REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE “DUE DILIGENCE”.

Adela Pérez del Viso (**)

En el derecho anglosajón, el concepto legal “Due diligence” hace referencia a operaciones

de investigación y de cuidado que razonablemente deben aplicarse ya sea como actos previos
a la realización de cierta operación, o como conducta esperada u obligada en determinadas
circunstancias. La omisión de realizar “due diligence” (“Diligencias debidas”) acarrea
consecuencias negativas a su autor.

A partir de esa base el concepto se expande en varios instrumentos (como obligación o carga
y como excepción) y en diversas áreas de derecho (Derecho comercial, Sociedades,
Liquidaciones y quiebra, Derecho del medio ambiente, Derecho laboral, Derechos
Humanos).

El propósito de este artículo es analizar la institución de “Due diligence” propia del derecho
anglosajón, y evaluar si alguno de sus conceptos puede ser de utilidad en nuestro derecho,
para los diversos operadores del mismo (abogados, peritos, jueces y justiciables).

I) Origen del concepto:

Para algunos autores el concepto de Due diligence comienza en la “1933 Securities Act “ de
E.U., dado que allí en la Sección 11 se la incluye como defensa o excepción procesal. Esta
excepción procesal, según la sección 11 mencionada, podía ser utilizada por los
intermediarios inmobiliarios (bróker-dealers) cuando eran demandados por haber
proporcionado información inadecuada o errónea a posibles inversores al momento de la
compra de “securities” (instrumentos financieros, warrants, debentures, acciones). (1)

Otros autores afirman que en realidad Due diligence es un concepto más antiguo, que a lo
largo del tiempo fue pergeñado por el Common Law, y que ya podía observarse reflejado en
algunos fallos en el s. XIX. Por ejemplo, en el caso internacional de arbitraje “Alabama
arbitration” de 1872, en el que E.U. había reclamado a Inglaterra por haber provisto de
buques a comerciantes del sur (barcos que eran luego utilizados como buques de guerra por
parte de la facción secesionista), se arribó a una resolución arbitral donde se dice que “Se
observa claramente, respecto del buque llamado Alabama, con su construcción en el puerto
de Liverpool, designada como “número 290”, que el Gobierno Britanico no utilizó las
debidas diligencias (“failed to use due diligence ”) que son propias de sus obligaciones como
país neutral. “ (2)

El caso arbitral Alabama (1872) refería a los deberes de Gran Bretaña como país neutral a
la guerra entre el norte y el sur; estableciendo que, si tenía carácter neutral, debía entonces
de vigilar y conocer para qué y con qué propósito se llevaba a cabo el armado de buques que
se entregaban a la facción del Sur como supuestos buques comerciales.
“El concepto gradualmente se ha difundido hacia otros campos del derecho. Para muchas
personas el concepto de “due diligence” implica el proceso por el cual un comprador o un
inversor en una empresa identifica, comprende y analiza los riesgos, antes de entrar en la
transacción o arreglo. “ (3)

II) Areas en las que se aplica el concepto de Due Diligence:

a) Finanzas y transacciones corporativas: Este es el concepto más común de “due

diligence”, y refiere a las siguientes operaciones:
 analizar un objetivo potencial para una futura adquisición o fusión comercial.
 Analizar la propia empresa antes de comenzar a vender públicamente las
acciones.
 Analizar las propias prácticas o procesos que se llevan a cabo en la propia
empresa. (A este tipo de proceso de “Due diligence” en el mundo latino se le
llama auditoría).
 Realizar una valuación de los bienes o acciones de una empresa teniendo en
mira la posibilidad de adquirirla.

En este aspecto, la “Securities Act 1933” Sección 11 de E.U. dispone que al momento de
efectuar una venta en oferta pública, de valores o acciones, las Sociedades Comerciales deben
publicar esa oferta y proveer en esa publicación registrada toda la información que sea
sustancial a la venta en sí y a la existencia de la Sociedad en relación con la venta. “El
objetivo es proveer a los inversores de información ajustada de manera tal que puedan tomar
decisiones de inversión conociendo toda la realidad. La “Securities Act” efectúa la apertura
de información a través de un proceso de registración de toda venta de acciones, warrants,
debentures u otros documentos de crédito (Securities). La Sección 11 1933 Securities Act
establece la responsabilidad de los emisores (y sucesivos adquirentes) de la oferta de venta,
y la posibilidad de ser demandados, por declaraciones registradas de venta que contienen
afirmaciones falsas de un hecho sustancial a la venta, u omisiones de declarar hechos que son
sustanciales a la venta … y sin embargo los adquirentes sucesivos de las acciones, que las
venden a terceros, si son demandados pueden oponer la “defensa de diligencias debidas”
(due diligence defense) de que ellos no tenían cómo conocer o creer que las declaraciones
de venta registradas tenían un error u omisión. “ (4)

b) Derecho Laboral:

b.1. Seguridad y salud en el lugar de Trabajo:

En el Código laboral de Canada (Canada Labour Code) se establece que sus
regulaciones en relación con la seguridad de los trabajadores pueden acarrear
sanciones penales consistentes en multas a las empresas, y esas acciones u omisiones
son definidos como delitos penales (aún cuando refieren personas jurídicas),
remitiendo en esta parte el Código laboral, al Código criminal. Un ejemplo de ello
son las “negligencias criminales que causan muerte o daños corporales”. Los delitos
criminales en materia de seguridad laboral pueden consistir en violaciones dolosas
de las medidas de salud y parámetros de seguridad, cuando la persona que realice la
violación conoce que es posible con ello que se produzca una muerte o una lesión
grave. Este delito (propio del Código laboral) no requiere que ninguna persona
realmente resulte herida; si se produce la violación de este tipo, este delito conlleva
la pena de prisión y multas.
Sin embargo “es una defensa del imputado, probar que él llevó a cabo los debidos
cuidados y diligencias (due care and diligence) para evitar que ocurra la
contravención”. (5)

b.2. Acoso laboral:

En la “Occupational Health and Safety Act, R.S.O. 1990 (OHSA)” de Canadá, (6)
hay un acápite dedicado a la Violencia y el Acoso, regulando que todo empleador
que tenga por lo menos cinco empleados debe establecer medidas previas específicas
sobre violencia y el acoso laboral, y además, revisar esas medidas con la periodicidad
que sea necesario, y por lo menos una vez por año. (sección 32.0,1 -1). Estas
medidas deben estar escritas y pegadas o instaladas en un lugar destacado del lugar
de trabajo.
Asimismo, el empleador debe establecer y mantener un programa que incluya
medidas para identificar los riesgos de acoso laboral o sexual, las formas de
denunciar los casos de violencia ocurridas o por ocurrir, medidas para que los
trabajadores puedan reportar los incidentes al empleador o supervisor y organizar de
qué manera el empleador podrá investigar y enfrentar las quejas de incidentes de
violencia laboral. (sección 32.0.2.)

A partir de este marco de prevenciones y establecimiento de un programa previo de

determinación de riesgos, en la ley laboral canadiense se prevé la “defensa de due
diligence” como una excepción parcial o total a la responsabilidad del empleador.
“Due diligence” sería “el nivel de buen juicio, cuidado, prudencia, determinación, y
actividades debidas que razonablemente se espera que una persona realice bajo
circunstancias particulares. Aplicado a la Salud y Seguridad laborales, “Due
diligence” implica que los empleadores deben tomar todas las precauciones
razonables bajo determinadas circunstancias, para prevenir daños o accidentes en el
lugar de trabajo. Las precauciones razonables son todos los cuidados o acciones que
se espera que tome una persona razonable bajo similares circunstancias. Para
interponer la defensa de “due diligence”, el empleador debe haber implementado
antes que los hechos ocurrieran un plan para identificar en el lugar de trabajo todos
los posibles riesgos, y llevar a cabo acciones correctivas que prevengan daños o
accidentes a partir de dichos riesgos. "Due diligence" es importante como defensa
legal para una persona acusada o demandada a raiz de las normas de Salud y seguridad
 laboral. Si esa persona prueba que “ejerció due diligence”, puede llegar a ser
encontrada “inocente” en juicio. Para ello debe poder probar que se tuvieron todas las
precauciones razonables bajo las circunstancias, para proteger la salud y seguridad
laboral.” (7)

c) Diligencias debidas en el control de las prácticas de corrupción:

Este punto está conectado con el punto anterior “Finanzas y transacciones
corporativas”. En E.U. existe una ley especial llamada Foreign Corrupt Practices Act
(FCPA) de 1977 que establece que las empresas norteamericanas que lleven a cabo
relaciones comerciales con compañías foráneas deben estudiar antes el
comportamiento del estado donde las empresas están constituidas, y el
comportamiento de dichas empresas, en cuanto a que lleven a cabo actividades
conectadas con la corrupción. Por ello, la ley ordena a las empresas que lleven a cabo
ciertas “diligencias debidas” (initial due diligence) antes de establecer relaciones con
las compañías extranjeras, y además, diligencias debidas posteriores, durante el
proceso de tales relaciones (ongoing due diligence), mediante un proceso de
evaluación de cada relación, de los compromisos con las instituciones oficiales, de
las posibles actividades ilícitas que conlleven corrupción, etc. ( 8)

d) En Derechos Humanos:

La ONU ha lanzado una “ Guía de principios en materia de negocios y derechos humanos”

que establece en el punto 4) llamado “Conexión entre Estado y los Negocios”:

“Los Estados deben tomar medidas adicionales para proteger a las víctimas en contra de
violaciones de sus derechos humanos, por parte de empresas que son controladas o son de
propiedad del mismo Estado, o bien reciben subsidios importantes y servicios de las agencias
del Estado, tales como Agencias de exportación, empresas de seguro con inversión oficial;
todo ello, mediante la exigencia de las diligencias debidas de prevención en materia de
derechos humanos “ (human rights due diligence). (9)

En la sección 15 de dicha Guía, se establece que:

“A los fines de cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, empresas
comerciales deben poner en práctica medidas, reglamentos y procesos apropiados a cada
situación y circunstancia, incluyendo:

 Medidas concretas para poner en práctica su obligación de respetar los

derechos humanos.
 Un procedimiento de “Diligencias debidas en derechos humanos” ( A human
rights due diligence process) que permita identificar, prevenir, mitigar, y
 hacerse cargo de los impactos y/o violaciones en derechos humanos que
lleven las empresas.
 Procedimientos para revertir los efectos de las violaciones de derechos
humanos de las empresas. “ (10)

En la sección 17 se establece que:

“Due diligence” en Derechos Humanos:

 Debe tener como objetivo evitar los impactos contrarios a los derechos
humanos que las empresas causen o contribuyan a causar mediante sus
actividades, productos, servicios o relaciones.
 Esta “Due diligence” podrá variar en complejidad, de acuerdo al tamaño de
cada empresa, el mayor o menor riesgo de impacto en los Derechos Humanos, y
la naturaleza y contexto de las operaciones de la empresa.
 Debe implicar un proceso constante (“ongoing due diligence”), dado que los
riesgos de violación a los derechos humanos van cambiando según el transcurso
del tiempo, las circunstancias, y las operaciones que lleve a cabo cada empresa.
(11)

e) Protección del Medio Ambiente:

En esta materia también encontramos instancias donde se requiere “due diligence”;
en este caso el concepto pasa a tener el cariz más concreto del “debido cuidado” (“due
care”):
 En la ley de E.U. denominada “Comprehensive Environmental Response,
Compensation, and Liability Act (Superfund) (CERCLA) de 1980 se
establece responsabilidades de las empresas en el territorio de E.U. por daños
al medio ambiente. Y en la parte mencionada como “Defensas o
Excepciones” (Seccion 107 b) establece que “una parte no será rseponsable
por pérdidas o peligros de pérdidas de sustancias dañosas, solamente en los
casos en que tales pérdidas son causadas por caso fortuito, un acto de guerra,
o un acto u omisión de una tercera parte respecto de la cual no se tiene relación
contractual, siempre que la empresa imputada haya ejercitado el debido
cuidado en relación con la sustancia peligrosa. “ (12)

 En el estado de Michigan, E.U., en el Departamento de calidad del

medioambiente, existen normas específicas relativas al cuidado debido (“due
care”) de sustancias, que permiten al Estado analizar si las empresas realizan
una manipulación cuidadosa. Se debe llenar una serie de formularios que se
denominan precisamente “due care”. (13)
 En el reporte de Paises Bajos del año 2013 para la OECD (Organización para
la cooperación y desarrollo económico) se habla de “diligencias debídas
basadas en riesgo” (risk based due diligence) lo cual implica el proceso por
el cual las empresas “deben identificar, mitigar, prevenir y hacerse
responsables por el modo en que ellas enfrentan sus reales y potenciales
impactos adversos al medio ambiente, ello como parte integral de su plan de
decisiones y de riesgos empresariales” (14)

III) Naturaleza jurídica de “Due Diligence”:

--Due diligence puede ser entendida como un conjunto no taxativo de deberes
(o bien de cargas) que tiene una persona, con un objetivo de prevención a la
ocurrencia de daños. En algunos países se establece a nivel de normas
reglamentarias como un “check-list” de modo tal que se evalúe si se llevó a
cabo la “due diligence” mediante el análisis del cumplimiento de una lista de
tareas especificada de antemano en normas o reglamentos.
-- Due diligence es también una defensa (o una “excepción procesal”) que
puede oponer un demandado y que le permitirá ser declarado inocente de una
situación o bien que se mitiguen las consecuencias de los hechos.
--Due diligence es en estos momentos un área interdisciplinaria del derecho y
la administración, donde los graduados se especializan, y se crean y puestos
de trabajo, reclutándose personal profesional con ese objetivo específico.

IV) Posibles instancias actuales de Due Diligence en el derecho Argentino

actual:

Podemos encontrar casos de due diligence en:

IV-1 Código Civil y Comercial:

A) En el artículo 87 se establece que “Cualquiera que tenga algún derecho
subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la
declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y
la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia
del ausente.”

B) Art. 307: En el otorgamiento de una escritura, si el otorgante de la

escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del
documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al
protocolo.

C) Art. 361. En materia de poderes y representación, “La existencia de

supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son
 oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando
con la debida diligencia.”

D) Artículo 1317. Responsabilidades del transportista: Si el transportista se

obliga a entregar la carga a otro porteador, sus responsabilidades como
transportistas concluyen, sin otras obligaciones adicionales que la de
emplear una razonable diligencia en la contratación del transportista
siguiente.

E) Artículo 1483, Obligaciones del agente. El agente debe entre otras cosas
ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la
promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que
le encomendaron. (inc b).

F) Art. 1536. Comodatario: Está obligado a “conservar la cosa con prudencia

y diligencia; d. responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso
causados por caso fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido
igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante”.

G) Art. 1675. En el Fideicomiso, el fiduciario debe cumplir las obligaciones

impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del
buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él.

H) Artículos 1724/25. Responsabilidad: “Son factores subjetivos de

atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión…” “Cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es
la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”.

I) Art. 1735: Ponderación por el Juez de las diligencias debidas aplicadas al

caso: “El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante
el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo
de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa.

J) Art. 1786. Responsabilidad del gestor: El gestor es responsable ante el

dueño del negocio por el daño que le haya causado por su culpa. Su
diligencia se aprecia con referencia concreta a su actuación en los asuntos
propios; son pautas a considerar, entre otras, si se trata de una gestión
 urgente, si procura librar al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa
por motivos de amistad o de afección.

IV-2 En el Procedimiento penal:

a) El artículo 4 del CPP C.A.B.A. dispone que el Ministerio Público Fiscal

ejercerá la acción pública y practicará las diligencias pertinentes y útiles
para determinar la existencia del hecho. Tendrá a su cargo la investigación
preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran.
b) El artículo 91 de dicho CPP establece que el Ministerio P.F. debe realizar
la “investigación preparatoria”, que incluye todas las diligencias y
averiguaciones conducentes al descubrimiento de la verdad.
c) El artículo 301 refiere al Tribunal, que “podrá disponer todas las
indagaciones y diligencias que considere útiles y delegar su ejecución en
alguno de sus miembros.”

IV-3 En Derecho Laboral:

a) Artículo 79 L.C.T.. —Deber de diligencia e iniciativa del empleador. En este artículo

se observa claramente el principio de “due diligence”, unido al principio latino de
“exceptio non andimpleti contractu”, ya que el empleador no podrá invocar nunca
incumplimiento por parte del trabajador, si “no probase el haber cumplido
oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo como agente de retención,
contribuyente u otra condición similar.”
b) Artículo 84. L.C.T.: Deberes del trabajador: Se incluyen como diligencias o deberes,
pero no generan la pérdida de derechos o beneficios en caso de incumplimiento (como
lo hace el artículo 79).

c) En cuanto a la responsabilidad solidaria de quienes conducen una persona jurídica,

se ha dicho que “ Quien conduce o dirige una empresa y también es el presidente del
directorio responde ilimitada y solidariamente frente a terceros por la falta de
registración de la relación laboral de la trabajadora, toda vez que no se ha probado
que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos dejara asentada su protesta
o diera noticia al síndico de la misma, único supuesto en que podría eximirse de tal
responsabilidad.” (CNTrab. S. III, agosto 30-2000; "Chazarreta, César c. Fletes Loto
S.A. y otro s/ despido"; en coincidencia con fallo "Duquelsy, Silvia c/Fuar S.A. y
otro" de la CNTrab. Sala III- 19-2-1998” ).

En este caso ello implicaría que el gerente o presidente de la empresa podría oponer
“defensa de due diligence “ si planteó su desacuerdo de manera fehaciente al actuar
societario erróneo, y/o dejó asentada su protesta y/o dio noticia al síndico de la
empresa de lo que estaba ocurriendo.”
d) En materia de Seguridad e Higiene, el artículo 5 de la ley 19.587 (del año 1972;
reglamentada luego por el 351/79) establece que a los fines de la aplicación de
la ley se consideran como básicos los “siguientes principios y métodos de
ejecución: a) creación de servicios de higiene y seguridad en el trabajo, y de
medicina del trabajo de carácter preventivo y asistencial; b)
institucionalización gradual de un sistema de reglamentaciones c)
sectorialización de los reglamentos en función de ramas de actividad, …e)
normalización de los términos utilizados en higiene y seguridad,
estableciéndose definiciones concretas y uniformes para la clasificación de los
accidentes, lesiones y enfermedades del trabajo;…f) investigación de los
factores determinantes de los accidentes y enfermedades del trabajo g)
realización y centralización de estadísticas normalizadas sobre accidentes …h)
estudio y adopción de medidas para proteger la salud y la vida del trabajador
…en lo que atañe a los servicios prestados en tareas penosas, riesgosas o
determinantes de vejez o agotamiento prematuros i) aplicación de técnicas de
corrección de los ambientes de trabajo en los casos en que los niveles de los
elementos agresores j) fijación de principios orientadores en materia de
selección e ingreso de personal en función de los riesgos k) determinación de
condiciones mínimas de higiene y seguridad para autorizar el funcionamiento
de las empresas o establecimientos;…”

En el artículo 9 de la misma ley se establece un listado de medidas a adoptar, y

se dispone que son obligaciones del empleador: “a)disponer el examen pre-
ocupacional y revisación periódica del personal, registrando sus resultados en el
respectivo legajo de salud; b) mantener en buen estado de conservación,
utilización y funcionamiento, las maquinarias, instalaciones y útiles de trabajo;
c) instalar los equipos necesarios para la renovación del aire y eliminación de
gases, vapores y demás impurezas producidas en el curso del trabajo;d) mantener
en buen estado de conservación, uso y funcionamiento las instalaciones
eléctricas y servicios de aguas potables; e) evitar la acumulación de desechos y
residuos que constituyan un riesgo para la salud…” (y siete incisos más de
carácter práctico).

Cuáles son las sanciones administrativas o judiciales ante el incumplimiento de

estas diligencias debidas por el empleador? Ley 18694 del año 1970 en su
articulo 3 establecia sanciones de multa en caso de incumplimiento –nunca de
cierre de establecimiento- como también de presunción en contra de la empresa
en caso de incumplimiento de las diligencias debídas conforme la ley de
Seguridad e Higiene. Sin embargo, esta ley fue derogada por la ley 25212 (Pacto
Federal del Trabajo) que si bien establece multas y hasta el cierre transitorio de
la empresa, no contiene la cláusula expresa de presunción en contra del
empleador antes mencionada.
 Esta presunción contraria al empleador en caso de incumplimiento de las
diligencias debidas en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo es sin
embargo aplicada por los Tribunales en virtud de normas tales como el artículo
55 de la L.C.T., artículo 388 del CPCCN (documental en poder de la demandada)
y el principio de las Cargas dinámicas de la Prueba.

e) En materia de Obligación de Registración: A partir de la ley 26940 se creó un

Registro de Empleadores con Sanciones Laborales. De esta manera, si la parte
empleadora no registra debidamente al trabajador, quedará identificado en un
listado que acarrea consecuencias que pueden afectar su próxima vida
económica y fiscal.

IV- 4 En materia procesal civil:

En esta materia el principio de las diligencias debidas, si bien no está explicitado

como regla general, está comprendido en varias normas tales como las que
establecen que los actos deben realizarse en un tiempo propio de manera
perentoria e improrrogable, o las normas de caducidad de la prueba por
negligencia; o bien el principio general, aplicado por los jueces, llamado “qui
propriam turpitudinem allegans non est audiendus”.

V) Reflexión de lege ferenda sobre las posibilidades de aplicación del concepto

“due diligence- diligencias debidas” en nuestro derecho:

El estudio de inglés jurídico nos permite analizar en origen instituciones legales

de otros países que no hablan nuestro idioma. Muchas veces encontramos que la
distancia conceptual no es tan grande como para que no puedan aplicarse tales
instituciones, en nuestro país, y con cierta utilidad. Este es el caso de Due
Diligence.

Creemos que el concepto puede ser útil en varios aspectos que aún no han sido
desarrollados.

Para comenzar, observamos en nuestro derecho muchos reglamentos (como la

ley de Seguridad e Higiene en el trabajo) que establecen normas prácticas muy
importantes, utilizando los verbos “deberá”, “es obligación de…”, etc., sin que
luego se disponga concreta y más contundentemente cómo se sancionará la falta
de cumplimiento de ese deber u obligación. De esa manera se convierten en
normas diletantes, meramente declarativas, muy deseables en su contenido,
pero que no se ponen en práctica. Las “diligencias” dejan de ser “debidas” y
pasan a ser diligencias deseables.

En segundo lugar, las conductas a poner en práctica y que acarreen una sanción,
deben estar establecidas de dos maneras: como un principio general hacia el
cual avanza toda la lista de deberes a realizar, y como un listado de actitudes y
medidas concretas a realizar (check-list), el cual debe considerarse mínimo y no
exhaustivo, en la medida que debe cumplirse el principio general hacia el cual
se ordenan las diligencias debidas. Este párrafo es importante en lo referente a
las normas de prevención de accidentes y particularmente de acoso moral o
sexual en el trabajo.

En tercer lugar, creemos que avanzar en el concepto de las diligencias debidas,

como principio general y listado de medidas a realizar establecidos
previamente a futuros accionares, podrá permitir a la rama del Derecho Penal y
Derecho Laboral Penal, arribar con fundamento a un concepto más concreto de
responsabilidad de las personas jurídicas y de sus miembros con capacidad de
dirección y decisión, en la medida que existieran diligencias debidas pre
determinadas que no fueran adoptadas, y aún cuando la persona jurídica o sus
directores pretendan escudarse en la ignorancia de las mismas. Ello contribuirá
a un manejo más responsable por parte de las personas que conforman las
empresas en Argentina, en lo referente al medio ambiente, condiciones de
seguridad e higiene, seguridad en la vía pública, responsabilidad impositiva, etc.

“Existe un estado de alerta social importante, que merece una respuesta más
acabada por parte del ordenamiento jurídico, en tanto las sanciones
administrativas y/o civiles que venían aplicándose no ha logrado reducir
aquellos conflictos, sino más bien, ante la ausencia de una respuesta idónea, las
sociedades y las personas físicas que las componen, han aumentado su capacidad
y herramientas para desplegar conductas ilícitas que las beneficien
económicamente, sin sentir la presencia del Estado que reprima tal accionar.
Para lograr tal cometido, creo que se puede optar por la construcción de una
dogmática penal distinta aplicable a las personas jurídicas, donde se considere
a la acción como "voluntad institucional", teniendo en cuenta un concepto
normativo de persona (y no biológico) y que aquellas pueden comprender la
criminalidad de sus actos por intermedio de sus órganos que la representan. Por
lo demás, en cuanto a la sanción penal en sí misma, deberá estar fundada siempre
en un criterio de razonabilidad, proporción y culpabilidad en relación al disvalor
del acto y su resultado.” (15)

En conclusión: Entendemos que se debe avanzar hacia respuestas más concretas

y prácticas por parte del Derecho, para los casos en que existieron deberes y
conductas debidas que los actores sociales no hayan llevado a cabo. Para ello,
se necesario definir más concretamente cuáles son las conductas debidas, como
también establecer consecuencias prácticas –que afecten la vida económica,
social o institucional de esa persona que incumple- y evitar que las normas
tengan carácter lírico. El sistema “principio general más check-list” en el
instituto Due Diligence, presente en varias instancias del derecho anglosajon,
puede sernos de utilidad en este sentido.
NOTAS

1) Sarkar, Deepa: Comentario a “Securities Act of 1933” disponible en:

https://www.law.cornell.edu/wex/securities_act_of_1933. Conf.: Sjostrom, William:
“The Due Diligence Defense under section 11 of the Securities Act of 1933” Social
Science Research Network. Brandeis Law Journal, Vol. 44, p. 549, 2006.Disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=864584. T. del A.

2) United Nations. Office of Legal Affairs: Reports of International Arbitral Awards.

vol XXIX. P. 125-134. “Alabama claims of the United States of America against Great
Britain- 14-9-1872. Tribunal of arbitration established by Article I of the Treaty of
Washington of 8 May 1871. Disponible en: http://legal.un.org/riaa/cases/vol_XXIX/125-
134.pdf. T. del A.

3) Flemme, Maria: “Due Diligence in International Law.” University of Lund –

Faculty of Law. Master Thesis. Spring 2004. Disponible en:
https://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1557482&fileOId=1
564336

4) Sarkar, Deepa: op cit.

5) Gobierno de Canada: “Labour Program”. Canada Labour Code part II. Disponible
en: http://www.labour.gc.ca/eng/health_safety/pubs_hs/overview.shtml

6) Occupational Health and Safety Act, R.S.O. 1990, c. O.1 Disponible en:
https://www.ontario.ca/laws/statute/90o01?_ga=1.49623534.937715769.1453932156#BK5
1 y en http://www.labour.gov.on.ca/english/hs/topics/workplaceviolence.php

7) Canadian Centre of occupational health and safety: OHS Legislation in Canada.

Due Diligence. Disponible en: http://www.ccohs.ca/oshanswers/legisl/diligence.html.
Consultado el 30-01-2016.

8) Criminal Division of the U.S. Department of Justice and Enforcement Division of

the U.S. Securities and Exchange Commission: “A resource guide to the US. Foreign
Corrupt Practices Act “ disponible en: http://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-
guide.pdf

9) ONU Office of the High Commissioner Human Rights. Nueva York y GInebra,
2012, disp. en:http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf
Sección 4- Pagina 11. (The State-Business Nexus).
10) ONU Office of the High Commissioner Human Rights. Nueva York y GInebra,
2012, Op cit., Sección 15. Pagina 20.

11) ONU Office of the High Commissioner Human Rights N. York . Ginebra. Op Cit.
pg. 22

12) Bearden, David M: “Comprehensive Environmental Response, Compensation, and

Liability Act: A Summary of Superfund Cleanup Authorities and Related Provisions of
the Act” Congressional Research Service. 7-5700. 2ww.crs.gov- R41039, 14/6/2012.
disponible en: https://www.fas.org/sgp/crs/misc/R41039.pdf. Pag. 19

13) Michigan: Department of Environmental Quality.(DEQ). Disponible en:

http://www.michigan.gov/deq/0,4561,7-135-3311_4109_4212---,00.html

14) Paises Bajos: reporte “Environmental and social risk due diligence in the financial
sector. current approaches and practices” para la OECD (Organizacion para la
cooperacion y desarrollo economicos). Mayo 2013. P 3. Disp en:
http://mneguidelines.oecd.org/globalforumonresponsiblebusinessconduct/2013_WS1_1.p
df

15) Dato, Ines. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos
económicos.” Microjuris, 27-9-07. MJ DOC 3261AR

(**) Abogada (UNL 1986) Notaria (UNL 1989). Becaria Yad Vashem (Jerusalem)
Enero 2008. Profesora de Inglés IFDC San Luis 2014. CAE 2007. ILEC 2009.
Profesora de la Cátedra de Inglés Jurídico en la Universidad Católica de Cuyo San Luis
Facultad de Derecho (desde 2015) y Profesora de Inglés jurídico de ETIJ (Equipo de
trabajo en Inglés Jurídico) en el Colegio de Abogados de San Luis desde 2012.