UNIDAD DIDÁCTICA 1

FUNDAMENTACIÓN DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA

Tema I.- Introducción. Los dos planos del saber: el

plano ontológico y el plano crítico o epistemológico.
1. Preliminares.

Hay que tener en cuenta dos características de cualquier saber:

• Todo saber es además un comportamiento humano, comprometiendo la responsabilidad

de quien lo ejerce, es decir, no pueden separarse los aspectos teoréticos de los éticos.

• Todo saber se refiere a una realidad (el ser de su objeto), no pudiendo reducirse al
método empleado para conocer esa realidad (que sería sólo el instrumento).

2. Los distintos planos del discurso: planos lógico, ontológico y epistemológico.

• Metafísica u ontología: es la especulación sobre lo que son las cosas → el plano metafísico u
ontológico del saber se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto es tal cosa; de forma
total, no analizando alguno de sus aspectos, sino analizando todos sus aspectos de forma
conjunta y universal).

• Lógica: es la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a las cosas (es un
instrumento de la metafísica) → el plano lógico del saber nos permite articular conceptual
y lingüísticamente ese saber global o universal (el saber del plano metafísico).

• Epistemología: son las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar
sobre las cosas → el plano epistemológico del saber está constituido por las diversas
lógicas materiales (criterios o perspectivas de conocimiento) que nos permiten conocer
lógicamente ese algo.

3. Los planos del discurso en el ámbito jurídico.

En el plano metafísico nos preguntamos por el ser del derecho, para lo que necesitaremos el
lenguaje: ¿podemos dar una única definición del derecho? No, porque el derecho implica
siempre una relación entre seres o cosas.

Por tanto, para definirlo, debemos acudir a distintas perspectivas epistemológicas según el
aspecto del derecho al que demos mayor importancia (norma, hecho social o principio moral).
Pero estas definiciones no lo son en el plano ontológico (el derecho no es sólo norma, o hecho
social o principio moral).

4. ¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los demás? La tesis de
Reale.

Considera al derecho como la suma de esos tres factores (norma, hecho social y principio
moral), porque no pueden existir unos separados de los otros.

¿Es éste el concepto de derecho desde el punto de vista ontológico? No, si ninguno de los tres
elementos es en sí mismo la esencia del derecho, la suma de los tres tampoco puede serlo, ya
que no constituye el verdadero ser del derecho.
 5. Un paso más: lógica unívoca y lógica analógica.

Como hemos visto, la lógica nos permite articular mediante el lenguaje el ser de las cosas. Esa
lógica puede ser:

• Lógica unívoca: articula el ser con arreglo a un único sentido.

• Lógica analógica: admite varios sentidos de un mismo ser.

El derecho no puede articularse mediante una lógica unívoca, como ya vimos, sino mediante una
lógica analógica.

Por tanto, cada definición de derecho (norma, hecho social o principio moral) será propiamente
derecho desde su perspectiva epistemológica concreta (no sin más, ni excluyendo a las demás).

En resumen: el ser del derecho (plano ontológico) es único, pero sólo puede ser conocido a
través de sus diversos sentidos (perspectivas epistemológicas – plano epistemológico). El plano
lógico es el instrumento que nos permite articular el ser único del derecho con la diversidad
de sentidos en la que se puede decir o conocer. Esta distinción nos evita:

• Reducción de tipo ontológico: la reducción de los diversos sentidos en que puede ser
dicho el derecho a un primer y único sentido, anterior a ellos (y que no puede ser dicho
de ninguna manera).

• Reducción de tipo epistemológico o crítico: la reducción del ser real del derecho a uno
de sus sentidos o decires.

• Reducción de tipo lógico: la reducción del ser real del derecho a la suma de todos los
sentidos que podemos atribuirle.

6. Reducciones de tipo lógico, ontológico y crítico.

La reducción del plano del ser real (plano ontológico) al plano del ser conocido (plano
epistemológico): al confundir ambos planos se está entendiendo el derecho com o un ser
realmente múltiple por ser diversamente conocido. Es tanto una reducción epistemológica
como lógica (supedita el plano del ser al del decir).

La reducción de los planos lógico y epistemológico del saber al plano ontológico: se entiende el
derecho como una realidad anterior y separada de sus sentidos o decires (y por tanto no
podríamos decir nada de ella).

La reducción del plano ontológico al plano epistemológico y a la vez entre las distintas
perspectivas epistemológicas: el derecho se entiende como un término análogo y no unívoco,
pero se configura uno de los sentidos como el que dice propiamente lo que es el derecho
(analogado primero) siendo las otras perspectivas simples participaciones o accidentes del
analogado primero.
 Tema II.- La ciencia y la ciencia jurídica. Los modelos
de ciencia jurídica.
1. Ciencia y filosofía. Sentidos del término ciencia.

Nos centramos en el plano epistemológico: distintas perspectivas o métodos para decir lo que
las cosas son. En los últimos siglos, la perspectiva fundamental ha sido la científica, por eso
puede considerarse a la epistemología como filosofía de la ciencia o del conocimiento
científico (no habla de la realidad desde el conocimiento científico, sino que habla sobre el
método, sobre el propio conocimiento científico, no es ciencia sino filosofía).

Conviene aclarar los distintos sentidos del término ciencia (BUENO):

• Ciencia como saber hacer: arte o técnica especial para la resolución de problemas
prácticos.

• Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios: un intento de derivar

unos conocimientos de otros y vincular todos ellos en torno a postulados comunes.

• Ciencia en sentido moderno (o ciencia en sentido propio): aplicación del modelo

experimental, con una base matemática, a todos los campos del conocimiento.

• Ciencia en sentido contemporáneo (o ciencia en sentido impropio): resultado de las

clasificaciones académico-administrativas que han parcelado el conocimiento en función
de necesidades organizativas impuestas por el Estado.

Puesto que la tercera acepción es la que ha tenido mayor fuerza, se ha producido un intento
durante varios siglos de proyección de ese modelo experimental (físico-matemático) hacia el
ámbito filosófico, con un intento de sustituir toda filosofía por ciencia experimental.

2. La ciencia jurídica. Los modelos de ciencia jurídica: sentidos del término

ciencia del derecho.

Existe un número amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo
jurídico. Usando la clasificación ya vista de BUENO, podemos distinguir:

• Ciencia jurídica como saber hacer para la resolución de problemas: es el caso de la

iurisprudentia romana.

• Ciencia jurídica como conjunto de deducciones a partir de un principio no sometible a

discusión: es el caso del iusnaturalismo racionalista moderno.

• Ciencia jurídica que trabaja con los conceptos extraídos de las normas: es el caso de la
teoría pura del derecho de Kelsen. Hay un problema al aplicar los modelos
metodológicos de las ciencias físico-naturales a la ciencia jurídica, pues su objeto es
muy diferente.

• Ciencia jurídica ideológico-administrativa: únicamente denominada ciencia por

impartirse en el ámbito académico de las facultades de Derecho.

Enlazando con el tema I, la práctica totalidad de versiones de lo que es la ciencia jurídica

pueden incluirse en alguno de los siguientes tres supuestos:
 • Subordinación del ser real del derecho al modo científico de conocerlo: es una
reducción de tipo epistemológico, que ha reducido la complejidad de lo jurídico a su
carácter normativo (por ser el sentido que mejor permite aplicar el modelo
metodológico de las ciencias naturales).

• Subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real: es una reducción de tipo
ontológico, que concibe el derecho como algo dado y anterior, al margen de los diversos
criterios epistemológicos.

• Distinción del plano del ser real (ontológico) y el del ser en tanto que conocido
(epistemológico), cada uno en su orden propio: se considera al derecho como un objeto
complejo que puede ser conocido desde diversos criterios epistemológicos (sin primar
uno sobre el resto, pues cada uno dice algo del derecho en su orden propio).

Tema III.- Los modelos de ciencia jurídica en el

positivismo.
El positivismo privilegia el plano epistemológico frente al ontológico, de forma que el
iuspositivismo sería una reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende
por derecho.

1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico.

El positivismo tiene su origen en el modelo epistemológico de las modernas ciencias físicas o

naturales. Considera que el auténtico saber científico es el que se basa en los hechos, lo
empíricamente constatable, negando cualquier planteamiento metafísico.

Posteriormente evoluciona hacia el empirismo lógico (Círculo de Viena), que entendía el

lenguaje de la ciencia como un lenguaje ideal, de estructura matemática y que se corresponde
de forma infalible con lo que pretende significar. Consideraban que la filosofía debía limitarse
al análisis lógico de las proposiciones lingüísticas sobre las cosas a través de procedimientos
lógico-formales de tipo matemático. Por tanto, aquellas proposiciones o enunciados que no
pudieran analizarse por esos procedimientos se consideraban carentes de significado (por
ejemplo, los propios del lenguaje moral) → Es una reducción de itpo lógico en la que el ser real
se ve suplantado por el lenguaje.

El modelo positivista de ciencia sigue la siguiente metodología:

• Observación de los hechos.

• Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo mediante la formulación

de leyes comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pueden
presentarse al observador.

• Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación

experimental.

Con este método se pretende describir objetivamente los hechos y eliminar cualquier
interferencia del sujeto observador en el proceso de conocimiento.
El problema es que la verificación en el ámbito de las conductas humanas no es posible. No
obstante, este modelo positivista dominó la ciencia jurídica durante más de un siglo,
conllevando el abandono de toda discusión sobre un derecho natural y centrándose en el
derecho positivo vigente (los hechos).

2. Caracteres generales del positivismo jurídico.

El positivismo jurídico afirma la existencia de un único derecho, el positivo, negando cualquier

fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (lo que se denomina
derecho natural). La dirección predominante del positivismo jurídico es la normativista,
consistente en la reducción positivista de lo jurídico a las normas positivas: el ordenamiento
jurídico. En ese sentido, las características del positivismo como teoría del derecho serían las
siguientes (Norberto Bobbio):

• El elemento esencial del derecho es la coacción.

• La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, por emanar de la voluntad general.

• El derecho es imperativo, legitimándose el uso de la coacción si se vulnera.

• El derecho es una construcción coherente, sin antinomias normativas.

• El derecho es una construcción completa (el ordenamiento jurídico es pleno), no hay

lagunas normativas.

• La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico mecánico,

eliminándose la subjetividad en la interpretación y aplicación de las normas.

El positivismo se puede presentar en dos versiones:

• Extrema: el súbdito (que no ciudadano) debe obediencia absoluta a la ley, por el hecho
de ser formalmente válida.

• Moderada: afirma el deber de obediencia a la ley, pero no sólo por su validez, sino por
ser el medio más adecuado para conseguir un orden basado en la igualdad, la certeza y
la seguridad. Esta sería una concepción instrumental del derecho.

Hay que tener en cuenta que el positivismo se gesta en un momento histórico de auge de la
burguesía, en el que ésta mira con recelo a la tradición anterior y busca garantizar la
seguridad jurídica de sus relaciones comerciales. La burguesía intenta garantizar su libertad
mediante el gobierno de las leyes, como expresión de la voluntad de la mayoría (teniendo en
cuenta que el sufragio era aún censitario, por lo que las clases desfavorecidas no tenían
influencia en la voluntad general representada por el Parlamento).

3. La dogmática jurídica.

La expresión más clara del modelo positivista de la ciencia jurídica es la dogmática jurídica,
que persigue conocer, ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el
fin de facilitar su aplicación. Podemos mencionar las siguientes características de la
dogmática jurídica:

• Es neutral en el aspecto valorativo de su objeto de estudio: las normas. No las valora,

sólo las expone y describe.
 • Elabora un sistema lógico y construye conceptos jurídicos que le permitan ordenar y
sistematizar las normas jurídicas. El objetivo es conseguir un ordenamiento jurídico
pleno y coherente.

• Proporciona criterios para interpretar y aplicar el derecho a través de métodos

exegéticos (es decir, lo más objetivos posibles).

• Realiza propuestas para conseguir una mayor perfección técnica del derecho positivo
vigente y de la jurisprudencia.

• Tiene un carácter nacional, pues estudia un ordenamiento jurídico concreto.

4. La sociología del derecho.

Si bien hemos dicho que la dirección principal del positivismo jurídico fue la normativista
representada por la dogmática jurídica, que entiende que los hechos a estudiar son las normas
del derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar, existen otras direcciones,
como la seguida por la sociología jurídica, que considera que los hechos a estudiar son los
hechos sociales que justifican o están detrás de esas normas.

Por tanto, el sociologismo sera una reducción de tipo ontológico de lo jurídico, frente a la
reducción epistemológica que supone el normativismo.

Tema IV.- La crisis del positivismo.

1. La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de ciencia
jurídica en el positivismo.

La quiebra se produce en un momento de cambio político, social y científico. A nivel social, se

produce un aumento de poder de las clases menos favorecidas, con el movimiento obrero. En el
ámbito científico, surgen otros modelos de ciencia contrapuestos al modelo positivista (el giro
lingüístico). A nivel político, se sustituye el Estado legislativo de derecho por un Estado
constitucional de derecho, motivado fundamentalmente porque ese Estado legislativo resulta
insuficiente para limitar y controlar el poder (como muestran los fascismos del periodo de
entreguerras).

Este cambio del modelo de Estado supone un cambio en la posición de la Constitución en el

ordenamiento jurídico. Así, mientras en el Estado legislativo tan sólo se limitaba a organizar
los poderes del Estado, sin regular los principios a que debía someter su actuación; en el
Estado constitucional se pasa a modificar su contenido, de manera que se exige que la
Constitución recoja una serie de derechos fundamentales. Así la Constitución pasa a ser
directamente aplicable, a formar parte como norma del ordenamiento jurídico, pero con un
rango especial, que se caracteriza por su rigidez y por la creación de una instancia judicial (el
Tribunal Constitucional) que vele porque el resto de normas cumplan con los principios
recogidos en ella.

Esta crisis del positivismo supone, por tanto, el paso del derecho de las reglas o las normas al
derecho de los principios (crisis de la ley como expresión formal del derecho). De forma que
esos principios a los que antes hacia referencia el iusnaturalismo y que no se aceptaban por el
positivismo son ahora los protagonistas de la actividad judicial y normativa (ya que esos
principios se expresan en las normas y se tienen en cuenta a la hora de interpretarlas).

2. La crítica a los mitos del positivismo jurídico: neutralidad de la dogmática

jurídica, proceso mecánico de aplicación del derecho, seguridad jurídica,
plenitud del ordenamiento jurídico.

Las principales críticas a los mitos del positivismo son las siguientes:

• Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del derecho: pone de
relieve que el proceso silogístico mecánico de aplicación de la ley que propone el
positivismo presenta tan sólo una ilusión de neutralidad, porque el juez siempre verá su
aplicación interfesida por elementos no dogmático (principios, valores).

• Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica: la crítica se refiere a que en realidad

la dogmática jurídica no es más que una ilusión de neutralidad, una manera de consagrar
el poder vigente, un discurso que le permite su autojustificación. Desde algunos
autores positivistas estas críticas se han suavizado, abogando por una dogmática que
denuncie los fallos y lagunas del poder.

• Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico: pese a las distintas teorías
surgidas dentro del positivismo para paliar las lagunas existentes en el ordenamiento
jurídico y justificar su plenitud (por ejemplo, la teoría de la norma general exclusiva: lo
que no está regulado por el derecho lo está implícitamente por una norma general que
excluye su regulación jurídica), resulta clara en la actualidad la falta de realismo de
este postulado.

• Crítica al mito de la seguridad jurídica: se ataca la posibilidad de que exista un derecho

objetivo capaz de resolver todos los conflictos posibles. La seguridad jurídica deja de
entenderse como un ordenamiento jurídico pleno y objetivo o neutral, y pasa a
entenderse desde la necesidad de que las decisiones jurídicas se basen en
procedimientos racionales de argumentación.

Tema V.- El retorno a la racionalidad práctica.

1. Panorama general. El llamado giro lingüístico.

Parte de las críticas al positivismo se sitúan en torno a un problema común: el lenguaje.

Concretamente, la utilización de un lenguaje teórico, al que consideraban el único ámbito puro
del discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian su objetividad. La llamada
revolución del lenguaje o giro lingüístico es el marco en el que surgen tendencias que
recuperan el carácter puramente instrumental del lenguaje e intentan urdir un discurso,
respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no
reduciendo lo real a moldes lógicos.
 2. Los modelos hermenéuticos.

Para los hermenéuticos, el lenguaje es el medio necesario para hacerse cargo de las cosas,
respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica. En el ámbito
jurídico, esto supone una concepción de lo jurídico como actividad, praxis o relación.

En cuanto a los valores, la posición hermenéutica supone la negación de cualquier pretensión de

una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo jurídico
sin referencia a los valores, a los fines y a la situación concreta en que se da. Una de las notas
más características de la hermenéutica es la insistencia en no despojar a cualquier situación
cognoscitiva de su contexto y su situación histórico-social, en no disolverla en supuestas
cadenas de hechos neutros, objetivamente describibles por lenguajes formalizados.

En definitiva, podemos resumir la visión positivista como un sujeto situado frente a un objeto
que debe explicar de manera objetiva. Mientras que la hermenéutica considera que el sujeto y
el objeto están inmersos en un contexto que el sujeto debe tener en cuenta para comprender
el objeto.

Hay que matizar que la hermenéutica no debe entenderse como una metodología nueva (no es
un cambio de método, no supone una sustitución del método científico al que el positivismo
reduce el conocimiento), sino como una nueva perspectiva sobre lo jurídico, en la que el
método usado se convierte en mero instrumento del fin, que es el conocimiento del objeto. En
definitiva, la hermenéutica prima el plano ontológico frente al epistemológico (que primaba el
positivismo).

3. Los modelos retóricos y argumentativos: de la tópica y retórica jurídicas a

la teoría de la argumentación jurídica.

Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenéutica filosófica, han surgido
desarrollos que comparten con ella el rechazo al reduccionismo positivista. Nos vamos a
centrar en dos:

• La tópica y retórica jurídicas: un tópico es una proposición aseverativa, expresada

tanto en términos positivos como negativos, en tanto es aceptada por aquel a quien va
dirigida. Así, el uso del tópico presente persuadir, convencer o refutar a su
destinatario. La tópica se basa en el diálogo, no siendo propiamente una ciencia o una
metodología. La retórica es el ejercicio de los diversos tópicos en el razonamiento para
provocar determinados efector en un auditorio. Su resurgimiento se debe a la crisis
del principio de mayorías tras la segunda guerra mundial y la exigencia del diálogo, el
acuerdo y el consenso para legitimar los actos de formación y aplicación del derecho.
La retórica por tanto, no debe entenderse como un conjunto de técnicas manipuladoras
para cautivar al destinatario, sino como un procedimiento comunicativo de argumentos
críticamente validados. Estas perspectivas consideran que el derecho no ha de ser
estudiado desde una perspectiva científica, sino retórica, dada su naturaleza
relacional, dialógica y consensual.

• La teoría de la argumentación jurídica: considera que debemos situarnos en el proceso

de decisión jurídica para entender los jurídico, pues es donde se manifiesta más
claramente la necesidad de fundamentación racional. Pero esto no supone reconocer la
libre voluntad del juez, sino admitir la concurrencia de principios morales y políticos
 como parte del trasfondo normativo del orden jurídico de una comunidad. De forma que
la decisión jurídica no sea técnica o mecánica, sino pragmática, es decir, se sustente en
un acuerdo sobre la base de la argumentación mejor fundada respecto del derecho
positivo existente.

4. Conclusión: el replanteamiento del papel de la ciencia jurídica.

Las concepciones anteriores son un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones
jurídicas del Estado y de las sociedades, provocadas por la globalización, la aparición y crisis
del Estado social y la imposición del principio de supremacía constitucional.

La conciencia de la complejidad de lo jurídico se resiste al monismo positivista, lo que ha

propiciado la adopción de un modelo pragmático que relaciona el ámbito de lo normativo con el
de lo real, aceptando su interdependencia.

UNIDAD DIDÁCTICA 2

LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA

DISCUSIÓN AXIOLÓGICA CONTEMPORÁNEA

Tema VI.- El marco jurídico-político de las teorías

contemporáneas de la justicia: el tránsito del Estado
liberal al Estado social y la crisis de éste.
1. El modelo liberal de Estado.

Se construye sobre varios conceptos:

• Individuo: es una abstracción operada sobre lo real que prescinde de los aspectos
empíricos que forman parte del ser humano (su inclusión en un núcleo familiar y en una
sociedad). La abstracción descompone la realidad en elementos simples, reduciendo lo
social a individualidades. Pero además, cada observador destacará como fundamental
uno de entre sus distintos elementos definidores, reduciéndose por tanto el ser
humano en el seno de una red de relaciones a una sola característica o propiedad,
concebida de modo excluyente.

• Estado de naturaleza: es el medio teórico necesario para colocar en un plano asocial al

ser humano construido de forma individualista. No es un sitio real si no una situación
hipotética en la que los individuos son totalmente independientes y buscan medios
materiales para conseguir sus fines, lo que les llevará a apropiarse, en la medida de sus
fuerzas y capacidades, de la mayor cantidad de bienes materiales posible. Por tanto,
los hombres son libres e iguales para ser propietarios en el estado de naturaleza.
 • Pacto o contrato social: la libertad e igualdad del hombre en estado de naturaleza lo
enfrenta a otros hombres, surgiendo la necesidad de constituir instituciones que
regulen y administren la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar
para construir una sociedad política con su correspondiente poder político.

• Soberanía: creados por acuerdo la sociedad y el poder político, los súbditos entregan al
soberano su libertad y éste dejará como libertad individual aquella que quede al margen
de las acciones reguladas mediante el derecho (instrumento de gobierno del soberano)
y garantizará, mediante instrumentos jurídicos, la paz y la preservación de la
propiedad.

• Pueblo: la burguesía consiguió desplazar al monarca o a las asambleas como titulares de

la soberanía, sustituyéndolos por el pueblo. El pueblo es una abstracción constituida
por la suma de todos los individuos. La construcción del concepto de pueblo soberano
supone el paso de los individuos de súbditos a ciudadanos, de forma que recuperan la
libertad y la igualdad cedidas a los antiguos soberanos. El pueblo es el elemento
personal de los estado, de forma que el Estado personifica política y jurídicamente al
pueblo, denominándose Estado soberano a aquel que es libre e independiente de todo
poder exterior.

• Ciudadanos: este concepto desplaza al de súbdito, y su significado es el de miembro del

pueblo soberano. Los ciudadanos son libres e iguales. Para que la libertad e igualdad
estén libres de posibles violaciones por los órganos del gobierno es necesario
incorporar el derecho subjetivo natural.

• Derecho subjetivo natural: es entendido como previo al derecho positivo emanado del
Estado, porque ya les pertenecía a los ciudadanos cuando eran simplemente individuos.
Se trata del derecho natural, y se corresponde en un primer momento (cuando el
individuo el súbdito) con la protección de la vida y la propiedad, para ampliarse
posteriormente (con el cambio de súbdito por ciudadano) al respeto y la protección de
la igualdad y la libertad y los demás derechos civiles y políticos.

• Representación: es el mecanismo jurídico a través del cual el pueblo delega su

soberanía.

• Distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado: los límites

establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en muchos ámbitos de la
vida del ciudadano: dentro de esos ámbitos el ciudadano sigue sien un individuo que se
autogobierna. El poder político no debe interferir en ningún ámbito definido como
privado, pudiendo únicamente determinar el marco general de las relaciones privadas.

Vistos estos conceptos, podemos definir el modelo de Estado liberal como el modelo político
que se configura como Estado democrático (pues el poder es atribuido al pueblo –soberanía
popular-- que cede su ejercicio al poder político a través de la representación) y como Estado
liberal (pues el poder político está limitado por un ámbito de libertad del sujeto garantizado
por la positivación de los derechos subjetivos naturales.

El estado de derecho se corresponde con el Estado democrático-lilberal visto, pero son dos
elementos distintivos: la separación de los poderes del Estado y la constitucinalización del
Estado (como mera existencia de documento constitucional, no como constitución rígida
dotada de principios).
 2. El desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social.

El Estado liberal-democrático de derecho tiene como máxima carencia el establecer

exclusivamente una igualdad que no implica a los poderes públicos en su consecución efectiva.

Esto provoca la aparición del Estado social, pasando el Estado de ser un mero garante de
derechos y libertades civiles y políticos a transformarse en un prestatario de medidas y
actuaciones socio-económicas (reconocimiento y garantía de los derechos económicos, sociales
y culturales, prestación de medidas asistencias, o aplicación de políticas fiscales
redistributivas). De este modo, el Estado social se manifiesta como intervencionista en las
relaciones económicas y productivas.

El Estado social amplía la protección de las libertades públicas al ampliar el concepto de

ciudadano, primero con la inclusión del sufragio femenino y más adelante con la extensión de
los derechos civiles y políticos. Y también amplía el horizonte de la igualdad, con las nuevas
políticas económicas.

La acción intervencionista del Estado social supone que la igualdad deje de ser meramente
jurídica para ser también económica: este modelo de Estado se caracteriza por su
intervencionismo en la economía y la adopción de funciones socio-laborales (sanidad pública,
seguridad social, educación pública, etc).

Para termina, mencionar que la principal diferencia entre el Estado liberal y el social es el
fundamento de su legitimidad, mientras en el modelo liberal deriva de la representatividad y
la garantía de derechos civiles y políticos, en el modelo social requiere, además, la efectiva
satisfacción de las demandas sociales.

3. La crisis del Estado social.

Históricamente se sitúa en la segunda mitad del siglo XX, siendo su icono político el mayo del
'68. El Estado social se enfrenta a un déficit de legitimación, tanto por la imposibilidad de
atender una demanda creciente, como por la crisis de la representatividad real (porque para
que el Estado ejerciera las nuevas funciones sociales era necesario que el poder Ejecutivo
asumiera parte de las funciones del legislativo y se sustrajera parte de su actividad al control
de la ley).

Junto con esa quiebra de su legitimación, se produce también una quiebra del propio modelo
económico, creado en una situación de crecimiento económico que tampoco se mantiene: el
incremento de la presión fiscal sobre la actividad empresarial a partir de cierto punto reduce
sus beneficios, y se produce una reducción de la actividad, y con ella una reducción de los
ingresos fiscales, que no son suficientes para atender las crecientes demandas sociales.

Además, hay que añadir que el modelo se diseño para estados cerrados, sin tener en cuenta el
efecto de la globalización de la economía.

Las soluciones a esta crisis son complejas, pues eliminar el carácter asistencial del Estado
intervencionista producirá revueltas sociales, pero su mantenimiento no es sostenible. Algunas
posibilidades:

• Desde posiciones socialistas: introducir restricciones a la libertad del mercado

interviniendo económicamente en las empresas globalizadas mediante la participación
parcial del Estado en su planificación y redistribución del beneficio.
 • Desde posiciones neoliberales: incrementar los beneficios de las empresas a costa de
los logros socio-laborales para mantener la presión fiscal y conservar el sistema de
asistencia social, aunque con recortes.

• Desde las políticas económicas de oferta: mejorar la productividad mediante la

implantación de una disminución de la presión fiscal a las empresas, de manera que se
obtengan los mismos ingresos pero con una menor presión fiscal dirigida a un mayor
número de empresas. Esta solución produce deslocalización empresarial, por lo que
solucionaría el problema en unas regiones y lo aumentaría en otras.

Tema VII.- El papel de los derechos fundamentales en el

debate jurídico-político contemporáneo: derechos
humanos y derechos fundamentales.
1. Los conceptos derechos humanos y derechos fundamentales.

En ocasiones se usa indistintamente los términos derechos del hombre, derechos humanos y
derechos fundamentales para designar una misma idea, a pesar de las diferencias
conceptuales.

En primer lugar, todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al

hombre, pero se reserva el término derechos del hombre o derechos humanos para aquellos
que poseen especial relevancia jurídico-política, por ser inherentes a los hombres
independientemente de su situación jurídica. Es decir, los derechos humanos son los que
pertenecen a los hombres por el mero hecho de ser tales hombres (si bien su proclamación a
estado hasta tiempos recientes limitada geográficamente al territorio nacional en que se
realizaba, por lo que eran más bien derechos de los ciudadanos).

Para abordar la distinción entre los derechos humanos y los derechos fundamentales caben
distintas perspectivas.

2. Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva

dualista.

Desde este punto de vista, los derechos humanos son un conjunto de criterios morales,
mientras que los derechos fundamentales son un conjunto de derechos subjetivos positivados
en la norma fundamental. Esta es la posición de G. Robles, que analizamos a continuación.

Que los derechos humanos sean criterios morales no significa que no tengan relevancia
política, ya que el poder constituyente deberá tenerlos en cuenta a la hora de elaborar la
Constitución de la sociedad para que sea considerada como justa.

En cuanto a los derechos fundamentales, son los positivados en la norma fundamental (tienen
un fundamento jurídico-positivo. Si bien, no todos los derechos que recoja la Constitución
serán fundamentales, sino tan sólo aquéllos que la norma fundamental recoja bajo esa
denominación.

Por tanto, sólo aquellos derechos humanos positivados y que gocen de una especial protección
procesal al ser denominador por la Constitución como tales son auténticos derechos
fundamentales. En el caso español, los recogidos en los artículos 14 a 29 y 30 de la
Constitución.

3. Derechos humanos y fundamentales desde una perspectiva monista.

Este planteamiento considera que tanto los derechos humanos como los fundamentales son
tales por su positivación. Esta es la postura de Luigi Ferrajoli, que analizamos a continuación.

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas,
ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Derecho subjetivo es cualquier expectativa de
prestación o de no sufrir lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Y status es la
condición de sujeto idóneo para ser titular de situaciones jurídicas o autor de actos, prevista
también por una norma jurídica. No es por tanto el tipo de norma ni su contenido lo que los
convierte en fundamentales, lo que es indiferente, sino el hecho de estar atribuidos a todas
las personas en cuanto tales, a todos los ciudadanos o a todas las personas con capacidad de
obrar (su universalidad). Por ser universales estos derechos, no son alienables ni negociables.

Se considera que cuanto menos restrictivo sea el grupo de sujetos, más extensa será la
igualdad garantizada por el ordenamiento jurídico. Y que cuanto mayor sea la calidad de los
derechos cuantitativa y cualitativamente (su contenido), mayor será la intensión de la
igualdad.

Según los criterios de atribución (personalidad jurídica plena –-que abarca la capacidad
jurídica y la de obrar-- y personalidad), Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos
fundamentales:

• Derechos de la personalidad: corresponden a todos los ciudadanos.

• Derechos de ciudadanía: corresponden sólo a los ciudadanos.

• Derechos primarios o sustanciales: corresponden a todas las personas con capacidad de

obrar.

• Derechos secundarios o instrumentales o de autonomía: corresponden sólo a las

personas con capacidad de obrar.

Entrecruzando esos cuatro tipos se obtiene la siguiente clasificación de derechos:

• Derechos humanos: son derechos primarios y se atribuyen a todas las personas. Por
tanto, los derechos humanos son una clase de derechos fundamentales de extensión
universal.

• Derechos públicos: son derechos primarios reconocidos sólo a ciudadanos.

• Derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten
capacidad jurídica plena.

• Derechos políticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos

con capacidad de obrar.

Además, separa los derechos fundamentales de sus garantías, pues considera que el hecho de
que un ordenamiento jurídico no establezca un sistema de garantías para los derechos
fundamentales sólo implica una laguna en el ordenamiento que debería ser subsanada. Por
tanto, Ferrajoli incluye como derechos fundamentales muchos de los que otros autores
rechazan, y lo hace con una argumentación teórica positivista y analítica.

Tema VIII.- Principios, reglas y valores (I): las normas

en una perspectiva no formal.
1. Planteamiento general: la cuestión de los valores tras la crisis del
formalismo.

Con la crisis del formalismo no sólo se ha superado el positivismo, sino también la

contraposición iusnaturalismo-positivismo, que sólo permitía dos posturas respecto a los
valores:

• Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurídicas, realizado desde una
instancia superior a ellas: iusnaturalismo.

• Estimar que no existe dicha instancia superior y que todo juicio sobre las normas
jurídicas se hará desde fuera del ordenamiento jurídico (en base a principios
extrapositivos): positivismo jurídico.

Con dicha crisis se retoma la discusión sobre los valores jurídicos (bajo la denominación de
principios) y esencialmente sobre el principio justicia. Esta situación está relacionada con la
crisis de la ley como forma normativa suprema (por ser manifestación de la voluntad general al
través del parlamento), dado que el refuerzo de los principios se hace en detrimento de la
fuerza de la ley.

Así, se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios
críticos, valoraciones sobre la ley, sin dejar de ser ellos mismos parte del ordenamiento
jurídico (es decir, la crítica a la ley se hace desde fuera de la ley, pero no desde fuera del
ordenamiento jurídico).

2. Los principios como instancias intermedias entre reglas y valores.

Hay que aclarar que en lo sucesivo no nos referimos a los principios en el sentido tradicional
en que aparecen en la doctrina civilista, en el marco de un derecho privado circunscrito a las
relaciones entre particulares, pues el centro de gravedad del discurso sobre los valores
jurídicos (y en particular sobre el principio de justicia) se ha ido desplazando desde el ámbito
de las relaciones entre particulares al del derecho público (relaciones entre los ciudadanos y
el Estado).

Organizar la compleja actuación característica de los estados intervencionistas requirió una

reordenación del Estado, que condujo a la aparición de las constituciones rígidas, provistas de
catálogos de derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garantía. Así, en el
Estado constitucional de derecho no es posible concebir principios sin derechos que los
concreten ni derechos sin principios que los informen. Por tanto, los principios no son
puramente extrapositivos (pues se concretan en derechos) ni meramente positivos (no se
reducen a la forma de la ley como única fuente del ordenamiento jurídico). Evitamos así caer
en reduccionismos.

Por tanto, podemos poner en relación los siguientes conceptos:

• Los valores de un ordenamiento jurídico no son cosas, si no juicios: enjuician relaciones

consideradas socialmente relevantes.

• Los principios del ordenamiento son el criterio de dichos juicios, no son tampoco cosas
diferentes de los valores, sino una abstracción de éstos que permite expresarlos.

• Los derechos fundamentales son la forma en la cual se concretan los principios.

• Las normas son la expresión de esos principios que informan los derechos.

Un ejemplo: en el Estado social el reparto de bienes entre los ciudadanos es la cuestión

fundamental de toda teoría de la justicia y se realiza a través de relaciones entre el todo
político y los ciudadanos y relaciones entre los ciudadanos. De modo que, el principio (justicia),
condensa valores (igualdad aritmética y proporcional) y se concreta en el ordenamiento a
través de derechos fundamentales (igualdad ante la ley, acceso a cargos públicos),
expresándose además en normas (arts. 14 y 23.2 CE).

Por tanto, los cuatro términos (valores, principios, derechos y normas) son distintos aspectos
de lo jurídico, refiriéndose a lo mismo de un modo o bajo un aspecto distinto.

3. El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho.

Como hemos visto, la crisis del Estado legislativo de derecho culmina en el Estado
constitucional de derecho, en el que la Constitución sustituye a la ley como pieza fundamental.
Así, mientras en el marco del positivismo no cabía un discurso autónomo sobre la justicia, en el
nuevo panorama, el discurso sobre los principios penetra en el ordenamiento jurídico (y por lo
tanto, el discurso sobre el principio justicia también).

Como hemos visto, en el Estado constitucional de derecho ya se puede hacer un análisis de los
principios desde dentro del ordenamiento jurídico, desapareciendo la disyuntiva
iusnaturalismo-positvismo.

Por tanto, la Constitución ha desbordado la condición que le atribuían las interpretaciones de

tipo liberal (como ley de organización del Estado y garantía de la separación de poderes), pues
se le ha añadido un contenido, recogiendo los principios informadores del ordenamiento
jurídico, de modo que se convierte en norma aplicable directamente por los jueces, pero no
por ello pierde su carácter de norma suprema, en la cúspide del sistema de fuentes.

4. El replanteamiento del vínculo entre la democracia y los derechos

fundamentales.

Mientras en el Estado liberal la democracia era entendida únicamente como el triunfo de la

regla de las mayorías, con la evolución impuesta por el Estado constitucional de derecho no
sólo se exige el establecimiento por la Constitución de una serie de reglas para regular el
acceso de las mayorías al poder, sino también el respeto de los derechos de las minorías, pues
no olvidemos que el Estado constitucional de derecho se legitima en parte por el respeto a los
derechos fundamentales.

Se produce en este punto un problema, ya que para garantizar esos derechos se imponen las
Constituciones rígidas, y esto supone que se hace extremadamente difícil alterar el contenido
recogido de esos derechos fundamentales, menoscabando la libertad de decidir de la voluntad
general. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Constitución rígida no es inmodificable,
sino que exige un elevado grado de consenso para su modificación (mayorías cualificadas), no
siendo, por tanto, un obstáculo insalvable, sino tan sólo un control necesario para evitar que
una modificación importante del contenido de los derechos sin una mayoría política suficiente.

Tema IX.- Principios, normas y valores (II): el papel de

la jurisdicción constitucional. La aplicación normativa
directa de la Constitución.
1. El sentido de la jurisdicción constitucional.

Desde el comienzo de la Revolución francesa existieron en el sistema continental medios de

control de la manera en que los jueces y tribunales aplicaban las leyes.

El primero de esos sistemas, surgido en Francia, consistía en un órgano parlamentario de

control judicial que perseguía poner a salvo las leyes frente a su posible interpretación
tendenciosa por los jueces. Esta institución, junto con un órgano jurisdiccional específico y
vinculado también al legislativo (Tribunal de Cassation) pretendían mantener el ordenamiento
jurídico preservando la ley, por ser la fuente emanada de la voluntad general.

Superado el receso hacia los jueces, surge en Austria un órgano judicial específico (ya no
ligado al poder legislativo) con el fin de controlar la adecuación de las normas a la
Constitución. Teniendo en cuenta que aún no nos encontramos en un Estado constitucional de
derecho, no se trataba de que se adecuasen al contenido material de derechos (pues era
inexistente) sino tan sólo de asegurar que se cumplía con la organización del sistema y las
funciones que los distintos órganos tenían atribuidas.

Con la evolución hacia el Estado constitucional y el modelo rígido de Constitución, la misión de

los tribunales constitucionales a pasado a ser el control de la adecuación de las leyes a los
principios constitucionales.

2. La aplicación normativa directa de la Constitución: el juicio de ponderación

y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Como hemos visto, una de las características del nuevo modelo constitucional es el carácter de
norma directamente aplicable de la Constitución, con independencia de las leyes que la
desarrollan.

Esto plantea una dificultad, ya que los principios no son nunca mutuamente excluyentes, como
las reglas, de modo que en caso de contradicción no se puede declarar nulo a uno de ellos ni
hacer una excepción a favor del otro, sino tan sólo establecer una relación de preferencia
condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario
(esto es el juicio de ponderación-- frente a la subsunción del positivismo en el que el juez se
limitaba a subsumir el caso juzgado en el supuesto de hecho recogido en la ley).
Dicha ponderación se presenta en dos casos: con motivo del control de la constitucionalidad de
la ley por el Tribunal Constitucional y con motivo de la interpretación de la ley por los jueces
ordinarios.

No se puede olvidar que la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitución no

libera al juez ordinario de la vinculación a la ley, sino que simplemente se trata de determinar
argumentativamente cuál de los principios que la informan prevalece. Pero antes de realizar la
ponderación es necesario subsumir (constatar que el caso se halla incluido en el campo de
aplicación de dos principios).

Por tanto, el abandono de la subsunción del positivismo y su sustitución por la ponderación no

es sino una muestra más de la necesidad de admitir la complejidad del derecho (complejidad
que la aceptación de los principios y la superación del binomio iusnaturalismo-positivismo ha
confirmado).

3. El activismo judicial y sus riesgos para el principio de legalidad.

La transformación mencionada hace pensable una ponderación directa por parte del juez
ordinario, invocando directamente los principios constitucionales incluso en contra de la ley
que debe aplicarse al caso (es el denominado activismo judicial). La supuesta ventaja sería una
mayor justicia por la sustitución de la generalidad de la ley por un ajustamiento a los
principios constitucionales que deben inspirarla, mientras que el inconveniente sería la posible
inseguridad jurídica.

Lo más sensato parece ser que la sede adecuada para realizar un juicio sobre la ley sea el
Tribunal Constitucional (mediante recurso o cuestión de inconstitucionalidad), y no un órgano
judicial ordinario. Ya que el juicio de ponderación no puede confundirse con la arbitrariedad
de los jueces para interpretar las normas a su antojo.

No obstante, es cierto que el juez se ve con frecuencia obligado a llenar conceptos legales
indeterminados (buena fe, diligencia propia de un buen padre de familia,...), pero en primer
lugar para realizar dicha interpretación deberá acudir a la jurisprudencia y en segundo lugar,
la norma está abierta a varias posibilidades de interpretación, sin que ellos comporte
activismo judicial, que únicamente se produciría cuando el marco legal se ve rebasado (y se
incumple, por tanto, el principio de legalidad al que se someten todos los poderes públicos,
incluyendo a los jueces).

Tema X.- Teorías contemporáneas de la justicia (I).

Planteamiento general.
1. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Génesis de su
distinción conceptual.

Hay que precisar que nos referimos a la libertad en el sentido de libertad o justicia política.
Esta distinción entre los modelos de libertad de los antiguos y de los modernos la realiza por
primera vez Benjamín Constant en una conferencia en 1819, y resulta importante porque las
dos formas de pensamiento que subyacen bajo los dos conceptos han llegado hasta nuestros
días incorporadas a diferentes modelos de justicia política, en concreto a los modelos que
denominaremos liberal y comunitarista:

• El modelo de justicia liberal, incorpora la tradición individualista de la Ilustración, y se

corresponde con el concepto de libertad de los modernos. Se basa en el intento de
reconstruir el sentido del todo social, tras la disgregación del modelo feudal,
reduciéndolo a sus componentes elementales, los individuos.

• El modelo de justicia comunitarista incorpora la tradición que se corresponde con el

concepto de libertad de los antiguos. Reside en la concepción aristotélica del cuerpo
social como algo dado de modo natural, no siendo concebible una existencia personal
que no esté continuamente referida a lo político.

2. El fundamento filosófico de los modelos de justicia individualista y

comunitarista.

Constant parte de dos afirmaciones:

• Establece que el gobierno representativo es el único que puede proporcionar cierta

libertad y tranquilidad.

• Considera la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la Revolución, sin

precedente histórico (a excepción de la polis ateniense).

Lo que plantea Constant es la distinción de dos tipos de libertad, la pública y la privada. De

modo que entre los antiguos, el individuo era soberano sólo en los asuntos públicos, ya que en
su vida privada estaba sometido a la voluntad de la comunidad (en parte era posible por ser las
comunidades pequeñas, así como por el tiempo disponible, al existir esclavos y dedicarse
fundamentalmente a la guerra, que permitía periodos de inactividad). En cambio, en las
sociedades modernas (más extensas y con menos tiempo por estar la esclavitud abolida y ser
la actividad fundamental comercial o industrial) se hace difícil la participación de los
individuos en la vida pública, viéndose reducida la libertad pública, de ahí que se haga
necesario el establecimiento de sistemas de representación. Pero dicha merma en la libertad
pública se compensa con un aumento en las libertades individuales. Es decir, para los modernos
la libertad se concreta tanto en la libertad pública como en la individual, pero se pone el
acento en las libertades individuales, ya que la libertad política se configura como garantía de
dichas libertades individuales.

Por tanto, la libertad política puede entender como libertad en el ámbito público (libertad
pública o libertad política stricto sensu), como libertad en el ámbito privado (libertad
individual) o como una realización de ambas. Esto afecta de forma directa a dos conceptos
políticos fundamentales: soberanía y forma de gobierno.

Así, cuando la libertad se concreta solamente en la libertad política o pública, la soberanía

corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social. Sin embargo, cuando la
soberanía se concreta en el ejercicio de las libertades individuales, se hace necesario
canalizar la participación ciudadana en los asuntos públicos, para lo que se utiliza el mecanismo
de la representación.
 Tema XI.- Teorías contemporáneas de la justicia (II).
Los modelos procedimentalistas: Rawls.
1. Las líneas generales de la teoría de la justicia de J. Rawls.

John Rawls ha sido uno de los autores más importantes de la filosofía moral y política del siglo
XX. Su pretensión es conseguir una teoría de la justicia fundada en la razón práctica y no en
la razón cientificista (y con su teoría se opone al utilitarismo). Según afirma, la concepción
contractualista moderna es la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de
la justicia y la que constituye la base moral más apropiada para una sociedad democrática.
Rawls actualiza y rehabilita ese contractualismo, dando paso al llamado neocontractualismo.

La teoría de Rawls es la de la “justicia como imparcialidad”, que considera que la estructura

básica de la sociedad debe ser justa, para lo que su Constitución debe descansar
determinados principios de justicia. Los presupuestos teóricos fundamentales de la teoría de
Rawls pueden resumirse en lo siguiente:

• Es una teoría de tipo formal o procedimental. Parte del presupuesto de que los seres
humanos son racionales y capaces de alcanzar por consenso un mínimo común aceptable
por todos, bajo ciertas condiciones.

• Se refiere a las sociedades democráticas y pluralistas occidentales de la actualidad.

• Es heredera de otras tradiciones filosófico-políticas que respondían a otros modelos

sociales (teoría igualitaria de la polis griega y teoría liberal e individualista).

En resumen, la teoría de Rawls de la justicia es no metafísica, de tipo formal y procedimental,

cuyo método es neocontractualista, y es capaz de establecer los principios de justicia
requeridos para que una sociedad democrática y pluralista pueda ser tenia como justa en la
medida en que su Constitución política esté presidida por principios que respeten la libertad y
la igualdad de todos los miembros.

2. Utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad.

El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depender lo correcto de lo bueno, es

decir, lo que se debe hacer de lo que maximice el bien para la mayoría (entendiendo el bien
como la satisfacción del deseo). Siendo una sociedad más justa cuando obtiene una mayor
suma de satisfacción de los deseos del mayor número de individuos, siendo indiferente el
reparto de dicha satisfacción (lo que puede supone un gran sacrificio para una minoría).

Rawls pretende mostrar que la teoría de la justicia como imparcialidad establece una forma
más perfecta y equitativa de justificar la estructura básica de la sociedad y los principios que
deben regirla que las teorías utilitaristas. Así, expone dos cuestiones:

• Carácter deontológico: la teoría utilitarista es teleológica frente al carácter

deontológico de la justicia como imparcialidad. Es decir, Rawls separa en su teoría lo
justo de lo bueno. De manera que mientras en el utilitarismo se consideran
sacrificables los intereses de las minorías por el bien de la mayoría, en la justicia como
imparcialidad los derechos y libertades fundamentales en una sociedad justa deben
estar asegurados para todos los individuos.

• Carácter neocontractual: se considera así porque se sustituye la noción de estado de la

 naturaleza de los contractualistas por la noción de posición original. Mientras los
utilitaristas buscan la correspondencia de sus juicios con un sentido material de las
cosas (la máxima utilidad para el máximo de individuos), los procedimentalistas como
Rawls construyen un orden a partir de un proedimiento capaz de entrecruzar los
intereses en juego y neutralizar los valores previos a dicha deliberación imaginaria.

3. La justicia como imparcialidad.

Visto la comparación anterior con el utilitarismo, podemos plantear ahora los puntos capitales
de la teoría de la justicia rawlsiana:

A) ¿Cómo es posible asegurar la equidad de la situación de deliberación, de forma que el

acuerdo obtenido ordene con justicia las instituciones? Mediante la posición original, el
consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.

En la situación hipotética que Rawls denomina posición original, los individuos profesan
creencias o ideologías en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una vida buena,
que difieren unas de otras, no siendo posible que ninguna se imponga a las demás (porque están
en condiciones de igualdad) y es necesario establecer unos principios de justicia aceptados
por todos independientemente de su ideología particular.

El consenso entrecruzado salva el ámbito de las creencias individuales, ya que sólo afecta la
estructura básica de la sociedad pero no tiene porqué corresponderse con las doctrinas
morales o religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su ámbito de aplicación es diferente
(las doctrinas morales afectan a nuestra conducta, familia, amigos o asociaciones).

Para poder obtener unos principios de justicia mediante dicho consenso entrecruzado, es
necesario que las partes no tengan en cuenta sus propias ideologías morales, para lo que se
introduce el denominado velo de la ignorancia, que supone aceptar que las partes en la posición
original desconocen cómo les afectarán los principios disponibles para ser elegidos, de forma
que elegirán teniendo en cuenta los intereses generales.

B) ¿Qué principios escogerían los participantes bajo el velo de la ignorancia? Los dos
principios de justicia y el orden necesario en que Rawls los presenta.

Hay que tener en cuenta que una vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden
ser puestos en cuestión cuando el resultado de su aplicación no agrade a los participantes.
Dichos principios son:

• Primer principio o principio de igualdad: todas las personas son inguales en punto a
exigir un esquema adecuado de derechos y libertades básicos iguales, esquema que es
compatible con el mismo esquema para todos; y en ese esquema se garantiza su valor
equitativo a las libertades políticas iguales, y sólo a esas libertades.

• Segundo principio o principio de diferencia: las desigualdades sociales y económicas

tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y
cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y
segundo, deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de
la sociedad.

Estos dos principios regirán la estructura básica de la sociedad en sus dos aspecto, el civil y el
político (corresponde al primer principio – asegura las libertades básicas iguales) y el
económico y social (corresponde al segundo – garantiza la igualdad de oportunidades y la
redistribución de la riqueza).

Además, se establece un orden de prioridad, primando el primer principio sobre el segundo, de

forma que no pueda justificarse una violación de las libertades básicas apelando a mejoras en
las ventajas sociales y económicas.

Críticas:

• De los igualitaristas: dar desigualdades por asumidas – respuesta de Rawls: si la

igualdad fuese absoluta todos perderían.

• De los liberales: dar prioridad al grupo más desfavorecido – respuesta de Rawls: si la

desigualdad fuese arbitraria, los más favorecidos verían peligrar las bases del sistema
que permite su preeminencia, por la resistencia de los desfavorecidos a cooperar.

C) ¿Qué argumento sería preciso para que los participantes elijan por unanimidad dichos
principios? La regla del maximín.

Se denomina maximín porque los individuos maximizan su parte mínima. El tenor de la regla
maximín es el siguiente: si dos concepciones de la justicia están en conflicto y una establece
una situación que alguien no puede aceptar mientras que la otra excluye esta posibilidad
prevalecerá la segunda.

Así, en una sociedad que siguiera esta teoría, el menos favorecido sabría que su posición
obtiene la máxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe (frente a la respuesta
utilitarista que justificaría su mayor sacrificio por el bien común), y a la vez, el más
favorecido aceptaría la pérdida relativa que sufre (en comparación con la posición más
favorable de un sistema menos equitativo) por tener la cooperación del resto de participantes
sin riesgo para su preeminencia.

En resumen, Rawls pretende lograr un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por
los principios de libertad e igualdad, simultáneamente y sin que ambos estén en permanente
conflicto (esta situación normalmente se equipara con los modelos de estado
socialdemócratas).

Tema XII.- Teorías contemporáneas de la justicia (III).

Los modelos procedimentalistas: Habermas.
1. La razón comunicativa.

La obra de Jürgen Habermas se inscribe en las constantes del pensamiento jurídico-político

de los últimos decenios:

• La crisis de las filosofías con pretensiones de dar una visión integrada e integradora de
lo real desde principios filosóficos fuertes, es decir, las filosofías de base teológica o
metafísica. Habermas considera que estas formulaciones no se adecúan ya a sociedades
complejas, en las que hay multitud de explicaciones concurrentes y a veces
enfrentadas.
 • La crisis de legitimación del Estado contemporáneo. Habermas considera que la actual
situación, por su complejidad debe ser abordada desde un espacio común de
concurrencia de todas las visiones, que no excluya por principio ninguna de ellas.

• La incapacidad del positivismo, pues su modelo de racionalidad se despreocupa

totalmente del problema de los fines sociales, reduciendo la cuestión a los medios que
deberían conducir a ellos

La aportación de Habermas para solucionar estos problemas es la llamada teoría de la acción

comunicativa. Tributaria (al igual que Rawls, aunque la reformula en distinto sentido) de la
filosofía práctica kantiana (Kant proponía el siguiente imperativo categórico: obra únicamente
según la máxima que hace que puedas querer al mismo tiempo que ella se convierta en ley
universal), la reformula de la siguiente manera: en lugar de proponer a todos los demás una
máxima como válida y que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi
teoría al objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de su aspiración a la
universalidad.

Mientras para Kant la filosofía práctica se planteaba como un monólogo, para Habermas esa
razón práctica se plantea como una situación de comunicación en el ámbito público y cuyo
objetivo es suscitar un acuerdo (el consenso universal), es la denominada pragmática universal
del lenguaje. Pragmática porque su uso no es teórico, sino que pretende proponer lo más
aceptable por la comunidad de hablantes. Y universal porque Habermas considera que la
comunicación es esencial al lenguaje humano y todos pueden participar en ella. Por tanto, lo
importante no es lo que se dice en ese diálogo, sino el diálogo en sí mismo, que evita posturas
dogmáticas, incompatibles con otros puntos de vista, y además que ese diálogo tienda a la
universalización, siendo aceptado por el mayor número posible de sujetos (se renuncia a la
existencia de una única verdad en favor del acuerdo). En resumen, mientras Kant pretendía la
conversión de una máxima moral en norma universal por un sujeto individual, Habermas busca
el acuerdo intersubjetivo (pragmático) que conduce al reconocimiento de una norma como
universal.

¿Podría llevar ese diálogo a situaciones injustas? Habermas considera que no, porque
precisamente el diálogo eliminaría las visiones fuertes o radicales para ajustarse a las
cuestiones comunes de todas las visiones. Pero además considera que ese diálogo no puede
llevar a cualquier acuerdo, pues existen algunos principios que no pueden ser negociados y
sacrificios que no pueden ser aceptados (los derechos fundamentales)

En definitiva, Habermas:

• rechaza la visión del liberalismo burgués clásico, que consideraba que la justicia no
podía interferir en la libertad individual,

• y se enfrente a la visión del comunitarismo, que plantea la justicia en términos de vida

buena o virtudes éticas.

2. Facticidad y validez.

Visto lo anterior, falta ver el núcleo duro de la teoría habermasiana, que viene dado por la
necesidad de ligar dos ámbitos que tienden a disociarse: la capacidad del Estado para imponer
sus normas y la necesidad de fundamentarlas. La vinculación de estos ámbitos se hace a través
de los derechos fundamentales, que son el instrumento necesario para mediar entre el ámbito
de la mera validez (que toda norma se imponga desde una aceptación racional por parte de sus
destinatarios) y el de la facticidad (que el Estado se halla generalmente en condiciones de
imponer coactivamente la obediencia a sus normas). Así se permite que la fundamentación del
derecho se abra a una argumentación moral, pero sin que se disuelva en ella: Habermas
considera que no es posible separar derecho y moral, pero que esa moral es de naturaleza
meramente procedimental (un procedimiento de fundamentación de contenidos normativos
posibles).

En resumen, el derecho no está separado de la moral (positivismo), ni subordinado a ella

(iusnaturalismo), ni tampoco es ajeno a ella (Rawls), sino que actúa como un complemento
funcional de ella, pues los derechos subjetivos se abren al discurso moral, pero no se reducen
a él.

Tema XIII.- Teorías contemporaneas de la justicia (IV):

la hermenéutica.
1. Planteamiento general de la hermenéutica.

La hermenéutica considera que los planos ontológico (o del ser) y epistemológico (o del decir)
están íntimamente relacionados, pues lo que se dice remite a una realidad y toda realidad sólo
puede ser comprendida cuando es dicha (sin que se sustituya por las formas de decirla, y sin
que la realidad se entienda separada de todo lenguaje).

2. Comprender y explicar: la hermenéutica no es sólo una epistemología.

La hermenéutica (o arte de la interpretación) no parte del presupuesto básico de las teorías

puramente epistemológicas, que arrancan de una supuesta situación ideal de conocimiento o de
comunicación, sino que parte de que el sujeto y el objeto, antes de ser tales, son dos seres
que existen y se relacionan entre sí inmersos en un mundo de tradiciones y modos culturales
que ambos comparten (es decir, se establece la anterioridad de la existencia de las cosas
respecto del modo en que son conocidas).

Así, en el contexto hermenéutico:

• el plano ontológico (pregunta por lo que las cosas son) hace referencia a la pregunta por
la comprensión,

• y el plano epistemológico (pregunta cómo podemos conocer las cosas y bajo qué
criterios) hace referencia a la pregunta por la explicación.

En este sentido, según la hermenéutica para comprender es necesario explicar y, a su vez,

para explicar nos hace falta previamente comprender de algún modo (a lo que denominan pre-
comprender). Por tanto la hermenéutica no es sólo una epistemología, porque recupera el
saber ontológico (rechazado tanto por los positivistas como por los partidarios de la
racionalidad práctica en clave procedimentalista (Rawls, Habermas).
 3. La verdad y el método: la hermenéutica no es sólo un método.

La contraposición entre verdad y método manifiesta perfectamente esta doble tarea de la

hermenéutica contemporánea. La verdad hace referencia al aspecto ontológico, que los
hermenéuticos suelen abordar desde la relación de pertenencia a unas tradiciones o culturas
que interfieren en nuestra comprensión (ninguna forma de conocimiento se da con abstracción
de su referente histórico).

En cuanto al método hace referencia al aspecto epistemológico o explicativo, es decir, el modo

de conocer esa relación fundamental de pertenencia a la experiencia. La hermenéutica no
rechaza el método científico, sino tan sólo la pretensión de reducir toda verdad a ese proceso
de conocimiento (como hacían los positivistas).

A mediados del siglo XIX, la cuestión filosófica por excelencia consistía en saber si las
ciencias eran exclusivamente ciencias de la naturaleza o también ciencias del espíritu o de la
cultura, es decir, si ambas constituían un conjunto unitario o las ciencias del espíritu debían
desarrollar sus propios métodos. En base a esto, tendríamos:

• la explicación designaba la tesis de la no diferenciación, la continuidad entre las

ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre, y la supeditación de las segundas a
las primeras,

• la comprensión vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del hombre.

A finales del siglo XIX y comienzos del XX, W Dilthey, el primer gran hermeneuta
contemporáneo, tomó como modelo de las ciencias humanas el conocimiento histórico, para así
poder objetivar (de un modo similar a como se objetivan de los hechos en las ciencias
naturales), es decir, eliminó todo lo mudable e inestable de las ciencias del espíritu. Se
trataba de aplicar a las ciencias del espíritu un modelo basado en la interpretación de los
textos y otros productos culturales que permitiera comprender objetivamente el sentido de
todas esas singularidades. Por tanto, la hermenéutico no es sólo un método, ya que toma en
cuenta las singularidades en las que descansan las ciencias del espíritu.

4. La opción hermenéutica por la verdad.

Para Gadamer (el autor más importante de la hermenéutica), lo propio de las llamadas ciencias
humanas o del espíritu se halla en esa experiencia histórica ineludible de la que el texto y el
intérprete participan, es decir, reconoce que todos nos encontramos inmersos en tradiciones y
modos culturales.

Por tanto, sólo a través del aspecto ontológico de la hermenéutica se puede hablar de una
verdad (que Gadamer contrapone al método) que tiene los siguientes aspectos:

• es siempre lingüística,

• no escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intérprete del texto de su autor, el

hecho del derecho,

• y no se está determinada de antemano por el método con que nos acerquemos a ella.

Por tanto, para Gadamer, la pretensión de la hermenéutica se opone a la de la epistemología

positivista, caracterizada (en su opinión) por un distanciamiento alienante de lo real, con el
pretexto de objetivar a cualquier precio.
Con todo, Gadamer se ve afectado por su recelo hacia el predominio de los criterios
epistemológicos, de modo que más que de verdad y método (la unidad que persigue la
hermenéutica) en la filosofía de Gadamer se podría hablar de verdad o método: o se practica
una actitud metodológica (epistemológica) o se practica la actitud de la verdad, renunciando a
la pretensión de objetividad.

5. El prejuicio de la eliminación del prejuicio.

Resulta interesante referirse a un debate acaecido en los sesenta que enfrentó a la postura
hermenéutica de Gadamer con la crítica o epistemológica de Habermas.

Así, Habermas crítica que las tradiciones culturales se asuman sin más, pues están repletas de
violencia e ideología, mientras que Gadamer responde que la justificación de la hermeneútica
no es desenmascarar ocultas manipulaciones de poder en las relaciones sociales, sino aceptar
que existen, para poder modificarlas (porque pretendernos ajenas a su existencia no facilita
una crítica efectiva).

Ahora bien, lo propio de la hermenéutica no sería oponer estas posturas, ontológica y

epistemológica (insertarnos en el devenir histórico vs abstraernos de ese devenir histórico),
como si fueran independientes, sino encontrar un lugar común que admitiera que la ontología y
la epistemología son dos momentos distintos de un único proceso de interpretación de lo real.

6. Sentido de la hermenéutica jurídica.

La hermenéutica jurídica no escinde los diferentes aspectos de lo jurídico (normas, hechos,

valores,...) de forma arbitraria, ya que la continua actualización que se realiza de una norma
abstracta en un concreto conforme a un valor suprapositivo (supralegal), permite distinguir los
esos diferentes aspectos dentro de la unidad compleja que es lo jurídico. Así, la hermenéutica
se opone a:

• la pretensión de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condición de “boca

de ley” preconizada por los positivistas (reducción del derecho a su condición
normativa),

• y la reducción defendida por los antiformalistas que minimizaban la importancia de la

ley en la decisión judicial, bien en nombre de valores como la justicia y la equidad o de
los hechos concretos enjuiciar (reducción a los valores o a los hechos).

Para terminar, recordemos que la hermenéutica no es sólo un método, porque:

• recupera el momento ontológico frente al puramente epistemológico,

• la integración de lo jurídico en el conjunto de las instituciones y prácticas implica

entenderlo en su permanente actualización (en la interrelación del elemento normativo
del texto y de los hechos que conforman la historia común de la que participan tanto el
texto como el intérprete),

• y como consecuencia de dicha actualización (de norma abstracta a hecho concreto,

efectuada conforme a un valor supralegal) en que consiste la realidad, la hermenéutica
permite entender todos los aspectos (fáctico, normativo y asiológico) en su orden
propio epistemológico, siendo todos ellos realmente derecho.
 Tema XIV.- Teorías contemporáneas de la justicia (V).
El retorno a lo justo material.
1. Introducción.

La dificultad que se plantea es doble, ¿puede definirse que es lo justo? Y de ser así, ¿existe
un justo material confrontado a un justo formal?

Observaremos que la separación de justo material y de justo formal no es sino el producto de

una escisión arbitraria entre dos componentes de lo justo, lo que nos conduce a una reducción,
bien de tipo epistemológico (si se prima el aspecto formal) bien de tipo ontológico (si se prima
el aspecto material).

2. Lo justo según la filosofía jurídica aristotélica.

En primer lugar, es necesario señalar que para Aristóteles no existe diferencia alguna entre lo
justo y lo jurídico, pues significan lo mismo: el hecho de una relación justa (en el sentido de
adecuada o proporcionada) entre personas o entre personas y bienes.

Lo justo es lo que vincula según un cierto sentido de igualdad o justicia, a los sujetos y bienes
partícipes de esa relación. En función de que la relación sea:

• Entre bienes y personas en el ámbito privado: se produce la justicia correctiva, donde

el criterio de igualdad será de tipo aritmético, para equiparar la prestación y la
contraprestaciíon.

• Entre personas y bienes con un componente público: se trata de la justicia distributiva,

donde el criterio de igualdad vendrá dado por la proporción (de méritos o necesidades
de las personas que participal).

Lo justo o jurídico según Aristóteles implica siempre una relación, en la que se pueden
distinguir los siguientes aspectos:

• Aspecto material: el hecho mismo de la relación, como algo concreto referido a unos
determinados bienes y sujetos particulares.

• Aspecto formal: la norma, regla o ley (criterio de igualdad utilizado) conforme al cual
se pueda adecual (aritmética o proporcionalmente) una relación particular.

• Aspecto eficiente: los sujetos, pero sólo en la medida en que se relacionan entre sí.

• Aspecto final: hace referencia al para qué de la relación y sus componentes. Este
aspecto prima sobre los otros tres en la concepción aristotélica de la justicia, puesto
que en toda actividad lo más importante es el fin. Aristóteles considera que todo fin
presupone un bien, puesto que hacemos las cosas conforme a un fin que creemos bueno,
real o aparente; de ahí que la justicia sea considerada la más excelente de las virtudes,
pues quien la ejerce no sólo hace un bien de modo individual, sino con y para los otros
dentro del marco de las instituciones.

Todos estos componentes son inseparables entre sí, pues cuando se considera uno de ellos
como justicia en sí mismo, de forma independiente y absoluta del resto, aparecen las
siguientes reducciones:
 • Reducción de tipo material: implica una consideración de la justicia bajo el exclusivo
aspecto fáctico, asimilándola generalmente a un simple hecho social sin ninguna
consideración normativa (ej: positivismo sociológico).

• Reducción de tipo formal: es una consideración de la justicia bajo un punto de vista

estrictamente legalista o normativo (ej: positivismo jurídico).

• Reducción eficiente: es una consideración de la justicia en la sola voluntad de las

partes que intervienen.

• Reducción finalista: implica una moralización del derecho y la reducción de los diversos
aspectos de la relación jurídica a un supuesto bien trascendente (sea de tipo divino, de
libertad o de utilidad).

Vamos a centrarnos únicamente en la reducción formal y la reducción material de la justicia.

3. La consideración formal de lo justo y el intento de recuperar un criterio

material del mismo.

Mientras para Aristóteles lo justo es aquello que se da en la conjunción de lo bueno y lo legal o

normativo, y ambos son componentes inescindibles, para los teóricos contemporáneos de la
justicia lo justo se considera únicamente en uno de esos dos aspectos, lo que conduce como
hemos visto a reducciones bien de tipo material, final o eudemonista (lo bueno) bien de tipo
formal, procedimental o legal (lo legal).

La concepción material, por tanto es una corriente de tipo teleológico. Y plantea el

inconveniente de quién y cómo decidir lo que es bueno. Por ello, parte de la doctrina
contemporánea de la justicia optó por separar lo justo con respecto a lo bueno. Pero esta
excesiva formalización de la justicia ha traído como contrapartida el resurgimiento de una
nueva forma de concepción de tipo material de la justicia, que trata de justificar la existencia
de un residuo material o teleológico de justicia en la reducción formal, de forma que la
justicia participe de lo legal y de lo bueno.

Por tanto, ninguna teoría de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal, todas
encierran una mínima precomprensión del bien, un mínimo sentido de la vida buena, de la
justicia en sentido material.

Cualquier criterio formal de justicia a lo más que puede llegar es a proporcionar la

formalización de un sentido de la justicia conforme a un criterio de bien que se presupone
continuamente, pero que no se hace explícito.

UNIDAD DIDÁCTICA 3

CUESTIONES Y POLÉMICAS ACTUALES EN

FILOSOFIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA POLÍTICA
 Tema XV.- La mundialización y la universalización de los
derechos humanos.
1. La mundialización.

La mundialización se manifiesta en una eliminación de las barreras asociadas a las fronteras,

características de la forma política del Estado-nación (cuya característica era la existencia
de un poder único monopolizador de la violencia legítima, capaz de proyectar su dominio sobre
un determinado territorio y una población a través de una administración más o menos
centralizada, sostenida fundamentalmente con impuestos y obligada a prestar a sus
ciudadanos, como mínimo, servicios de defensa, representación exterior y orden público).

La principal causa de esta transformación ha sido la revolución tecnológica de la última fase

del capitalismo, que permite la circulación de ideas, personas y capitales con facilidad y
rapidez. La característica más señalada de este fenómeno es que el poder económico se
deslocaliza, y los flujos de capital se desplazan con libertad por todo el planeta. Lo mismo
ocurre con los flujos financieros.

En el aspecto cultural, se detectan dos tendencias opuestas: una homogeneización de las

costumbres en su aspecto más externo, y una agudización de las diferencias de tipo étnico.
Este fenómeno ha reactivado la polémica que enfrenta la concepción liberal-individualista a la
comunitarista.

El resultado de estas transformaciones, en el ámbito de los sistemas jurídicos organizados

como estados nacionales es una permanente inestabilidad de los elementos que configuraron
tradicionalmente dichos estados: territorio, pueblo y gobierno.

2. Algunas perspectivas críticas sobre el proceso de mundialización.

Con la mundialización suele asociarse una supuesta tendencia hacia la universalización de los
derechos humanos. Tras establecer el marco general de protección de los derechos humanos,
se buscaba extenderlos a grupos definidos por criterios más concretos. Pero dicha
universalización está lejos de ser real fuera del ámbito de las declaraciones de derechos.

Por el contrario, la situación actual evoluciona hacia una ampliación del abismo entre los ricos y
los pobres y a una concentración cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos.
Además, la mayor parte de los países del globo no poseen regímenes democráticos, o los
tienen sólo nominalmente, sin que exista un respeto por los derechos humanos.

No obstante, es frecuente la creencia de que conforme el aumento del nivel de vida en los
países no occidentales vaya consolidándose, sus regímenes políticos irán evolucionando hacia
formas democráticas, que redundarán en un progresivo respeto a los derechos. Pero esta
creencia resulta cuestionable, por lo siguiente:

• la supresión de trabas proteccionistas al libre comercio no existe en los países

occidentales, que protegen su agricultura mediante subvenciones que hacen imposible la
penetración de productos del Tercer Mundo,

• en los países beneficiados por el fenómeno mundializador, la riqueza suele

concentrarse en pocas manos; e incluso en aquellos cuya población se ha enriquecido no
es infrecuente encontrar estructuras políticas feudales negadoras de los derechos
 más elementales,

• en los países occidentales la situación se ha deteriorado de manera considerable, como

consecuencia de la primacía de lo económicamente viable,

• y la información tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de mundialización.

Existe la sospecha de que la mundialización no es lo que pretende ser, una concurrencia de

todos los agentes económicos del planeta en un mercado común con capacidad para distribuir
adecuadamente los recursos, puesto que quienes dictan las reglas de esa concurrencia no
miran por otros intereses que los suyos propios. Por tanto, es posible que los mismos
mecanismos generados por la manera en que se está desarrollando la mundialización sean los
responsable de la imposibilidad de conseguir una mejora de la situación mundial en materia de
derechos humanos.

3. La crisis de la utopía ilustrada.

Estos fenómenos y las crisis que traslucen, suponen una profundización en el cambio en la
visión ilustrada del mundo. La Ilustración ha mantenido (a pesar de las crisis) un ideal
optimista de un continuo progreso hacia lo mejor.

La primera crítica a ese diagnóstico optimista fue la marxiana, que puso de manifiesto que el
igualitarismo liberal era ilusorio, porque tiende a olvidar la esencial desigualdad social que
muchas veces hay en su base. Tampoco constituye una garantía de paz, porque la expansión
mundial conduce a la lucha por los mercados.

Esta crítica hizo nacer tanto el experimento soviético como el Estado social y las políticas del
bienestar. Pero durante el último cuarto de siglo, ambas han entrado en crisis: el modelo de
socialismo real por su desprecio de las libertades y su extrema ineficacia, y el
socialdemócrata por las críticas neoliberales contra la deficiente gestión pública de los
recursos.

Pero a estas crisis económico-políticas del proyecto ilustrado hay que añadir una más: la
imposibilidad de concebir el Estado y la sociedad como un todo coherente, pues su
complejidad ha crecido hasta el punto de ser un conjunto de subsistemas independientes,
imposibles de reducir a la unidad. Al desaparecer esa posibilidad de reducir la diversidad a la
unidad, ha desaparecido también la pretensión de proporcionar un modelo explicativo para lo
jurídico y lo social.

Pero ahora son los efectos de estas crisis sobre los derechos humanos lo que nos importa.

4. Derechos humanos, derechos fundamentales y ciudadanía. El

constitucionalismo mundial.

La presencia de grandes masas de inmigrantes ha cambiado el sentido de la ciudadanía en los

estados occidentales, y particularmente en los europeos. Este término se ha asociado con los
derechos definidos por la pertenencia a un determinado Estado nacional, pero en sociedades
llenas de inmigrantes ya no tenemos ciudadanos iguales en derechos y diferentes en recursos,
sino ciudadanos y no ciudadanos. De este modo, la ciudadanía se convierte en elemento
discriminador, al limitar el ejercicio de los derechos políticos y sociales.

Así, ya no es válida la equiparación de los revolucionarios franceses entre los términos hombre
y ciudadano, ni la consideración de los derechos del ciudadano como universales. En
consecuencia, puesto que en nuestros días no resulta posible reducir los derechos del hombre
a los del ciudadano, y dado que el status de ciudadano opera como factor de exclusión,
debemos desvincular los derechos de la ciudadanía como pertenencia, para tuterarlos no sólo
dentro, sino también fuera e incluso frente a los estados.

Es decir, debemos permitir que la mundialización, hasta ahora sólo económica, se haga
progresivamente extensiva a los derechos. Para ello, es necesario transferir a las nuevas
sedes políticas y decisionales las sedes de las garantías constitucionales y realizar una
reforma de todo el sistema de fuentes.

Pero este proyecto jurídico es, por ahora, tan sólo utópico, pues las instituciones de
transformarlo en realidad y los principios que las alientan (cesión de soberanía por parte de
los estados y jurisdicción universal) son desprestigiados o rechazados por la única
superpotencia mundial. El predominio de esta visión de las relaciones internacionales es el
principal riesgo para la consecución de un auténtico sistema jurídico internacional tendente a
asegurar las garantías efectivas de los derechos fundamentales. Mientras esta superación no
tenga lugar, los optimismos con respecto a la implantación de los derechos humanos en el
mundo no serán más que enmascaramientos de la verdad.

Tema XVI.- Pluriculturalismo y multiculturalismo.

1. El problema de la integración de los inmigrantes.

Los procesos migratorios actuales obedecen, en la mayoría de los casos, a motivos económicos.
Buena parte de las poblaciones desplazadas, además, poseen unos valores extremadamente
diferentes de los de la sociedad de acogida, y no acuden con ansias de integración (lo que sí
ocurría en la emigración a los EEUU durante los últimos decenios del XIX y comienzos del
XX).

Se trata de una crisis que ya se atisbaba en temas anteriores, al hablar de que la ciudadanía
ya no funciona como elemento integrador sino como barrera, pero ese problema no se
soluciona simplemente extendiéndola a todos los residentes, pues hay que añadirle el problema
de la diferencia de culturas.

De hecho, ni siquiera debemos hablar de integración, porque algunas teorías niegan que ese
sea el objetivo último, sino que debemos hablar de proporcionar un marco flexible y adecuado
para la coexistencia de grupos culturalmente diversos en el ámbito de sociedades
democráticas (en las que no puede integrarse cualquier valor, ya que los valores
antidemocráticos, que se oponen a la libertad o a la igualdad ante la ley no son admisibles).

2. El problema de la integración de las minorías.

La integración de las culturas minoritarias dentro de un Estado resulta, en ocasiones,

igualmente difícil. El Estado nacional surgió para sustituir los viejos lazos por otros de tipo
general. La Revolución había acabado con el modelo de legitimación basado en el origen divino
del poder y su lugar lo ocuparon los derechos civiles de los ciudadanos, que hacían a todos
(formalmente) iguales ante la ley.

En ese momento, surge el término nación (como identidad colectiva) para implicar a los
ciudadanos en ese orden en el que eran a la vez soberanos y gobernados.

Dentro de la expresión Estado nacional coexisten dos referencias que tienen a oponerse:
Estado y nación. El Estado tiene un sentido técnico-organizativo, impersonal. Pero la nación
hace referencia al sustrato material, con un sentido cultural (normalmente vinculado a la
diferencia con respecto a otras naciones).

Existe aquí una tentación a exacerbar la diferencia e incluso a centrar la identidad en torno a
ella. Esa exclusión del otro puede funcionar en todas las direcciones:

• Un Estado contra otro por motivos de conciencia nacional.

• Dentro del Estado nacional, la mayoría dominante frente a quienes en su interior se

definan como una comunidad.

• La minoría independizada contra quienes dentro de ella se asimilen a la mayoría

anterior.

Pero hay que insistir en que no siempre esa percepción de la identidad se expresa en términos
de nacionalismo, sin oque cualquier minoría caz de vindicar una cultura podría acogerse a ella.
Por esto, debemos reformular la oposición mencionada (Estado-nación) por otra mencionada en
términos más radicales: Estado-cultura.

3. El problema general: la inclusión del otro. La tensión entre la tendencia a

la igualdad y el reconocimiento de la diversidad.

Aunque las diferencias entre los grupos de problemas analizados son grandes, el esquema
general es similar: una minoría reclama un reconocimiento específico dentro de un Estado
nacional con estructuras democráticas. Existiendo dos formas de configurar ese discurso
sobre la identidad:

• la que parte de los derechos concebidos de forma universal (ciega a la diferencia),

• y la que se instala en la diversidad.

Además de existir formas intermedias.

No podemos dejar de resaltar que la contraposición entre la justicia como procedimiento y la

justicia como invocación a la vida buena se trasluce en estos modelos de forma bastante clara:

• Quienes abogan por la primera versión sostienen que el discurso sobre los derechos
tiene que ser general y abstracto, porque se persigue la igualdad y la integración a
partir de dichos derechos. Tras esta postura está el liberalismo kantiano (y en
nuestros días, rawlsiano), de acuerdo con el cual una sociedad política y el Estado que la
articula no deben asumir compromisos en lo atinente a la vida buena o virtuosa, sino
dejar a los particulares decidir los fines de su vida a través de un sistema de
igualdades individuales. Por tanto, las políticas encaminadas a reforzar las identidades
son perniciosas, pues las perpetúan artificialmente y con ellas las desigualdades que
encierran.
 • Los partidarios de la segunda postura afirman que la pretendida igualdad de derechos
sólo encubre diferencias estructurales, y que la auténtica lucha por la igualdad ha de
denunciar esas discriminaciones construyéndose como la lucha del reconocimiento de la
diferencia.

Ambas perspectivas presentas sus ventajas y desventajas:

• El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiración. La elevación de las

identidades étnicas a un grado equivalente al de la dignidad universal equivale a
debilitar los fundamentos del liberalismo y abrir las puertas a la intolerancia. El riesgo
de esta postura es la consolidación de injusticias históricas.

• El reconocimiento de las identidades culturales permite, dentro de ciertos límites,

integrar de forma más eficaz a los grupos, ya que al estar vinculados a un proyecto
común del que se sienten parte como diferentes, se evitan sentimientos de frustración.
El riesgo es la consolidación de sistemas de valores cada vez más incompatibles con el
de la mayoría que acaben derivando en ghettos culturales.

4. Liberalismo radical, liberalismo moderado y comunitarismo.

El liberalismo radical se caracteriza por una visión individualista de la ciudadanía y de los

derechos que la forman. La visión liberal de los derechos es negativa, en el sentido de que el
Estado se obliga a protegerlos y no a promover su transformación. En este modelo, toda forma
de diferencia está llamada a la pura y simple asimilación, pues no se entiende que deba
matizarse el ejercicio de los derechos en función de diferencia alguna.

El modelo liberal moderado tiene como diferencia respecto al modelo radical que existe un
espacio de lo público, que suele articularse en torno a un diálogo concebido de modo
procedimental y no material-finalista. Por tanto, no debe prevalecer una concepción de vida
buena, si no que todas las concepciones han de confluir para que se desactiven sus
divergencias. Este modelo propone un tipo de ciudadano políticamente activo y se encuentra
cercano a perspectivas socialdemócratas.

El modelo comunitarista no rechaza el ideal de vida buena, y pretende construir todo el

espacio público sobre el reconocimiento de la diferencia. Considera que la identidad humana no
es algo anterior al diálogo, sino que se constituye dialógicamente. Entiende que todos somos
socializados en una cultura concreta, que nos enseña a ver el mundo a través de sus ideas y
prejuicios y muestra un gran escepticismo sobre la posibilidad de establecer juicios sobre
otras culturas, pues es imposible situarse en una posición que las supere a todas.

Uno de sus defensores, WALZER, crítica la tendencia del liberalismo clásico a sepultar las
tradiciones y las comunidades en nombre del universalismo abstracto de los derechos. Por eso
considera que para evitar los aspectos negativos de la disolución de las identidades en el
marco de los derechos abstractos y del mercado, el liberalismo requiere de correcciones
comunitaristas. WALZER considera que tanto el liberalismo como el comunitarismo pueden
adoptar formas igualitarias y no igualitarias, por lo que la corrección comunitarista del
liberalismo puede fortalecer las viejas desigualdades de los modos de vida tradicionales, o
contrarrestar las nuevas desigualdades del mercado libre y el Estado democrático.
 5. Pluriculturalismo y musticulturalismo.

Vistos los problemas que se plantean en la tensión entre identidad y diferencia, corresponde
decir que es necesario un cierto equilibrio entre ellas, pues, paradójicamente, los modelos que
exasperan uno de los dos elementos suelen producir un refuerzo en el contrario.

Ese punto de equilibrio es definida por algunos autores como un modelo superador del
multiculturalismo: el pluriculturalismo. Este modelo supone la innecesariedad de la tolerancia y
su sustitución por el pluralismo, de manera que se permita una fusión cultural que no niegue el
espacio común de derechos y libertades que defiende el liberalismo ni menoscabe el
reconocimiento de la diferencia que hace suyo el comunitarismo.

Habermas propone una desactivación de los aspectos más problemáticos de la idea de vida
buena, en un intento de hacerla no susceptible de apropiación por grupo alguno, pues que debe
entenderse no sólo desde el interior de una comunidad, sino desde el marco que permite la
convivencia entre comunidades.

Tema XVII.- Los llamados derechos humanos de tercera

generación.
1. Naturaleza y origen histórico de los derechos humanos de la tercera
generación.

Los derechos humanos de primera generación (civiles y políticos) surgen para realizar el
principio de libertad, los de segunda generación (económicos, sociales y culturales) para
realizar el principio de igualdad, y los de tercera generación surgen durante el último cuarto
del siglo XX para realizar principalmente el principio de solidaridad.

Entre las circunstancias que motivan su aparición pueden mencionarse las siguientes:

• La proliferación y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologías, que ha propiciado un

gran cambio en las formas de vida de los hombres, en especial en su dimensión social.

• La crisis de legitimidad democrática del modelo clásico de Estado-nación, que necesita

de la mayor participación de los sujetos en la cosa pública que afirman los derechos
humanos de la tercera generación para recuperación esa legitimidad democrática.

• La crisis de las garantías de los derechos de la segunda generación, pues la ineficacia y

el incumplimiento de dichas garantías han puesto de manifiesto su insuficiencia y la
necesidad de articular otros medios que pudiesen cubrir las nuevas necesidades.

Por estas circunstancias, se replantea el tema de los derechos humanos como derechos de los
pueblos (denominación de los de la tercera generación), cobrando la sociedad civil una capital
importancia, frente al tradicional protagonismo exclusivo de la persona individual y del Estado.

Si bien hay que mencionar que todavía existe un debate entre la doctrina sobre si estamos
ante auténticos derechos o meros intereses circunstanciales.

2. El principio solidaridad y los derechos humanos de la tercera generación.

La dimensión colectiva de los derechos humanos de la tercera generación se sustenta sobre el
principio de solidaridad, pues es el que permite pensarlos como derechos que cubren bienes e
intereses de carácter general y común.

Ese principio de solidaridad es el único que permite integrar la diversidad de intereses

particulares en un interés común, desde un espíritu de cooperación y de sacrificio altruista.

3. Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados derechos

colectivos.

Los derechos humanos de la tercera generación se denominan habitualmente derechos de los

pueblos. En primer lugar hay que ver qué entendemos por pueblo, debiendo darle un significado
de comunidad, colectividad o agrupación de personas. Además, en la medida en que se afirma
que los pueblos tienen derechos, es necesario realizar una matización para distinguir los
derechos de los pueblos de los derechos colectivos. Estos últimos son un tipo de derechos
humanos de la tercera generación, en concreto aquellos cuya titularidad corresponde a
determinados y concretos grupos humanos.

En relación con los derechos humanos individuales, los derechos colectivos representan una
categoría distinta, pero no opuesta, ya que los derechos colectivos propician las condiciones
para el ejercicio de dichos derechos individuales.

Otra cosa es que pueda haber una colisión entre ambos, en cuyo caso la doctrina dominante se
inclina por dar prioridad al derecho individual.

4. Los derechos humanos de la tercera generación más importantes.

La opinión más extendida considera que son los siguientes:

• El derecho a la autodeterminación de los pueblos: en virtud de este derecho, los

pueblos establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo
económico, social y cultural. Este derecho tiene dos vertientes: una positiva (la
posibilidad de libre elección) y otra negativa (el límite que cada pueblo supone para el
resto de pueblos). Este derecho implica a su vez tres ámbitos: la autodeterminación
política, la económica y la cultural y social. Los limites a su ejercicio vienen
determinados por razones políticas, económicas y socioculturales. Finalmente, hay que
constatar la escasez de garantías institucionales con las que cuenta.

• El derecho al desarrollo: está ligado al anterior, entendiéndose como el derecho de los

pueblos y sus miembros a participar en el proceso de desarrollo y conseguir una parte
justa de los beneficios derivados de éste.

• El derecho al medio ambiente saludable: se entiende como el derecho que pretende

garantizar la conservación de las condiciones naturales necesarias para asegurar la
existencia de la vida humana en la Tierra. En razón de este derecho se impone a todos
los seres humanos el respeto al medio ambiente natural y al medio ambiente acotado
por el hombre para su desarrollo propio.

• El derecho a la paz: puede definirse como el derecho que persigue la concreción de los
valores de la paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulación de un
sistema social que garantice la resolución de los conflictos a través de formas de
acción social no violentas. Impone la eliminación de todo conflicto bélico y el fomento
 del desarrollo, la igualdad y la solidaridad.

Tema XVIII.- Derecho y ética: cuestiones actuales.

1. Las relaciones entre la ética y la moral.

Los términos ética y moral suelen ser utilizados como si fuesen equivalentes, pero si bien
ambos son discursos prácticos y hacen referencia a los modos de comportamiento y las
costumbres, cada uno traduce esa referencia de una forma particular.

En cuanto a la distinción entre ambos, usando la de RICOEUR:

• la ética se reserva para referir a la aspiración de una vida cumplida bajo el signo de
acciones consideradas desde la perspectiva de lo bueno,

• y la moral para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones,
caracterizadas por una exigencia de universalidad y consideradas desde la perspectiva
de lo obligatorio.

Por tanto, la ética es teleológica y la moral deontológica, la primera se mantiene en el ámbito

de la filosofía aristotélica y la segunda, de la kantiana.

2. Las relaciones entre la ética y el derecho.

La ética se arraiga como hemos visto en el deseo de todo sujeto de una vida buena, pero ese
fin le resulta al sujeto demasiado vago o genérico, por lo que debe ir seleccionando el bien real
que mejor le convenga a su naturaleza (adquiriendo concreción ese fin genérico de vida buena).

En ese sentido, la relación entre ética y derecho resulta clara: pues la justicia es la
disposición o adquisición de aquella práctica cuyo fin particular es lo justo (en el sentido de lo
jurídico, del derecho), fin orientado por ese deseo general de vida buena al que da concreción
en el ámbito institucional. Es decir, la justicia es la realización de la vida buena en el ámbito
institucional. Por otra parte, el bien de la justicia, al igual que el de toda virtud, es un fin o
realidad particular a realizar que está más allá del sujeto, no siendo susceptible de reducirse
a un simple catálogo de deberes o de obligaciones (lo que sí hace la moral).

3. Las relaciones entre la moral y el derecho.

El discurso moral es, como hemos visto, un discurso sobre las costumbres, pero no acerca de
las prácticas que permiten ejercer la vida buena (el fin natural último) sino acerca de los
deberes a los que debe ajustarse el sujeto.

Aquí, el sujeto ya no trata de buscar fuera de sí el bien real que mejor convenga a su
naturaleza, si no que trata de encontrar dentro de si mismo las reglas que establezcan lo
bueno o lo malo de su conducta, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones que
él mismo establece y que expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto.

El derecho, por su parte, nace de la necesidad de cohonestar a los sujetos morales bajo reglas
que permitan su coexistencia. Por tanto, tenemos las siguientes distinciones entre el ámbito
de la moral y el jurídico:
 • el derecho funda una obediencia exterior (conformidad a la ley), mientras que la moral
es una interiorización de la norma (la libre y plena aceptación de ésta),

• la legalidad jurídica admite una formulación exterior, mientras que la moral no, por la
necesidad de una autonomía personal,

• por último, el derecho asume un principio de orden positivo para regular la pluralidad
humana, mientras que la moral adopta la forma de respeto mutuo.

Pero no olvidemos que ambos obedecen a la misma estructura de pensamiento: el rechazo de

toda finalidad, telología, referencia a la vida buena, sustituyéndolos por un catálogo de
obligaciones y deberes.

4. Nuevamente sobre la ontología jurídica.

Hemos fundamentado la ontología jurídica en los diversos sentidos que reviste el término “ser
jurídicco” siendo todos ellos totalmente derecho, cada uno desde una perspectiva
epistemológica distinta. Así, hemos distinguido:

• Un sentido ético o teleológico del derecho, que entiende el derecho como el objeto de
la virtud por excelencia (la justicia), cuya función es la adecuada transacción de bienes
particulares, la correcta distribución de bienes públicos, tendentes a asegurar la
armonía y paz social que conforman una vida buena (iusnaturalismo aristotélico y
algunos comunitaristas contemporáneos.

• Un sentido moral o dentológico del derecho: que entiende el derecho como un catálogo
de deberes y obligaciones (bien fundamentado en Dios, en la naturaleza racional del
hombre o en la conciencia del sujeto que lo constituye) y en el cual ha de subsumirse
nuestro comportamiento individual y el legislador político en aras de la rectitud de su
conducta (iusnaturalismo clásico de los siglos XVII y XVIII).

• Un sentido normativo del derecho: que recoge genéricamente el sentido deontológico

de éste especificándoso bajo la norma jurídica (que creada conforme a un
procedimiento válido constituiría la única normatividad a efectos jurídicos) (positivismo
normativo).

• Un sentido fáctico del derecho: que recoge genéricamente el sentido teleológico del
mismo (en el hecho de que descansa en bienes concretos y particulares socialmente
establecidos, situados más allá del propio sujeto – consideración fáctica y social). La
normatividad social, el hecho de que una sociedad haya optado por ciertos modos de
relación, constituye lo único relevante a efectos jurídicos (positivismo sociológico y
ciertas formas de comunitarismo).

Por tanto, hemos visto a lo largo del libro, distintos momentos inescindibles (aunque
epistemológicamente distintos) dentro de una unidad real de lo jurídico que se ha desarrollado
en el marco de sus determinaciones histórico-materiales concretas. Podemos mencionar lo
siguientes:

• En los temas VIII y IX se estableció la postura de los principios como intermedia

entre la postura iusnaturalista clásica y la positivista normativa. Dichos principios,
dijimos que no son más que la condensación o abstracción de los valores o
enjuiciamientos con los que analizamos las relaciones jurídicas, concretados en
 derechos y expresados en normas.

• En el tema XIV se recupera un criterio material de lo justo, al entender que cualquier

criterio formal de justicia sólo puede proporcionar la formalización de un sentido de la
justicia que tiene como fondo un criterio de lo bueno continuamente presupuesto, pero
que no se hace explícito.

• En los temas X, XI, XII y XVI al remitir las discusiones a una contraposición entre
finalismo y deontologismo: los comunitaristas se mueven en el ámbito de lo teleológico y
la eticidad concreta, los liberales en el de los deontológico y en el de la moralidad
abstracta.

Para terminar, mencionar el planteamiento más radical que la hermenéutica de lo jurídico nos
ha proporcionado: lo jurídico se dice de muchas maneras, sin dejar de ser cada una de ellas
totalmente derecho en su orden epistemológico propio.