Delito

El concepto de bien jurídico ha cumplido hasta hoy importantes funciones en la dogmática

penal; lo ha hecho como criterio para la clasificación de los delitos, y como elemento de base y
límite al orden penal. Así, el bien jurídico ha servido al liberalismo como barrera contenedora
del poder punitivo. Sin embargo, esta idea de bien jurídico como noción reductora de la coerción
estatal se encuentra actualmente en una de sus más fuertes crisis. Las críticas más duras
provienen de la pluma de Jakobs, en la doctrina alemana, y de la pluma de Sancinetti, en la
doctrina argentina. Pretendemos aquí exponer sucintamente las aristas de la discusión actual
en torno a la relevancia o no de esta noción desde las teorías actuales.

MARIANO KIERSZENBAUM

En esta forma añadió a los dos aspectos del delito reconocidos por las concepciones más
antiguas: el físico, constituido por la acción y el moral, constituido por la culpabilidad, un tercer
aspecto, la relación contradictoria entre el acto y la ley

F. Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, traducción de S. Soler, Depalma, Buenos
Aires, 1944.

Aprovechando estos aportes, M. E. Mayer define, el delito como "acontecimiento típico,

antijurídico e imputable", asignando a las varias características un orden más apropiado. Pero
es E. Mezger quien lleva la definición sistemática a su más elevada perfección, pues mantiene la
acción como concepto básico, convierte a la tipicidad en ratio essendi de la antijuridicidad y
concede gran desarrollo a la culpabilidad. Según él, es delito la acción (o conducta) típicamente
antijurídica y culpable.

V. Liszt, ob. cit.

Por su parte, en Alemania, R. von Ihering lograba, más o menos en la misma época, desglosar de
la culpabilidad, concebida antes como un todo, el aspecto objetivo de la antijuricidad. Estos
elementos permiten a Liszt iniciar la sistemática del derecho penal moderno. Busca primero un
concepto general amplio sobre el cual asentar la noción de delito y procura, luego, que en virtud
de reducciones sucesivas que de provenir de otras características gradualmente diferenciadoras,
se obtenga, finalmente, un concepto específico, bien delimitado y preciso.

Ver E. Schmidhäuser, en "Sobre la sistemática de la teoría del delito", publicada en N.P.P., año
IV, Nº 5, enero- marzo 1975, p. 34.

Aprovechando estos aportes, M. E. Mayer define, el delito como "acontecimiento típico,

antijurídico e imputable", asignando a las varias características un orden más apropiado. Pero
es E. Mezger quien lleva la definición sistemática a su más elevada perfección, pues mantiene la
acción como concepto básico, convierte a la tipicidad en ratio essendi de la antijuridicidad y
concede gran desarrollo a la culpabilidad. Según él, es delito la acción (o conducta) típicamente
antijurídica y culpable.

E. Mezger, Tratado de Derecho Penal, traducción de J. A. Rodríguez M., Rev. de Derecho

Privado, Madrid, 1946.

Hay que advertir que esta compleja elaboración de la culpabilidad se fue desarrollando desde
los primeros años de este siglo, principalmente por obra de Frank, y prosiguió a lo largo de casi
tres décadas. Ella se denomina "concepción normativa de la culpabilidad" y ha desplazado del
ámbito científico casi por completo a la anterior concepción psicológica, conforme a la cual basta
que la acción típica y antijurídica esté enlazada con la psiquis del sujeto mediante el dolo o la
culpa, para que surja la responsabilidad penal.

Ver: Alberto Artenga S., La culpabilidad en la teoría general del hecho punible, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1975.

De esta sistemática se desprende que las causas de exención de responsabilidad penal han de
multiplicarse y especificarse, desde que corresponden a la ausencia de alguna de las
características del delito. Así tenemos, exclusión de responsabilidad por falta de acción, por falta
de tipo, por justificación, por inimputabilidad, por falta de culpabilidad propiamente dicha y por
no exigibilidad de otra conducta. El concepto de delito expuesto anteriormente, pese a su
simetría y claridad, estuvo expuesto desde el primer momento a fuertes críticas. Radbruch
objetó, ya en 1903, que no existía un concepto común capaz de abarcar algo tan disímil como la
acción y la omisión; ambos debían subsistir como independientes, dividiendo así todo el sistema
de arriba a abajo en dos partes aisladas.

G. Radbruch, en su Handlungsbegriff, publicado en 1903. Para resolver la dificultad, Radbruch

postuló abandonar el concepto de acción como piedra angular del sistema y sustituirlo por el
concepto de realización del tipo.

De allí que no sea admisible separar dentro de una acción dolosa, en la que el sujeto se propone
la obtención de un resultado, los aspectos material y subjetivo, puesto que los mandatos
jurídicos no pueden estar destinados a procesos puramente causales, desprovistos de la
consideración de un fin y, por ende, ciegos, sino a acciones que tienen la capacidad de configurar
finalmente el futuro. Por eso no acepta fraccionar la acción en un proceso causal externo
(objetivo), por un lado, y el contenido de la voluntad (simplemente subjetivo) por el otro. Eso
solamente pueden concebirlo mentalidades mecanicistas influidas por la concepción
decimonónica de las ciencias naturales, que buscan la separación entre antijuridicidad y
culpabilidad para referir a la primera el proceso causal externo y a la segunda el contenido de la
voluntad (fin de ésta); pero esto es a costa de volver al revés la relación entre voluntad y acción.
A su juicio la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad no puede radicarse en la
contraposición de externo e interno.

Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, traducción de Juan Bustos y
S. Yáñez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970.

De esta posición se siguen varias consecuencias de importancia que separan a la solución

finalista de la precedente. Por una parte, el dolo, elemento subjetivo, es arrancado de la
culpabilidad y se incorpora a la acción; pues es ese dolo el que anticipa mentalmente la acción
y el que sobredetermina finalísticamente el curso de ésta. Por otra, la acción es antijurídica
solamente como obra de un sujeto determinado que por su contenido de voluntad le imprime
su propio sello; de este modo el injusto es convertido en injusto de la acción referida a un autor
y se transforma en injusto personal. Por último, las acciones dolosas difieren de las acciones
culposas en cuanto al injusto. Rectificando Welzel su tesis anterior, conforme a la cual en las
acciones culposas se presenta un curso causal ciego y se sancionan porque no se observa en
ellas un mínimo jurídicamente indicado de dirección finalista, Welzel niega ahora que el
resultado sea un aspecto esencial en el hecho culposo. Lo verdaderamente esencial de éste
reside en la clase y el modo de ejecución de la acción, desde el punto de vista de la contravención
del cuidado. Tanto los delitos dolosos como los culposos comprenden la acción final, pero
mientras aquéllos la comprenden en la medida en que la voluntad de acción está dirigida a la
realización de resultados intolerables socialmente, éstos se ocupan de la clase o modo de
ejecución de la acción final en relación a consecuencias socialmente intolerables. En los hechos
culposos el sujeto confía en que los resultados no se producirán o ni siquiera piensa en su
producción. En ellos el injusto se basa en la falta del deber de cuidado en el ámbito de las
relaciones.

José Cerezo Mir, en “La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la ciencia del
derecho penal española", publicado en N.P.P., tomo I, Nº 2, expone las sucesivas explicaciones
diversas dadas por Welzel acerca de los delitos culposos: pp. 224 y 225. Cerezo atribuye a
Welzel la tesis de que el resultado pertenece al tipo del injusto en los delitos culposos, pero
que sólo cumple una labor de selección (p. 240).

El «delito de odio» no es una categoría homogénea. Su nacimiento y evolución ha estado

determinada por tres factores: la presencia de una aversión discriminatoria, las necesidades
preventivas de los colectivos vulnerables y la defensa de los valores de la comunidad puestos en
cuestión. Estos factores han modificado progresivamente el concepto de odio a efectos penales
y dado lugar a subgrupos de delitos de odio. De manera muy genérica se puede distinguir tres:
el odio como circunstancia agravante por discriminación, como ratio de una anticipación penal
por la amenaza de daño que contiene y como lesión de la paz pública o de la moral social
mayoritaria. La evolución de los tipos de odio y su identificación como amenaza y especialmente
como lesión arroja un doble riesgo: de aplicación ilimitada y selectiva.

Juan Luis. El odio como delito. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea).
2017, núm. 19-27, pp. 1- 52. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-
27.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 19-27 (2017), 17 dic]

Teoría del delito

El método sistemático, al reunir y estructurar todos los elementos del delito en un sistema
dogmático permite seguir, en la interpretación y aplicación del Derecho penal, un orden
previamente marcado por la estructura del delito; es decir, si concurre una acción, se examinará
primero la tipicidad y luego la antijurídica, culpabilidad y demás presupuestos de la punibilidad2.

2 ROXIN, C.: Política criminal, cit, pág. 35.

Frente al clásico sistema tripartito en el que se diferencian los niveles sistemáticos de la

tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, se han realizado propuestas en el sentido de sustituir
esta tripartición por una bipartición que resalte el papel central de los conceptos básicos
antijuricidad y culpabilidad, y contemple el papel de otras categorías, como la tipicidad, en un
segundo nivel, subordinado3

Véase SILVA SÁNCHEZ, J.: Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit., pág. 374.

La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada
tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una
consecuencia jurídico penal a una acción humana.

Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo
blanch Valencia, 2002, p. 203.
Para el estudio de la teoría del delito recurriremos a la dogmática, que no es otra cosa que el
estudio del dogma, más específicamente la interpretación del dogma. En derecho penal, el
dogma es la ley penal, pues es la única fuente obligatoria del derecho penal. La interpretación
mencionada debe ser coherente y sistemática. Bajo este concepto, podemos señalar estas
características propias de la teoría del delito.

En esta línea de ideas: Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho Penal. Parte General, 4ª
reimpresión de la 2ª edición, Cárdenas, México D.F., 1998, p. 18.

Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos. Son hipótesis.

Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Juricentro, San José, 1985, p. 143.

Cuando el positivismo, como movimiento cultural de ámbito general, invadió el espíritu de la

segunda parte del siglo XIX, hacía ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizabael método
dogmático. Durante todo el siglo pasado, desde Feuerbach, el objeto de estudio de nuestra
ciencia fue en Alemania el derecho positivo. No hubo que esperar en ese país a que el
positivismo se tradujese en positivismo jurídico, como ocurrió en Italia, en donde hasta 1910,
con la dirección técnico-jurídica de inspiración positivista, no giró la ciencia a la elaboración de
las leyes positivas. En este sentido, el positivismo jurídico no tuvo en Alemanianta trascendencia
como en Italia.

Mir Puig, Santiago, Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y método, 2ª ed.,
reimpr., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 187.

Frente al clásico sistema tripartito en el que se diferencian los niveles sistemáticos de la

tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, se han realizado propuestas en el sentido de sustituir
esta tripartición por una bipartición que resalte el papel central de los conceptos básicos
antijuricidad y culpabilidad, y contemple el papel de otras categorías, como la tipicidad, en un
segundo nivel, subordinado.

SILVA SÁNCHEZ, J.: Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit., pág. 374.

La opción por uno u otro sistema va a depender en gran medida de cómo se entiendan las
relaciones entre tipicidad y antijuricidad. En efecto, cuando el legislador describe una conducta
en un tipo penal realiza una labor de selección, por lo que, como dijese MAYER, las conductas
descritas en los tipos son las que en principio han recibido una valoración negativa previa del
legislador. Al tipo le corresponde, pues, seleccionar los comportamientos constitutivos de un
injusto penal específico. Desde esta perspectiva, tipicidad y antijuricidad no pueden seguir
siendo entendidas como compartimentos estancos, sino como aspectos parciales del juicio
sobre oposición a norma.

TERRADILLOS BASOCO, J.M.: “Teoría Jurídica del delito”, en Larrauri Pijoán/Terradillos

Basoco/Gómez López, Ciencias Penales. Monografías, El Salvador, 2000, pág. 91.

Los tipos penales, o tipos de injusto, describen así conductas que superan la primera fase del
juicio de antijuricidad –conductas acreedoras de un juicio negativo por parte del legislador.

MORALES PRATS (en QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho penal. Parte General, cit., pág. 302)

Reconocer el importante papel que desempeña la tipicidad en el definitivo juicio de antijuricidad

no significa, sin embargo, concebir la tipicidad como ratio essendi de la antijuricidad, tal y como
pretenden los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo. Admitir que el juicio
sobre oposición a la norma es un juicio integrado por dos elementos, el de la tipicidad y el de la
antijuricidad, no implica ni justifica la pretendida fusión entre la tipicidad y la antijuricidad.

ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Introducción a la teoría jurídica del delito, Valencia, 1999, pág. 70, y
MORALES PRATS, F.: en QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho penal. Parte General, cit., págs.
307-310.

Juicio jurídico
el interés de los juristas por la lógica y el empleo de términos con10 "lógica jurídica", "lógica
legal", "lógica de la jurisprudencia" y "lógica del derecho", entre otros. Se considera respecto a
lo indicado en el numeral "1" del párrafo inmediato anterior que: a.la exigencia de rigor en el
razonamiento jurídico "efectivamente" garantiza la objetividad y la imparcialidad del juicio, en
caso contrario se estarían violando derechos de las partes procesales (verbigracia: el derecho a
una resolución fundamentada y el derecho a un juez imparcial); y, b. el razonamiento jurídico
no se integra de premisas y conclusión verdaderas, porque desde una perspectiva lógica-jurídica,
lo que se predica de los juicios jurídicos es su validez o invalidez, y no su verdad o falsedad, ya
que dichas significaciones mentales corresponden al orden del deber ser, y no al del ser, en
consecuencia, la relación conceptual que la integra determina, si se cumple el supuesto jurídico,
los derechos conferidos y los deberes impuestos a un sujeto de derecho, y no refleja ninguna
situación de la realidad, en la que los derechos atribuidos u obligaciones impuestas establezcan"
cualidades" de los sujetos de derecho o expresión de "ciertas características" de su conducta
efectiva. Y lo expresado en el numeral "2" no sólo indica diferencias entre diversos vocablos, ya
que los mismos refieren a distintos contenidos según la orientación de las investigaciones. José
Fernando Velásquez Carrera trata sobre ese tema, designándolo como el problema de la
"división de la lógica jurídica"

Velásquez Carrera, José Fernando. Op. cit., páginas: 28-35.

Luis Fernando Cohelho expresa que: a. los vocablos "lógica jurídica proposicional" significan la
sistematización de las condiciones de validez de los enunciados normativos del derecho; y, b. la
expresión "lógica jurídica decisional" cOlnprende las condiciones de validez de los raciocinios
efectuados por el jurista al momento de decidir, actividad que converge en la hermenéutica
jurídica. Alnbas lógicas refieren las diferentes fonnas de experiencia jurídica: el derec~o como
norma y el derecho como decisión, respecti vaInente; y, 3. Manuel Atienza manifiesta que: a. las
palabras "lógica de óntica" refieren al análisis lógico de las normas (jurídicas, morales, de trato
social y otras) y sus relaciones; y, b.los términos "lógica de los juristas" aluden al análisis de los
razonamientos o argumentaciones que los juristas efectúan en la interpretación, aplicación y
explicación del derecho. La primera lógica responde al lenguaje del derecho, y la segunda al de
los juristas. Al respecto, Norberto Bobbi0.

Bobbio, Norberto. Op. cit., páginas: 22-24.

en luil novecientos cincuenta y uno (1951), por fundarse en la lógica modal y la lógica
proposicional, y por su novedad en las ciencias jurídicas. Para entender ese trabajo es necesario
explicar previamente: 1. La lógica modal alética o de la verdad: tiene sus orígenes en Aristóteles,
quien en su tratado Peri hermeneias expresó: " ... es preciso ver las relaciones entre las
afirmaciones y las negaciones, cuando expresan lo posible y lo no posible, lo contingente y lo no
contingente, y, por último lo imposible y lo necesario ... parece que una misma cosa puede ser
y no ser; porque todo lo que puede ser cortado, todo lo que puede andar, puede igualmente no
ser cortado, no andar ... la negación de poder ser es: no poder ser, y de ningún modo poder no
ser. El mismo razonamiento se aplica a ser contingente y a su negación no ser contingente; y de
igual modo a las demás formas, Necesario e Imposible ... "

Aristóteles. Op. cit., página: 59.

Especial relevancia posee la obra de Ceorge Henrick Von Wright llamada Deontic logic,
publicada, según José Fernando Velásquez Carrera.

Velásquez Carrera, José Fernando. Op, cit., página: 5.

Las modalidades: necesario, posible e imposible, modifican el sentido de la verdad al afectar un

juicio, verbigracia: necesariamente verdaderos o posiblemente verdaderos. Entre las relaciones
que estudió dicho filósofo griego de los juicios modales figuran las de oposición contradictoria,
ya que señaló: " ... imposible y no imposible siguen contradictoriamente, y a la inversa, a
contingente y posible, no contingente y no posible; porque, después de posible de ser, viene la
negación de lo imposible: no es imposible que sea .... Lo necesario no sigue en el mismo orden
que los demás, porque lo imposible es enunciado contrariamente a lo necesario para que tenga
el mismo valor ... "

Ibid., página: 60.

Lo importante del trabajo intelectual de George Henrick Van Wright (filósofo finlandés) consiste,
como afirman Delia Teresa Echave, María Eugenia Urquijo y Ricardo Guibourg.

Ibid., 119-144.

El trabajo de George Henrick Von Wright trascendió en los estudios lógicos las ciencias jurídicas,
deternlinando la vertiente "lnodal o análoga a la modal" de la lógica de óntica, y entre sus
cultivadores, como cita José Fernándo Velásquez Carrera.

Velásquez Carrera, José Fernando. Op. cit., página: 6.

Con10 se puede aprecial~ tanto Eduardo Garda Máynez con10 George Henrick Von Wright
publicaron sus trabajos el mismo año: mil novecientos cincuenta y uno (1951), pero el primero
es referente de la vertiente "no modal" de la lógica de óntica, según expresa José Fernando
Velásquez Carrera.

Ve1ásquez Carrera, José Fernando. Op. cit., página: 72.

publicó otras tres obras: 1. Lógica del juicio jurídico, en el año n1il novecientos cincuenta y
cuatro (1954), 2. Lógica del concepto jurídico, en el año lnil novecientos cincuenta y nueve
(1959); y, 3. Lógica del raciocinio jur{dico, en el año mil novecientos sesenta y cuatro (1964).
Estos estudios ponen de manifiesto que, para el jurista mexicano citado, la lógica jurídica tiene
por objeto de estudio (objeto material) los pensamientos jurídicos, desde la perspectiva (objeto
formal) de su estructura: concepto, juicio y raciocinio, todos de carácter jurídico, y en cada uno
de ellos se aprecia la aplicación de las tres ramas de la lógica matemática estudiadas en el
segundo capítulo de este trabajo de investigación, de las que destacan -a modo de ejemplo-las
siguientes: a. En Lógica del juicio jurídico aplicó de: a.l.la lógica proposicional, las constantes o
conectivas lógicas para representar las relaciones entre los elementos del juicio jurídico; a.2. la
lógica de clases, los conjuntos para indicar: a.l.l. el concepto-predicado de los juicios
enunciativos, cuya estructura emplea para analizar, en un momento, la de los jurídicos; a.l.2. el
concepto-sujeto de los juicios enunciativos, al tratar la división de esta significación por su
cantidad; y, a.1.3. el concepto-sujeto de la disposición jurídica, al desarrollar la división de los
juicios jurídicos por su cantidad; y, a.3. la lógica relacional, para analizar la estructura del juicio
jurídico y la relación de implicación entre el concepto ontológico-jurídico de "hecho jurídico" y
el de "consecuencias de derecho"

García Máynez, Eduardo. Lógica del juicio jur(dico. Op. cit., páginas: 37-55, 99-116, 128-132.

En Lógica del concepto jurídico, en1pleó de: b.l.la lógica proposicional, las constantes o
conectivas lógicas al simbolizar las relaciones entre los elementos de la definición, de
conformidad con la teoría de Russell y Whitehead, al estudiar el concepto y el papel de las
definiciones en el campo jurídico; b.2.1a lógica de clases, los conjuntos para referirse: b.2.1. el
concepto-sujeto de la disposición jurídica, al determinar que el método de formación conceptual
en el derecho es el generalizador propio de las ciencias de la naturaleza; b.2.2. los conceptos
universales, al estudiar los conceptos jurídicos por su cantidad; b.2.3. los conceptos jurídicos, al
analizar sus relaciones de supra o subordinación; y, b.3. la lógica relacional, los conceptos de
"referente", "relacional" y "relato", los cuales están referidos en el plano ontológico-jurídico con
las significaciones de "relacionales o iInputativos", "predicativos o determinantes de la conducta
objeto del deber o del derecho" y "sustantivos".

Carda Máynez, Eduardo. Lógica del concepto jurídico. Op. cit., páginas: 48-59, 72, 91, 95-103,
116, 135-137.

En Lógica del raciocinio jurídico, utilizó de: c.l.1a lógica proposicional, las constantes o conectivas
lógicas al significar las relaciones entre los elementos de: c.1.1.. el silogismo jurídico, según la
fórmulas de Ulrich Klug; c.1.2. el argumento a maiore ad minus, de conformidad con la teoría de
Z. Ziemba y Ulrich Klug; y, el argumento a minore ad maius, de la teoría de Ulrich Klug; c.2. la
lógica de clases, los conjuntos para aludir a los conceptos jurídicos de: c.2.1. "Lícito", la cual tiene
por subclases los conceptos de "procederes jurídicamente obligatorios" y "procedres
jurídicamente libres"; y, c.2.2. "Ilícito", todos ellos empleados para criticar los argumentos de
Hans Kelsen, quien resuelve el problelna de las lagunas del derecho en el principio "lo que no
está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido"; y, c.2.3. la lógica relacional, la
estructura del juicio relacional, al criticar la afirmación de Ulrich Klug, consistente en que la
premisa mayor del silogismo jurídico (como en los juicios enunciativos) expresan una propiedad
referible a sujetos de derecho, porque dicha premisa significa un juicio jurídico de naturaleza
relacional.

Carda Máynez, Eduardo. Lógica del raciocinio jurídico. México. Editorial Fondo de Cultura
Económica, 1964, páginas: 51-60, 142-144, 151, 152, 162, 164 Y 166.

Hipótesis jurídica
En efecto, aunque esto parezca evidente, debido a nuestra experiencia en los estudios de
postgrado, nos hemos podido dar cuenta que muchas veces se confunden estos dos hechos y se
terminan enredando y confundiendo las investigaciones jurídicas dogmáticas con jurídicas
sociales, o del tipo filosóficas. Probablemente sea por este hecho que el jurista e historiador del
derecho peruano, Carlos Ramos Núñez.

Ramos Núñez también es autor de uno de los libros de metodología de la investigación jurídica
más vendidos en el Perú, nos referimos a su conocido Cómo hacer una tesis de derecho y no
envejecer en el intento.
La misión de la Facultad de Derecho de la UNAM es “formar juristas e investigadores para ejercer
el liderazgo científico con justicia, equidad, solidaridad, ética social y sentido propositivo a los
problemas jurídicos de la sociedad contemporánea”

Consultado en el sitio electrónico de la Facultad de Derecho

http://www.derecho.unam.mx/nuestrafac/mision-vision.php Última entrada 24 de mayo de
2017.

El presente ensayo analizará las características típicas de la ciencia jurídica1 para luego estudiar
los cinco significados de la noción jurídica de “positivismo”. Se aludirá a las acepciones del
positivismo: realismo jurídico, positivismo ideológico, formalismo jurídico, positivismo metódico
o conceptual y escepticismo ético. Esclarecido el ámbito del campo teórico jurídico, nos
referiremos a la función social de la ciencia jurídica (ciencia jurídica aplicada). Aquí la sociología
y la antropología jurídicas son necesariamente pertinentes. Según estas premisas,
propondremos un método jurídico en vinculación a la teoría del ordenamiento jurídico.
Indicaremos la importancia del pluralismo jurídico.

Rómulo Morales Hervias

Según esta tendencia, lo más importante del derecho está precisamente en la aplicación y uso
efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla
jurídico. Y se señala más adelante, que si la aplicación del Derecho no es tanto disciplina que
descubre o que entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el Derecho no es una ciencia,
es un arte. Como la guerra.

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La muerte del legislador, en Revista jurídica del Perú,
Editora Normas Legales S.A., Año XLV, Nº 2, Abril-Junio, Lima, 1995, p. 45.

Se denotará como ordenamiento jurídico o como Derecho positivo.

Mario Alberto, Introducción al Derecho, Teoría general del Derecho, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1976, Tomo I, p.p. 34-36. NINO, Op. Cit, p.14

Existe confusión de una gran parte de la doctrina al considerar a la dogmática jurídica como la
ciencia pura del Derecho.

ZULETA PUCEIRO, Enrique, Paradigma dogmático y evolución científica, en Metodologías y

derecho privado, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, N° 22, Departamento de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Granada, Granada, 1982, p.p. 281-282. HERNÁNDEZ GIL, Antonio
y otros, Estructuralismo y Derecho, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1973, p.p. 35-37. LARENZ,
Karl, Metodología de la ciencia del Derecho, Traducción de Marcelino Rodríguez Molinero de
la Cuarta Edición alemana definitiva, Segunda Edición española definitiva de 1978, Editorial
Ariel, Barcelona, 1980, p. 215-216

Es utilizada para designar semánticamente a la norma fundamental. La norma fundamental es

el axioma del ordenamiento jurídico o el presupuesto teórico de la ciencia del Derecho positivo.
Kelsen.

KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Traducción de la Segunda Edición Alemana, Ediciones
“Wisla”, Lima, 1987, p.p. 103-104: “Sólo la hipótesis de una norma fundamental permite
conferir un sentido jurídico a los materiales empíricos que se presentan al examen del jurista
y considerarlos como formando un sistema de normas. Inversamente, el contenido de la
norma fundamental de un orden jurídico particular depende de la naturaleza de los materiales
a los cuales debe dar una significación jurídica. La norma fundamental es así la hipótesis
necesaria de todo estudio positivista del Derecho. Al no haber sido creada según un
procedimiento jurídico, no es una norma del Derecho positivo; dicha norma no es "puesta"
sino "supuesta". Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al Derecho como
un sistema de normas válidas. Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su
objeto están fundadas sobre el supuesto de que la norma fundamental es una norma válida”.

VERNENGO, Roberto José, Curso de teoría general del Derecho, Segunda Reimpresión de la
Segunda Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.311: “La norma fundamental
gnoseológica desempeña esa función categorial: es el criterio admitido por los científicos para
establecer cuáles normas forman parte,un enunciado teórico que cumple una función de
determinación del campo objetivo de estudio de un Derecho objetivo positivo.

VERNENGO (1986), Op. Cit, p. 312.

Para De Trazegnies1 7 y Bullard1 8, la afirmación de la existencia de un supuesto teórico

fundante es en el fondo el reconocimiento de que el ordenamiento jurídico adquiere la cualidad
de un valor objetivo. Cuando se considera que la aceptación teórica de una norma fundante
gnoseológica es una actividad valorativa, debemos afirmar que existe en estos autores una
confusión teórica entre la actividad del científico jurídico, la actividad del pragmático del
Derecho y la actividad de un filósofo del Derecho. Un caso concreto puede ser visto de tres
formas diferentes. Científicamente el jurista analiza metódicamente, sistematiza y predice los
efectos jurídicos del incumplimiento del deudor de pagar parte del precio en el plazo debido en
el ámbito de un contrato de reserva del derecho de propiedad. El abogado del deudor
probablemente analizará el caso pragmáticamente para encontrar una solución normativa
favorable estrictamente a su cliente: le aconsejará que sólo cumpla con pagar un determinado
número de armadas que representen más del cincuenta por ciento (50%) para evitar el ejercicio
de la acción reivindicatoria del acreedor. El filósofo analizará la normatividad pertinente a la
compraventa con reserva del derecho de propiedad y la calificará de injusta cuando el acreedor
esta imposibilitado de resolver la relación negocial.

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Introducción a la filosofía del Derecho y a la teoría

general del Derecho, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988,
p. 190. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, En el país de las colinas de arena, Reflexiones
sobre la inmigración china en el Perú del S. XIX desde la perspectiva del Derecho, Primera
Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, Tomo II, p.
747. 18 BULLARD GONZÁLES, Alfredo, La relación jurídico patrimonial, Reales vs. obligaciones,
Lluvia Editores, Lima, 1990, p.p. 116- 117.

la afirmación de la existencia de un supuesto teórico fundante es en el fondo el reconocimiento

de que el ordenamiento jurídico adquiere la cualidad de un valor objetivo. Cuando se considera
que la aceptación teórica de una norma fundante gnoseológica es una actividad valorativa,
debemos afirmar que existe en estos autores una confusión teórica entre la actividad del
científico jurídico, la actividad del pragmático del Derecho y la actividad de un filósofo del
Derecho. Un caso concreto puede ser visto de tres formas diferentes. Científicamente el jurista
analiza metódicamente, sistematiza y predice los efectos jurídicos del incumplimiento del
deudor de pagar parte del precio en el plazo debido en el ámbito de un contrato de reserva del
derecho de propiedad. El abogado del deudor probablemente analizará el caso
pragmáticamente para encontrar una solución normativa favorable estrictamente a su cliente:
le aconsejará que sólo cumpla con pagar un determinado número de armadas que representen
más del cincuenta por ciento (50%) para evitar el ejercicio de la acción reivindicatoria del
acreedor. El filósofo analizará la normatividad pertinente a la compraventa con reserva del
derecho de propiedad y la calificará de injusta cuando el acreedor esta imposibilitado de resolver
la relación negocial. La ciencia pura del Derecho.

GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Sobre los modos de conocer el Derecho o de cómo construir
el objeto jurídico, en DOXA, Cuadernos de filosofía del Derecho, Seminario de filosofía de
Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Alicante, 1992, p.p. 201-202

PRUEBA

En el contexto general la prueba en materia jurídica, es de suma importancia para el desarrollo

del derecho, ya que no existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni
mucho menos una sentencia que establezca el derecho de las partes que no se sustente en
prueba conocida y debatida dentro proceso, por que no puede existir una sentencia en materia
penal o civil que no fundamente sus considerandos en lo que es objetivamente veraz y a todas
luces capaz de convencer sobre la inocencia o responsabilidad de un acusado o bien que el actor
acredito sus pretensiones.

CORRECTA VALORACION DE LAS PRUEBAS LIC. ROSAURA ESTHER BARRIENTOS CORRALES JUEZ
SUPLENTE PRIMERO MENOR PENAL, IRAPUATO,GTO

Como salida genuina al dilema anterior, Ferrer propone que asumamos que entre la prueba de
un hecho y la verdad del enunciado que lo describe se genera un lazo teleológico (y yo agregaría:
imperfecto). Desde esta óptica, la verdad no figura ya como condición necesaria de la prueba,
pero sí como la finalidad para la que ésta constituye el medio más adecuado, aunque no por ello
infalible. Sobre la base de esta posición, evitamos que, si los enunciados correctamente
declarados probados eventualmente resultan ser falsos, se venga abajo la consideración de que
se hallaban sustentados en pruebas válidas con antelación al descubrimiento de su falsedad. En
otras palabras, evitamos que se responsabilice al juez por la falla epistémica, siempre que, en
efecto, la hipótesis declarada probada sea la mejor confirmada y la que satisfizo el estándar de
prueba respectivo. Pero, además, se evita caer en una actitud indiferente a la posible
configuración contra-epistémica del procedimiento jurisdiccional, en virtud de que la
concepción teleológica en comento abre la puerta a la posibilidad de considerar
instrumentalmente irracionales (en el sentido de que no hacen de la actividad probatoria el
medio más apto para averiguar la verdad) y, por tanto, susceptibles de reforma, a aquellas reglas
procesales que sean incompatibles con principios epistémicos básicos relativos a la adquisición
y valoración de pruebas (Ferrer, 2005, pp. 68-73). Íntimamente conectada con la tesis de la
concepción teleológica, entra en escena la última contribución de Ferrer a la que me referiré
aquí. Se trata de un esquema o pauta para: 1) diagnosticar la magnitud de las limitaciones
jurídicas impuestas al fenómeno probatorio en algún tipo concreto de proceso judicial.

La magnitud de estas limitaciones puede variar de tradición jurídica a tradición jurídica (por
ejemplo, entre el Common Law y el Civil Law), de sistema a sistema (por ejemplo, entre el
derecho procesal mexicano, el argentino, el colombiano, etc.) y de rama a rama del derecho
(derecho penal, civil, familiar, etc.). Por ello es conveniente elaborar análisis específicos de
cada situación.
La magnitud de estas limitaciones puede variar de tradición jurídica a tradición jurídica (por
ejemplo, entre el Common Law y el Civil Law), de sistema a sistema (por ejemplo, entre el
derecho procesal mexicano, el argentino, el colombiano, etc.) y de rama a rama del derecho
(derecho penal, civil, familiar, etc.). Por ello es conveniente elaborar análisis específicos de cada
situación.

La magnitud de estas limitaciones puede variar de tradición jurídica a tradición jurídica (por
ejemplo, entre el Common Law y el Civil Law), de sistema a sistema (por ejemplo, entre el
derecho procesal mexicano, el argentino, el colombiano, etc.) y de rama a rama del derecho
(derecho penal, civil, familiar, etc.). Por ello es conveniente elaborar análisis específicos de cada
situación.

Bentham , Jermias, tratado de las pruebas jurídicas, trad de Osorios Flori, Buenos Aires
1959,t,I,p,30.

La magnitud de estas limitaciones puede variar de tradición jurídica a tradición jurídica (por
ejemplo, entre el Common Law y el Civil Law), de sistema a sistema (por ejemplo, entre el
derecho procesal mexicano, el argentino, el colombiano, etc.) y de rama a rama del derecho
(derecho penal, civil, familiar, etc.). Por ello es conveniente elaborar análisis específicos de cada
situación.

Es de la misma postura Eduardo Bonnier, que sostenía que “descubrimos la verdad cuando hay
conformidad mente nuestra ideas y los hechos del orden físico o del orden moral que deseamos
conocer. Pobras es establecer la existencia de esta conformidad y las pruebas son los diversos
medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad ”

Bonnier , Eduardo , “Tratado teórico practico de las pruebas en el derecho civil y panal ” , trad
de Vicente Caravantes, Revista Legisacion , 1869, t,I, pp,5y6.

El jurista Francisco Ricci afirmaba que “la prueba en efecto no es un fin por sí mismo, sino medio
dirigido a un fin, que consiste en el descubrimiento de la verdad”

Ricci, Francisco, tratado de las pruebas , Porruan. T. I p.22.

Este jurista concibe a la prueba como instrumento que perite llegar a la verdad. Es de la misma
concepción Rafael de Pina, quien sostienen que “la prueba es la razón , argumento, instrumento
u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente de la verdad o falsedad de una cosa”.

Pina, Rafael de. Tratado de las pruebas civiles, México. Porrùan , 1942. P.35.

Declaración
No le falta razón, pero tampoco a Giorgi cuando afirmaba que la filosofía jurídica de todos los
tiempos ha intentado penetrar la misteriosa estructura del alma humana e investigar las arcanas
relaciones de sus facultades.

Giorgi, Giorgio: "Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno", Madrid, 191·¡ p 39

Es indiscutible que la voluntad es en principio un fenómeno interno, desconocido por el

mundo exterior al individuo. Decía bien Stolfi que la voluntad por si no es más que un hecho
psicológico que no puede comprobarse porque pertenece a la interioridad del alma y es
susceptible de continuas variaciones.
Stolfi, Giusseppe: "Teoría del negocio jurídico", Madrid, 1959, p 5.

No obstante, la voluntad es considerada el fundamento de los actos jurídicos y es que, como

nota Cornejo, es el elemento principal de la declaración de voluntad.
Cornejo, Angel Gustavo: "Código Civil. Exposición sistemática y cornentanos", L1rna. 1937, p.
39
En consecuencia, la voluntad relevante para el Derecho es la voluntad declarada y apta para
generar efectos jurídicos. Puede advertirse que la voluntad del ser humano es para el Derecho
un supuesto de hecho, consecuencia natural de su libertad. La ciencia jurídica se limita a
estudiar sus efectos y es a partir de estos que puede identificar la existencia de una voluntad
jurídicamente relevante.
El principio de la autonomía de la voluntad es el que determina la relevancia jurídica de la
voluntad. Es definido por Spota como aquel que confiere a la voluntad jurídica la atribución de
crear efectos jurídicos sin sobrepasar el ordenamiento coactivo.
Spota, Alberto· "Instituciones de Derecho Civil Contratos", Buenos Air8s, ·¡975, VoiUIÍldl 1. p.
20.
La voluntad es así un fenómeno que la ciencia jurídica no puede conocer y, a la vez, el
fundamento de los actos de Derecho. Veremos más adelante cómo esta aparente contradicción
es atenuada por la noción jurídica de la declaración de voluntad.
No considero necesario ni pertinente intentar definir la voluntad porque este concepto no
pertene ce a la teor{a jurldica. En consecuencia, debemos limitarnos a entender la noción de
voluntad según la acepción que comúnmente se le da, es decir en relación con la facultad de
querer.
Ello no obstante, conviene referirse a un concepto que la doctrina suele utilizar: la voluntad
jurídica.
Es definida por Aguiar como la voluntad sana y manifestada que genera, modifica, transforma o
extingue derechos.
Aguiar, Henoch: "Hechos y actos jurídicos", Buenos Aires, 1950, tomo 1, p 46.
En consecuencia, la voluntad relevante para el Derecho es la voluntad declarada y apta para
generar efectos jurídicos.
Puede advertirse que la voluntad del ser humano es para el Derecho un supuesto de hecho,
consecuencia natural de su libertad. La ciencia jurídica se limita a estudiar sus efectos y es a
partir de estos que puede identificar la existencia de una voluntad jurídicamente relevante.
El principio de la autonomía de la voluntad es el que determina la relevancia jurídica de la
voluntad. Es definido por Spota como aquel que confiere a la voluntad jurídica la atribución de
crear efectos jurídicos sin sobrepasar el ordenamiento coactivo.
Spota, Alberto· "Instituciones de Derecho Civil Contratos", Buenos Air8s, ·¡975, VoiUIÍldl 1. p.
20.
De la Puente lo define corno el principio según el cual se reconoce a la persona el poder de
crear obligaciones.
De la Puente, Manuel: "Estudios del Contrato Privado", Lima. 1984, tomo 1, p 52
En consecuencia, la voluntad es relevante para el Derecho por tener el poder de generar
efectos jurídicos, toda vez que dichos efectos constituyen objeto de estudio de la ciencia del
Derecho.
El Derecho, como sistema teórico, divide los hechos atendiendo a un criterio tan simple como
arbitrario: de un lado están los hechos que no son relevantes para el Derecho y, del otro lado,
los hechos jurídicamente relevantes, que pueden ser llamados hechos jurídicos. En neccerus
define los hechos jurídicos como aquellos que tienen importancia o eficacia jurídica y que por sí
o junto con otros determinan un efecto jurídico.
Enneccerus, Ludwig: "Derecho Civil. Parte General", en Enneccerus, Kipp y Woltl "Tratado de
Dterecho Civil", Bar-:clona, 1935, Tomo 1, p 7
Así, es claro que cabe la posibilidad de que la presunción de idoneidad no se verifique en los
hechos, vale decir, que la voluntad declarada no corresponda a la voluntad real del individuo a
quien se le atribuye. De allí que Enneccerus afirme que la celeridad del tráfico jurídico exige
que la declaración de voluntad susceptible de ser conocida exteriormente sea válida y eficaz
aunque no medie voluntad alguna o que la declaración no tenga el contenido que corresponde
a la voluntad.
Enneccerus, Ludwru op. cit. p. 54.
Bien dice Albaladejo que aunque la declaración y la voluntad son distinguibles
conceptualmente, las dos forman una unidad la declaración de voluntad- que es el elemento
del negocio, elemento que no puede subsistir sin la unión de ambos.
Albaladejo, Manuel "El Negocio Jurídico", Barcelona, 1958, p. 169
Este importante planteamiento fue recogido en forma incompleta en el artículo 1361 del Código
Civil. En él se establece la obligatoriedad del contrato en cuanto se haya declarado y la
presunción de idoneidad de la declaración contractual, concediéndose a los contratantes el
derecho de impugnarla. La coincidencia de esta norma con la teoría de las declaraciones de
voluntad impropias es evidente.
Se establece la fuerza obligatoria de las declaraciones de voluntad jurídicamente relevantes, se
reconoce la existencia de una presunción de idoneidad y de declaraciones impropias y se
concede a cada uno de los declarantes el derecho de impugnar la declaración teniendo como
sustento la impropiedad. Sin duda un avance fundamental hacia una conceptualización ju-
radica de la declaración de voluntad.
Ello no obstante, decíamos que la sugerencia de la Puente fue recogida en forma incompleta, lo
cual podría determinar una inaplicabilidad de la norma citada. En efecto, sostenía De la Puente
que acreditada la falta de coincidencia se produciría la nulidad del contrato, para lo cual debía
establecerse que el consentimiento es requisito para la validez del contrato
De la Puente, Manuel: op. cit., p 172.

INDICIO

El "indicio" es una circunstancia cierta de la que se puede sacar,por inducción lógica, una
conclusión acerca de la existencia (o inexistencia) de un hecho a probar; por tanto, la convicción
indiciaria se basa en un silogismo en el que la premisa mayor (abstracta y problemática), se
funda en la experiencia o en el sentido común, la premisa menor (concreta y cierta) se apoya o
constituye la comprobación del hecho, y la conclusión, sacada de la referencia de la premisa
menor a la premisa mayor, el indicio, por consiguiente, se diferencia de la presunción en que el
dato genérico y probable agrega el dato específico y cierto, a lo abstracto une lo concreto; de lo
que antecede ya se desprende sin dificultad que requisito primordial de la prueba indiciaria es
la certeza de la circunstancia indiciante, o sea, que el indicio presupone necesariamente la
demostración de circunstancias indispensables por las que se arguye indirecta pero lógicamente
el hecho que hay que probar mediante un proceso deductivo, con la misma certeza que da la
prueba directa.
Amparo directo 317/87. Juan Antonio Ibarra Chaire y coags. 12 de julio de 1988. Unanimidad
de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Vicente Martínez Sánchez.
Amparo directo 317/87. Juan Antonio Ibarra Chaire y coags. 12 de julio de 1988. Unanimidad de
votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Vicente Martínez Sánchez.
la idea de suposición o creencia que dominaba entre los romanos, aparece en los textos por
obra de interpretación, de la “prae-sumptio”, de “praesumere”, tomar antes, anticiparse a
tomar , o sea , administrar un hecho sin prueba o sin necesidad de prueba.
Ibídem , pag .273
Con relación a los indicios es necesario distinguir el hecho indiciario, que para tener
trascendencia probatoria debe ser adquirido en términos de certeza, del procedimiento lógico
por medio del cual de aquel hecho conocido surge con mayor o menor verosimilitud otro hecho
desconocido , que se relaciona con el tema de la prueba.

Ibidem, pag. 304.

Para Bentham, toda lógica jurídica consiste en la lógica valoración d estas dos clases de hechos
(un hecho que disminuye la probidad puede ser llamado informativo, un hecho que aumenta la
probidad puede ser llamado corroborativo), o sea de los que hacen más probable el hecho
principal y de los que hacen menos probable. Un error en esta valoración produce una injusticia.
Si en el caso de un delito, un solo hecho corroborativo queda asistiendo o evaluando por debajo
de su valor , el culpable puede escapar a la pena que le corresponde. Si un solo hecho invalidado
es olvidado o evaluado por debajo de su valor, puede ser condenado un inocente.
J.Bentham. Tratado de las pruebas jurídicas, Buenos Aires , Ediciones Jurídicas Europea-
América, 1979. Pag.294.

Estas leyes son múltiples, varían según las circunstancias, según los casos y, lo que es peor aún,
suelen modificarse en los individuos por el carácter, por el temperamento, por la inteligencia,
ilustración y otras muchas condiciones.

Ibidem, pag 84.

La estimación en conciencie de alas pruebas corresponde exclusivamente a los tributos de la

instancia con una posibilidad de revisión limitada en la casación a la comprobación de si ha
existido o no una mínima actividad probatoria suficiente para fundamentar una inculpación y,
en el caso es estimarse que esa actividad ha exigido y la convicción se exterioriza a través de la
reglas de la lógica y de los principios generalmente aceptados de la experiencia , no puede
revisarse lo actuado en cuanto las facultades de valoración en conciencia no son transmisible a
quien no ha recibido de una forma directa aquellas pruebas.
F. Gómez de Liaño, El proceso penal, Oviedo, Editorial Forum, 1992, pag.275.