¿El fin de los programas de clemencia en la región andina?

El 23 de abril de 2018 puede marcar el final de una era para los programas de clemencia en la
región andina. Más aún, la fecha puede anunciar un daño insuperable a los programas de
clemencia de toda América Latina y el mundo. Los informes de los medios de comunicación
indican que el Consejo Andino de Competencia, junto con la Secretaría General de la
Comunidad Andina (SGCAN) están considerando una recomendación del personal de SGCAN
para multar a las empresas presuntamente involucradas en un cártel, el máximo legal para la
conducta que se detectó por primera vez y se informó por sí mismo a las autoridades de
competencia colombianas y ecuatorianas de las mismas empresas que habían cooperado
voluntariamente con la investigación y solicitado el programa de clemencia.
Los casos de papel tisú en Colombia y Perú se han destacado como casos emblemáticos que
han puesto a las autoridades de esas jurisdicciones en el punto de mira nacional e internacional,
enviando el fuerte mensaje de que estas autoridades están luchando contra los cárteles y que
sus programas de clemencia son funcionando efectivamente
Kimberly Clark ("KC") fue la primera compañía en obtener inmunidad completa en Colombia
y en Perú, ayudando a la Superintendencia de Industria y Comercio ("SIC") y al Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Protección de La Propiedad
Intelectual ("INDECOPI") asegura multas históricas contra los productores de papel blando.
Kimberly Clark también cooperó plenamente con la Superintendencia de Control del Mercado
del Ecuador ("SCPM") y, a cambio, recibió una garantía escrita de la autoridad de que era
elegible para la inmunidad total. Sin embargo, aunque el SCPM cerró su larga investigación
sobre papel blando sin encontrar una infracción, volvió a abrir y cerró su investigación de papel
blando por segunda vez, antes de finalmente remitir el asunto al SGCAN junto con la
información en el archivo de clemencia de Kimberly Clark. El SCPM no solicitó una renuncia
o consentimiento previo de KC antes de compartir la información autoincriminatoria con el
SGCAN, sin tener en cuenta una práctica estándar ampliamente reconocida por los países en
estos procedimientos de investigación y promovida por recomendaciones específicas de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (" OCDE ”). La recomendación
del personal técnico de SGCN de multar a KC ahora se basa, increíblemente, en los documentos
y el testimonio jurado producido por KC en su solicitud de clemencia al SCPM.
Como a menudo se refieren las autoridades y organizaciones internacionales como la OCDE,
2 programas de indulgencia efectivos en Chile, Brasil, México, Colombia y Perú han hecho de
América Latina el "punto caliente" para el enjuiciamiento de empresas multinacionales
involucradas en actividades de cárteles. Los programas eficaces de clemencia que son
transparentes y predecibles son clave para la aplicación, y las autoridades de la región han
estado haciendo enormes esfuerzos para proteger las piedras angulares del programa hasta
ahora.

Es por eso que lo que está en juego en la decisión pendiente difícilmente podría ser mayor. Si
el SGCAN decide adoptar la recomendación, entonces se arruinarán los programas de
clemencia de SIC e INDECOPI, ya que ninguna empresa que realice negocios en más de un
Estado miembro andino seguirá los pasos de Kimberly Clark.
Pero no solo eso: la adopción de la recomendación también conlleva riesgos para los programas
de clemencia de otras autoridades de la región. Brasil, Chile y México han liderado la lucha
contra los cárteles en gran parte gracias a sus programas de clemencia. Argentina está en
proceso de adoptar un programa de clemencia con una nueva ley que sigue las experiencias de
otros países. Si se adopta esta decisión, imagine el incentivo negativo que los posibles
denunciantes ante las autoridades mexicanas, chilenas y brasileñas sentirán al considerar si
divulgar voluntariamente la actividad del cartel que potencialmente tiene efectos en toda
América Latina, con el conocimiento de que se pueden imponer fuertes sanciones. Colombia y
Ecuador socavan la confiabilidad de los programas de clemencia de otros países.
Los programas de indulgencia han demostrado ser los medios de investigación más efectivos
para romper cárteles y una herramienta necesaria en el moderno conjunto de herramientas del
cartelero. Existe un consenso internacional compartido tanto por las autoridades de
competencia como por el público, los medios de comunicación y la comunidad empresarial de
que las herramientas de indulgencia son necesarias para detectar carteles, tanto a nivel nacional
como internacional.
El éxito de los programas de clemencia está intrínsecamente vinculado a su fiabilidad.
Cualesquiera que sean las reglas, una parte nunca se presentará para confesar una infracción
desconocida por las autoridades y presentará pruebas en contra de los demás y de sí misma, si
existe la menor posibilidad de que la autoridad traicione sus propias reglas y no solo no otorgue
la Beneficios prometidos, pero también utilice la evidencia presentada por el beneficiario de
clemencia en su contra. Un mensaje negativo de falta de confiabilidad como este destruirá
cualquier programa de clemencia. Matar la indulgencia, a su vez, significa dejar de lado la
herramienta pública más importante y eficaz para descubrir y luchar contra los cárteles;
significa amenazar el bienestar de millones de consumidores afectados por docenas de carteles
presentes y futuros.
Afortunadamente para este asunto, las mismas autoridades de competencia de los países que
tuvieron éxito en las investigaciones de papel suave y que disfrutan de la efectividad de las
políticas de clemencia son las que pueden determinar su destino. Los jefes de las autoridades
de competencia de la región andina tienen la responsabilidad de proteger sus propios programas
en su voto en el Consejo de Competencia de la CAN. Sin embargo, si aceptan la
recomendación reciente y sorprendente del personal técnico de SGCAN de castigar al
beneficiario de la indulgencia en los propios Estados miembros de la CAN, los programas de
indulgencia de Perú, Colombia y Ecuador podrían, simplemente, arruinarse, junto con su
creciente política anti-cartel. esfuerzos

Carlos Mena-Labarthe, actualmente socio de la firma de abogados Creel, García-Cuéllar, Aiza

y Enríquez, SC en México, fue el ex fiscal jefe de la Comisión Federal de Competencia
Económica de México. Jaime Barahona U., actualmente socio del bufete de abogados Guerrero
Olivos en Chile, es el ex jefe adjunto de la Fiscalía Nacional Económica de Chile, a cargo del
programa de clemencia, y ex secretario del Tribunal de Competencia y la Comisión
Antimonopolio. de chile. Eduardo Frade, actualmente socio de VMCA en Brasil, es el ex-
Superintendente General de CADE, profesor invitado en el Programa de Derecho de FGV y
profesor visitante en la Universidad George Mason. Vinicius Marques de Carvalho es
actualmente socio de VMCA en Brasil, y ex presidente de CADE, ex secretario de derecho
económico y becario mundial de Yale Greenberg. 2 Programas de clemencia en América
Latina: “Nuevas” herramientas para la aplicación de carteles, Elisa V. Mariscal y Carlos Mena-
Labarthe, Competition Policy International, otoño de 2010, vol. 6. No 2. Y Programas de
Clemencia en América Latina y el Caribe: Experiencias recientes y lecciones aprendidas.