legislativa no tocante à condenação, surgem Tal afirmação é facilmente justificá-
do instituto e do atual momento de grandes problemas no tocante à uti- vel, pois ainda que o “delator” tenha
nebulosidade dogmática, ainda não lização de informações oriundas da que prestar informações sob o com-
é possível afirmar se tal mecanismo delação para configuração de justa promisso legal de dizer a verdade, é
negocial irá se aproximar do modelo causa ao exercício da ação penal. provável que tente explorar ao máxi-
norte americano (e a difusão do cha- Ou seja, num primeiro momento, mo a extensão de seu conhecimento
mado “plea bargaining” do ordena- para que se configure tal condição, (uma vez que estará motivado pela
mento estadunidense), do modelo mostra-se indispensável à existência contrapartida premial que lhe será
italiano (expandido com a chamada do suporte probatório mínimo que a oferecida), sendo necessária a relativi-
“operação mãos limpas”), ou de um justifique,sendo este relacionado aos zação valorativa7dos indícios colhidos.
Ao longo dos últimos dois decênios os requisitos da de- Os arestos dos Tribunais em resposta à oposição de inépcia
núncia têm sido objeto de constante discussão na esfera ou falta de justa causa compuseram standards consolidados:
dos crimes societários. A tipificação de condutas conexas a) em crimes societários não é necessária a descrição cir-
à atividade empresarial e o confronto com organizações cunstanciada de condutas e b) inexistente recurso contra a
altamente hierarquizadas onde há pulverização de funções decisão que recebe a denúncia, a oposição não se dá por
reclamam reposicionamento não ocorrido de investigação habeas corpus. Este somente cabe quando a não criminosi-
e acusação especialmente na busca da autoria infracional: dade é escandalosa ou quando a não participação é brutal-
a investigações imperfeitas se seguem acusações ineptas. mente escancarada.
É razoável afirmar que a denúncia genérica (espécie de inicial Com a licença devida aos pretórios pátrios, nesse ponto a
inepta em que se acusa membro de quadro organizacional jurisprudência deve muito à consolidação de um Estado
sem individualização da conduta) decorre da ausência de de Direito.
prova para a ação penal (justa causa). São fenômenos tão as- Frise-se que, na história recente, a acusação estatal fez op-
sociados que, nos Tribunais, há contínua confusão quanto ção inegável pela denúncia genérica. Não raro, a condição
às noções conceituais de inépcia e ausência de justa causa. de sócio ou diretor de uma organização hierarquizada se
É justificável afirmar, a propósito: a) a descrição inexata de mostra suficiente à condução do investigado à condição
condutas se liga, quase sempre, à ausência de justa causa; de réu. Tal oportunizou na jurisprudência um movimento
b) ambas derivam invariavelmente de omissões investigati- oscilante que ora, mais, admite a denúncia genérica, ora,
vas no tocante à autoria. menos, a nega e ora aceita que a peça possa ser mais ou
Diante disso se mostra altamente censurável tanto a ati- menos genérica.
vidade estatal acusatória quanto a julgadora: ambas, de- Contudo, insista-se: a validade da denúncia e sua aptidão
satentas, validam falhas investigativas quanto à autoria e para sustentar o processo impõem que a conduta de cada
permitem a abertura de processos sem prova mínima e/ acusado seja individualizada e circunstanciada. Caso con-
ou sem descrição adequada da conduta. Instaura-se um trário, violam-se princípios constitucionais, entre eles o da
ciclo automático e vicioso do qual decorrem processos ver- dignidade humana.
dadeiramente kafkianos: em grandes grupos empresariais O princípio destacado é no plano jurídico-normativo o nú-
dirigentes ou sócios são processados sem que sequer se cleo gravitacional da estrutura do Estado de Direito demo-
especifique em que unidade empresarial ocorreu a infra- crático dialogando com os direitos fundamentais.1 Assim,
ção; diretores altamente graduados respondem a processos deve ser obedecido sem exceções no processo penal, pois,
atinentes à omissão de pagamento de tributos cuja forma dirigindo-se vigorosamente à tutela das liberdades, impõe
de apuração e recolhimento ignoram, etc. A busca de cor- seus influxos na garantia da liberdade física limitada por
reção em instâncias superiores encontra sempre um órgão processos indevidos.
jurisdicional tendente a devolver o feito à instância inicial. Importante referencial de concretização do princípio foi
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concebido por DÜRIG, na fórmula minimalista do homem O STF já decidiu sobre a ofensa ao princípio em destaque
objeto: há ofensa a ele toda vez que o homem não é tratado nas denúncias genéricas, atestando-a. Veja-se trecho do
como sujeito de direitos e, sim, como objeto 2. E, claro, quan- voto do relator:
do a denúncia é genérica e não fundada em prova razoá-
vel, o acusado não é sujeito. Da mesma forma quando o “O mencionado princípio veda a “utilização ou trans-
juiz, após tal denúncia, autoriza a abertura de processo, formação do homem em objeto dos processos e ações
coisifica o imputado. estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito
Importa ressaltar que a acusação formal somente é válida e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou
quando explicita o fato com as suas circunstâncias. Para humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º
que não se objetize o acusado, atentando contra a sua dig- da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a
nidade, é necessário que a conduta seja descrita pormeno- submissão do homem a um processo judicial indefini-
rizadamente. Não é suficiente o apontamento da função do e sua degradação como objeto do processo estatal
exercida ou do cargo ocupado. Estes não funcionam como atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva
instrumentos automáticos de presunção de prática infra- (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade hu-
cional. mana”. 5
A acusação penal, se sabe, é danosa ao imputado, seja pela Ainda das lições de KNOPFHOLZ se extrai constata-
exposição diante da comunidade, seja pela limitação da li- ção que não pode escapar ao órgão acusatório e ao julga-
berdade, ainda que, ao final, haja absolvição. O fato de ser dor quando confrontados com a possibilidade de abertura
acusado, por si só, impõe imensa carga de valoração nega- de processo: “É certo concluir que toda acusação traz con-
tiva cujo enfrentamento às vezes é insuportável, sobretu- sigo uma carga de dor ou sofrimento que nenhuma sen-
do quando a acusação é injusta. Mostra-se grandemente tença consegue aplacar”.6 Mesmo que a decisão, ao final,
aflitiva a ação penal desmotivada, sem fundamento e com seja absolutória.
acusações vagas.3 1. VELOSO, Roberto C. Dignidade da pessoa humana e a ação pe-
Portanto, qualquer limitação injustificada de direi- nal nos crimes contra a ordem tributária. Em http://jus.com.br/arti-
tos do imputado viola a dignidade humana, pois gos/31410/a-dignidade-da-pessoa-humana-e-a-acao-penal-nos-crimes-con-
tra-a-ordem-tributaria#ixzz3fP1T6dzk. Acesso em 28/08/2015.
nega a ele o tratamento devido ao sujeito de direitos. Tal 2. A propósito, SARLET, Ingo W. As Dimensões da Dignidade da Pes-
cerceamento, evidentemente, se encontra presente na de- soa Humana: Construindo uma Compreensão Jurídico-constitu-
cional Necessária e Possível, in Dimensões da Dignidade, org. Ingo W.
núncia genérica e na ação penal sem justa causa. Sarlet. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, pp. 33-37.
A denúncia genérica é inaceitável, pois, conforme KNOP- 3. VELOSO, Roberto C. art. e loc. cits.
FHOLZ 4 confronta a dignidade humana em razão de que 4. KNOPFHOLZ, Alexandre. A denúncia genérica nos crimes econô-
micos. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. p. 150.
entre os denunciados pode existir quem não guarde rela- 5. STF - HC n. 85.327/SP - Rel. Min. Gilmar Mendes. J. em 15.08.2006 – DJ
ção com o fato delituoso e nela esteja apenas porque seu de 20.10.2006.
nome consta do contrato social de uma empresa. 6. Op. e p. cits.
Desde os tempos mais remotos o Estado mantém vigilância como crime (econômico) tributário aduaneiro, explicitan-
sobre as atividades aduaneiras, criminalizando condutas do os inúmeros atos administrativos que evidenciaram ao
relacionadas à importação ou exportação de mercadorias longo dos anos a natureza tributária do delito em questão.2
proibidas (contrabando) e à não realização do pagamento Assim é que a opção do legislador por incluir as duas figu-
total ou parcial de direito ou imposto pela entrada, saída ras em um único tipo, que prevaleceu na reforma penal de
ou consumo de mercadorias permitidas (descaminho).1 E 1940, mostrou-se equivocada e uma alteração legislativa
apesar da evidente distinção entre uma conduta e outra, capaz de corrigir o erro se fazia necessária e vinha sen-
na legislação brasileira, desde o Código Criminal do Im- do reivindicada pela doutrina. Nesse cenário, foi editada a
pério (1830), contrabando e descaminho vinham sendo Lei n.º 13.008/2014 que, com a pretensão de solucionar o
tratados como se tivessem o mesmo significado, que não problema, limitou-se cindir o tipo em dois e, com pequenas
têm. Gustavo Britta SCANDELARI, aliás, tratou de expor alterações, manteve o descaminho no art. 334 do Código
com brilhantismo as diferenças ao classificar o descaminho Penal (e ainda dentro do capítulo que versa sobre os Crimes
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SOBRE O CONCEITO DE DIREITO PENAL ECONÔMICO E OS
CRITÉRIOS DE DEFINIÇÃO DE CRIME ECONÔMICO.
Diante da necessidade de definição do espaço de tutela pe- que “dentro do gênero “Direito Penal Econômico” gravi-
nal sobre a esfera econômica, muitos autores tentam apre- tam as mais variadas espécies segundo as preferências se-
sentar um conceito de Direito Penal Econômico e de delito mânticas dos escritores”,11 razão pela qual “a tentativa de
econômico. Assim, apura-se a existência de duas grandes precisar conceitualmente a natureza, o objeto e os fins da
correntes: uma defensora de um conceito restrito, outra disciplina traduzem esforços permanentes da doutrina”.12
defensora de um conceito amplo. Por isso, Carlos Martínez-Buján Pérez classifica os delitos
Para a primeira, são delitos econômicos as “infrações que econômicos como um grupo com características distintas
atentam contra a atividade interventora e reguladora do das demais modalidades incriminadoras. Segundo este au-
Estado na economia”.2 Em outras palavras, no sentido res- tor, para que um delito seja considerado socioeconômico,
trito, os delitos econômicos são aqueles que afetam os obje- é preciso o preenchimento de elementos inerentes a esta
tivos estatais de planificação econômica.3 Francisco Muñoz natureza socioeconômica.13
Conde critica este conceito ao afirmar que ela não pro- O primeiro deles, considerado pelo autor como critério
tegeria a livre concorrência, as relações de consumo e o fundamental e inescusável, é a natureza supraindividual
sistema financeiro.4 (ou coletiva) dos bens jurídicos, a qual se comprova pelos
Por sua vez, para a corrente ampla, o Direito Penal Eco- “motivos e razões que influenciam a decisão do legislador
nômico contempla “o conjunto de normas jurídico-penais de outorgar-lhes a classificação penal”,14 afastando desta es-
que protegem a ordem econômica entendida como regula- fera os delitos patrimoniais clássicos15 e os delitos que tem
ção jurídica da produção, distribuição e consumo de bens conteúdo econômico, mas se direcionam à tutela de outros
e serviços”.5 Essa amplitude é fruto da própria evolução bens jurídicos, como a apropriação indébita de recursos
econômica, a qual exigiu um conceito que cumprisse um públicos.16
papel aglutinante.6 O segundo critério é a exigência dos delitos socioeconômi-
Contrário a essa corrente ampla do Direito Penal Econô- cos se apresentarem como complementares, isto é, são de-
mico, Esteban Righi afirma que tal concepção possui con- litos que “pressupõem a existência de um ilícito extrapenal
sequências negativas inevitáveis, tais como: a) a dificuldade (administrativo, tributário, civil, mercantil ou trabalhista),
para delimitar o âmbito da disciplina; b) a dificuldade de com relação ao qual o Direito Penal tem a teórica mis-
precisar a noção do que se deve entender por delito eco- são de reforçar sua tutela”.17 O terceiro elemento está vin-
nômico; c) a dificuldade de se definir o delito como uma culado ao aspecto processual, o qual encontra obstáculos
infração que ao afetar um bem jurídico patrimonial indi- característicos nesta esfera como a grande complexidade
vidual lese ou exponha a perigo, em segundo plano, a re- que apresentam os fatos objeto de investigação judicial e as
gulação jurídica da produção, distribuição e consumo de dificuldades jurídicas e econômicas da matéria.18
bens e serviços.7 O quarto requisito é o critério criminológico do agente
Raúl Cervini afirma que, embora o conceito amplo de destes delitos, por isso o autor dos crimes socioeconômicos
Direito Penal Econômico perca em precisão conceitual, sempre deterá algumas características pessoais peculiares
ele ganha em importância quantitativa.8 Assim, ao definir e, geralmente, vinculadas a um específico modus operandi.19
amplamente o Direito Penal Econômico como a “regula- Os critérios criminológicos apontam que os delitos so-
ção jurídica da produção, distribuição e consumo de bens cioeconômicos têm como característica o desconhecimen-
e serviços” 9 apresenta três características essenciais dessa to dos efeitos prejudiciais que suas condutas originam,
perspectiva: a primeira corresponde ao próprio conceito além do fato de que o criminoso, na linha de Sutherland,
de Direito Penal Econômico já apresentado. A segunda detém um status elevado.20 O último requisito traçado por
demonstra que essa concepção extensiva coloca como pri- Martínez-Buján Pérez delimita a execução das condutas
meiro objeto de proteção os interesses patrimoniais cujo por meio de uma empresa ou em benefício desta.21 Acerca
titular poderia ser o Estado ou os particulares. A terceira deste último requisito, tem-se a necessidade de diferenciar
consequência corresponde ao fato de que os interesses co- as expressões “criminalidade da empresa” e “criminali-
letivos ou supraindividuais relacionados com a regulação dade na empresa”. A segunda expressão “afeta bens ju-
econômica do mercado seriam protegidos de forma secun- rídicos avessos ao sistema econômico. Citem-se os delitos
dária ou subsidiária.10 cometidos pelos servidores da empresa contra o próprio
Diante dessas ponderações, apura-se que, independente da estabelecimento empresarial, crimes estes que podem ser
corrente que se adote, é possível apurar incongruências e enquadrados totalmente nos delitos comuns”.22 Por outro
acertos em ambos os conceitos. René Ariel Dotti afirma lado, a primeira expressão serve de critério identificador