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85-102 (1998)
1. QUÉ SE ENTIENDE POR MODERNIDAD ción del derecho en función de la consideración del
Y SU INFLUENCIA EN LA JURIDICIDAD hombre en su dignidad, en sus derechos inherentes,
connaturales que posee antes que el Estado y antes
La forma actual de vida del ser humano ha sido que el derecho lo que acarrea que al Estado se le
influida y determinada por diversos factores, de tal asigne un rol instrumental, de servicialidad hacia la
forma que se ha variado apreciablemente el com- persona y que los derechos esenciales del individuo
portamiento de los individuos. deben reconocerse, ampararse e incentivarse. El se-
Así, el impresionante avance o progreso de las gundo se refiere a las necesarias funciones del Es-
ciencias y tecnologias es un factor importante por tado en cuanto a regulador, contralor y sancionador
considerar. Solo si se ponderan las conquistas en que derivan tanto de los deberes de cada persona
los campos del transporte (aviación, ferrocarriles) y respecto de los demás cuanto frente a la comunidad
en las comunicaciones (telefonía, fax), como en la (interés público) y aún por la necesidad de ordenar
informática, ya se advierten los cambios que una el ejercicio de los derechos de las personas en so-
adecuaci6n a tales progresos involucran en la con- ciedad.
ducta humana. Aún en el campo científico se han Todo lo que se ha relacionado influye en el de-
obtenido éxitos impresionantes, tal como ocurre en recho, por lo que la adecuación de este, debido a
el ámbito de la medicina (piénsese en la manipula- los factores enunciados y a otros que posiblemente
ción de la gknesis de la vida); aparte de que los escaparon de la enumeración, es lo que se podría
logros científicos acarrean consecuencias 0 trans- titular como la modernización del derecho.
formaciones en toda la vida en sociedad.
El derecho, ciencia humana por excelencia, no
puede escapar a los efectos de tales progresos y por II. ACTUALIZACIÓN DEL CONCEPTO DE JURIDICIDAD
lo tanto ha de reflejar tales circunstancias y efectos
consiguientes. La inclinación que se advierte hoy en día es la
Por otro lado, las costumbres sociales han varia- de emplear el t6rmino juridicidad y no el de legali-
do ostensiblemente, para bien y para mal. Por ejem- dad para referirse al principio en examen’.
plo, y para bien, el acercamiento social que se ad- El vocablo legalidad conduce a la ley -quizá so-
vierte en muchos lugares del mundo y la bre la base de la concepción primera del Estado de
consideración de los seres más desposeidos o priva- Derecho: el Estado Legal de Derecho-, y en verdad,
dos por la naturaleza (en nuestro pais, la teletón, la sumisión del Estado no es solo a la ley, sino al
paradigma de esta situación). Derecho que comprende diferentes órdenes jurídi-
Sin embargo, el cambio en las costumbres tam- cos, involucra la supremacia normativa y especial-
bién ha acarreado, en cierta medida, males de con- mente constitucional y todavía los principios gene-
sideración. Basta con señalar la aparici6n de una rales del Derecho, lo que además armoniza con la
enfermedad tan maligna como el Sida, o aún la in- concepción del Estado Constitucional y Social de
tensificación de la adicción a las drogas; o el alco- Derecho.
holismo en la juventud; y muy especialmente el re-
crudecimiento y crecimiento de la delincuencia
brutal, sin perjuicio de otras manifestaciones, como
en mayor o menor grado, la corrupción.
En Chile y especialmente en las grandes ciuda-
des, aparece y se ahonda otro mal: la polución
(smog) que también influye en el comportamiento ’ VEDEL Georges y DEVOLVÉ Pierre, Droit Adminisrratif.
social y jurídico. Tomo 1. 12’ Edición. Pressés Universitaires de France, París 1992,
pdg. 444, expresa “La legalidad es la cualidad de lo que se confor-
Por último, habria que dejar constancia de dos ma a la ley. Pero en esta definición es preciso entender el tkrmino
hechos o situaciones que en los últimos años (par de ley en su sentido mas amplio que es el Derecho. La legalidad
de décadas) se han manifestado con notoria intensi- expresa entonces la conformidad con el Derecho y es sinónimo de
dad e influencia. El primero consiste en la concep- regularidad jurfdica”.
86 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Número Especial
III. RAZ6N DE SER E IMPORTANCIA DE TAL ELEMENTO vida e integridad fkica y psiquica de los demás, como
la del que está por nacer. En otros casos, dicha nor-
A. Principio de juridicidad, instrumento al servicio mativa establece obligaciones tributarias y cargas pú-
de las personas. blicas con ciertas garantías (art. 19 N” 20).
Resulta innecesario citar los preceptos de otro or-
Como se ha tenido ocasi6n de expresar en otras den que consagran y regulan obligaciones de las per-
exposiciones o charlas*, el ser humano, y por obvio sonas (Ej.: ordenanzas municipales para el barrido de
que parezca, es lo más trascendente en la sociedad, lo veredas; o que señale la dirección o sentido del tránsi-
que conlleva a que el orden jurídico y el Estado to; que establezcan deberes en materia de construc-
-creaciones intelectuales del hombre y que nacen en ci6n y urbanización o en materia sanitaria, u otras
el devenir histórico del individuo- sean, ante todo, muchas). Por consiguiente, el principio de juridicidad
medios e instrumentos al servicio de las personas. sirve para determinar y regular los deberes de las per-
Debido a lo anteriormente seiíalado, el principio sonas.
de juridicidad es un elemento primordial que se em-
plea para reconocer los derechos inherentes a la per- 2. En el rol regulador del Estado.
sona; además para la protección, y aún para el incenti-
vo de tales derechos. Hay que considerar, en un primer acercamiento, la
Por ello, la Constitución Política de la República necesidad de la existencia del poder o soberanía. Este
de Chile -es decir, el más alto rango normativo- en elemento -que al igual que el principio de juridicidad
una concepción humanista y cristiana impone el reco- forma parte del Estado de Derech+ se justifica en
nocimiento de los derechos fundamentales de los indi- toda sociedad humana, por cuanto los fines sociales
viduos como anteriores al Estado y al orden jurídico - no pueden alcanzarse por la exclusiva colaboraci6n
inciso lo del art. lo- (Los hombres nacen libres e espontánea de los miembros de la comunidad; y mas
iguales en dignidad y derechos). aún si se considera que el acuerdo de todos y para
Asimismo, dicha Ley Fundamental prevé la pro- todos los casos es una utopia (4). Ahora bien, el man-
tección y eficacia del principio de juridicidad, y por do-obediencia finalista que importa este elemento se
ende la de los derechos, a través del sistema nacional traduce o concreta principalmente a travbs de los 6r-
de control-integrado por órganos parlamentarios, ju- denes jurfdicos (Constitución, leyes, tratados, regla-
risdiccionales, administrativos y aún los medios de mentos, ordenanzas, decretos, etc.). Es decir, el Esta-
comunicación social- y por el sistema de responsabi- do, para ordenar la vida en sociedad, se encuentra en
lidades (art. 6” y 7” inciso 3”). el imperativo de regularla por intermedio de los ins-
trumentos juridicos a que se ha hecho mención y en
B. Regulacidn tanto del ejercicio de los derechos ejercicio de la soberania.
fundamentales como de los deberes de las Por lo tanto, aunque las personas ejercen sus dere-
personas por el principio de juridicidad. chos, no lo hacen de cualquier forma, sino de acuerdo
con preceptivas que regulan tal ejercicio y cuyo obje-
Hay dos ideas que conjugar: to es la ordenación social que evite el caos.
En primer término, si bien es cierto la “dignifica- El poder es una necesidad social; pero 61 se en-
ción y exhaltación de la grandeza de la persona huma- cuentra limitado. En primer lugar es finalista; solo se
na” importa reconocer y amparar la dignidad, la liber- puede ejercer para la obtención del bien común (art.
tad y otros derechos inherentes a los seres humanos, 1” inciso 4” de la Ley Fundamental). En segundo t&-
no es menos verdad que aquello tambi6n obliga, es mino, no podrá ejercerse en ttrminos de afectar la
decir, la dignidad involucra además, los “deberes de esencia de los derechos consustanciales del ser huma-
un hombre para con otro y los deberes del hombre no (art. 19 No 26 y 5” Inciso 2” de la Carta Politica).
para con la sociedad”3. Son numerosas las normas que en la propia Carta Po-
Así por ejemplo, la Constitución Política, al ase- lítica limitan el ejercicio del poder: su ejercicio racio-
gurar a toda persona “el derecho a la vida y a la inte- nal y la interdicción de la arbitrariedad (art. 19 No 2,
gridad física y psfquica de la persona” o que “la ley inciso 2”; N” 3 inciso 5”, N” 7 letra i); N” 20; N” 22;
protege la vida del que está por nacer”, también ha art. 20; art. 98, inciso 4”) por citar algunos significati-
reconocido el deber de todo individuo de respetar la vos y a alto rango normativo.
Conclusión: El principio de juridicidad ahora tiene nacional de control) y en seguida, sancionar a los in-
su razón de existencia e importa en la vida social, fractores (sistema de responsabilidad).
porque es el elemento que contribuye esencialmente
en reconocer y hacer valedera, real y ordenadamente, A. Sistema Nacional de Control Gubernamental
los derechos fundamentales de las personas y su ejer-
cicio y los deberes, como también sirve de contención 1. Idea fundamental
a los posibles abusos del poder.
La idea principal consiste en que el Estado posee
una competencia muy extensa en cuanto a su rol de
IV. AMBITO DE APLICACIÓN contralor. Esa función del Ente Público no correspon-
de ni podrá radicarse en una sola oficina pública ni en
La novedad se halla establecida en la Carta Fun- un solo poder público, sino que, por el contrario, tal
damental y consiste en consagrar un campo de extre- actividad se encuentra profusamente repartida entre
ma vastedad en cuanto a su extensión. Puede distin- muchos 6rganos del Estado.
guirse:
2. Explicación
A. Desde el punto de vista orgánico
La concepción y desarrollo de la sociedad se
Este principio obliga a todos, gobernantes y gober- orienta en el sentido de reconocer que el ser humano
nados (art. 6”, inciso 2” de la Ley Fundamental). tiene derechos anteriores al Estado: que este debe
Si es el Estado quien se encuentra obligado por reconocerlos, respetarlos, ampararlos e incentivarlos,
este principio, quiere decir que todos sus 6rganos, sin sin perjuicio de procurar el bien común de todos y
excepción alguna, también lo están. Es decir, si el cada uno de los miembros de la sociedad y de hallar-
Gobierno se halla en este deber, también lo está el se al servicio de la persona. Por otro lado, el desa-
Congreso Nacional, el Poder Judicial, la Contralotia rrollo económico se busca sobre la base de la econo-
General de la República, el Banco Central y cualquier mía social de mercado y del principio de
otro órgano público. subsidtiedad.
Por lo demás, asf resulta del articulo 6” de la Ley Todo ello determina que el Estado, para recono-
Fundamental que al respecto no hace diferencia algu- cer, respetar, proteger e incentiva al individuo en
na, sino, por el contrario, se refiere a los órganos del sus derechos fundamentales y para hacerse cargo de
Estado sin distincibn. Se confirma este aserto, como atender ciertas necesidades públicas5 debe desempe-
se expresó, por lo prevenido en la norma del inciso 2” ñar, además del rol instrumental al servicio de las
del articulo citado, en que aparece claramente la obli- personas, los papeles de ser el regulador, mediante la
gatoriedad para todos, gobernantes y gobernados. propia Carta Politica, la ley, el reglamento, etc., de
la vida social, como asimismo el de contralor y de
B. Desde el punto de vista funcional sancionador frente al atropello de la normativa vi-
gente.
El proceso mencionado, sin ninguna marginación,
hace aplicable el principio a las funciones y acciones. a) Rol contralor frente a los administrados
Ni la ley ni la sentencia ni el decreto ni el acto de la
toma de razón o de representación ni cualquier otro En su rol de contralor, el Estado desarrolla las fun-
acto del Estado quedan al margen del principio. ciones fiscalizadoras respecto de los administrados
con una gama inmensa de actividades de esta índole y
por numeroskimos 6rganos6.
V. LA EFICACIA DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
b) Rol de contralor frente a los órganos del Estado cambio, del conjunto de ellos, desde el que ejercen los
ciudadanos y los medios de comunicaci6n social hasta
Pero tambikn el Ente Público desempeña funciones los políticos, administrativos y jurisdiccionales, in-
fiscalizadoras frente al propio Estado’. cluido el Defensor del Pueblo. puede configurarse una
Todavía, las funciones de control pueden ser de más completa y eficaz y eficiente acción de control
diferente índole -juridica, de mtrito, operativa o de que garantice a los habitantes de un pais la sujeción a
eficacia, economicidad y eficiencia, y de programas- la normativa y valores exigibles en tal realidad social.
y por cierto que no todas las clases de control compe-
ten a todos los órganos fiscalizadores por igual. B. Sistema de Responsabilidades
Como puede advertirse, la complejidad que pre-
senta, el control del Estado (control a particulares en 1. Concepto de responsabilidads
diversas y múltiples materias; control a órganos esta-
tales tambikn en distintas materias, y finalmente la Podría decirse que la responsabilidad es la carga
diferenciación entre clases de control) determina que con que se obliga a una persona para que asuma las
esta importante función se encuentra profusamente re- consecuencias de su conducta (acciones y omisiones)
partida entre muy diferentes órganos de control estatal y aún en determinadas circunstancias, por la de terce-
y se ubique en todos los poderes del Estado. ros o por los hechos de sus cosas.
Sobre la base de que al Estado corresponde un pa- Respecto de los agentes públicos, la responsabili-
pel de contralor en la sociedad nacional y del carácter dad debe ser íntegra en el sentido que ella procederá
difuso de la función de control, se ha concebido la siempre y respecto de todas las conductas de esos ac-
organización de tal actividad pública en un sistema tores. Comprenderá, asimismo y por consiguiente. la
nacional de control gubernamental. responsabilidad penal, la civil y la administrativa. En
Se expresa que se trata de un sistema, pues conflu- ciertos casos, se habla de la responsabilidad polftica,
yen un conjunto de órganos públicos y diversos pro- que en realidad no es tal, sino juridica9.
cedimientos y acciones de fiscalizaci6n con una fina- En cuanto al Estado, este tendrá solo responsabili-
lidad común, cual es la de velar por la vigencia y dad civil, tanto contractual como extracontractual. En
aplicación de la normativa y valores que integran el la segunda, deber8 responder por los dafios a terceros,
principio de juridicidad, esto es, junto a las normas, de acuerdo con la teoría de falta de servicio, es decir,
los subelementos del principio de juridicidad que, sin por incumplimiento al principio de eficiencia, no obs-
dejar de ser valores, se han integrado a la normativa: tante que también tendrá aplicación la responsabili-
como la probidad, la racionalidad, la eficiencia, la dad, por la teorla del riesgo -fundada en principios
subsidiariedad. constitucionales como la igualdad ante las cargas pú-
Confirma de que se está en presencia de un siste- blicas- y aún por los principios generales del derecho.
ma la circunstancia de que, en la integridad de él, Además, la responsabilidad como es íntegra, podrá
verdaderamente se configura una debida defensa de provenir de conductas de agentes de órganos políticos
los principios y de los valores más trascendentes de la o administrativos, de agentes de órganos jurisdiccio-
sociedad. La sola existencia de una clase de órgano de nales y aún de órganos legislativos.
control, como son los tribunales de justicia, por im-
portantes que sean, no dan una absoluta o total seguri- Caracteres de la Responsabilidad
dad; aparte de que por su propia naturaleza presentan
debilidades que otros órganos de control suplen. En Dos ideas centrales hay que destacar:
C. Ambito de aplicacidn de ambos sistemas nales y las que la Constitución exige que sean regula-
daa por una ley. Otro tanto ocurre en otros numerandos
Como se trata de dos elementos complementarios de ese articulo, como los de los Nos 4, 18 y 20.
del principio de juridicidad, y ellos existen para la Respecto de los decretos con fuerza de ley, son los
eficacia de este elemento, su cobertura ha de ser igual artículos 61 y 50, inciso tercero y el 88 los que insti-
a la de este, es decir, deben estar afecto a ella todos tuyen este ordenamiento, sujetos a la jerarquía en es-
los órganos del Estado y todos sus agentes sin exclu- tudio, al exigir que tales actos deben ajustarse a dos
sión alguna, como asimismo todas las acciones de ta- órdenes normativos superiores: la ley delegatoria y la
les órganos y agentes sin excepcibn algunalo. Constitución Polftica.
En lo que toca a los reglamentos, decretos e ins-
trucciones, es el articulo 32 N” 8 de la Ley Fundamen-
VI. EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN tal el que les da origen, al consagrar la potestad regla-
DEL PRINCIPIO DE IURIDICIDAD CONCURREN mentaria del Presidente de la República. Más aún,
LA SUPREMACfA CONSTITUCIONAL dicha disposición constitucional, sin lugar a dudas,
Y LA FINALIDAD NORMATIVA” somete esa actividad al orden juridico superior inme-
diato, al decir que son para la ejecución de la ley.
En los últimos años han cobrado vigencia los ele- La Carta Politica reafirma el carkter jerárquico
mentos de supremacía constitucional y el finalista en del orden juridico en otras normas que, además. sir-
la interpretación y aplicación de las normas del orde- ven para vigilar y controlar que esa primacfa sea res-
namiento juridico. petada. En este sentido, los artículos 20 y 21 hacen
prevalecer el orden jertiquico constitucional en las
A. Factores de jerarqufa normativa superior en la situaciones que prevén. Igual cosa ocurre con el arti-
interpretación y aplicacidn de preceptos de culo 80 que confiere a la Corte Suprema una atribu-
inferior rango al de la Ley Fundamental. ción limitada respecto de la inaplicabilidad de la ley
que rebase una norma constitucional. Otro tanto suce-
La Ley Fundamental ha previsto una relación je- de con el artículo 82, que otorga facultades al Tribu-
rarquizada de los diversos ordenamientos juridicos. nal, Constitucional para controlar preventivamente
Desde ya el articulo 6”, al disponer que los órga- toda ley orgánica constitucional antes de su promul-
nos del Estado deben someter su acción a la Constitu- gación; para resolver cuestiones de constitucionalidad
ci6n y a las normas dictadas conforme a ella, está respecto de una ley o tratado en tr8mite; para dirimir
regulando diversas materias: una que los ordenamien- las cuestiones constitucionales de un decreto con fuer-
tos ajenos a la Carta Politica derivan de esta y otras za de ley, de un decreto o resolución, entre otras. Lo
que tales instrumentos deben respetar las normas mismo acontece con el articulo 88, que confiere atri-
constitucionales conformándose a ellas. Por consi- buciones a la Contralorfa General de la República
guiente, la ley, el decreto con fuerza de ley, el regla- para controlar la aplicación jer&rquica de la Constitu-
mento, el decreto, la instruccibn, arrancan su origen ción y de la ley en los decretos con fuerza de ley y en
de la Carta Polftica y deben respetar en sus normas los decretos y resoluciones.
todos los preceptos constitucionales.
Por su parte, el articulo 60 razona sobre la base de 1. Obligatoriedad del principio de jerarquía
que el origen de la materia legal se encuentra en la normativa
Constitución Polltica, por ejemplo Nos 1 y 2 que rezan:
Solo son materias de ley las que en virtud de la Consti- El establecimiento del orden jerirquico normativo
tución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucio- en la Carta Politica es mucho más que una manifesta-
ción de buenas intenciones y aun va más allá de esta-
blecer un “valor o un principio”, como ya se expresó.
Io Digno de destacarse, en relación a este punto. es la carencia La preceptiva constitucional no solo consagró el prin-
que en Chile se configura en diversos aspectos: cipio, sino que, ademhs, señal6 la obligatoriedad de su
a) La falta de la ley del contencioso administrativo observancia en los diversos artfculos ya referidos.
b) La omisión de la ley sobre procedimientos administrativos
c) La postergación de la nuew Ley Org&nica Conslitucional de Especial connotación y análisis tiene y merece el
la Contralorfa General artículo 6”. el cual dice: “Los órganos del Estado de-
d) La ausencia de un control externo. propio del Tribunal ben someter su acción a la Constitución y a las nor-
Constitucional, acerca de los â”Ios acordados de la Corte Suprema mas dictadas conforme a ella”.
que regulan recunos y acciones, los reglamentos de la Cámara de
Diputados y del Senado. los Reglamentos de la Contralorfa Gene- Este precepto, ubicado en el Capitulo 1 de la Carta
ral. las normativas que dicta el Banco Cenlral. de acuerdo con el Politica, titulado Bases de la Institucionalidad12, con-
81% 98 Jnc. 4” de la Carta Polftica. sidera tres materias:
e) El vacfo respecto del examen y rendición de cuentas en el
Poder Judicial y en el Congreso Nacional y en la Contralorfa Ge-
neral de la República y en el Banco Central por un tercero impar-
cial (conlrol externo) l2 Se desea recalcar que la ubicaci6n del precepto tiene una
” Dos factores esenciales en la interpretación y razonamiento especial importancia, ya que en ral Capítulo se consignan los prin-
jurfdico; e jekquico y el finalista. Proyecto de reforma del Cõdi- cipios gravitantes sobre todo el sistema jurfdico de convivencia
go Civil. Revista de Derecho. PBgs. 19 a 21. nacional.
90 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Número Especial
Por un lado, factores de dinamismo, de oportuni- importa la posibilidad de elección entre dos o m&s
dad, de eficiencia y de eficacia en el cumplimiento opciones que se ajusten a Derecho. En efecto, toda
del rol instrumental de la Administración al servicio decisión de un 6rgano del Estado -aunque pueda ele-
de los administrados, hacen imprescindible que las gir entre muchas- se encuentra sometida a los arts. 6“
autoridades administrativas sean dotadas de potesta- y 7” de la Carta Politica.
des discrecionales. La satisfacción de los intereses de Por consiguiente, si se confiere una atribución dis-
las personas suponen que la Administraci6n este dota- crecional, se supone que su concreción tendrii las li-
da de herramientas que le permitan solucionar los pro- mitaciones que el Derecho consagra.
blemas que la ley no puede prever en todas sus moda-
lidades. Por otro lado, la ley no puede administrar, 4. Limitaciones que impone el principio de
sino prever situaciones en general, dando directivas juridicidad
básicas.
Hay un contrapunto entre la necesidad de la exis- a) Premisa inicial.
tencia de facultades discrecionales y la debida protec-
ción de las personas y sus derechos fundamentales, a Se ha propugnado que los actos administrativos no
través del principio de juridicidad. son discrecionales absolutamente, sino que siempre
Se trata, por cierto, de obtener y de mantener un hay elementos reglados en él. En verdad, lo discrecio-
equilibrio entre la necesidad de la existencia de facul- nal es la facultad y su ejercicio, pero no el acto a que
tades discrecionales y la debida protección de los de- da origen, por cuanto el acto se encuentra siempre
rechos de las personas, por intermedio del principio sometido a requisitos y límites que el Derecho esta-
de juridicidad. blece.
La libertad de elección de la Administración, ante
diversas alternativas, no significa que la que elija que- b) Enumeración de los elementos reglados que
de al margen del principio de juridicidad. Dicho de siempre deben concurrir.
otra manera, el ejercicio de una facultad discrecional
bl) Atribución normativa y competencia: prove-
nientes de ley que da la competencia y la facultad
diante ley. Pero estas pueden variar en una gran medida. Pueden discrecional. Se seilala cual es el órgano competente y
contener cbnones de conducta o determinar solo finalidades que se cual es la facultad discrecional otorgada.
alcanzan aplicando esttidares no legislativos”. b2) Procedimientos: Todo acto terminal de la Ad-
MBs adelante, pág. 344. dice, que en conclusión. despuds de ministración es el resultado de un procedimiento legal
citara Andrd Hauriou: “La actividad administrativa es únicamente
discrecional. Algunas de cuyas circunstancias aparecen regladas. Y
que contiene reglas (proceso razonado). Por ejemplo,
es discrecional, porque implica la eleccidn entre varias opciones contrato de obra pública: propuesta pública respecto
posibles (Discrecionalidad es la ponderación comparada de varios de la cual hay una facultad discrecional para adjudicar
intereses secundarios -públicos, colectivos o privados- en relación el contrato al proponente que presenta la propuesta
B un inter& público primario” (GIANNINI, Mkimo, Severo, Ob. más conveniente (discrecionalidad).
ch. pdg. 481).
En la pQg. 347, puede leerse que B partir de 1978 se ha ido b3) Motivos: La limitacibn de proceder con justifi-
abriendo paso al abandono de la idea de que la Administracibn cación, o dicho de otra manera, la prohibición de pro-
puede y debe ser guiada (ntegramente por el Parlamento. Especial- ceder injustificadamente, esto es. sin motivo, o sea,
mente recalca la teoría en virtud de la cual -y para ello cita una sin antecedentes facticos que hagan procedente la de-
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (Alemania) del
contencioso substancial o esencial”, según la cual el legislador
cisión, es otro que impone la teoría del acto adminis-
determina solo el contenido esencial, dejando el resto a la Admi- trativo, entre los requisitos de licitud de este. Más
nistraci6n. La discrecionalidad adquiere asf, de nuevo, un papel aún, se vincula el motivo a la razonabilidad, pues si se
positivo. La atención se desplaza hacia las reglas de procedimiento carece de motivos hay capricho o arbitrariedad. En el
como instrumentos para la protección de los derechos fundamenta- ejemplo anterior, para elegir la propuesta más conve-
les de los ciudadanos”.
“A su vez, la cultura jurfdica anglosajona. consciente a causa niente, habrá que sehalar los motivos de su elección.
de su pragmatismo. del hecho de que la ley no puede vincularlo b4) El fin: El fin que encierra la ley que confiere
rodo. se ha dedicado al analisis de los criterios econbmicos y so- la facultad discrecional tambien acota la decisión que
ciales de las opciones administrativas (ligando. así. como hace la se elija como procedente, lo cual también constituye
Administraci6n. razonamientos sobre las leyes con razonamientos
sobre las opciones realizadas sobre las diversas “opciones posi-
uno de los elementos de licitud del acto administrati-
bles, sobre sus costes y beneficios, etc.) y ha perseguido el anAlisis vo y que tiene su fundamento positivo mediato en el
de los Ifmites de optimizacibn de la elección de alternativas; “es- art. lo, inciso 4’. de la Constitución Polftica.
tructurando y controlando la discrccionalidad”. b5) Interdicción de la arbitrariedad: La limitación
b) PENAMOS, Gustavo, “La arbitrariedad politica causa nulidad o prohibición de adoptar una resolución arbitraria, es
en los a.ctos administrativos”. “La desviación del poder”. Edicio-
nes Librerla del Pmfesional, Bogotá 1990, pbg. 12. Este autor cita decir, caprichosa, irrazonable o insensata, con mani-
a su vez al profesor Allen R., Bwever Carial en los siguientes fiesto o grosero error o injusticia, o bien despropor-
tkminos: “Ahora bien, ciertamente el poder discrecional de las cionada.
autoridades administrativas es la condición indispensable de toda b6) El respeto a los derechos esenciales que ema-
buena y eficiente administmci6n; sin embargo. su limitación es
asimismo indispensable para que el Estado no sea arbitrario, y para
nan de la naturaleza humana: Los derechos garantiza-
que los administrados no se encuentren expuestos al simple arbi- dos por la Constitución Polftica y por los tratados in-
trio de los Gobernantes”. ternacionales ratificados por Chile y que se
19981 REYES: EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y LA MODERNIDAD 93
encuentran vigentes deben ser respetados, y aun in- Del conjunto, entonces, de estos preceptos constitu-
centivados, por todo agente público, por todo órgano cionales, y aunque no existe una disposición expresa y
del Estado. Por consiguiente, aun cuando se trate de genérica de prohibición para los órganos del Estado de
facultades discrecionales que naturalmente concretan la arbitrariedad, se desprende tal interdicción. Asimis-
el ejercicio de la soberanfa, es deber el respetar esos mo, también hay que concluir que de esas normas re-
derechos fundamentales en su esencia, lo que ha de sulta previsto, en general, el principio de racionalidad.
significar que toda opción de decisión que importe
transgredir este deber queda marginado de la conducta 6. Jurisprudencia
del agente público”.
b7) Principios generales del Derecho. a) Jurisprudencia judicial
Entre ellos se consideran: Hay varias sentencias de los tribunales superiores
de justicia en los cuales se ha aplicado la prohibición
b7.1) Igualdad de los administrados ante la Admi- de arbitrariedad y aun se ha asimilado a la arbitrarie-
nistración. dad la decisión administrativa no motivada o injustifi-
b7.2) Proporcionalidad: especialmente en materia
cada. Fallo de 3 1-VII-95 Corte Suprema en recurso de
económica. protección Gonzalez Flores-INP considerandos 4”, 5”
b7.3) Buena fe. y 7Oy Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-
go de 4-V-95, recurso de protección “Valdés Moraga-
5. Consagración positiva de la racionalidad y de la Universidad de Chile”, considerandos 12 y 13.
prohibición de la arbitrariedad Util resulta destacar el Fallo de 31-W-97 de la 1.
Corte de Apelaciones de Concepción. Recurso de Pro-
Diversas normas constitucionales revelan, en su tección Patricia Lama Lea contra Director del Servi-
conjunto, la consagración de tal interdicción. cio de Salud de Concepción, Rol 7696:
al La norma prevista en el artfculo 19, N” 2. inciso
2”. se opone a que la ley o autoridad alguna esta- Considerando 15: ” . ..que la destituci6n de la recu-
blezcan diferencias arbitrarias. rrente es una medida que se aparta de lo razonable y
Por su parte, el precepto del art. 19 N” 3, inciso Y, cae en el terreno de lo arbitrario, cualquiera que fuese
b) el motivo intrfnseco que determinó su decisión y que
al referirse a la garantía del debido proceso, impo-
ne al legislador el deber de “establecer siempre las la mera discrecionalidad que le acuerde la ley no sig-
garantías de un racional y justo procedimiento. nifica sino la libertad que, como regla general, tiene
El art. 19 N” 7, letra i) repugna de resoluciones la autoridad administrativa para moverse en el campo
c)
juridiccionales injustificadamente erróneas o arbi- de su acción jurfdica sin sujeción a rígidas reglas le-
trarias, dando derecho a indemnización, en deter- gales”.
minadas hipótesis. “Pero esta discrecionalidad no lo autoriza para
d) Otra norma se encuentra en el articulo 19 N” 20 apartarse de la razón, de la que cualquier persona pue-
que trata acerca de la proporcionalidad, prohibien- de entender como razonable, especialmente cuando
do establecer tributos manifiestamente despropor- hay antecedentes que alertan sobre un proceder sabio
cionados. y prudente”.
e) Tambitn existe el artículo 19 No 22 que vuelve a
repetir el concepto de la no discriminación arbitra- Considerando 16: “Que apartarse de lo razonable
y prudente importa caer en la arbitrariedad; en un ac-
ria del Estado en materia económica, lo que en
tuar basado en la libre voluntad sin sujeción a leyes,
buen romance es la prohibición de arbitrariedad en
normas o razones y la arbitrariedad tiene un hondo
tal materia.
Importante disposición relativa al tema es la del contenido de injusticia”.
f)
art. 20 que, al consagrar el recurso de protección, b) Jurisprudencia Administrativa
ampara justamente a quien es privado, perturbado
o amenazado en determinados derechos, por actos La Contralorfa General de la República también ha
u omisiones arbitrarias o ilegales, repugnando asi- adoptado una posición semejante en varios pronuncia-
mismo de la arbitrariedad. mientos como los contenidos en los dictámenes NOS
8) Por último, mención también merece el art. 98, 26.867, de 1991, 35.849, de 1994 y 1.957, de 1995,
inciso 4”, que prohibe al Banco Central establecer por citar algunos.
normas 0 requisitos diferentes 0 disctiminatorios
en relación a personas, instituciones o entidades B. EZ principio de la eficiencia
que realicen operaciones de la misma naturaleza.
1. Generalidades
” Sentencia de la 1. Corte de Apelaciones de San Miguel de La ley No 18.575, antes citada, se refiere directa o
16-l-86 Vásquez Pcfia con Fisco (Gaceta Jdca. No 67 ai50 1987,
págs. 60-65) reconoce esta instancia el ejercicio de la funci6n pú-
indirectamente, a la eficiencia en varias disposiciones,
blica y acoge indemnización de perjuicios cuando se origina el como son las de los articulos 3”, 4”, 5”, en ambos
da¡30 en este tipo de extralimitacibn. incisos; So, 10 y 44.
94 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Número Especial
De acuerdo con lo prescrito en estas normas, hay metas propuestas sobre la base de la ecuación costo-
una eficiencia que apunta al manejo de los recursos, y resultado.
que deriva del deber de los agentes del Estado de ve-
lar por el mejor aprovechamiento de los recursos dis- C. El Principio de Subsidiariedad
ponibles, a la cual se podrfa denominar como la efi-
ciencia operativa, a fin de vincularla con el control o Sobre la base de lo establecido en los artículos 1”
auditorfa operativa; pero también hay otra eficiencia inciso 3” y 19 No 21 de la Ley Suprema, se construye
que se orienta al funcionamiento debido, ágil, expedi- este elemento.
to y oportuno de los servicios de la Administración El rol instrumental del Estado respecto de las per-
del Estado y al cual se podría llamar eficiencia fun- sonas se manifiesta frente a los grupos intermedios
cional. que crean u organizan esas personas, debiendo aquel,
por tanto, reconocerlos y ampararlos, garantizándoles
2. Eficiencia funcional la adecuada autonomfa para cumplir sus fines.
Por ello también las actividades económicas que
En primer lugar, “la Administración del Estado es- las personas individualmente o por intermedio de gru-
tará al servicio de la comunidad, atendiendo las nece- pos o sociedades deseen desarrollar y siempre que no
sidades públicas en forma continua y permanente. sean contrarias a la moral, al orden público o a la
Este es el primer deber (art. 3”). seguridad nacional y sin perjuicio de su regulación
En segundo término. los procedimientos adminis- legal -papel regulador del Estado- están garantizadas
trativos tienen que ser ágiles y expeditos, correspon- por la Carta Política. Consecuente con esta premisa
diendo a los agentes públicos de la Administración fundamental que a su vez es derivación de lo previsto
procurar la simplificación y rapidez de los trámites en el articulo l”, inciso 3 comentado, se privilegia al
(ara. 5” y 8”). individuo frente al Estado y sus órganos facultando a
Como tercer punto, es preciso que exista coordina- estos solo la actividad empresarial si una especial ley
ción y unidad de acción en el cumplimiento del des- -de qu6rum calificado- los faculta para ejercer aque-
empeño administrativo, con recomendación de evitar lla actividad.
la duplicación o interferencia de funciones (art. Y,
inciso 2”). D. El principio de probidad
En quinto término, las jefaturas deben ejercer un
control jerárquico permanente del funcionamiento 1. Concepto de probidad y corrupción
de los organismos y de la actuación del personal
dependiente, entendiendo que el control interno je- la. Generalidades
rarquico comprende la eficacia y la eficiencia en el
cumplimiento de los fines y objetivos pertinentes Ambos conceptos se encuentran relacionados y por
(art. 10). ello es importante determinarlos separadamente.
En sexto lugar, el funcionamiento ineficiente Mientras la probidad constituye un principio o vir-
de las entidades de la Administración del Estado tud que apunta a establecer y obtener un comporta-
que origine daño a terceros, sea por no funcionar, miento debido desde el punto de vista moral y de
funcionar tardfamente. o por otro mal funciona- otros deberes, la corrupción es el vicio de las conduc-
miento, dará lugar a indemnización de perjuicios tas morales debidas y de los otros deberes, es decir,
(arts. 4” y 44). que altera la esencia de aquel principio o virtud res-
pecto de los comportamientos esperados.
3. Eficiencia Operativa
Ib. Conceptos de probidad
La eficiencia operativa ha sido consagrada en el
artículo 5”, inciso 1’. de la Ley 18.575 Organica La probidad, en términos generales, es la rectitud
Constitucional de Bases Generales de la Administra- y moralidad a que tiene que ajustarse la conducta hu-
ci6n del Estado: “Las autoridades y funcionarios de- mana y. en lo público, la que debe observarse en el
berán velar por la eficiencia de la Administración, ejercicio de funciones públicas.
procurando el mejor aprovechamiento de los medios El vocablo tiene su origen en la voz “probitas” que
disponibles”. significa bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien,
Dice relación con el manejo de los recursos y que integridad y, honradez en el obrar. Es sinónimo de
se cautela a través de la llamada auditorfa operativa o honorabilidad (Dice. de la Lengua Española).
de las tres E. Una acepción restringida del término llevarfa a li-
La eficiencia operativa supone: la eficacia, es de- mitarlo solo a la conducta moral, hacitndolo sin6nimo
cir, el cumplimiento de las metas previstas en el plazo de honradez. Sin embargo, el concepto es más rico
determinado; la economicidad, esto es, la obtención que aquello, por cuanto, además de la rectitud, supone
de los recursos necesarios para la realización de las el cumplimiento cabal del comportamiento debido y
metas, en los mejores términos de oportunidad, y la justo.
eficiencia propiamente tal, que significa el empleo En la esfera pública, en consecuencia, la probidad
óptimo de los recursos disponibles para alcanzar las impone una conducta moral y debida, esto es, un com-
19981 REYES: EL PRINCIPIO DE IURIDICIDAD Y LA MODERNIDAD 95
2a. Entre las normas constitucionales podrfan sefialar- 2c.3. Las concernientes a las prohibiciones e in-
se algunas como: compatibilidades, articulos 78 y 79; como la prohibi-
ción de intervenir en asuntos de interés personal para
2a.l. La primera consagración es la del arr. 1“ inci- él, cónyuge y ciertos parientes; actuar contra los inte-
so 4” de la Carta Polftica. Este precepto, al establecer reses del Estado; someter a tramitaci6n dilatoria los
el papel instrumental del Estado de estar al servicio asuntos de su competencia; solicitar, hacerse prometer
de la persona humana y de promover el bien común, o aceptar dádivas para si o para terceros; utilizar su
contempla, sin decirlo, que tal rol no podría ser cum- autoridad y los bienes del Estado en fines ajenos a las
plido, sino sobre la base de la juridicidad, de la eti- funciones propias del cargo; atentar contra los bienes
ciencia, de la racionalidad y de la probidad. No hay de la institución; desempefíarse simultáneamente en
alternativa de dar cumplimiento a este deber del Esta- una misma institución con cónyuges, siempre que
do, sino precisamente con esos principios: si no fuere exista relación jerárquica directa; desempeñar mas de
así, dicho deber se desnaturalizaría, es decir, no se un cargo público a la vez, salvo determinadas excep-
estaría propiamente al sewicio de las personas, ni se ciones.
estaría promoviendo el bien comúnz4.
2a.2. El arr. 48 N” 2, al dejar sentado que se san- 2d. El Código Penalz5
cionará la conducta de las más altas autoridades del
Estado cuando han comprometido gravemente el ho- En numerosas figuras jurfdicas protege la vigencia
nor o la seguridad de la Nación, o por haber cometido del principio de probidad, pues sanciona las conductas
delitos de traición, contusión, malversación de fondos determinadas que señala, que lo afectan. Así, por
públicos y soborno, adhiere al principio en análisis. ejemplo, se contemplan los delitos ministeriales de
2a.3. Lo mismo hace el arr. 57, inciso 2”que san- prevaricación (art. 223); de malversación de caudales
ciona con la cesación en el cargo de parlamentario al públicos (art. 233); de fraude y exacciones ilegales
que celebrase o caucionare contratos con el Estado o (art. 239); de negociación incompatible (art. 240); de
que -inciso 4”- ejercitare influencia ante autoridades cohecho (art. 248), y otros.
administrativas o judiciales en determinadas situa-
ciones. 3. Ambito de aplicaci6n del principio de probidad en
relacibn a la comunidad nacional
2b. Ley N” 18.575, Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado. 3a. Precisión primera.
En su art. 16, prohibe al personal de los órganos La regla de oro consiste en que este elemento es
administrativos públicos realizar actividades polftico- propio o rige en toda la comunidad nacional y no en
partidistas dentro de la Administración y prevalecerse un sector determinado26.
de la autoridad de su cargo para aplicarla en asuntos Es un profundo error reducir el ámbito de aplica-
ajenos a sus funciones. ción del principio en comento solo a la Administra-
ción del Estado o aun solo al Estado.
2c. El Estatuto Administrativo contiene una serie de
preceptos como son:
25 La Comisión Nacional de Etica Pbblica, en el informe antes
2c.l. Requisitos de probidad exigidos para acceder mencionado, paginas 12 y 13. expresa que es necesario perfeccio-
a un cargo público -art. ll, letras e) y f)- de no estar nar la legislaci6n penal, para lo cual propone “la criminalizacibn
inhabilitado para ejercer cargos públicos, ni hallarse del tr8lico de influencias, el uso indebido de informaci6n clasifica-
condenado o procesado por crimen o simple delito, ni da. el enriquecimiento ilícito, el nepotismo y el clientismo”.
En el Derecho Espailol (Gonzalo Femanda de la Mora, en
haber cesado en un cargo público por medida discipli- artículo publicado en El Mercurio, p&g. 2. del 19 de junio de
naria o por calificación deficiente. 1997). se penalizan las figuras de cohecho; del t&ico de influen-
2c.2. Los relativos a las obligaciones del funciona- cias: de malversaci6n y de defraudación. Al respecto, el autor cita-
rio, seaaladas en el art. 55, entre los cuales podrfan do expresa:
destacarse las de prestar el servicio en la mejor forma “a) Incurre en “cohecho” el funcionario que acepte didivas por
ejecutar un acto delictivo injusto o prohibido o simplemente
y según los objetivos institucionales; la de atender propio de su cargo (arts. 419-426).
con esmero y cortesfa y eficiencia al público; la de b) Incurre en “tnUico de influencias” el funcionario que presiona
guardar secreto en asuntos de caracter reservado; la a otro para que actúe en beneficio de alguien (art. 428-433).
de observar una conducta social de acuerdo con la c) Incurre en “malversación” el funcionario que sustrae caudales
públicas o les da un destino ajeno al previsto (arts. 423-433).
dignidad del cargo. d) Incurre en “defraudación” el que indebidamente otorga contra-
tos, hace liquidaciones o percibe aranceles o minutas (arts.
436-438) en perjuicio de la Administración.
z6 En este mismo sentido, la Comisidn de Etica Pública, pbg.
l4 El informe de la Comisi6n de Etica Pbblicg citado (pdgs. 8 17 del informe. recoge esta idea y la enriquece al decir: “Con todo,
y 18). propugna “la constitucionalizaci6n de los principios de pro- la promoci6n de la Ctica pública es tarea de todos: del Estado y
bidad y de transparencia” en el Capítulo de Bases de la Institucio- tambidn de los ciudadanos”, “una participación funcional de estos
nalidad. Propicia, asimismo, la creacibn de un Cddigo de Probidad respecto a la finalidad que nos anima. exige canales y mecanismos
Pública. que faciliten la expresión de inquietudes de los particulares...”
98 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Número Especial
El comportamiento Btico es propio del ser humano; dicen, en general, relación con el nepotismo, el favo-
dice relación directa con la naturaleza y dignidad de ritismo político, los negocios incompatibles y los pa-
las personas; y que el individuo de nuestra estirpe, si ralelos, el tráfico de influencias, el clientismo, el emi-
bien se diferencia de algunos otros seres por su instin- quecimiento ilícito, etc.
to gregario y mucho más por su racionalidad, es por
su integridad, honradez y espkitu de bien que se des- 3c. La transgresión al principio de Btica o probidad es
taca absolutamente de las demás especies vivientes. una realidad con la que la sociedad convive.
Por lo tanto, la Btica caracteriza y persigue al ser
humano, tanto en su comportamiento como tambikn La experiencia hist6rica del desarrollo de las so-
en su conducta societaria, pública y privada. ciedades humanas revela que la observación del prin-
cipio de probidad no es fácil y que es frecuente su
3b.Manifestaciones en distintos sectores. vulneración.
Es una utopia pretender que todos los integrantes
3b.l. En la familia. En este aspecto, es importante de la comunidad humana y en todos sus comporta-
el cumplimiento del deber de los padres en cuanto mientos se ajustaran al principio de ética, desterrán-
vigilen las conductas de sus hijos y que, a la vez de dose absolutamente las transgresiones.
corregirlos, les enseñen, y preferentemente con el Si bien es cierto, como se expresó, la condición
ejemplo, la dignidad de seres humanos, que no solo especialisima del ser humano supone en este, para di-
importa el respeto a los derechos, sino también el ferenciarlo de otros seres vivientes, un comportamien-
cumplimiento de deberes que necesariamente pasan to ético, la verdad es que su misma naturaleza humana
por la probidad27. le lleva a contrariar en muchas ocasiones su propia
dignidad y la de otros individuos. Lo que se acaba de
3b.2. En las sociedades intermedias, sean socieda- expresar es la experiencia del desarrollo de la socie-
des civiles y comerciales, o en fundaciones y corpora- dad a través de toda su historia**.
ciones, como club deportivo, partido político o cole- No obstante lo expresado, no puede sino concluir-
gio, centros de padres y madres, etc., tambikn se da se que, a pesar de tener que sobrellevar la carga de
otro tanto. Especial connotación adquieren las situa- transgresiones a la ética en sociedad, hay que tratar de
ciones en que por obtener negocios y por la competi- eliminar o disminuir, hasta donde sea posible, las di-
vidad se emplean medios absolutamente incompati- chas transgresiones, a fin de conseguir que el ser hu-
bles con la conducta ética, o que se olvida o posterga mano sea más digno y no se envilezca.
la razón de ser o fin del ente, anteponiendo los intere-
ses o satisfacciones individuales. 4. Campo de la ttica o probidad en el estado
halla en el deber de reconocer, proteger o amparar e tos y principios que se han esbozado anteriormente
incentivar los derechos inherentes de los miembros de integrarfan tal rol; pero es posible destacar aquellos
la comunidad y de su ejercicio. Por consiguiente, la que se dan con alguna frecuencia no solo en Chile,
Ctica pública comprende el cumplimiento de este de- sino en muchos paises.
ber del Estado a través de la conducta de su personal.
4c.l.a) Conductas de favoritismo a intereses perso-
4b.2. Los servidores públicos, además, y como su nales del agente, de su cónyuge, parientes, amigos.
nombre lo indica, se encuentran al servicio de las per- correligionarios políticos o de otra fndole personal.
sonas, debiendo promover el bien común. Lo mismo
expuesto con otras palabras: todo aquel que preste sus 4c.l.b) La designación de parientes en cargos pú-
servicios al Estado en esa condición debe poseer una blicos (nepotismo).
vocación de servicio público que al observarse otorga
a los agentes propiamente la calidad de servidores pú- 4c.l.c) El clientismo, es decir, el pago del elegido
blicos. a sus electores en beneficios individuales, o bien, el
En relación con este punto, es preciso considerar, intercambio de favores entre la clase polftica y sus
especialmente en la selección o reclutamiento del per- electores.
sonal, no solo el mérito profesional y técnico de los
postulantes, sino que preponderantemente la condi- 4c.l.d) Actuar en actividades paralelas a las del
ción btica que los solicitantes a cargos 0 funciones servicio respectivo o conectados al organismo público
públicas deben poseer. y con perjuicio de este.
Durante la carrera funcionaria corresponderá que
el personal sea capacitado y perfeccionado para el 4c. 1 e) Participar o haber participado en empresas
desempeño de sus funciones. Dentro de los cursos res- que actualmente presten servicios a la entidad públi-
pectivos no podrá estar ausente La ensefianza de la ca. Es posible que se renuncie a una empresa particu-
btica. Por otra parte, se hace indispensable un sistema lar, para acceder a una función pública, pero si ocurre
racional, objetivo y equilibrado de calificación del que dicha entidad sigue adjudicándose parte impor-
desempeño funcionario. tante de los contratos del servicio público, hay algo
que no cuadra con el principio, lo que involucra tam-
4b.3. Se supone, asimismo, que en el ejercicio de bién las maquinaciones en materia de licitaciones y
las funciones debe existir una eficiencia operacional y contrataciones.
funcional, vale decir, tanto en lo que concierne al ma-
nejo de los recursos, cuanto en lo que toca a las otras 4c.l.f) El tráfico de influencias que puede revestir
actividades de la entidad estatal de que se trate. innumerables modalidades.
4b.4. Es tambikn exigible el respeto al principio
de juridicidad o de legalidad que, justamente, tiene 4c.l.g) Entrega a terceros de informaci6n confi-
dencial o privilegiada de la entidad.
por objeto la protección de los valores fundamentales
de las personas y del patrimonio público, marginando
4c. 1.h) La existencia de gestores administrativos
criterios de arbitrio que fueron propios del llamado no idóneos. Es posible observar que hay personas o
Estado de Policfa.
grupos de personas cuya actividad es hacer de conse-
4b.5. Aún es posible recordar que la probidad jeros e intermediarios de los administrados, para efec-
tambitn supone en la conducta del agente público la tuar presentaciones en la Administración del Estado.
racionalidad que significa, además de la marginación En gran parte, sus actuaciones no son necesarias y
de la arbitrariedad o capricho, la adopción de criterios suele ocurrir que aconsejen y tramiten beneficios in-
de justicia y rectitud que disciernan lo bueno de lo debidos, sorprendiendo a los funcionarios públicos o
malo, lo verdadero de lo falso. bien con la concomitancia de estos.
4b.6. Por último, conviene destacar como exigen- 4c.l.i) Tráfico de estupefacientes y substancias
cia en la conducta del agente público la lealtad hacia psicotrópicas. Esta actividad ilicita no podrfa desarro-
el organismo a que pertenece. llarse tan intensamente como existe en el mundo ac-
tual, si no fuera por las organizaciones mafiosas que
4c. Aspectos negativos conductuales que repugnan del manejan la droga y con ella importantes sumas de
principio de ttica o probidad pública. dinero que puedan emplear en influencias decisiva-
mente en el sector público.
4c.l. Enunciación de algunas conductas reproba-
bles o corruptas. 4c.l.j) Enriquecimiento ilfcito de agentes estatales.
El ejercicio de la función pública no puede ser el me-
Es muy diffcil confeccionar una lista exhaustiva de dio para obtener mejorfas patrimoniales ilfcitas; por
conductas negativas o contrarias a la Ctica pública. consiguiente, es necesario resguardarse de este even-
Podría expresarse que todos los comportamientos tual riesgo con diversas medidas preventivas y contro-
de los agentes públicos que se aparten de los concep- les, sin perjuicio de la aprobación de preceptos san-
100 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Número Especial
cionadores tanto administrativos como penales. Debe 5b.Falta de vocaci6n y sentido de servicio público en
existir accibn pública de denuncia tanto ante órganos los agentes.
administrativos como judiciales.
Es corriente advertir la falta de conciencia en lo
4c.l.k) En general, todas las conductas dirigidas a que atafíe al desempeiío de un cargo o función públi-
ocasionar perjuicio al Estado o que de una manera u ca. Uno de los aspectos esenciales en el ejercicio de
otra permitan que el inter6s individual o particular tan delicadas actividades es la consideración de la
prime sobre el de la sociedad o comunidad. dignidad de las personas que acuden al ente público
en demanda de atención, y a quienes el agente estatal
4c.2) Aprobación de normas jurldicas y efectivi- se encuentra en el deber de servir (art. 1” inciso 4” de
dad de estas, por la via del control y las sanciones, la Ley Fundamental).
respecto de las conductas negativasz9.
Desde luego, el ordenamiento jurldico ha de con- 5c. Insuficientes remuneraciones y estímulos para los
sagrar en precisos preceptos la prohibición de incurrir agentes públicos.
en las conductas descritas en el N” 1 anterior por los
agentes públicos de todo orden. La dignidad del ser humano, que ampara la Consti-
Enseguida, deber8 selíalarse en cada caso cual ha tución Politica, importa tambi6n la del agente público.
de ser la sanción administrativa, civil y penal, y aún Una remuneracmn acorde con el rol del agente en el
concurrentes, según cada situacibn. servicio respectivo y un sistema de estímulo, que per-
Nada se obtendrfa si en definitiva la conclusi6n mita a él y a su familia vivir con decoro, es la digni-
sea solo que es conveniente ordenar estudios y aún dad que como individuo merece.
hacerlos y en aprobar preceptos jurídicos programáti- La insuficiencia en este factor puede ayudar a in-
cos 0 inocuos30. centivar, en ciertos casos, a los funcionarios a trans-
gredir el deber de ttica pública.
5. Algunos factores que dan origen o sirven de
incentivo a la falta de probidad 5d.Falta de publicidad y transparencia de las actua-
ciones y actos de los agentes públicos.
Hay diversos elementos que contribuyen, en ma-
yor o menor medida, a dar lugar a la transgresión a la
btica pública. Se mencionaran algunos: A todo órgano del Estado, y por cierto a los agen-
tes públicos que actúan incorporados a ellos, se le
5a. Desproporcionado apego a los bienes materiales. asignan por ley facultades que en definitiva importan
el ejercicio del poder. El titular del poder es, según
El afan de los miembros de la comunidad nacional mandato del art. 5 de la Ley Suprema, la Nación. Por
de alcanzar la posesión de muchos bienes, a veces consiguiente, todo ciudadano tiene el derecho a saber
superfluos y sofisticados, olvidando los valores de cómo esa autoridad es ejercida.
perfeccionamiento espiritual, llevan en gran medida a Otro tanto ocurre con los bienes nacionales, puesto
un consumismo nocivo e inaceptable en el desarrollo que éstos pertenecen a la Nación toda y cada ciudada-
de la sociedad. Naturalmente que este afán, a su vez, no también tendra el derecho a conocer que se hace
conduce a elegir caminos para obtener bienes que es- con los recursos y bienes que son de todos los nacio-
tán reñidos con una conducta 6tica. Es lo que también nales.
se llama actualmente el consumismo. Lo uno y lo otro se debera conocer por la informa-
En relación con lo anterior, hay un autor3t que ción, publicidad y transparencia de las actuaciones y
critica a “la sociedad que premia la cultura del éxito actos de los agentes públicos.
material..., que predica el individualismo feroz, para Por otro lado, la ausencia de estos elementos de
el que la ética 0 moral no son más que el camino a la conocimiento no hace sino facilitar el ejercicio inde-
finalidad deseada”, todo lo cual lleva al tráfico de bido de la función pública y el empleo illcito de los
influencias, a la venta de información confidencial, a recursos y bienes.
la discriminación por razones ideológicas o a otros
supuestos de corrupción. 5e. Incompleto sistema de responsabilidad de los
agentes públicos.
n Ver eficacia del principio de probidad. En el titulo 1 N” 3. Se une a la expresión en el numerando anterior y
10 Asf. par ejemplo, si se tratara de enriquecimiento ilfcito. al que se encuentra estrechamente vinculado la exis-
ser6 insuficiente y basta inocuo solo exigir una declaración jurada tencia de un sistema integro de responsabilidad de los
de bienes. En cambio. si se establece la medida disciplinaria de
destitucidn a quien lleva un tren de gastos y de vida no concordan- agentes públicos.
te con sus remuneraciones sin que se acredite la legitimidad del Será un sistema completo si todos los agentes, sin
mayor ingreso respectivo; y que en tal circunstancia tanto el con- excepción alguna, se encuentran afectos a responsa-
trol interno de la entidad correspondiente y la Contralorfa General bilidad; como tambibn si respecto de todas las con-
tengan facultades para investigar y sancionar, se podrfa afirmar
que en lo que respecta a enriquecimiento ilkito, la Ley existir& y
ductas, sin marginacmn alguna, se puede hacer efec-
esta podrla ser eficaz. tiva la responsabilidad. Para que sea un sistema,
)’ RODRIGUE& Jaime, ob. cit. págs. 17 y 18. además es preciso que la responsabilidad comprenda,
19981 REYES: EL PRINClPIO DE JURIDICIDAD Y LA MODERNIDAD 101
tanto la pecuniaria o civil, como la penal y la admi- 6b. El acceso a la función pública y la carrera funcio-
nistrativa. naria deben ser consideradas especialmente33.
5f. Parcial sistema nacional de control público32. Hay que comenzar por propiciar que el acceso a la
función pública debe ser sobre la base de sistemas
Para hacer efectiva la responsabilidad en la forma transparentes, que hagan realidad a la vez la igualdad
ya descrita, es decir, todas las conductas y todos los de oportunidades de obtener un cargo o función públi-
agentes y también todos los tipos de responsabilidad, ca y de que el Estado seleccione a los más meritorios
se precisa de un conjunto de diversos órganos de con- y capaces. Lo anterior debiera aplicarse tanto en los
trol, con diversas clases de fiscalizaci6n y a veces en cargos de carrera como en los a contrata y aun en los
diversas etapas de la misma. Ello quiere decir que el honorarios.
sistema comprende desde el control más tenue, pero Lo recomendable, lo ideal, sería que existiera una
muy trascendente: el de los medios de comunicación escuela de Administración Pública que tuviera a su
social; como otros mis completos como el control ad- cargo la formación de los futuros agentes del Estado y
ministrativo interno y externo, y aún los importantes su perfeccionamiento, de tal modo que el acceso y la
controles parlamentarios -incluido el Defensor del carrera funcionaria tuvieran cierta vinculación con tal
Pueblo-, y finalmente el control jurisdiccional, com- escuela, en la cual seria primordial la enseñanza de la
prendido el constitucional. Btica pública.
Si solo existen algunos órganos de control, algu- 6c. La capacitación y el perfeccionamiento como
nas instancias de fiscalización, ello redundar8 en cier- elementos complementarios del principio de
ta forma en el incentivo a la falta de probidad o en la probidad.
corrupción, pues al no poder hacer efectiva las res-
ponsabilidades consiguientes, los responsables se sen- En la medida en que se obtenga por los agentes
ti& seguros en las acciones y conductas corruptas. públicos, por medio de la capacitación y del perfec-
cionamiento, una mayor idoneidad profesional y téc-
6. Algunas posibles recomendaciones para acercarse nica y del dominio de los principios fundamentales
a un fiel cumplimiento de principio. del servicio a la comunidad, juridicidad. responsabili-
dad, control, eficiencia, racionalidad, se alejarán las
6a. La primera o primordial recomendación se encuen- posibilidades de incurrir en conductas corruptas y se
tra en la formación del agente público. acercará el cumplimiento del principio de probidad.
Como se trata de un problema propio de toda la ód.La conducta ejemplar de los gobernantes de las
sociedad, es de primordial importancia comenzar des- autoridades y de las jefaturas en cumplimiento del
de la primera etapa del ser humano en la familia; lue- principio de probidad”.
go en la enseñanza básica; en la media y en la que
siga, universitaria o tkcnica. En todas las instancias Es posible que una autoridad o un jefe no sea
debe existir la enseñanza teórica y práctica acerca de siempre el funcionario más preparado de la entidad,
la probidad y en cuyo gmbito el ejemplo de los proge- pero sí debe ser el más Probo, tanto en el aspecto
nitores y de las autoridades educacionales y estudian- funcionario como en el social.
tiles es de mucha trascendencia. No hay mejor incentivo a las trasgresiones al prin-
cipio que el mal ejemplo de los superiores y de las
autoridades y gobernantes. La corrupción del superior
j2 Gonzalo Fernktdez de la Mora, miembro de la Academia de suele acarrear la del inferior.
Ciencias Morales y Políticas de Espana. en artículo de la p8gina
editorial del diario El Mercurio de la edici6n de 19 de junio de 6e. Observancia del tr8mite de propuesta o de subasta
1997. concuerda. en general, con la apreciación que se enuncia y en las contrataciones.
desarrolla en este p&nfo al decir que es necesaria: “La radicaliza-
ción de la fiscalización del gasto. desde la asignacián de cr&ditos Los contratos de la Administración del Estado de-
presupuestarios basta el último pago. Son numerosos los niveles de ben llevarse a efecto mediante el trámite de licitación
control entre los que destacan los siguientes: adscripción del gasto a
su respectiva consignación finalisla, transparencia en la contratacibn
pública mediante subasta con Ilmites previamente establecidos a 33 Gonzalo FernSndez de IR Mora, BIH. cit., quien manifiesta:
cualquier revisi6n y plenas garantfas para la eventual ejecución de “Todo funcionario pdblico parlicipa del poder polldco y solo la
las graves penas para los adjudicatarios que incumplan sus compro- comunidad esU legitimada para atribuirlo. A unos pocos miembros
misos, certificación contradictoria de obras, autorizacidn previa para temporales de la Adminiskwión Pública los designan mediante
cualquier libramiento, juicios de residencia peri6dicos para los altos instrumenlaciones del sufragio popular (concejales, alcaldes, dipu-
funcionatios y control siskm8tico de sus declaraciones de patrimo- lados, etc.); a todos los demas. ttcnicamente cualificados y esta-
nio. creacibn de servicios de inspcccibn interna en cada ente admi- bles, debe designarlos mediante concurso público de mtritos. Des-
nistrativo (es revelador que los escándalos espailoles hayan sido politizar la Administración es depurarla del amiguismo y del
descubiertos por la prensa), dotación de amplios medios al Tribunal clientismo, configurarla con criterios de eficacia profesional yS en
de Cuentas. y sanci6n administrativa de destitución definitiva a los último ttrmino. dificultar la cormpcibn ab origine”.
funcionaios corruptos independientemente de sus responsabilidades j4 Gonzalo Fernandez de la Mora, ant. cit dice: “La regenera-
pecuniaria y meramente penales. En el caso de los pollticos, cual- ción moral. ¿cbmo se neutraliza la anemia ttica de una sociedad?
quier grado de corrupción implicarla la incapacitación vitalicia para Medianle el eterno mttodo, la persuasi6n por el ejemplo y la pala-
desempeilar cargos públicos”. bra”.
102 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Número Especial
sobre la base de la igualdad de los proponentes y del les del individuo y rol instrumental o de serviciali-
cumplimiento estricto de las bases o pliego de condi- dad del Estado.
ciones, eliminando los criterios discriminatorios y
discrecionales. En dicho procedimiento deben margi- 2. La dignidad del ser humano impone, ademas de
narse las cláusulas del pliego que, por la vfa de condi- los derechos esenciales, los deberes de un hombre
ciones, llevan a un solo proveedor o contratista, bur- hacia otro ser humano y hacia la sociedad.
lando el principio de igualdad y de Btica públicas. 3. Actualización del concepto de legalidad a juridici-
dad.
6f. La publicidad y transparencia en las actuacio-
nes y actos de los agentes públicos. 4. La razón de ser del principio: para reconocer, pro-
teger o incentivar los derechos fundamentales de
6g.Un completo sistema de responsabilidad de los la persona; para regular el ejercicio de esos dere-
agentes públicos. chos; para establecer y regular los deberes de las
personas; para acotar el poder.
óh.Un integro sistema nacional de Control Guber-
namental. 5. En el ámbito de aplicación del principio: todos los
órganos del Estado; todas las acciones del Estado,
Respecto de estas tres últimas letras f, g y h, se da sin excepción.
por reproducido lo que ya se comentó en las letras d,
eyfdelpunto5. 6. En la eficacia del principio de juridicidad: existen-
cia de un sistema nacional de control y de un siste-
ma de responsabilidades de la misma cobertura del
VIII. CONCLUSIONES principio de juridicidad.
1. En la interpretación del orden jurídico sobre la
La modernidad en relación al principio de juridici- base de la Supremacfa Constitucional y de la fina-
dad se manifiesta: lidad normativa.
1. En la consideración del hombre como lo funda- 8. En la incorporaci6n como subelementos del princi-
mental en sociedad: Reconocimiento, protección e pio de juridicidad de la probidad, de la racionali-
incentivo de los derechos esenciales y connatura- dad, de la eficiencia y de la subsidiariedad.