DERECHO FINANCIERO.

Carrera de Derecho Universidad San Sebastián.

Prof.: LL. M. Christian Allen Rojas.

El objetivo del presente curso consiste fundamentalmente en comprender el

funcionamiento del mercado de capitales, como fuente de financiamiento de la empresa.
En efecto,
Las empresas tienen necesidades constantes de fondos, los que obtienen a partir de
tres fuentes externas:
I.- A través de una institución financiera que capta ahorros y los transfiere a los que
necesitan tales fondos (Bancos).
II.- A través de los mercados financieros, foros organizados en los que proveedores y
solicitantes de diversos tipos de fondos realizan transacciones.
III.- A través de la colocación privada (Préstamos de privados).

En el presente curso analizaremos las dos primeras.

En términos genéricos, ambas fuentes de financiamiento pueden englobarse dentro
de un solo concepto: El Mercado de Capitales, que podemos definir como:

“Aquél en que se coordinan la oferta y la demanda de capital financiero en sus

más variadas formas. Lo anterior implica la existencia de demanda y oferta de dicho
capital, esto es, dinero y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios
especializados, regulados y controlados”.

A su turno, siguiendo la clasificación de la que hablábamos en un principio, el

Mercado de Capitales puede clasificarse en Mercado de Dinero y Mercado de Valores.

Mercado de Dinero: “Aquél donde existen oferentes y demandantes de dinero,

asignándose dicho recurso por los intermediarios bancos e instituciones financieras”.
En esta sublclasificación encontramos a los bancos e instituciones financieras
afines.

Mercado de Valores: “Aquél en el que se ofrece y demanda todo tipo de valores

mobiliarios, y la función principal que tiene es la de lograr que los oferentes de valores
logren captar dichos recursos y, a su vez, permitir que los inversionistas tengan un
amplio y variado portafolio de inversiones. En este mercado los intermediarios son los
corredores de bolsa y los agentes de valores”.
Esta subclasificación se refiere esencialmente al financiamiento de las empresas que
se lleva a cabo a través de la venta de acciones, bonos y títulos afines, y que tiene lugar
habitualmente en las bolsas de valores. Corresponde a la segunda forma de financiamiento.

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 Respecto del Mercado de Dinero, podemos adelantar que las instituciones
bancarias sirven como intermediarios al canalizar los ahorros de los individuos, empresas y
gobiernos hacia préstamos o inversiones. Muchos bancos pagan directa o indirectamente
intereses sobre fondos depositados a los ahorrantes. Otros proporcionan servicios a cambio
de una comisión (por ejemplo, las cuentas de cheques por las cuales los clientes pagan
cuotas de servicios). Algunas instituciones bancarias aceptan depósitos de ahorros de
clientes y prestan este dinero o a otros clientes o empresas; otras invierten los ahorros de
clientes en activos productivos, como bienes raíces o acciones y bonos, y algunas hacen
ambas cosas. El gobierno exige a las instituciones financieras que operen dentro de las
normas reguladoras establecidas.

Los proveedores clave de fondos para los bancos y los solicitantes clave de fondos
de tales instituciones son individuos, empresas y gobiernos. Los ahorros que los
consumidores individuales colocan en los bancos proporcionan a éstos una gran parte de
sus fondos. Pero los individuos no sólo proporcionan fondos a los bancos, sino también
solicitan fondos de ellos en forma de préstamos.
Sin perjuicio de ello, los individuos considerados como grupo son, en general, los
proveedores netos de las instituciones bancarias: ahorran más dinero del que piden en
préstamo.
Las empresas de negocios también depositan parte de sus fondos en las instituciones
financieras, sobre todo en cuentas de cheques en diversos bancos comerciales. Del mismo
modo que los individuos, las empresas solicitan fondos en préstamo de estas instituciones,
pero las empresas son solicitantes netos de fondos: piden en préstamo más dinero del
que ahorran.
Los gobiernos mantienen también depósitos de fondos temporalmente inactivos,
ciertos pagos de impuestos y pagos de Seguridad Social en bancos comerciales. No piden
fondos en préstamo directamente de instituciones financieras, aunque por la venta de sus
títulos de deuda a diversas instituciones, los gobiernos solicitan préstamos indirectamente
de ellas. El gobierno, al igual que las empresas, es por lo regular un solicitante neto de
fondos: generalmente pide en préstamo más dinero del que ahorra.

Los Mercados de Valores:

Son foros en los que proveedores y solicitantes de fondos realizan negocios
directamente. En tanto que en el mercado de dinero, los préstamos y las inversiones de
instituciones se realizan sin el conocimiento directo de los proveedores de fondos
(ahorrantes), los proveedores de los mercados de valores saben dónde se han prestado e
invertido sus fondos.

Sin perjuicio de lo anterior, también se ha sostenido que las transacciones en

instrumentos de deuda a corto plazo, o valores negociables, se llevan a cabo en el mercado
de dinero. En cambio, los valores a largo plazo (bonos y acciones) se negocian en el
mercado de valores.

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FUNCIONES DEL MERCADO DE CAPITALES:
I.- Hace posible el ahorro.
II.- Permite distinguir unidades económicas con déficit y unidades económicas con
superávit.
III.- Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una función más
especializada en la materia.
IV.- Asigna eficientemente los recursos.

En el presente curso veremos, entonces, estas dos formas de financiamiento (mercado de

dinero y mercado de valores) en las siguientes unidades:

MERCADO DE VALORES:
Unidad Temática 1. “Mercado de Valores”.

MERCADO DE DINERO:
Unidades Temáticas 2. “Nociones de Derecho Bancario” y 3. “Operaciones
Contractuales de Carácter Financiero”.

UNIDAD TEMÁTICA 1. MERCADO DE VALORES.

El mercado de valores es un mercado que permite realizar transacciones a
proveedores y solicitantes de fondos a largo plazo. Están incluidas las emisiones de valores
de empresas y gobiernos. La columna vertebral del mercado de valores está integrada por
las diversas bolsas de valores que proporcionan un foro para las transacciones de bonos y
acciones.
Los valores clave del mercado de valores son los bonos (deuda a largo plazo) y
tanto las acciones comunes como las preferentes (patrimonio o propiedad).
Los bonos son instrumentos de deuda a largo plazo que usan las empresas y el
gobierno para recaudar grandes sumas de dinero, por lo general de un grupo diverso de
prestamistas. Los bonos corporativos pagan intereses a una tasa de interés cupón
establecida. Tienen un vencimiento prolongado (En los Estados Unidos inicialmente de 10
a 30 años) y un valor a la par, o nominal, que debe reembolsarse al vencimiento (De 1000
dólares en EE.UU.).
Las acciones comunes son unidades de propiedad o patrimonio de una corporación.
Los accionistas comunes ganan un rendimiento al recibir dividendos (distribuciones
periódicas de ganancias) u obtener aumentos del precio de las acciones.

PAPEL DE LAS BOLSAS DE VALORES:

Las bolsas de valores crean mercados líquidos continuos en los que las empresas
obtienen el financiamiento necesario. También crean mercados eficientes que distribuyen

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fondos a los usos más productivos. Esto es especialmente cierto para valores que se
negocian activamente en bolsas de valores importantes, donde la competencia entre
inversionistas que incrementan al máximo la riqueza determina y anuncia los precios
considerados como los más cercanos a su valor verdadero.
El precio de un valor está determinado por la demanda y la oferta del valor. El
mercado competitivo creado por las principales bolsas de valores ofrece un foro en el que
los precios de las acciones se ajustan continuamente a la oferta y la demanda cambiantes.

1.- INTRODUCCIÓN: EL PROCESO AHORRO- INVERSIÓN.

El flujo ahorro-inversión es la transferencia de recursos entre oferentes (ahorrantes)
y demandantes de fondos (inversionistas). Este flujo es lo que permite el desarrollo
económico, al poner los recursos al servicio de las inversiones productivas.
La diferencia entre los ingresos y los gastos de consumo de una persona o de una
familia se llama ahorro. El ahorro ayuda a proteger el nivel de vida de las personas ante
situaciones de pérdida de ingresos o posibles reducciones en el ingreso futuro, como la
cesantía; o ante el aumento imprevisto de los gastos debido, por ejemplo, a una
enfermedad. Permite también un consumo más estable en el tiempo, mejorar el ingreso
futuro acumulando capital hoy y prever posibles mayores gastos futuros, como por ejemplo
la educación de los hijos. Además, el ahorro permite acceder a bienes que tienen un costo
importante en relación con el ingreso personal o familiar sin recurrir al endeudamiento.
Una vez que se ha logrado formular un plan de ahorro con un propósito
determinado, se requiere invertir el dinero ahorrado con el fin de obtener una ganancia y, de
esa forma, proteger su poder adquisitivo respecto de la inflación y hacer que logre una
cierta rentabilidad.
Es importante tener en cuenta que una inversión sólo es exitosa cuando satisface los
objetivos de quien la realiza, por lo que al momento de elegir dónde invertir, es necesario
considerar cuál es el riesgo que se está dispuesto a asumir y la rentabilidad que se espera
obtener.
Es importante tener en cuenta que habrá períodos en que se pueden aprovechar
buenas oportunidades de inversión y otros en que el mercado no será especialmente
atractivo para las inversiones, lo que a la larga permite compensar las fluctuaciones y
obtener retornos más estables. Por esta razón, si tiene un horizonte de ahorro de largo plazo
y no le gusta correr riesgos, es recomendable que ahorre periódicamente e invierta de
manera constante.
Para tomar una buena decisión es necesario informarse acerca de las alternativas de
inversión para poder comparar la rentabilidad que ofrecen, el riesgo, las facilidades para
rescatar su ahorro, los costos de administración y transacción involucrados, entre otras
consideraciones. Existen variadas opciones para obtener la información que se necesita, a
través de instituciones financieras como administradoras de fondos, corredores de bolsa,
agentes de valores, compañías de seguros, bancos y reguladores, por mencionar algunas; la
que pueden otorgar información sobre los portafolios de inversión que ofrecen, los tipos de
instrumentos en que invierten, los horizontes de tiempo de sus inversiones, etc. Antes de

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invertir debe tenerse claro cuáles son sus objetivos y qué es lo que se quiere obtener con
este ahorro. Por ejemplo, si se quiere ahorrar dinero para las próximas vacaciones o para
arreglar la casa, se está pensando en objetivos de corto plazo. En cambio, si los objetivos
tienen que ver con reunir el pie para comprar una casa, con el financiamiento de la
educación futura de los hijos o ahorrar para mejorar las condiciones de jubilación, se trata
de objetivos de mediano o largo plazo.

Ahorro: Es la diferencia entre los ingresos y los gastos de consumo de una

persona o una familia. El ahorro ayuda a proteger el nivel de vida de las personas ante
situaciones de pérdida de ingresos o posibles reducciones en el ingreso futuro, como la
cesantía o ante el aumento imprevisto de los gastos, por ejemplo debido a una enfermedad.
Además, el ahorro permite acceder a bienes que tienen un costo importante en relación con
el ingreso personal o familiar, sin recurrir al endeudamiento.

Rentabilidad: Es la capacidad de un instrumento de inversión de generar

ganancias o rendimiento futuro. Dependiendo del instrumento en el que se invierta
(deuda o capitalización) y de la estrategia de inversión, estos rendimientos pueden ser
significativos, modestos o pueden no producirse y significar la pérdida del capital invertido.
Esta incertidumbre se conoce como el riesgo de la inversión. Tasa de retorno obtenida de
una inversión en un valor específico o de algún título.

Los factores que hacen propender al ahorro son los siguientes:

I.- La seguridad.
II.- La expectativa de ganancia.
III.- La disponibilidad de los recursos.
IV.- La liquidez, y
V.- La tributación.

2.- ELEMENTOS DEL MERCADO DE VALORES.

El Mercado de Valores opera como cualquier otro mercado en el que se transan
bienes, sólo que en este caso se trata de instrumentos financieros. La demanda y la oferta se
producen en un lugar de intercambio llamado mercado, en el que la compra y venta se
puede realizar a través de intermediarios, ya sea en una Bolsa o fuera de ella, y en otros
casos entre las partes interesadas. Los inversionistas (personas o sociedades) buscan los
instrumentos financieros que les reporten la mayor rentabilidad posible de acuerdo al riesgo
que estén dispuestos a asumir.
Los emisores de títulos requieren de capital para financiar sus proyectos. Para reunir
estos recursos pueden utilizar la vía de ofrecer valores (acciones, bonos, etc.) a los
inversionistas. Los demandantes de valores pretenden realizar una inversión mediante la
adquisición de uno de estos títulos, lo cual es también una forma de ahorro.

Entonces:
Los inversionistas y los emisores se encuentran en el Mercado de Valores.

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 Los Emisores de Valores ofrecen valores (acciones, bonos, cuotas de fondos
mutuos, etc) para su venta en el mercado.
Los Demandantes de Valores son personas o instituciones que desean obtener
ganancias mediante la adquisición de instrumentos de inversión.

Existen también las denominadas instituciones dedicadas a la Intermediación de

Valores: se encuentran en esta categoría, los Intermediarios de Valores, las Operaciones de
intermediación y las Sociedades de Apoyo a la Intermediación.

Otros intervinientes son los Reguladores y fiscalizadores: supervisan que las

actividades y participantes del mercado de valores operen dentro del marco legal y demás
normativa reglamentaria que les sea aplicable.

También, las Entidades de apoyo a la información, que contribuyen con la

fiscalización, mediante la revisión de la información financiera de las sociedades.

3.- LOS INTERMEDIARIOS DE VALORES.

1.- Las Bolsas de Valores: Están reguladas por la ley 18.045 de Mercado de
Valores y por la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Podemos definirlas como las
entidades que tienen como rol permitir a sus miembros los medios necesarios para que
puedan realizar las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos de
subasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación
de valores, de conformidad a la ley.
Están sometidas a la fiscalización de la SVS.
Tienen un papel importante en el mercado de valores, ya que deben reglamentar la
actividad de los corredores de bolsa y garantizar la existencia de un mercado en un
ambiente de equidad, competencia, orden y transparencia.

2.- Los corredores de bolsa: Se trata de intermediarios de valores que asumen

operaciones de corretajes de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios
que actúan a través de una bolsa de valores y como corredores que son, ponen en
contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Para desarrollar su actividad
requieren estar inscritos en los registros que para tal efecto lleva la SVS.
Para poder actuar como corredor de bolsa se requiere adquirir, a lo menos, una
acción de la Bolsa de Valores.

3.- Los Agentes de Valores: Son aquellos intermediarios de valores que se

dedican al corretaje de los mismos y que actúan fuera de la bolsa de valores,
quedando bajo la fiscalización de la SVS, para lo cual deben encontrarse inscritos en
los registros que, al efecto, lleva la citada entidad.

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4.- MARCO JURÍDICO DEL MERCADO DE VALORES.
La normativa aplicable en nuestro país está dada por la ley 18.045, sin perjuicio de
la aplicación de otros cuerpos legales, tales como el D.L. 3.500 que crea el nuevo sistema
de pensiones, la ley 18.657 que crea el fondo de inversión del capital extranjero, la ley
18.815, que crea los fondos de inversión y el D.L. 1.019 de 1979, que crea los fondos
mutuos.

5.- LOS VALORES.

Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de dinero que
pueden ser transados en el Mercado de Valores y que podemos agrupar en las siguientes
categorías:
I.- Instrumentos representativos de propiedad: Son aquellos en que se representa
una parte alícuota del capital de una compañía y, a través de ellos, las empresas pueden
reunir importantes cantidades de recursos para efectuar una inversión. Esencialmente los
instrumentos representativos de propiedad son las acciones de la sociedad anónima.
II.- Instrumentos representativos de deuda: Se les llama bonos y son títulos de
crédito a un plazo determinado emitidos por el Estado o una empresa, y colocados en el
mercado a fin de obtener recursos de los inversionistas. Aquí, el que adquiere estos títulos
no pasa a ser dueño de una parte alícuota de la sociedad, sino que los adquiere para alcanzar
una rentabilidad fija.
III.- Instrumentos derivados: Son aquellos que representan obligaciones o
alternativas de compra o venta en época futura. Los más conocidos son los futuros u
opciones que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a precios
preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse de las fluctuaciones de
precios de los valores. Sin perjuicio de ello, estos instrumentos se negocian directamente
con los bancos y no en las bolsas de valores.

La ley 18.045 sobre Mercado de Valores da numerosas definiciones de conceptos

relevantes en la materia. Tales son:
i.- Valores: Es cualquier título transferible, incluyendo acciones, opciones a la
compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de
ahorros, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión (Art. 3°).
Este concepto engloba a cualquier título que contenga una obligación de pago en el
futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la ley 18.045 se aplicará sólo respecto
de los valores que sean de oferta pública, quedando excluidos de su regulación los que se
emiten en transacciones privadas.

ii.- Oferta Pública de Valores: (Art. 4°) es aquélla dirigida al público en general o
a ciertos sectores o grupos específicos de éste. La oferta pública de valores representativos
de deuda superior a un año sólo se podrá efectuar mediante bonos en las condiciones que
señala la ley.

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 iii.- Mercado de Valores Secundario Formal: (Art. 4° bis letra a)); es aquél en
que los compradores y los vendedores están simultánea y públicamente participando en
forma directa o a través de un agente de valores o corredores de bolsa en la determinación
de los precios de los títulos que se transan en él, siempre que se publiquen diariamente el
volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a
número de participantes, reglamentación interna y aquellos tendientes a garantizar la
transparencia de las transacciones que se efectúen, establecidas por la Superintendencia de
Valores y Seguros.

iv.- Mercado Informal: Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es
aquél formado por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan
operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar estas transacciones
más que como operaciones esporádicas.

v.- Accionista Minoritario: (Art. 4° letra d)), es toda persona que por sí sola o en
conjunto con otras, con las que tenga un acuerdo de actuación conjunta, posea menos del
10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no
le permita designar un director.
Del concepto transcrito surge que el accionista minoritario, para la ley, cumple con
tres requisitos: Uno positivo: Que tenga acuerdo vigente de actuación conjunta con otros
accionistas, y dos negativos: que no posea el 10% o más de las acciones con derecho a voto
y que no pueda designar un director de la sociedad.

vi.- Accionista Mayoritario: La ley no lo define, pero a contrario censu puede

entenderse que (Art. 4° letra d) y Art. 12 ley 18.045) son las personas que directamente o a
través de terceros (sean éstos personas naturales o jurídicas) posean el 10% o más del
capital suscrito de una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de
Valores o que a causa de una adquisición lleguen a tener dicho porcentaje.

vii.- Intermediarios de Valores: Del título VI de la ley 18.045 es posible

conceptualizarlos como las personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones
de corretaje de valores. Se distinguen, en este caso, a los corredores de bolsa que son los
que actúan como miembros de una bolsa de valores y, por otra, a los agentes de
valores que son aquellos que operan fuera de la bolsa, debiendo ambos, eso sí,
inscribirse en los registros que al efecto lleva la Superintendencia de Valores y
Seguros. Los bancos tienen dentro de sus atribuciones poder para desarrollar esta actividad,
por lo cual no deben inscribirse.

viii.- Inversionistas Institucionales: Son aquellos que comúnmente vienen a

colocar recursos en este mercado, adquiriendo los papeles que en él se transan. La ley
19.301 vino a introducir este concepto al actual Art. 4° bis letra e), señalando que son tales
los bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, entidades nacionales de

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reaseguro y administradoras de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversión de
capital extranjero, inversiones, fondos mutuos, etc.)
Tienen asimismo dicho carácter, las entidades que señale la Superintendencia de
Valores y Seguros, según normas de carácter general, y que cumplan con los siguientes
requisitos copulativos:
1.- El giro principal de dichas entidades debe ser la realización de
inversiones financieras o en activos financieros con fondos de terceros, y
2.- El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras
características, permita calificar de relevante su participación en el mercado.

ix.- Grupo Empresarial: El artículo 96 de la Ley señala que es el conjunto de

entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o
responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de
sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éste, o que
existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición
de valores que emiten.
El mismo artículo 96 señala que forman parte de un mismo grupo empresarial una
sociedad y su controlador, las sociedades que tienen un controlador común y éste último y
toda entidad que determine la Superintendencia, conforme los criterios que señala el mismo
artículo.

x.- Bolsa de Valores: Según el Art. 38 de la Ley 18.045, son entidades que tienen
por objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades
de intermediación de valores que procedan, conforme a la ley.

6.- PRINCIPIOS ORDENADORES DE LA LEY 18.045.

I.- Existencia de un Registro de Valores. El órgano estatal encargado de la

regulación del mercado de valores es la SVS, la que llega un registro de valores, el que es
público y en el cual se deben inscribir:
a.- Los emisores de valores de oferta pública.
b.- Las acciones de sociedades anónimas abiertas.
c.- Los valores que sean objeto de oferta pública.
d.- Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente así lo soliciten.
En mérito de lo expuesto, para efectuar oferta pública de valores es necesario, en
primer lugar, que los emisores de valores se inscriban en el citado registro, como asimismo,
se deben inscribir los valores que ofertan. La exigencia de inscripción de los emisores y los
valores que emiten y ofertan, está establecida a efectos de llevar un control de la actividad
y, esencialmente, cautelar el riesgo de los títulos. A través de esta obligación que recae

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sobre los emisores y sus títulos, se viene a delimitar quiénes y qué instrumentos se pueden
transar en el mercado.

II.- Información Continua y Reservada. (Art. 9) El emisor que se inscribe en el

Registro de Valores asume la obligación de divulgar veraz, suficientemente y
oportunamente toda la información esencial respecto a sí mismo, de los valores ofrecidos y
de la oferta.
Por otra parte, el Art. 10 de la Ley establece que las entidades inscritas en el
Registro de Valores deberán proporcionar la información que establece la ley a la
Superintendencia y al público en general con la periodicidad, publicidad y en la forma que
la Superintendencia determine por norma de carácter general.
Agrega que estas mismas entidades deberán divulgar en forma veraz, suficiente y
oportuna todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios al
momento que él ocurra o llegue a su conocimiento, siendo de responsabilidad del directorio
de cada entidad adoptar una norma interna que contemple los procedimientos, mecanismos
de control y responsabilidades que aseguren dicha divulgación.
Sin perjuicio de ello, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en
ejercicio de la sociedad, podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o
antecedentes que se refieran a negociaciones aún pendientes, que de conocerse podrían
perjudicar el interés social. Para el caso de que se trate de emisores no administrados por un
directorio u otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por todos los
administradores.
Este tipo de decisiones debe ser comunicado a la Superintendencia al día siguiente a
su adopción por los medios tecnológicos que habilite la Superintendencia.

La ley también sanciona a los que dolosa o culpablemente califiquen o concurran

con su voto favorable a declarar como reservado un hecho o antecedente, de aquellos a que
se refiere el inciso tercero del Art. 10, señalando que responderán en la forma y términos
establecidos en el artículo 55 de esta ley.

III.- Actividades prohibidas. (Art. 52 y 53 ley 18.045). Estas normas señalan qué
actividades no pueden llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercado de
Valores. Tales son:
a.- Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar
anticipadamente los precios. Excepcionalmente podrán efectuarse operaciones con los
objetos antes expresados, cuando se trate de llevar adelante una oferta pública de valores
nuevos o que recién se incorporan al mercado, conforme a las normas que sobre el
particular emita la Superintendencia de Valores y Seguros.
b.- Se prohíbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre valores, ya sea en
el mercado de valores o en negociaciones privadas.
c.- El artículo 53 de la ley prohíbe las transacciones o inducción, o intento de
inducción a la compra o venta de los valores, regidos o no por la ley 18.045, a través de
prácticas o artificios engañosos o fraudulentos.

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 En caso de transgresión de estas prohibiciones, la ley establece sanciones civiles y
penales.

IV.- Información en la obtención de control. El Art. 54 de la Ley señala que

cuando una o más personas, directamente o a través de sociedades filiales o coligadas,
pretendan obtener el control de una sociedad anónima sometida a la fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros, deberá previamente informar tal propósito al
público en general.
Para tales fines, se deberá enviar una comunicación escrita en tal sentido a la
sociedad anónima que se pretende controlar, a las sociedades que sean controladoras y
controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener, a la Superintendencia y a las
bolsas en donde transen sus valores. Con igual objeto, se publicará un aviso destacado en 2
diarios de circulación nacional y en el sitio en Internet de las entidades que pretendan
obtener el control, de disponer de tales medios.
La comunicación y la publicación antes mencionadas deberán efectuarse, a lo
menos, con diez días hábiles de anticipación a la fecha en que se pretenda perfeccionar los
actos que permitan obtener el control de la sociedad anónima respectiva y, en todo caso, tan
pronto se hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr su control o tan pronto se
haya entregado información o documentación reservada de esa sociedad. El contenido de la
comunicación y de la publicación será determinado por la Superintendencia, mediante
instrucciones de general aplicación y contendrá al menos, el precio y demás condiciones
esenciales de la negociación a efectuarse.

V.- Responsabilidad y sanciones. Los Arts. 55 a 63 de la ley 18.045, tratan esta

materia, estableciendo responsabilidades de aquellos que mediando dolo o culpa infringen
los términos de la ley.

VI.- Publicidad, propaganda y difusión. Se establece por la Ley que la publicidad,

propaganda y difusión que por cualquier medio hagan las personas vinculadas con la
emisión o colocación de valores, no podrá contener declaraciones, alusiones o
representaciones que puedan inducir a error, equívocos o confusión al público, en relación a
naturaleza, precios, rentabilidad, rescate, liquidez, garantías y cualquier otra característica
de los valores (Art. 65).

VII.- Registro público. La SVS es el órgano que lleva un registro público de los
directores, administradores y liquidadores de las entidades sujetas a fiscalización (Art. 68).

VIII.- Regulación de los bancos e instituciones financieras. La SBIF es el órgano

encargado de la fiscalización del cumplimiento de las normas de la ley 18.045, en relación
a los bancos e instituciones financieras, teniendo presente que la participación de estas
entidades en el mercado de valores se rige por el DFL N° 3 (Art. 69).

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7.- SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS.

Es un servicio público que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio

de Hacienda. Su función principal es la fiscalización de las entidades y actividades que
participan de los mercados de valores y de seguros en Chile, velando porque las
personas e instituciones que participan en ellos cumplan con las leyes, reglamentos,
estatutos y otras disposiciones que rigen su funcionamiento.
El jefe superior del Servicio es el Superintendente de Valores y Seguros, que es
nombrado por el Presidente de la República, a quien le corresponde la representación legal,
judicial y extrajudicial de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Funciones:
En el ejercicio de sus funciones de fiscalización de las personas e instituciones que
participan en los mercados de valores y seguros, como también de aquellas entidades que
por leyes especiales se les ha encomendado su supervisión, le corresponde, entre otras
atribuciones:
I.- Interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y disposiciones de
competencias del Servicio.
II.- Dictar normas e impartir instrucciones a las entidades supervisadas.
III.- Atender consultas e investigar las denuncias o reclamos que formulen los
accionistas, inversionistas y otros legítimos interesados.
IV.- Examinar las operaciones de los sujetos fiscalizados, para velar por el
cumplimiento del mercado.
V.- Resguardar los derechos de los accionistas, inversionistas y asegurados.
VI.- Sancionar en caso de incumplimiento de la normativa o de las órdenes e
instrucciones que se hayan impartido.

UNIDAD TEMÁTICA 2. NOCIONES DE DERECHO BANCARIO.

1.- CONCEPTO DE BANCO. ESTRUCTURA JURÍDICA INSTITUCIONAL DE

LOS BANCOS.

Los Bancos: El nuevo texto de la Ley General de Bancos, dado por la ley 19.528,
define en su artículo 40 al banco como “toda sociedad anónima especial que autorizada en
la forma prescrita por la ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar y recibir en
forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos
dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”.
Los bancos, conforme a la LGB, deben constituirse como sociedades anónimas
especiales, debido a que tienen que cumplir los siguientes requisitos:

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 I.- La S.A., por regla general, puede tener cualquier fin, siempre que sea lícito. Los
bancos, según el Art. 40 de la Ley, sólo pueden tener como giro el negocio de recibir dinero
en depósito y darlo, a su vez, en préstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de
documentos o en cualquier otra forma y realizar las demás operaciones que les autorice la
ley.
II.- Como toda S.A., se forma de acciones, que son títulos que representan una parte
alícuota del dominio de la sociedad. Sin embargo, tratándose de las sociedades anónimas
bancos, la LGB, en sus Arts. 49 N° 10 y 36, señala quiénes no pueden ser accionistas.
El N°10 del Art. 49 señala que no podrán ser accionistas de un banco: el Fisco, los
servicios públicos, las instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos, empresas
del Estado y, en general, todos los servicios públicos creados por ley, como sociedades o
entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas tengan participación de
capital mayoritario, o en igual proporción, representación o participación.
El Art. 36 señala, por su parte, que por exigirlo el interés nacional, ninguna persona
podrá adquirir directamente o a través de terceros acciones de un banco que, por sí solas o
sumadas a las que posea, representen más del 10% del capital de éste, sin previa
autorización de la Superintendencia. En relación con este último límite, debemos señalar
que el porcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentración del poder en la
propiedad del banco en determinadas personas.
La Superintendencia sólo podrá denegar la autorización por resolución fundada, si el
peticionario no cumple con los requisitos de solvencia e integridad a que se refiere el Art.
28. Asimismo, la Superintendencia deberá pronunciarse en un plazo máximo de quince días
hábiles contados desde la fecha en que se le hayan acompañado los antecedentes necesarios
para resolver acerca de las circunstancias. Si la Superintendencia no dictase una resolución
denegatoria dentro del plazo señalado, se podrá requerir la aplicación del silencio
administrativo positivo en la forma señalada en la ley 19.880.
III.- En cuanto al capital. Con respecto a los bancos e instituciones financieras, éstos
deben tener un capital mínimo. En efecto, el Art. 50 del DFL N° 3 señala que los bancos
deberán tener un patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000 unidades de fomento. El
mismo Art. 50 agrega que si el capital pagado y reservas se redujeren de hecho a una
cantidad inferior al mínimo, el banco estará obligado a completarlo dentro de un año, plazo
que el Superintendente podrá ampliar por motivos calificados hasta por otro año. Si no lo
completare, se le revocará la autorización para funcionar.
El Art. 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. Así, al tiempo de otorgarse
la escritura social de un banco o de autorizarse el funcionamiento de una sucursal de banco
extranjero, el capital mínimo deberá estar pagado en un 50%, no existiendo plazo para
enterar el saldo. Sin embargo, mientras el banco no alcance el capital mínimo de 800.000
UF, deberá mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus activos ponderados
por riesgo, proporción que se reducirá al 10% cuando tenga un patrimonio efectivo de
600.000 UF.
Finalmente, conforme al Art. 53, sólo con la autorización previa del
Superintendente, un banco podrá acordar la reducción del capital. En ningún caso se
autorizará que el capital quede reducido a una cantidad inferior al mínimo legal.

13
 IV.- En cuanto al nombre y domicilio. El Art. 42 N° 1 señala que debe
necesariamente utilizar el término “banco”, estando facultado para prescindir del término
sociedad anónima o S.A.
El Art. 42 N° 2 señala que en los estatutos del banco se deberá indicar la ciudad en
que se instalará su casa matriz u oficina principal, siendo éste su domicilio social.

V.- En cuanto a la duración. Los bancos e instituciones financieras como sociedades

anónimas abiertas deben tener una duración indefinida.

VI.- Con relación al directorio del banco. Se consagran una serie de

incompatibilidades en los números 5, 7 y 8 del Art. 49 de la Ley, con profundas reformas
de la ley 19.528 que elimina algunas de ellas. Del contexto de las disposiciones referidas,
las incompatibilidades que se establecen respecto de los directores de banco son las
siguientes:
1-. Basada en idoneidad, ya que el número 5 del Art. 49 establece que no podrá ser
director de un banco la persona que hubiere sido condenada o estuviese procesada por
delito sancionado con pena principal o accesoria de suspensión o inhabilitación temporal o
perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos.
2.- Basada en el desempeño de cargos públicos, a las que alude el Art. 49 N° 7,
quedando excluidos de esta limitación aquellos funcionarios públicos que desempeñan
cargos docentes.
3.- Basada en el vínculo de subordinación o dependencia con el banco, ya que no
podrán ser directores de un banco los trabajadores, pudiendo excepcionalmente y por un
plazo no superior a 90 días, desempeñarse un director como gerente, ello conforme al Art.
49 N° 8.

VII.- Con relación al reparto de dividendos. Estamos en presencia de la distribución

de utilidades que genera el banco que, como toda sociedad anónima, se llaman dividendos y
que, generalmente, les corresponde a los accionistas a prorrata de sus acciones. En esta
materia existen restricciones, tales como la del Art. 56 que impide el reparto de dividendos
transitorios, que se generen dentro del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados
financieros.

REQUISITOS PARA CONSTITUIR UN BANCO.

Esta materia, técnicamente conocida como “licencia bancaria”, está regulada
actualmente conforme al tenor que dio la ley 19.528 a los Arts. 27 a 32 del DFL N° 3.

A.- REQUISITOS.
Los Arts. 28 y 29 consagran los requisitos para la constitución de un banco en Chile.
Distinguimos:
a.1.- Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras
extranjeras, el Art. 28 exige los siguientes requisitos:

14
 1.- Solvencia. Conforme al Art. 28 letra a), implica contar en conjunto con un
patrimonio neto consolidado equivalente a la inversión proyectada y, cuando se reduzca a
una cifra inferior, informar oportunamente de este hecho.
2.- Integridad. El Art. 28 letras b) y c) señala los requisitos de integridad. Ello
consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves o reiteradas que
puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se proponen constituir o la
seguridad de sus depositantes.
También señala la norma que los accionistas fundadores no deben haber tomado
parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de cualquier clase, contrarios a las
leyes, normas o sanas prácticas financieras o mercantiles que imperen en Chile o en el
extranjero.
Finalmente, se consigna una descripción casuística de situaciones de hecho y
jurídicas en las que no se deben encontrar los accionistas fundadores:

i.- Que se trate de un fallido no rehabilitado.

ii.- Que en los últimos quince años, contados desde la fecha de solicitud de la
autorización, haya sido director, gerente, ejecutivo principal o accionista mayoritario
directamente o a través de terceros, de una entidad bancaria, de una compañía de seguros
del segundo grupo o de una AFP que haya sido declarada en liquidación forzosa o quiebra,
según corresponda, o sometida a administración provisional, respecto de la cual el Fisco o
el Banco Central de Chile hayan incurrido en considerables pérdidas. No se considerará
para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año.
iii.- Que registre protestos de documentos no aclarados en los últimos cinco años en
número o cantidad considerable.
iv.- Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusación formulada en su contra
por cualquiera de los siguientes delitos:
a.- Contra la propiedad o contra la fe pública.
b.- Contra la probidad administrativa, contra la seguridad nacional, delitos
tributarios, aduaneros, y los contemplados en las leyes contra el terrorismo y el lavado de
activos.
c.- Los contemplados en la ley N° 18.045, ley N° 18.046, decretoley N°
3.500, de 1980, ley N° 18.092, ley N° 18.840, decreto con fuerza de ley N° 707, de 1982,
ley N° 4.287, ley N° 5.687, ley N° 18.175, ley N°18.690, ley N° 4.097, ley N° 18.112,
decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, las leyes sobre Prenda, y en esta ley;
d.- Que haya sido condenado a pena aflictiva o de inhabilitación para
desempeñar cargos u oficios públicos, y
e.- Que se le haya aplicado, directamente o a través de personas jurídicas,
cualquiera de las siguientes medidas, siempre que los plazos de reclamación hubieren
vencido o los recursos interpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados por
sentencia ejecutoriada:
-. Que se haya declarado su liquidación forzosa o se hayan sometido
sus actividades comerciales a administración provisional, o

15
 -. Que se le haya cancelado su autorización de operación o existencia,
o su inscripción en cualquier registro requerido para operar o para realizar oferta pública de
valores, por infracción legal.

REQUISITOS DE SOLVENCIA E INTEGRIDAD RESPECTO DE PERSONAS

JURÍDICAS:
El Art. 28, indica que tratándose de una persona jurídica, los requisitos de solvencia
e integridad se considerarán respecto de sus controladores, socios o accionistas
mayoritarios, directores, administradores, gerentes y ejecutivos principales, a la fecha de la
solicitud. Asimismo, la Superintendencia verificará el cumplimiento de estos requisitos,
para lo cual podrá solicitar que se le proporcionen los antecedentes que señale; y en caso de
rechazo, deberá justificarlo por resolución fundada.

a.2 .- Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en forma

significativa en la creación o adquisición de un banco en Chile o constituir una
sucursal, conforme el artículo 29, se establecen los siguientes requisitos:

I.- Que en el país en que funciona su matriz exista una supervisión que
permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones.
II.- Se debe contar con autorización previa del organismo fiscalizador del
país en que esté constituida la casa matriz.
III.- Que sea posible el intercambio recíproco de información relevante sobre
las entidades bancarias entre los organismos de supervisión de ambos países.

Podrán excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades de

inversión o de otra naturaleza constituidas en un país en que se apliquen las normas del
Comité de Basilea, siempre que se obliguen a entregar, en la forma y oportunidad que les
exija la Superintendencia, la información financiera confiable respecto de dichas
sociedades y sus filiales, entendiéndose por tal la que emana de los organismos de
supervisión y, si ellas no están sujetas a supervisión o no deban entregar la antes aludida
información, bastará sólo que ella sea suscrita por auditores externos de reconocido
prestigio internacional.
Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 29 inciso final se remite al artículo 36
para precisar qué se entiende por “participación significativa” en la creación o adquisición
de un banco constituido en Chile, norma que establece el porcentaje del 10% o más.

B.- PROCEDIMIENTO.

Los artículos 27, 30 y 31 de la Ley establecen el siguiente procedimiento para la

constitución de un banco:
b.1.- Confección de un prospecto, el que debe ir acompañado de un plan de
desarrollo de negocios para los tres primeros años. Este prospecto se presenta a la SBIF, la

16
que puede pronunciarse, conforme al Art. 30 de la ley, dentro del plazo de 180 días y
resolver:
1.- Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cumplen con los
requisitos antes aludidos.
2.- No pronunciarse, dentro del plazo antes señalado, caso en el cual el interesado
podrá solicitar que se certifique el hecho y dicho certificado servirá como autorización. Así
lo señala la ley al establecer que si la SBIF no dictase una resolución denegatoria dentro del
plazo señalado, se podrá requerir la aplicación del silencio administrativo positivo en la
forma señalada en la ley 19.880.

En casos excepcionales y graves, relativos a hechos relacionados con circunstancias

que, por su naturaleza, sea inconveniente difundir públicamente, podrá suspender por una
vez el pronunciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 días adicionales al
señalado en el inciso anterior. La respectiva resolución podrá omitir el todo o parte de su
fundamentación. En tal caso, los fundamentos omitidos deberán darse a conocer
reservadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Consejo de Defensa del
Estado, a la Unidad de Análisis Financiero o al Ministerio Público, cuando corresponda.

3.- Pronunciarse favorablemente.

b.2.- Certificado provisional de autorización.

Si la SBIF ha acogido favorablemente el prospecto, entregará un certificado
provisional de autorización a los socios fundadores que los habilita para realizar los
trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y actos
administrativos que correspondan. La ley expresamente señala que se considerará que la
sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certificado provisional de
autorización para efectos de seguir adelante con la tramitación (Art. 27).

b.3.- Constitución de garantía.

Deberán los socios fundadores constituir una garantía equivalente al 10% del capital
de la sociedad, mediante un depósito a la orden de la SBIF en alguna institución financiera
(Art. 27).
b.4.- Depósito de fondos en pago de suscripción de acciones.
La ley señala que los socios fundadores están obligados a depositar en alguna
institución financiera los fondos que reciban en pago de suscripciones de acciones (Art.
27).

b.5.- Solicitud de existencia.

En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del certificado
provisional de autorización, se deberá solicitar la autorización de existencia, acompañando
copia autorizada ya otorgada de la escritura pública que contenga los estatutos, en la que se
insertará el citado certificado de autorización provisional.

17
 b.6.- Autorización de existencia.
Conforme con el artículo 31 de la ley, cumplidos los trámites a que se ha hecho
referencia, el Superintendente comprobará la efectividad del capital y dictará una
resolución que autoriza la existencia del banco, expidiendo un certificado que acredita tal
circunstancia y que contendrá un extracto de los estatutos, el que se inscribirá en el Registro
de Comercio del domicilio social y se publicará en el D.O., dentro de un plazo de 60 días
desde que se dictó la resolución.

b.7.- Autorización de funcionamiento.

El Art. 31 inciso tercero señal que la SBIF, dentro del plazo de 90 días desde que se
evacuaron los trámites anteriores, verificará si la entidad bancaria se encuentra preparada
para iniciar sus actividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnológicos y
procedimientos de control adecuados. Es en esta oportunidad en que la SBIF va a analizar
el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres años que se acompañó al prospecto.
Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 días, la SBIF dictará la
autorización de funcionamiento, en que se fijará a la institución un plazo no superior a un
año para que inicie sus actividades (Art. 31 inc. 4°).

b.8.- Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile.

Esta temática se regula por el Art. 37 inciso 2° del DFL N° 3, que exige a los
bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del país, informar de ello a la SBIF, la que
dictará normas de carácter general que contengan requisitos para acceder a dicha petición.
Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna de las dos
últimas categorías del Art. 60 del mismo DFL N° 3, se requerirá de autorización expresa
para la apertura, ello debido a la situación patrimonial del banco.

2.- CONCEPTO DE OPERACIÓN BANCARIA. NATURALEZA JURÍDICA.

DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE DE ELLAS EMANAN. LAS
OPERACIONES BANCARIAS EN DETALLE.

LAS OPERACIONES DE BANCO.

El Art. 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia, debiendo precisar

que de una concepción restrictiva tradicional que circunscribía la actividad bancaria sólo a
la intermediación financiera, se ha pasado a una concepción amplia que incluye una serie
de otros negocios. Por lo expuesto precedentemente, haremos una clasificación de las
operaciones de los bancos, distinguiendo:
1.- Las operaciones tradicionales de intermediación.
Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el público. Ellas se pueden dar
en las siguientes modalidades:
A.- LA CAPTACIÓN.

18
 El Art. 69 N° 1 señala que constituyen operaciones de bancos las de recibir
depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencialmente se está en presencia de
dos formas de captación de recursos:
i.- A la vista: Donde advertimos depósitos a la vista propiamente tal y las cuentas
corrientes.
Los depósitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma de dinero,
pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores restricciones.
La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco se obliga a
pagar a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles en su cuenta corriente, y
pagaderos a la presentación de documentos denominados cheques.
Los bancos podrán cobrar comisiones por la mantención de cuentas corrientes, no
obstante que es el cliente quien le está otorgando recursos al banco para que disponga de
capacidad operacional. Cuando nos referimos a la captación de recursos a la vista,
incluimos la cuenta corriente debido a que el cliente puede disponer de esos recursos en
cualquier momento y sin limitación alguna.
En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificado de ellas.
Tratándose de las captaciones por cuenta corriente, el banco dará cuenta de los abonos a
ella y los recursos se mueven a través de documentos llamados cheques.
En síntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuenta corriente,
debe quedar respaldada documentalmente la operación.

ii.- A plazo. Éstas se constituyen de la misma forma que las captaciones a la vista,
mediante un certificado que deja constancia de la cantidad depositada y sus condiciones de
retiro. Pueden se de diferentes plazos: mes, año o plazos mayores o de plazo indefinido, o
automáticamente renovables. Estas captaciones a plazo devengan interés que es lo que
mueve, por regla general, al interesado en esta operación. Estas captaciones también se
denominan depósitos comerciales.

iii.- Captaciones de ahorro. Llamadas depósitos de ahorro, siendo una categoría de

los depósitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan ciertas preferencias tales como el
derecho a créditos, cuando se cumpla con los plazos y montos preestablecidos, como
asimismo la ley les confiere exenciones tributarias.
En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al cliente una libreta o
cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldos vigentes.

B.- LA COLOCACIÓN.
Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto de colocarlos,
a través de mutuos, a personas naturales o jurídicas que los soliciten. El artículo 69 N° 3 de
la LGB señala como operaciones de bancos: las de hacer préstamos con o sin garantía. El
Art. 69 N° 4, por su parte, señala que los bancos podrán descontar letras de cambio, pagarés
y otros documentos que representen obligaciones de pago. El artículo 69 N° 5 indica que
los bancos podrán emitir letras de crédito hipotecario. Finalmente, el artículo 69 N° 7 se
refiere a los créditos con garantía hipotecaria.

19
 De lo expuestos precedentemente se advierten las siguientes categorías de
colocación en el mercado financiero:

b.1.- Créditos Simples: Son aquellos en que el banco a través de un mutuo entrega
recursos a los particulares, constando ello en un pagaré. Cabe tener presente que se han
generado numerosos conflictos con respecto a las cláusulas de aceleración que los bancos
introducen en los pagarés, utilizándose en la mayoría de ellos una redacción de “cláusula
facultativa”.

b.2.- Créditos de sobregiro en cuenta corriente: Se está en presencia del contrato

de cuenta corriente, en virtud del cual el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta
el monto que el cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente. En este caso, si
dichos fondos son insuficientes se pacta entre el banco y el cliente un crédito por el
sobregiro. Muy común es la denominada línea de crédito, que constituye un crédito rotativo
en que el banco carga a la cuenta corriente del cliente el interés por la utilización de la línea
en forma mensual y la amortización del capital prestado se efectúa mensualmente o bien al
término del plazo estipulado para el crédito.

b.3.- Crédito por emisión de tarjeta de crédito: Se entiende por “tarjeta de

crédito” cualquier instrumento que permita a su titular o usuario disponer de un crédito
otorgado por el emisor, utilizable en la adquisición de bienes o en el pago de servicios
prestados o vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u operador,
en virtud de convenios celebrados con estas, que importen aceptar el citado instrumento
como medio de pago, sin perjuicio de las demás prestaciones complementarias que puedan
otorgarse al titular o usuario. Esta materia se examina en profundidad en la parte
correspondiente del presente programa.

b.4.- Descuentos de letras de cambio: La operación de descuento consiste en la

adquisición por parte de un banco de letras de cambio o pagarés, deduciendo de su valor
anticipadamente los intereses, que corren desde la fecha de la adquisición del documento
hasta su vencimiento. Así, el banco entrega al cliente el valor de la letra, deducido el
interés, quien le entrega, a su vez, el documento, siendo para los bancos una operación
atractiva porque son papeles liquidables (Art. 69 N° 4).

b.5.- Créditos con garantía: Son aquellas colocaciones en que el banco exige a
quien solicita un crédito, una garantía o caución que puede ser la fianza o el aval, la prenda
en cualquiera de sus formas jurídicas y la hipoteca (Art. 69 N° 3).
Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artículo 69 N° 7 de la ley,
que consiste en un crédito amparado por garantía hipotecaria, llamado también “cláusula de
garantía general hipotecaria”. En este caso, el banco podrá ceder la garantía hipotecaria a
otros bancos, sociedades financieras y entidades reguladas por leyes especiales que les
permiten este tipo de inversiones.

20
 b.6.- Créditos hipotecarios: Debemos señalar que esta operación está regulada en
el Título XIII del DFL N° 3, Arts. 91 y siguientes, en relación al Art. 69 N° 7 del mismo
texto legal.
En estas operaciones, el banco actúa como emisor de las letras que van a respaldar
el crédito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empresa constructora o al vendedor,
dependiendo de si el inmueble es nuevo o usado. Las letras hipotecarias representan el
crédito otorgado al cliente –que generalmente será del 75% del precio del inmueble-,
pudiendo el constructor o el vendedor, según corresponda, conferir mandato al banco para
que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo por ellas dinero en efectivo.
En dicho mercado aparecen interesados en estos papeles de renta fija, como son las AFP o
las compañías de seguro, existiendo seguridad y liquidez en la inversión, pudiendo
liquidarse a la par, sobre o bajo de ella, dependiendo de la demanda por estos valores.
En esta operación hay múltiples actos jurídicos: un contrato de compraventa entre el
deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuo entre el banco y el deudor
hipotecario, quien deberá pagarlo en dividendos mensuales expresados en unidades de
fomento y que, además, ya pagó el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo,
existe un contrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras. Éste asume
la responsabilidad de los documentos frente al tomador en el mercado de valores, de forma
que si el deudor no cumple con su obligación, el banco debe responder, teniendo eso sí la
garantía –hipoteca- por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo especial de la LGB
podrá recuperar dichos valores.
Si se pudiera caracterizar esta operación se debería precisar que ella tiene la virtud
de que el banco no pierde liquidez, ya que los recursos financieros provienen de
inversionistas del mercado de valores.
Sobre esta materia, el Art. 91 de la LGB señala que el Banco del Estado y los demás
bancos podrán conceder préstamos, en moneda nacional o extranjera, mediante la emisión
de letras de crédito por igual monto que aquellos y su reembolso se hará por medio de
dividendos anticipados.
Las letras de crédito deberán estar expresadas en moneda corriente, en unidades
reajustables o en otro sistema de reajuste que autorice el Banco Central de Chile o en
moneda extranjera. Las expresadas en moneda extranjera, en todo caso, se pagarán en
moneda corriente.
Con el objeto de conceder estos préstamos, los bancos podrán efectuar las siguientes
operaciones:
1) Emitir letras de crédito que correspondan a préstamos caucionados con hipoteca.
2) Recaudar las cuotas que deben pagar los deudores hipotecarios y pagar los
intereses y amortizaciones a los tenedores de letras de crédito.
3) Amortizar en forma directa o indirecta las letras de crédito que hubieren emitido.
La amortización indirecta podrá ser por compra, rescate o sorteo a la par.
4) Comprar y vender letras de crédito por cuenta propia o ajena.
Estos mutuos no se podrán extender con cláusula a la orden ni cederse conforme a
lo que dispone el artículo 69, número 7.

21
 b.7.- Mutuos hipotecarios con recursos propios: Los bancos están facultados para
otorgar préstamos endosables con garantía hipotecaria, sujetos a las disposiciones
contenidas en el N° 7 del Art. 69 de la LGB. Es el Capítulo 8-4 de la Recopilación
Actualizada de Normas de la SBIF la que regula esta operación, fijando las siguientes
reglas:
I.- Los contratos de mutuo deberán extenderse en escritura pública que llevará
cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada endosable, la que será
para el banco acreedor. El mutuo y la hipoteca que lo garantice deberán constar en el
mismo documento. Cualquiera de las partes podrá obtener del notario autorizante copias no
endosables según lo previsto en el Art. 1° de la ley 19.439, las que no tendrán en caso
alguno mérito para cobrar lo adeudado, sea por la vía ejecutiva u ordinaria.
II.- Los préstamos podrán otorgarse para el financiamiento de viviendas o para fines
generales. En el caso del financiamiento de viviendas, los préstamos sólo podrán otorgarse
para la adquisición, ampliación, reparación o construcción de éstas, siempre que, en este
último caso, sean otorgados al usuario final de tales inmuebles.
III.- Los préstamos no podrán otorgarse a plazos inferiores a 1 año ni superiores a
40 años.
IV.- La propiedad entregada en garantía deberá contar con seguro de incendio por el
valor de tasación del inmueble, el que se mantendrá hasta la extinción del importe total de
la deuda. Asimismo, el mutuario deberá mantener vigente un seguro de desgravamen por
un monto equivalente al saldo insoluto de la deuda.
V.- Conforme a lo establecido en el Art. 5° de la ley 19.439, los bancos podrán
seguir un procedimiento simplificado de escrituración de los mutuos, mediante el uso de
escrituras públicas de cláusulas generales inscritas en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del respectivo CBR. Las escrituras que se inscriban para el efecto deberán
contener solamente aquellas cláusulas que son comunes a todos los mutuos de que se trate,
es decir, no contendrán aquellas referidas a la individualización de los deudores, garantías,
tasas de interés, plazos u otras especificaciones que son propias de un contrato en
particular. Las escrituras públicas de cláusulas generales de que se trata, constituirán un
contrato de adhesión, debiendo darse a conocer su contenido a la parte que lo acepte y
dejarse constancia en cada mutuo de la fecha y notaría en que la respectiva escritura fue
otorgada, de su inscripción y de la entrega de una copia simple al mutuario.
VI.- Los préstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podrán exceder
del 80% del valor de tasación del inmueble ofrecido en garantía.
VII.- En caso de operaciones de compraventa de bienes raíces, dichos préstamos no
deberán exceder del mencionado importe o del 80% del precio de venta del respectivo
inmueble, si este último precio fuere inferior al valor de tasación.

LÍMITES A LAS COLOCACIONES DE LOS BANCOS:

A través de las colocaciones, los bancos y las sociedades financieras cumplen la
segunda fase de la intermediación financiera, esto es, trasladar los recursos que reciben de
los depositantes a quienes los requieren para diversos fines. Esta operación, evidentemente,

22
implica un riesgo para el banco, ya que es posible que dichos recursos no se recuperen y así
los ahorrantes que confiaron en él se vean impedidos de rescatar las sumas depositadas, por
lo que se establecen límites a las colocaciones, dentro de los cuales vamos a distinguir a los
límites cuantitativos y límites sustantivos.

1.- Límites cuantitativos: Los límites cuantitativos tienden a evitar o impedir la

concentración del crédito, como asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que los
bancos asumen en la colocación. Estos límites se expresan en el artículo 84 del DFL N° 3.
I.- Conforme con el Art. 84 N° 1, el banco (1) “No podrá conceder créditos,
directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica, por una suma que
exceda del 10% de su patrimonio efectivo. Se elevará al 15%, si el exceso corresponde
a créditos, en moneda chilena o extranjera, destinados al financiamiento de obras
públicas fiscales ejecutadas por el sistema de concesión contemplado en el decreto con
fuerza de ley Nº 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, siempre que estén
garantizados con la prenda especial de concesión de obra pública contemplada en
dicho cuerpo legal, o que en la respectiva operación de crédito concurran dos o más
bancos que hayan suscrito un convenio de crédito con el constructor o concesionario
del proyecto. Por reglamento dictado conjuntamente entre el Ministerio de Hacienda
y el Ministerio de Obras Públicas se determinará el capital mínimo, garantías y demás
requisitos que se exigirán a la sociedad constructora para efectuar estas operaciones
en este último caso.
“Podrá, sin embargo, conceder dichos créditos hasta por un 30% de su
patrimonio efectivo, si lo que excede del 10% corresponde a créditos caucionados por
garantías sobre bienes corporales muebles o inmuebles de un valor igual o superior a
dicho exceso. No obstante, se considerarán también las garantías constituidas por
prenda de letras de cambio, pagarés u otros documentos, que reúnan las siguientes
características:
a) Que sean representativos de créditos que correspondan al precio pagadero a
plazo de mercaderías que se exporten, y
b) Que hayan sido emitidos o aceptados por un banco o institución financiera
nacional o extranjera y, en todo caso, representen para ellos una obligación
incondicional de pago.”
Para efectos de calcular el límite, se debe considerar el endeudamiento de la persona
con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones directas, las indirectas y las
obligaciones complementarias.
Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma personal con el
banco, siendo él precisamente el deudor.
Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producen cuando la
persona es socio o accionista de una sociedad que se obliga con el banco, siempre que tenga
el 50% o más de la participación social o acciones, según el caso. Ahora bien, si su
participación social o el número de acciones fluctúa entre un 2% y el 50%, las obligaciones
indirectas se determinarán a prorrata de su participación o el número de acciones para
efectos del límite.

23
 Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante del crédito
asume en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor.

Agrega la ley, al respecto, que también servirán de garantía:

“a) Los documentos emitidos por el Banco Central de Chile o por el Estado y
sus organismos, con exclusión de sus empresas;
b) Los instrumentos financieros de oferta pública emitidos en serie que se
encuentren clasificados en una de las dos categorías de más bajo riesgo por dos
sociedades clasificadoras de las señaladas en el Título XIV de la Ley Nº 18.045;
c) Los conocimientos de embarque, siempre que el banco esté autorizado para
disponer libremente de la mercadería que se importe, y
d) Las cartas de crédito emitidas por bancos del exterior que se encuentren
calificados en la más alta categoría por una empresa calificadora internacional que
figure en la nómina a que se refiere el artículo 78. Dichas cartas de crédito deben ser
irrevocables y pagaderas a su sola presentación.”

En el caso de créditos en moneda extranjera para exportaciones, el límite con

garantía podrá alcanzar hasta el 30% del patrimonio efectivo del banco. Pero el
Superintendente deberá establecer normas sobre valorización de las garantías para los
efectos de este artículo.
Por otro lado, los préstamos que un banco otorgue a otra institución financiera
regida por esta ley, no podrán exceder del 30% del patrimonio efectivo del banco acreedor.
En cuanto a las sanciones, si un banco otorgare créditos en exceso de los límites
fijados en este número, incurrirá en una multa equivalente al 10% del monto de dicho
exceso.

II.- El Art. 84 N° 2 consagra otro límite, el que dice relación con créditos a personas
naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente con el banco en cuanto a su
propiedad o gestión. Los bancos, con relación a dichas personas, no podrán otorgar créditos
en términos más favorables en cuanto a plazos, tasas de interés o garantías, como,
asimismo, no se podrá exceder de los límites ya analizados y, en caso alguno, podrá
excederse del patrimonio efectivo.
Señala esta norma que el banco “(2) No podrá conceder créditos a personas
naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente a la propiedad o gestión del
banco en términos más favorables en cuanto a plazos, tasas de interés o garantías que
los concedidos a terceros en operaciones similares. El conjunto de tales créditos
otorgados a un mismo grupo de personas así vinculadas, no podrá superar el 5% del
patrimonio efectivo. Este límite se incrementará hasta un 25% de su patrimonio
efectivo, si lo que excede del 5% corresponde a créditos caucionados de acuerdo a lo
señalado en el inciso anterior. En ningún caso el total de estos créditos otorgados por
un banco podrá superar el monto de su patrimonio efectivo.”

24
 La Ley agrega que “Corresponderá a la Superintendencia determinar, mediante
normas generales, las personas naturales o jurídicas que deban considerarse
vinculadas a la propiedad o gestión del banco. En la misma forma, la
Superintendencia dictará normas para establecer si determinadas personas naturales
o jurídicas conforman un mismo grupo de personas vinculadas, tomando para ello
especialmente en cuenta si entre ellas existe una o más de las siguientes circunstancias:
a) Relaciones de negocios, de capitales o de administración que permitan a una
o más de ellas ejercer una influencia significativa y permanente en las decisiones de las
demás;
b) Presunciones fundadas de que los créditos otorgados a una serán usados en
beneficio de otra, y
c) Presunciones fundadas de que diversas personas mantienen relaciones de tal
naturaleza que conforman de hecho una unidad de intereses económicos.
La ley establece también presunciones: “El hecho de que sea deudora de un
banco una sociedad constituida en el extranjero, entre cuyos socios o accionistas
figuren otras sociedades o cuyas acciones sean al portador, hará presumir que se
encuentra vinculada para los efectos de este número.”
Sin embargo, “No se considerará vinculada una persona natural por el solo
hecho de poseer hasta un 1% de las acciones del banco, como tampoco si sólo le
adeuda una suma no superior a 3.000 unidades de fomento.”
Se exige además que los estados financieros de las instituciones bancarias indiquen
en rubros separados el conjunto de los créditos vinculados a que se refiere este precepto.
Toda infracción a lo dispuesto en este número está sancionada con una multa del
20% del crédito concedido.

III.- El Art. 84 N° 3 establece la prohibición de otorgamiento, directa o

indirectamente, de créditos para que un accionista pague acciones de emisión del propio
banco. Dice este numeral, que el banco “(3) No podrá conceder, directa o
indirectamente, crédito alguno con el objeto de habilitar a una persona para que
pague al banco acciones de su propia emisión. Si contraviniere esta disposición pagará
una multa igual al valor del crédito.”

IV.- El Art. 84 N° 4 contiene un límite a los créditos que se otorgan a los directores
o a quien se desempeñe como apoderado general. El citado precepto señala que “(4) En
ningún caso una empresa bancaria podrá conceder, directa o indirectamente, créditos
a un director, o a cualquiera persona que se desempeñe en ella como apoderado
general. Tampoco podrá conceder créditos al cónyuge ni a los hijos menores bajo
patria potestad de tales personas, ni a las sociedades en que cualquiera de ellas forme
parte o tenga participación.”
Sin perjuicio de ello, “Para la aplicación de este precepto, la Superintendencia
podrá establecer, mediante normas generales, que queden excluidas de la limitación,
las sociedades en que tales personas tengan una participación que no sobrepase
determinado porcentaje.”

25
 Las personas que entren a desempeñarse en un banco no podrán asumir sus
funciones mientras no ajusten su situación crediticia con dicha empresa a las normas
de este precepto.
En cuanto a la sanción que se establece, el inciso final del numeral indica que “El
banco que contravenga las normas de este número o permita su contravención deberá
pagar una multa igual al valor del crédito o del exceso, según corresponda.”

c.2.- Límites sustantivos.

Están dados los límites sustantivos a las colocaciones por la exigencia de solvencia
del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos o garantías que respaldan o
caucionan dicha colocación.

LAS OTRAS OPERACIONES.

Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el Art. 69 del DFL N° 3
enumera, excluidas la captación y colocación de recursos financieros. Tales son:
1.- Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y transporte de
valores.
2.- Constituir en el país sociedades filiales destinadas a efectuar operaciones a que
alude el Art. 70 de la ley.
3.- Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios para su
funcionamiento o el de sus servicios anexos.
4.- Efectuar adquisiciones de bancos extranjeros con sujeción a las normas del Art.
76 y siguientes.
5.- Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad a la ley.
6.- El otorgamiento de garantías.
7.- Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Título XII de la
Ley.
8.- Realizar operaciones de agente financiero y de intermediación de valores.
9.- Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujeción a las normas que
acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Orgánica.

3.- LA GARANTÍA ESTATAL A LOS DEPÓSITOS.

Los artículos 144 y siguientes de la LGB consagran esta garantía del Estado a las
obligaciones provenientes de depósitos y captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o
documentos nominativos a la orden, de propia emisión de bancos e instituciones
financieras.
Esta garantía sólo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del monto de la
obligación, como asimismo, ninguna persona podrá ser beneficiaria de esta garantía por
obligaciones superiores a 120 UF en cada año calendario (Art. 145).

4.- EL SECRETO Y LA RESERVA BANCARIA.

26
 1.- El secreto bancario.
Cuando una persona realiza operaciones con un banco, éste adquiere información
acerca de su cliente de la más variada índole. Así por ejemplo, tiene la información de sus
depósitos a la vista y a plazo, como de su saldo en la cuenta corriente. También de sus
créditos y obligaciones, junto a los cuales dispone de su estado de situación.

El secreto bancario, conforme a lo expresado en el Art. 154 de la ley, es aquella

figura en virtud de la cual el banco está impedido de informar a terceros acerca de las
captaciones y depósitos de sus clientes.
De la definición anterior queda claramente establecido que el titular de los depósitos
y la persona que haya autorizado o represente legalmente son los únicos a quienes el banco
podrá informar de dichas operaciones. Sin embargo, el mismo Art. 154 faculta a la justicia
ordinaria y a la militar para que puedan ordenar al banco la remisión de aquellos
antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso
sobre los depósitos o captaciones, que hayan efectuado quienes tengan el carácter de parte o
inculpado o reo en esas causas, si así fuere necesario.
También el Art. 154, en su inciso 3°, señala que los bancos podrán dar a conocer
las operaciones de captación y depósitos en términos agregados, esto es, no personalizados
ni parcializados, para fines estadísticos o de información cuando exista interés público o
general comprometido calificado por la SBIF.
Fuera de los casos señalados anteriormente, los bancos no podrán divulgar
información alguna acerca de las operaciones de captación y depósitos de sus clientes, y si
ello ocurriera, las personas involucradas incurrirán en el delito que se tipifica en el Inc. 1°
del Art. 154, cuya pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

2.- La reserva bancaria.

Qué ocurre con las otras operaciones que no son de captación y depósitos, como por
ejemplo las colocaciones de los bancos (créditos). En este caso, la ley en el mismo artículo
154, inciso 2°, señala que respecto de ellas opera la “reserva bancaria”, esto es, que la
información respectiva sólo se podrá dar a quien muestre un interés legítimo y siempre que
no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar un daño
patrimonial al cliente.
Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existen respecto del
secreto, esto es, la relativa a la información agregada que se entrega a la SBIF y la que
pueden exigir los tribunales de justicia.

5.- LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES

FINANCIERAS. FUNCIÓN DE SUPERVIGILANCIA Y FISCALIZACIÓN.
Es le órgano que ejerce una fiscalización y control de la banca, la que no sólo se
limita a la observación del cumplimiento de normas sobre encajes, cuotas de créditos y
límites diversos, sino que llega, incluso, hasta la revisión de la calidad de la cartera de

27
colocaciones, clasificándola en diversas categorías según su riesgo y valor, y obligando a
los bancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crédito se vea mayor.

Concepto y estructura.
Diremos que:
1.- Se trata de una institución autónoma.
2.- Tiene personalidad jurídica propia.
3.- Tiene duración indefinida.
4.- Se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de
Hacienda.
5.- Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.
El jefe superior de la SBIF es un funcionario denominado Superintendente,
designado por el Presidente de la República.

Funciones de la SBIF:
I.- Fiscalización:
Conforme al Art. 2° de la ley, corresponderá a la SBIF la fiscalización del Banco
Estado, las empresas bancarias, cualquiera sea su naturaleza, y de las entidades financieras,
cuyo control no está encomendado por la ley a otra institución.
También, conforme al mismo Art., la SBIF tendrá la fiscalización de las empresas
cuyo giro sea la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema
similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga
habitualmente obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos
específicos de él.
A partir de la ley 19.528, se han incorporado a la fiscalización de la SBIF a los
bancos o empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre que tengan
el carácter de filial del banco chileno, debiendo ejercerse esta fiscalización en conformidad
con los convenios que se hayan suscrito con organismos de supervisión del país en que se
instalen.
La fiscalización implica la utilización de las siguientes funciones:
1.- Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentos y
cualquier otra disposición que las rija.
2.- Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran contabilizadas
las inversiones de las instituciones fiscalizadas, si dicho valor no corresponde al real.
3.- Examinar sin restricción alguna y por los medios que estime del caso todos los
negocios, bienes, libros, archivos, documentos y correspondencia de los bancos e
instituciones financieras.
4.- Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias
de observase y las que estime necesarias para el resguardo de los depositantes u otros
acreedores y del interés público.
5.- Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones sometidas a
fiscalización.

28
 6.- Exigir a los bancos la publicación de sus estados de situación al 31 de marzo, 30
de junio y 30 de septiembre de cada año.

II.- Función de información y calificación.

III.- Función de aplicación de ciertas sanciones.

UNIDAD TEMÁTICA 3. OPERACIONES CONTRACTUALES DE CARÁCTER

FINANCIERO.

1.- LA OPERACIÓN DE LEASING. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE

LA EMPRESA DE LEASING. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL
ARRENDATARIO O USUARIO. VENTAJAS Y DESVENTAJAS.

El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de

compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y
el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal que une a la
empresa de leasing con el usuario.
Como el contrato de leasing implica una cesión del uso del bien con opción de
compra del mismo, suele completarse la operación con el contrato de compraventa entre la
empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen además otros actos jurídicos, tales
como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato
de seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados, para la consecución
del fin económico perseguido.
La circular N° 2.392, de 09 de septiembre de 1988, de la SBIF, define la operación
de leasing como un solo contrato, en los siguientes términos: “El leasing es un contrato
en virtud del cual una de las partes, denominada “empresa de leasing”, adquiere a
solicitud de otra, denominada “arrendatario”, bienes de capital para el uso de este
último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el
arrendatario ejercer al fin del período una opción de compra”.
La doctrina nacional le atribuye también al leasing el carácter de contrato,
definiéndolo de la siguiente forma: “El leasing es un contrato en virtud del cual la
compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes
para entregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para
el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones”.
También ha sido definido como “El contrato en cuya virtud una empresa de
leasing da en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que
ésta adquiere para su propósito, obligándose el arrendatario a pagar un canon

29
periódico, por un tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el
arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia
del contrato y estándole permitido a su finalización optar por su adquisición a un
precio predeterminado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o
restituir el bien”. (Antonio Ortúzar Solar, citado por Ricardo Sandoval).
Para Ricardo Sandoval, “el leasing es una operación financiera mediante la cual
la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital
productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por
un plazo convenido, a este último, mediante un pago periódico y facultándolo para
optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado,
por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes u otra
opción que se estipule”.

Clasificación del leasing:

La operación de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad
perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre: leasing operativo y leasing
financiero.
I.- El leasing operativo: Consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa
productora de los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar
los bienes en el mercado. Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier
momento el arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la
operación.
Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de
uso corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ella no
se renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.
II.- El leasing financiero: Consiste en que el requiriente de un bien de capital
productivo solicita a la compañía de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o
proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra. La finalidad
económica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo
determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que es un intermediario financiero,
y el usuario, que requiere solventar la adquisición del bien por un mecanismo diverso de
una operación de crédito común.

Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisición se

financia mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario y el leasing
inmobiliario.
III.- El leasing mobiliario: Es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor
aplicación práctica en nuestro país. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son
de gran valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de
cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes de elevado monto
se conviene mediante escritura pública, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y
precaviendo asimismo su recuperación en caso de quiebra del usuario.

30
 IV.- El leasing inmobiliario: Como su nombre lo indica, versa sobre bienes raíces y
es imprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar la inscripción y tradición
cuando se ejerce la opción de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las
prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opción.

También puede distinguirse entre leasing directo e indirecto.

V.- El leasing directo: Se caracteriza porque permite la adquisición de un bien
elegido por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de
recolocación para la empresa de leasing.
VI.- El leasing indirecto, denominado también “vendor program”, tiene por objeto
bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa de leasing
para que ésta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operación con el servicio
técnico y la reposición del bien si éste no funciona como corresponde.

Descripción de la operación de leasing:

La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude
a una empresa de leasing para que ésta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda
su uso por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestación en dinero, que paga
fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pagó al fabricante,
incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconociéndosele al usuario la facultad
de adquirir el dominio del bien, en una época estipulada, pagando el precio preestablecido,
en el cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento.
En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par
de relaciones.
Para que la operación se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a
escoger el equipo o maquinarias que necesita, tomando contacto con el fabricante o
proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le
exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitud contiene: el nombre de la persona
natural, razón social o nombre social de la persona jurídica, los principales socios o
accionistas; capital de la sociedad y número de acciones emitidas, en su caso;
individualización de los administradores o de los miembros del directorio, según
corresponda; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del
usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor;
individualización del fabricante o proveedor; lugar donde se utilizará el equipo; fecha en
que lo necesita instalado; etc.
Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situación del
usuario, con sus referencias comerciales y bancarias, relación de sus activos y pasivos;
avales y garantías constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de
leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operación de
financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las
condiciones de la operación y una vez aceptadas por éste, ella se formaliza por la
suscripción de un instrumento público o privado.

31
 Características de la operación de leasing.
Aparece en la práctica como una operación unitaria, integrada por varios contratos.
Tal operación no coincide con ninguna de las categorías dogmáticas del derecho de las
obligaciones y de los contratos, situación que no es exclusiva del leasing, sino que se
presenta también tratándose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento
en la actividad mercantil.
Lo característico en ella es la cesión del uso y goce de un bien, elemento en torno al
cual es preciso determinar el régimen jurídico aplicable. Para lograr esto último los autores
le han atribuido la categoría de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a una
combinación de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilación que se haga, no por
ello deja de ser una figura atípica, proveniente del sistema del Common Law, cuyo origen
se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano.

Efectos jurídicos del leasing:

i.- Cuestión previa: No debemos olvidar que la operación de leasing está compuesta
esencialmente por dos contratos: el de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing
y el fabricante o proveedor del bien de capital, y el contrato de leasing propiamente tal, que
une al usuario con la empresa de leasing. Estos contratos están unidos por las finalidades
económicas que persiguen los sujetos intervinientes en ella: la cesión del uso del bien a
título oneroso y con opción de compra, para el usuario, y hacer una colocación financiera,
obteniendo utilidades y recuperar la inversión en el término convenido, para la empresa de
leasing. Al final de la operación generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing
al usuario, sin que se requiera celebrar otro contrato.

ii.- Obligaciones de la empresa de leasing.

Para la empresa de leasing, la operación comporta una serie de obligaciones y
derechos que se originan en las relaciones jurídicas que se establecen entre los diversos
sujetos que en ella intervienen.
En términos generales, la empresa de leasing está obligada a comprar el bien de
capital, a ceder su uso y a respetar la opción del usuario.
a.- Obligación de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero
para la adquisición de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a
disposición del usuario. Lo interesante de esta obligación es que la empresa de leasing
compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este
último las condiciones de la entrega y de la instalación, para satisfacer las necesidades del
usuario.
b.- Obligación de ceder el uso del bien. Se trata de una obligación esencial y
característica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. En
efecto, el usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una
necesidad económica, que puede satisfacerse sin ser el dueño del mismo.
c.- Obligación de respetar la opción del usuario. Entre ellas podemos señalar:
c.1.- Restituir el bien objeto de uso;
c.2.- Convenir una nueva cesión del uso bajo otras condiciones, y

32
 c.3.- Adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operación.
La opción del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se
suscribe al momento de convenir la operación, facultándolo para aceptar o rechazar la
oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que duró la
cesión del uso del mismo. Se trata de una estipulación contractual que contiene la opción
irrevocable en favor del usuario, la que unida a la cesión del uso permite cumplir la
finalidad que las partes persiguen con la operación.

iii.- Obligaciones del usuario.

Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operación de leasing son:
a.- Elegir el o los bienes objeto de operación.
b.- Pagar la renta.
c.- Usar el bien en los términos convenidos.
d.- Mantener y reparar el equipo.
e.- Restituirlo al término del contrato.
f.- Colocarle placas para individualizarlo frente a terceros, y
g.- Contratar seguros.

iv.- Derechos de la empresa de leasing.

En la operación de leasing, la empresa tiene esencialmente dos derechos o
facultades:
1.- Exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos, y
2.- Exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada.
Aparte de ello, están las facultades de exigir la colocación de placas, la constitución
de garantías, la contratación de seguros, la inspección de los bienes, etc.

v.- Terminación de la operación de leasing.

Normalmente concluye por la expiración del plazo convenido para la misma, sea
que la extinción del término se produzca de manera voluntaria o involuntaria para las
partes. De igual modo, por tratarse de una operación que comporta la cesión del uso de un
bien, asimilada en el derecho chileno al arrendamiento, en general, las causas de
terminación son imputables al usuario y relacionadas con el cumplimiento de sus
obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de la renta, el uso descuidado del equipo, etc.

2.- LA OPERACIÓN DE FACTORING. CONCEPTO. NATURALEZA

JURÍDICA. EL FACTOR. LA EMPRESA CLIENTE. LOS TERCEROS
DEUDORES.

Se trata de una operación compuesta de diversos actos jurídicos unidos para un fin
económico determinado.
El factoring es una actividad financiera y de colaboración, mediante la cual la
empresa de factoring adquiere los créditos de que son titulares los comerciantes en contra

33
de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y presentando además servicios
complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribución,
anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses.
Ni la operación de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro
están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico ni en la mayor parte de los países del
sistema romanista del derecho. Como elemento esencial de la operación debe efectuarse
una cesión de créditos, pero además se requiere de otras prestaciones que no son propias ni
específicas de la cesión de créditos, como la asunción del riesgo de insolvencia, la gestión
de cobro, el hacerse cargo de la contabilidad, etc., que sólo pueden explicarse jurídicamente
admitiendo que ella está integrada por otros actos o contratos.

En doctrina puede definirse en los siguiente términos: “La operación de factoring,

que previamente ha sido materializada por la firma de un contrato, pone en escena a
tres personas: cliente o proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la
compra del crédito comercial a corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se
encarga de efectuar el cobro y cuyo buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad
como del fallido. El factoring consiste, pues, en la compra de los créditos originados
por la venta de mercancías a corto plazo”.
También se la ha definido diciendo que es “Un convenio de efectos permanentes,
establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir
al factor todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles
esta transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas
deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de
pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deducción de los gastos de su
intervención”.

Clases de factoring según su ejecución.

Si se tiene en cuenta la manera en que se ejecuta la operación se distingue entre
Notificación factoring y Non notification factoring.
I.- En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir,
en toda factura enviada, una cláusula que notifica a sus deudores que sólo quedarán
válidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compañía
factoring todos los pagos que hubiera recibido por error.

II.- La operación Non notification factoring es de más reciente aplicación en los

EE.UU., pero se emplea también en Europa, donde a los comerciantes les gusta guardar el
secreto de las formas de negociación. Los clientes no quieren que se sepa que operan con
un factor. El pago se efectúa al acreedor, quien transmite copias de sus facturas al factor,
comprometiéndose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan sido abonadas. El
factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiación. Debido a la menor
intervención del factor, no es tan onerosa.

34
 Tipos de factoring según el financiamiento: Desde este punto de vista, es posible
distinguir el Maturity factoring, el Credit cash factoring y el Drop shipment factoring.
III.- El Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al
factor y éste le paga a un plazo cierto según el vencimiento normal de las facturas, de 30 a
90 días. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operación de
factoring.

IV.- En el Credit cash factoring, el cliente pide al factor el pago inmediato de las
facturas que remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida por la
movilización inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra interés
por el plazo que falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas
facturas cierto tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le
abaratan los intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 días,
excepcionalmente hasta 180 días.

V.- El Drop shipment factoring se utiliza en Estados Unidos para fomentar la

creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor
marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le
expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor
se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercancía
entregada, previa aprobación del pedido.

Estructura jurídica del factoring.

i.- Presupuesto básico. La actividad del cliente que recurre a la operación ha de ser
compleja para que se justifique recurrir a la operación de factoring. El cliente debe
mantener una actividad mercantil generándose de créditos contra sus compradores o
respecto de quienes presta servicios, durante todo el tiempo previsto en el factoring.
El presupuesto señalado es tan importante, que la cesación o la interrupción de la
actividad mercantil del cliente puede originar un incumplimiento contractual con todas las
consecuencias legales del caso, cuando existe un pacto expreso en ese sentido.

Presupuestos jurídicos esenciales. El mecanismo jurídico esencial que hace posible

la operación de factoring es la cesión de créditos que el cliente hace al factor. Pero la cesión
de crédito se perfeccionaría una vez que hay acuerdo en orden a llevar a cabo la operación.
Ahora bien, como no todos los créditos que se generan en la actividad mercantil del
cliente van a ser admitidos para el factoring, existen en una fase previa dos elementos
esenciales: la oferta de factoring y la facultad de aprobación.

ii.- La oferta del factoring: Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operación
y el crédito que aún no ha nacido. Es el factor quien aprueba el riesgo que puede entrañar la
operación que originará el crédito. La oferta se concreta en una presentación o proposición
del deudor, de cuya solvencia dependerá el mayor o menor riesgo que asumirá el factor al
aprobar la operación. El factor cumple aquí una tarea muy similar al seguro de crédito.

35
 La oferta de factorización puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos
créditos no se han originado todavía, como a créditos ya nacidos con pago diferido, caso
este último en el que la etapa previa se reduce a un simple negocio de cesión de crédito, con
la cual se da comienzo a la operación de factoring. En consecuencia, la oferta de
factorización puede adoptar dos modalidades concretas: a) oferta de cesión de un crédito
futuro con un comprador determinado, y b) oferta de un crédito actual con pago diferido.

iii.- Facultad de aprobación. Como el cliente ofrece para la factorización sus

operaciones comerciales al factor en forma global dentro de su giro comercial o en un
territorio determinado, corresponde al factor aprobar la operación de factorizar los créditos
globalmente, como también puede no hacerlo, rechazando en su conjunto la factorización o
bien individualmente respecto de operaciones o créditos determinados.
Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesión de los créditos
asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor por haberse convertido en nuevo titular del
crédito.
En el caso de que el factor rechace tratándose de créditos ya nacidos con pago
diferido, no se va a concretar la posterior transmisión del crédito, y tratándose de
operaciones cuyos créditos no se han generado aún, el rechazo importa una verdadera
revocación de la operación ofrecida, la cual probablemente no llegará a concretarse entre el
cliente y su comprador.

iv.- La cesión de créditos. Este es el contrato esencial para que se realice la

operación de factoring, pero al mismo tiempo es preciso señalar que se trata de uno de los
tantos actos o contratos que ella comprende. Ella permite, en definitiva, el traspaso del
crédito al factor, del cual es acreedor el cliente, pero su alcance es diferente al de la cesión
ordinaria aisladamente considerada.
Debe recordarse que la cesión de créditos no solo produce efectos entre las partes,
sino también respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea
aceptada por éste (Arts. 1901 y 1902 CC). La notificación debe hacerse con exhibición del
título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo
la firma del cedente. La aceptación puede ser expresa, cuando se da en términos formales y
explícitos, compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o
bien tácita, cuando hay un hecho que la supone, como la litis contestación con el cesionario
o un principio de pago al cesionario. La simple notificación al deudor cedido de la cesión
del crédito no le impide oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el
cedente, en tanto que si dicho deudor acepta la cesión, no podrá oponer tales excepciones.
En nuestro derecho, el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de la
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo, pero no responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a
ello. Comprometiéndose a la solvencia del deudor sólo responde de la presente y no de la
futura, a menos que expresamente se haya obligado a esta última. En todo caso, la
responsabilidad se extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesión, salvo
que se estipule otra cosa (Art. 1907 del CC).

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 En el factoring, una de las finalidades de la operación consiste en que el factor
asume el riesgo de insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos créditos ha
aceptado al admitir la oferta de factorización. En los contratos suele incluirse una cláusula
en la que el factor declara asumir expresamente la insolvencia de los deudores de los
créditos cedidos, pero basta una cierta cantidad y sólo en el caso de insolvencia
judicialmente declarada (quiebra) o en casos de insolvencia notoria. Tal pacto no libera
totalmente al cliente –cedente del crédito- de responsabilidad de insolvencia, porque
responde más allá de la cantidad fijada por el factor al aprobar el crédito sometido a
factorización. El cliente asume parcialmente el riesgo de insolvencia del deudor cedido y
sin dicha cláusula se vería totalmente libre de dicho riesgo.

v.- Cuenta corriente. Otro de los contratos que comprende la operación de factoring
es la cuenta corriente. Como el precio de los créditos cedidos al factor no lo paga éste de
una manera específica e individualizada, sino mediante saldos procedentes de liquidaciones
periódicas que se practican a vencimiento medio y dado el hecho que el factor también
tiene créditos en contra de su cliente por comisiones, intereses de anticipos y posibles
reintegros, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para llevar a cabo la operación
de factoring.
El movimiento de la cuenta corriente se lleva a efecto mediante asientos que reflejan
en el Haber el precio de las cesiones de créditos contra terceros derivados de los negocios
del cliente y en el Debe todos aquellos créditos que el factor tenga contra el cliente. La
compensación es el medio jurídico que permite determinar el saldo a favor de una de las
partes (cliente o factor), en forma automática y en fecha fija.

El anticipo, medio de financiamiento para el cliente.

Se trata de un pacto no esencial en la operación de factoring. Es una concesión de
crédito independiente y unilateral que el factor otorga al cliente con deducción de un interés
y afecto al pago de comisión, respecto de los créditos cedidos.
Al producirse la cesión, las partes han sustituido el momento de la exigibilidad del
crédito equivalente al precio de la cesión que debe pagar el factor, por el plazo de
vencimiento medio que globalmente ha sido fijado para cada liquidación. El precio de la
cesión del conjunto de los créditos constituye la remesa que produce el asiento en el Haber
del cliente en la cuenta. El momento de pago efectivo del precio es el momento de la
liquidación ya la cantidad a pagar es la que arroja el saldo; independientemente del
momento en que sea exigible cada uno de los créditos cedidos, considerados
individualmente sobre l base que el factoring opera mediante cuenta corriente, técnicamente
no puede tratarse de un anticipo del valor de cada crédito respecto del instante de su
vencimiento. La entrega de una cantidad anticipada lo sería respecto del momento señalado,
vencimiento medio determinante de la liquidación periódica convenida, que es la que
permite establecer el saldo. El anticipo del saldo no es posible mientras no se practique la
liquidación, porque hasta entonces se ignora si habrá saldo favorable al cliente.

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 En verdad el anticipo es un verdadero préstamo con interés y no un pago anticipado.
El pago de este préstamo queda garantizado no sólo con el saldo que pueda producirse en
favor del cliente en una liquidación, sino con los saldos futuros.

LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO (LEY 18.112 de 16.04.1982).

CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA PRENDA CIVIL. BIENES SUSCEPTIBLES
DE PRENDARSE. CONSTITUCIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL
CONTRATO. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. EXTINCIÓN.

Esta materia está reglamentada por la ley 18.112 de 16.04.1982

Definición (Art. 1°) “El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne y
tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar
obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso dela
prenda.”
En lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarán las normas generales
del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquéllas.

I.- Requisitos.
1.- El contrato de prenda sin desplazamientoy su alzamiento deben otorgarse por
escritura pública (Art. 2°).
2.- Debe contener a lo menos, las siguientes menciones (Art. 3°) :
a) La individualización de sus otorgantes;
b) La indicación de las obligaciones caucionadas o la expresión de que se trata de
una garantía general;
c) La especificación de las cosas empeñadas mediante los detalles necesarios para su
individualización, tales como marca, número de serie o fábrica y modelo, si se trata de
maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si se trata
de animales; calidad, cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de producción, si se
trata de frutas o cosechas; el establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los
productos, si se trata de productos industriales, y
d) El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos del
inciso primero del artículo 6°.
e) Puede igualmente señalarse el lugar donde debe mantenerse la cosa empeñada, la
utilización que debe darsea ésta y las rutas o zonas que podrá recorrer.

II.- Obligaciones que pueden garantizarse con prenda y bienes sobre que puede
recaer.

1.- Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones,
presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo contrato (Art. 4°).
2.- Podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes
corporales muebles.

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 3.- Las cosas que no han llegado al país pueden ser empeñadas, siempre que el
constituyente de la prenda sea el titular del documento de embarque o expedición o de
recepción para el embarque o expedición de ellas, conforme a las normas que regulan la
circulación de tales documentos (Art. 5°).
4.- Puede constituirse prenda sin desplazamiento sobre existencia de mercaderías,
materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o
industria y, en general, de cualquier actividad de la producción o de los servicios (Art. 6°).
En tal caso, los componentes de dichas existencias no podrán ser utilizados, transformados
o enajenados en todo o parte, ni se podrá constituir sobre ellos ningún derecho a favor de
terceros, sin previo consentimiento escrito del acreedor.
Sin perjuicio de ello, los bienes que salgan del conjunto empeñado quedan
subrogados por los que posteriormente lo integren hasta la concurrencia del total
constituido en prenda, quedando liberados de ella los comprendidos en la autorización que
el acreedor diere para su enajenación.

La Ley también establece una limitación, al indicar que no podrán ser dados en
prenda sin desplazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar.

III.- Derechos y obligaciones emanados del contrato de prenda sin

desplazamiento.

1.- Conforme al Art. 8° de la Ley, la tradición del derecho real de prenda se efectúa
por escritura pública en que el constituyente expresa constituirlo, y el adquirente aceptarlo.
Esta escritura puede ser la misma del acto o contrato.
2.- En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura se anota al margen de la
inscripción del vehículo en el registro de vehículos motorizados.
3.- En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construcción o
construidas, la escritura pública debe anotarse al margen de la inscripción de la nave en el
respectivo registro de matrículas.

Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda

será inoponible a terceros.

4.- De igual modo (Art. 9°), un extracto de la escritura del contrato de prenda sin
desplazamiento debe publicarse en el D.O., dentro de los 30 días hábiles siguientes a la
fecha de su otorgamiento. Esta publicación se efectuará el día 1° ó 15 del mes o, si fuere
domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.

El extracto contendrá las menciones siguientes:

i.- La fecha de la escritura del contrato de prenda;
ii.- Individualización de los otorgantes y del deudor prendario, si fuere distinto del
constituyente de la prenda;
iii.- Indicación de la obligación u obligaciones garantizadas, y

39
 iv.- La especificación de las cosas empeñadas.

La Ley establece al respecto, que el contrato de prenda no surte efecto respecto

de terceros sino desde la fecha de la publicación de su extracto.

El derecho de prenda no es oponible, sin embargo, al el tercero que adquiera la cosa

empeñada en una fábrica, feria, bolsas de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda,
almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma
clase (Art.10).

Si el constituyente de la prenda no es dueño de la cosa sobre la que recae, el

contrato es válido, pero no se adquiere el derecho real de prenda.
Sin embargo, si el constituyente adquiere después el dominio de la cosa o el dueño
ratifica el correspondiente contrato, se entenderá constituido el derecho real de prenda
desde la fecha de su tradición.

Sólo el dueño podrá invocar la inexistencia del derecho real de prenda,

fundado en no ser el constituyente propietario de la cosa dada en prenda.

El acreedor prendario tiene derecho para pagarse, con la preferencia establecida en

el artículo 2.474 del Código Civil, del total del monto del crédito, incluidos los gastos y
costas, si los hubiere. El privilegio se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en
prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y
perjuicios que ella sufriere.
En caso de pérdida o deterioro de la cosa dada en prenda, tiene aplicación lo
dispuesto en el artículo 2.427 del Código Civil.
Por otra parte, si el constituyente abandona las especies dadas en prenda, el tribunal
puede autorizar al acreedor para que tome la tenencia de la prenda o designe un depositario
de ella, conforme al procedimiento señalado en el inciso final del artículo 16 de la Ley,
considerándose la obligación caucionada como si fuere de plazo vencido.
El acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento los
efectos dados en prenda. En caso de oposición de parte del constituyente para que se
verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenación de la
prenda, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposición.
También, si se ha convenido un lugar donde debe mantenerse la cosa empeñada,
ésta no puede trasladarse a otro distinto, a menos que el contrato así lo autorice, que el
acreedor consienta en ello o que el tribunal que corresponda lo decrete, si estima
conveniente su traslado para su mejor aprovechamiento o conservación. En caso de
infracción a esta limitación, el acreedor puede exigir de inmediato el cumplimiento de la
obligación principal. Igual derecho tiene el acreedor si la prenda se utiliza de una forma
distinta a lo pactado en el contrato.
El tribunal puede, asimismo, ordenar la enajenación de la prenda si los gastos de
custodia y conservación resultan dispendiosos.

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 Existe también una lmitación al derecho del arrendador para ejercer su derecho legal
de retención sobre especies dadas en prenda sin desplazamiento. Pues sólo goza de este
derecho cuando el contrato de arrendamiento consta en escritura pública otorgada con
anterioridad a la constitución de la prenda (Art. 17).

Por otra parte, las cosas dadas en prenda no pueden gravarse ni enajenarse sin
previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso
de infracción, el acreedor puede pedir la inmediata realización de la prenda, siguiéndose
contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento señalado en el artículo 25 de la
Ley.

El Art. 19 establece una figura penal, al disponer que serán castigados con las penas
señaladas en el artículo 467 del Código Penal, aumentadas en un grado:
1.- El que defraudare a otro disponiendo de las cosas empeñadas sin señalar el
gravamen que las afecte o constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios, y
2.- El deudor prendario y el que tenga en su poder las cosas empeñadas que
defraudaren al acreedor prendario ya sea alterando, ocultando, trasladando o disponiendo
de las especies dadas en prenda.

4.- LA TARJETA DE CRÉDITO. GENERALIDADES SOBRE LA

OPERACIÓN DE LA TARJETA DE CRÉDITO. UTILIDAD. CONCEPTOS Y
NATURALEZA JURÍDICA. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LAS
PARTES. OPERATIVA DE LA TARJETA DE CRÉDITO.

Se entiende por tarjeta de crédito cualquier instrumento que permita a su titular o

usuario disponer de un crédito otorgado por el emisor, utilizable en la adquisición de bienes
o en el pago de servicios prestados o vendidos por las entidades afiliadas con el
correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que
importen aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las demás
prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o usuario.
Conforme al Capítulo 8-3 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, en
esta operación se dan las siguientes reglas:
I.- Los sujetos que intervienen en esta operación son:
a.- Banco emisor.
b.- Operador, empresa que participa en el proceso de operación de la tarjeta.
c.- Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta.
d.- Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con el banco emisor
acepta el pago por este medio.

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 Entre los emisores de tarjetas (bancos) y los usuarios, también conocidos como
tarjetahabientes, se deberá suscribir un “Contrato de afiliación al sistema y uso de la
tarjeta”, que deberá contemplar los siguientes contenidos mínimos.
i.- El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el límite de crédito autorizado
por el período contratado. Las modificaciones a ese límite deberán ser informadas por
escrito al titular y, si estas consisten en una disminución del cupo pactado, en la
notificación correspondiente deberán indicarse las causas objetivas en que se funda esa
determinación, las cuales deberán estar previamente pactadas con el tarjetahabiente en el
respectivo contrato.
ii.- La fecha de emisión de estados de cuenta y de vencimiento de la respectiva
obligación de pago del titular o usuario.
iii.- Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisiones y/o cargos de
intereses, las que podrán ser modificadas por el emisor previo aviso al titular en el estado
de cuenta y en las pizarras informativas en locales del emisor.
iv.- El costo de comisiones y/o cargos por mantención de la tarjeta, las que podrán
ser modificadas previo aviso del emisor al titular.
v.- Las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la tarjeta y los
procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hurto, pérdida, adulteración o
falsificación de la misma.
vi.- Solución de controversias.
vii.- Los requisitos y condiciones aplicables respecto del término del contrato,
incluidas las causales de término unilateral del mismo, y
viii.- Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el párrafo 4° de la ley
19.496, en materia de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión.

Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos asociados se

suscribirá otro contrato. Dicho contrato deberá regular:
a.- La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los plazos convenidos,
por el monto de las ventas o servicios. Esta obligación recaerá sobre el emisor o en el
operador cuando este la asuma directamente frente a las entidades afiliadas.
b.- Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la integridad y certeza
de los pagos efectuados por medio de dicho instrumento, así como a precaver el uso
indebido de la tarjeta, ya sea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa.
c.- La obligación del emisor u operador que haya recibido el reembolso de una
transacción realizada sin que se hayan cumplido los requisitos convenidos, de pagar al
establecimiento afiliado el importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato
respecto del título o documento que autoriza al establecimiento afiliado para exigir los
respectivos pagos, se entenderá que tiene tal carácter el comprobante de ventas y servicios
emitido por el establecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.

Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadores de las
tarjetas.

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 Los emisores de tarjetas de crédito que encarguen su administración a un operador,
suscribirán un contrato con éste, en el que se dejarán claramente establecidos los actos que
constituyen dicha administración y las obligaciones que emanan de ella y que contraen
ambas partes. Además deberá especificarse en forma expresa en esos contratos que las base
de datos generadas con motivo de los procesos administrativos de las tarjetas de crédito
son de exclusiva responsabilidad de los respectivos emisores u operadores en su caso y, por
ende, su uso o la información que de ellas puede obtenerse no puede ser utilizada por
terceros.
Igualmente, deberá dejarse establecida la responsabilidad de la empresa operadora
para cautelar el oportuno procesamiento y liquidación de los pagos y la ordenada
mantención de los archivos con el registro de las operaciones procesadas, así como de los
documentos que respaldan esas transacciones.
Finalmente, la Recopilación Actualizada de Normas regula la información mínima
que deben contener las tarjetas.
Así se señala que las tarjetas de crédito son intransferibles, deben emitirse a nombre
del respectivo titular, con observancia de las mejores prácticas existentes en este negocio y
deben contener, a lo menos, la siguiente información:
1.- Identificación del emisor.
2.- Numeración codificada de la tarjeta.
3.- Identificación de la persona autorizada para su uso (titular de la tarjeta). En el
caso que sea una persona jurídica, deberá llevar el nombre o razón social de esta y la
individualización de la persona autorizada para su uso.

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