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 PRIMERA

 SEGUNDA

 TERCERA

 CUARTA

 QUINTA

 PARTE DISPOSITIVA

o PRIMERO

o SEGUNDO

o TERCERO

o CUARTO

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y


DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

202º y 154º

PARTE NARRATIVA

En fecha 14 de marzo de 2013, correspondió por distribución la demanda


por RECURSO PERJUDICIAL, interpuesta por el ciudadano E.A.N.S.,
venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de
identidad número V-17.775.035, domiciliado en esta ciudad de Mérida,
estado Mérida y civilmente hábil, debidamente asistido por el abogado en
ejercicio N.R.Y., titular de la cédula de identidad número V-3.697.210,
inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.980, en contra de los
ciudadanos JHOAN MARCIAL ZAMBRANO MERCADO y J.J.R.M.,
venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad
números V-19.422.023 y V-8.043.618, respectivamente, domiciliados en
esta ciudad de Mérida, estado Mérida y civilmente hábiles. En el escrito
libelar la parte actora, entre otros hechos señaló los siguientes:

1. Que en fecha 08 de febrero de 2007, adquirió por compra hecha al


ciudadano N.B.P. una parcela de terreno unifamiliar, distinguida con el
Nº 46, en la Urbanización Campo Claro, P.J.R.S. del Estado Mérida.
2. Que una vez adquirida la parcela de terreno, quiso esperar mejor
condición económica para construir una casa para habitación.

3. Que un día se acercó a la parcela y encontró que estaban


construyendo dos casas de habitación, que no son de él, que no ha
autorizado, mucho menos vendido, ni cedido, ni arrendado de ninguna
forma enajenado su parcela a ninguna persona.

4. Que se dirigió al Registro Público del Municipio Libertador de Estado


Mérida, a objeto de revisar los libros y pudo constatar que una
persona usurpando su identidad, haciéndose pasar por él de manera
inescrupulosa procedió a dar en venta la parcela de terreno, al
ciudadano J.J.R.M., según documento de venta protocolizado por ante
el Registro Público del Estado Mérida, en fecha 23 de septiembre de
2.008, inserto bajo el Nº 44, folios 291 al 295, Protocolo Primero, Tomo
Trigésimo Octavo, Tercer Trimestre.

5. Que denunció tal hecho a las autoridades competentes, se apertura la


investigación penal ante el CICPC, se procedió a citar a declarar a
varias personas, entre ellas a un ciudadano de nombre J.M.Z.M., quien
resultó ser la persona que suplantó su identidad y su personalidad,
como si fuera el único propietario de la mencionada parcela.

6. Solicita se oficie al CICPC Subdelegación Mérida y a la Fiscalía


Segunda de Proceso del Circuito Judicial Penal, por ser en ellos donde
se encuentra el expediente de la investigación llevadas para tal
efecto, para que ratifiquen la existencias de esas actuaciones y
envíen a este Tribunal lo referente a las declaraciones de los
ciudadanos JHOAN MARCIAL ZAMBRANO MERCADO y J.J.R.M..

7. Fundamentó la demanda en los artículos 813 y siguientes del Código


de Procedimiento Civil.

8. Solicitó una experticia grafotécnica en los documentos antes


señalados para dejar constancia que la firma que autoriza la venta de
la parcela no es la de él y por lo tanto, ha sido forjada.

9. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar y medida cautelar


innominada.

10. Indicó su domicilio procesal.

Consta del folio 04 al folio 14 anexos documentales que acompañan el


escrito libelar.

En fecha 20 de marzo de 2.013 (folio 16), el Tribunal dictó auto dándole


entrada, se formó el expediente y se hicieron las anotaciones
estadísticas correspondientes.

Este Tribunal para decidir hace previamente las siguientes


consideraciones:

PARTE MOTIVA
PRIMERA
LA ACCIÓN PERJUDICIAL, CONCEPTOS: La Acción es un Derecho
Subjetivo Público, en el cual intervienen todos los Tribunales de la
República orientado a la protección de una pretensión judicial y en
cuanto a la prueba por retardo perjudicial, debe puntualizarse que la
evacuación anticipada es un procedimiento sin proceso, ya que es
contencioso y no de jurisdicción voluntaria, esto deviene del artículo 815
del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que se debe citar a
la otra parte y esta puede contradecir la prueba.

En ese orden de ideas, se puede afirmar que el retardo perjudicial, es un


procedimiento especial de carácter contencioso cuyo objeto es que se
evacué inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que
pudiera intentarse en el futuro inmediato, cuando exista temor fundado
de que puede desaparecer o destruirse algún medio de prueba
conducente a la defensa del interesado y el eventual demandado.

De tal manera que, la función del Tribunal se limita a practicar las


diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá
repreguntar a los testigos del justificativo notarial, quedando al Tribunal
que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado
las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada,
toda vez que existe en el demandante un temor fundado de que
desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo y la posibilidad cierta
de que vayan a desaparecer hechos o evidencias por el transcurso del
tiempo, que considera esenciales a su pretensión y que de no
preservarse en forma inmediata se le ocasionaría un gravamen
irreparable, cuya acción se inicia a través de demanda, con el fin de
conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en
otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezca.

Es de advertir que la demanda por retardo perjudicial debe cumplir los


requisitos de forma exigidos en el artículo 340 del Código de
Procedimiento Civil en cuanto le sean aplicables, pero además, debe
cumplir con requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de
ser descartados podrían arrojar como secuela que la demanda no sea
admitida por auto expreso del órgano judicial.

Entre estos requisitos tenemos el interés directo y mediato del


promovente y la urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir,
que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda
desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la
actuación de la parte contra quien obra dicha prueba; para lo cual deben
adminicularse con la solicitud las evidencias de que efectivamente
existen circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden desaparecer
en un período de tiempo relativamente corto, para lo cual se requiere el
justificativo de testigos, atendiendo al contenido del artículo 814 del
Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Para
preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante
cualquier Juez.”, justificativo que es indispensable demostrar la
existencia del temor fundado por parte del accionante para ocurrir a este
procedimiento especial de constitución de pruebas anticipada, y que por
ende el demandante requiere que sean aprehendidas a través de este
procedimiento preventivo, de tal manera que la instrucción de un
justificativo constituye un requisito necesario a los fines de la
admisibilidad de la demanda, conjuntamente, claro está con los
requerimientos básicos de toda acción propuesta, tales que no sea
contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición
expresa de la Ley.

De tal manera que, el retardo perjudicial ya dirigido a la obtención de un


medio probatorio cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna
prueba, es por lo tanto una acción autónoma y está concebida para que
se evacuen de inmediato las pruebas que estén sujetas a una
desaparición inminente, pero es requisito indispensable la citación de la
otra parte para que pueda ejercer su derecho a controvertir; siendo así, la
evacuación anticipada es un procedimiento sin proceso que se sustancia
para proteger los derechos de las partes en un proceso futuro, por cuanto
adelanta la actividad probatoria en aras de proteger el medio probatorio
en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o desaparecer por
diversas circunstancias.

De cara a todo el problema planteado el legislador venezolano incluye


dentro de su legislación dos formas posibles de evacuar la prueba
anticipadamente, la primera es la inspección ocular anticipada y la
segunda la prueba anticipada por retardo perjudicial.

De la primera, o sea la inspección ocular, podemos acotar el concepto


aportado por el Profesor Y.N. el cual nos enuncia:

"El artículo 1.429 del Código Civil permite que el o los interesados
promuevan la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el
estado de las circunstancias que puedan desaparecer o modificarse por
el transcurso del tiempo"

La inspección judicial preconstituida o llamada también inspección


ocular extralitem, que se requiere mediante un procedimiento de
jurisdicción graciosa (inaudita alteram parte), dada la premura de la
eventual desaparición de unos hechos, ha sido prevista por nuestro
legislador con la finalidad de guardar una relación de estos (los hechos)
así no haya partes. Al respecto, el procesalista J.E.C., en su Obra “La
Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial”, expresa:
(…) El temor de la desaparición de esos hechos y la incertidumbre de no saberse quien será la
futura parte, creemos que fueron tomados en cuenta por el legislador para crear esta especial
inspección ocular, la cual, por carecer al formarse del control de la contraparte del futuro juicio
donde se le haga valer, tendrá una eficacia probatoria que no puede ser sino la de un indicio, y eso,
si el temor fundado existió y que efectivamente las marcas y señales desaparecieron…

(p. 27)

Establecido lo anterior este Tribunal observa que, el artículo 938 del


Código de Procedimiento Civil contempla la inspección judicial
preconstituida, en los términos siguientes:
Artículo 938. Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por objeto poner constancia del
estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes,
la inspección ocular que se acuerde se efectuará con asistencia de prácticos; pero no se extenderá a
opiniones sobre las causas del estrago o sobre puntos que requieran conocimientos periciales

En tanto que de la evacuación anticipada por retardo perjudicial, es un


procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser
partes en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el
segmento probatorio y capturar así una prueba que se encuentra en
grave riesgo de ser ocultada, de tal forma que exista el temor fundado de
que la prueba de algún procedimiento puede desaparecer, por el
transcurso del tiempo o por la acción de la contraparte, por lo que resulta
necesario utilizar el procedimiento de evacuación anticipada de la
prueba por retardo perjudicial previsto en los artículos 813 al 818 del
Código de Procedimiento Civil, el cual tiene como finalidad la de
preservar la prueba para luego ser promovida en un proceso futuro.

Al momento de evacuar la prueba por adelantado, el demandado es


citado al acto para que ejerza el control de la actividad probatoria pero
en este momento no puede oponerse a la evacuación de la prueba porque
la misma sea manifiestamente ilegal o impertinente, esta oposición
solamente en el momento de su promoción y es allí donde la parte podrá
ejercer su derecho a la contradicción.

El jurista B., señala que, dada la necesidad de que la prueba sea


preservada a efecto de que la misma no sea pérdida, y ante las múltiples
situaciones en las que por acción de la parte a quién afecta una prueba o
por causas naturales se ha visto fenecer el instrumento o medio para
saber la verdad en un proceso, el derecho moderno ha debido incluir
dentro de sus normas una serie de procedimientos que deben ser
accionados por el interesado para que su medio probatorio no
desaparezca antes de tiempo y sólo queden como base de la validez de
algún contrato, los recuerdos de un tercero y las declaraciones de las
partes interesadas.

Por su parte la doctrina ha establecido que no se pueden evacuar en


atención al retardo perjudicial dentro de este tipo de acción anticipada,
las siguientes pruebas: Confesión, juramento decisorio, inspección
ocular, prueba documental y por el contrario si se pueden evacuar en
forma anticipada las siguientes pruebas: Prueba testimonial, prueba de
experticia, reconstrucción de hecho (Prueba Mixta contenida en el
Artículo 503 Código de Procedimiento Civil), informe técnico (Prueba
mixta contenida en el Artículo 504 Código de Procedimiento Civil),
inspección corporal prueba mixta contenida en el Artículo 505 Código de
Procedimiento Civil) y pruebas libres e innominadas, todo en atención a
la evacuación anticipada de la prueba por retardo perjudicial por temor
fundado a que desaparezca la prueba, es una medida protección del
legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que por
circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que
pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador
establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la
prueba y posteriormente se presenta en el lapso de evacuación del
proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte más
efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho.

SEGUNDA
CRITERIOS DOCTRINARIOS: Para el profesor de Derecho Procesal Civil,
H.C., la acción constituye:
Un poder público, puesto al servicio de un interés colectivo, que provoca la actividad jurisdiccional
para obtener la tutela jurídica del Estado. Es un poder que la ley coloca a disposición de todos los
ciudadanos sin distinción alguna, garantizado expresa e implícitamente por los ordenamientos
jurídicos contemporáneos, y a veces este poder es confiado a la propia iniciativa del órgano
jurisdiccional en ciertos litigios de orden público

El investigador y profesor I.G.C., en su obra “Instituciones de Derecho


Procesal Civil” expone:
La demanda judicial es el acto constitutivo de la relación procesal. Por tanto, el momento que existe
una demanda, nace la relación procesal…La declaración de querer que sea actuada una voluntad
concreta de ley, comprende la designación del bien a que se aspira y de las razones por las cuales
se pretende que está garantizado por la Ley (petitum y causa petendi)

En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el retardo perjudicial,


siguiendo al jurista M., es un procedimiento sin proceso, un proceso
truncado el cual tiene como característica que es presenciado por ambas
partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter
probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el
de obtener una prueba por adelantado y agrega el ilustre jurista M.:

"El objetivo fundamental de esta acción reside, precisamente en eliminar,


o por lo menos evitar al máximo, toda amenaza proveniente de terceros
tendiente a poner en peligro el patrimonio de una persona o sus derechos
en general" (Montoya:1.997)

Respecto a la intención del legislador al momento de redactar las normas


antes transcritas, el Dr. J.E.C.R., en su libro “La Prueba Anticipada o el
Retardo Perjudicial”, señala:
(…) El Legislador nunca quiso en esta materia (refiriéndose al retardo perjudicial) que bastara la
palabra del actor para que el Juez ordenara la prueba y por ello exigió que se instruyera
justificativo para preparar la demanda, lo que significa que sobre el temor fundado de la
desaparición de los hechos, en que se basa de la demanda, no se requerirá plena prueba, sino una
mera posibilidad, por lo que se acude a la figura de las justificaciones.(…)

Asimismo, respecto a la admisión de la demanda, el señalado autor


expresa: “(…) Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de
la causa va a examinar en primer lugar si es verosímil que desaparezcan
las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe ese temor fundado ya
uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El
análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación
para perpetua memoria, conducirá al J. a considerar posible el que las
pruebas van a desaparecer de inmediato y que se requiere su actuación
(…).”

TERCERA
CONSIDERACIONES LEGALES: Su pretensión de Retardo Perjudicial, de
conformidad con lo establecido en los artículos 813 hasta el 818 del
Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil


establece que:
La demanda por Retardo Perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca
alguna prueba del promovente

Artículo 814: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir


justificativo ante cualquier Juez”.

Artículo 815: “La demanda fundada en el temor de que desaparezcan


algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus
fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe
inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a
practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la
cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a
conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las
circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada”.

Dispone el artículo 818 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de


la admisibilidad de las acciones por RETARDO PERJUDICIAL, lo que a
continuación se transcribe:
…El juez competente para conocer de estas demandas será el de Primera Instancia del domicilio
del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas
a elección del demandante…

Así pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos referidos


a RETARDO PERJUDICIAL y evacuación anticipada de pruebas, está
atribuida por la Ley exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia del
domicilio del demandado, o el que lo sea para conocer del juicio en el
cual se harán valer las pruebas evacuadas.

CUARTA
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: En ese sentido, la Sala de Casación
Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de julio de
1993, ratificada el 14 de agosto de 1996, sostuvo sobre el particular lo
siguiente:
(…) Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio (inspección
judicial preconstituida)…, es la urgencia o el perjuicio por retardo que puede ocasionar su no
evacuación inmediata…Esta condición de procedencia debe ser alegada al Juez ante quien se
promueve, para que éste, previo análisis breve de la circunstancia, así lo acuerde. Una vez
cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente o con
regularidad. No tiene el promovente que demostrar ante el J. a quien se le pide su evacuación, la
urgencia o el perjuicio por retardo: tan sólo se ha de jurar su urgencia, y con ello basta para que el
Juez la acuerde. (…) es posteriormente, cuando la prueba preconstituida sea producida en juicio,
que debe demostrarse la urgencia o el retardo perjudicial. Esto es, la necesidad de haberla
practicado antes del proceso. Esta exigencia procura justificar el por qué se evacuó dicha prueba
sin la participación de la futura contraparte, privando a ésta de un derecho legítimo, como lo es el
participar en su evacuación para hacer las respectivas observaciones durante el proceso. La
inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos
probatorios. (…) La prueba de la urgencia se puede realizar por… una nueva inspección judicial…
constituye prueba de la urgencia el hecho de que la nueva inspección judicial, no pueda ser
evacuada sobre los mismos particulares, por cuanto éstos se modificaron o desaparecieron…

Así lo dejó sentado en sentencia Nº 776, de fecha 18 de mayo de 2001, la


Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
(…) La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al
constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que
otros provienen de los principios generales del derecho.

En sentido general, la acción es inadmisible:

1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código
de Procedimiento Civil.

2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan
(artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios
generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada.
Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y
por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca
un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no
puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso…

…Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de


demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando
el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción…

…Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su


inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en
casación…

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia número 256 del 23 de


noviembre de 2001, indicó lo siguiente:

‘(...) Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del


retardo perjudicial; es decir, el juez de la causa donde esta se promueva,
decidir si el juez natural o el competente fue quien sustanció la prueba
anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su
ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa
del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo
sería nulo.

Atendiendo a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a


que desaparezcan las pruebas, no corresponde al juez del retardo
decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisión de
las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen
dentro de la práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones
de la partes (...)’.

Este criterio de la Sala de Casación Civil fue modificado por sentencia


del 20 de octubre de 2004, pues no sólo exige alegar la urgencia sino
también demostrarla ante el órgano jurisdiccional que conozca de la
solicitud. A fines ilustrativos se trascribe parcialmente la referida
decisión:
(…) Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial
preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las
circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.
Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el
retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata. Esta condición de procedencia debe ser
alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.
Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada
válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para
que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos
las circunstancias de una situación de hecho. Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su
legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de
las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del
tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser
apreciada…

De conformidad con Sentencia Nº 01332, cuya ponente fue la Dra. Y.J.G.


de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en
fecha 07 de septiembre de 2.004, tenemos que:

"se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un proceso que permite


adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria,
debido al temor fundado de que desaparezca alguna prueba"

En tal sentido resulta pertinente remitirse a sentencia de la Sala


Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 3634, de fecha 06 de
diciembre de 2005, caso: D.R. de S., en la que dejó sentado:
La acción de amparo constitucional fue interpuesta por el ciudadano D.R. de S. debidamente
representado en contra del auto dictado el 8 de marzo de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión
de la demanda que por retardo perjudicial intentaran los ciudadanos H.J.G. y A.M.M. de Caragozzo
en contra del referido ciudadano D.R. de S..

Omissis….

Ahora bien, aprecia esta S. que los artículos 813 y 815 del Código de Procedimiento Civil, señalan:

Artículo 813: ‘La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que
desaparezca alguna prueba del promovente’.
Artículo 815: ‘La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del
demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe
inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias
promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al
Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las
circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada’.

De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por retardo
perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa
probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los
hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer.

Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a


fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisión del
Tribunal del retardo sobre el mérito de las mismas

Asimismo en sentencia de la Sala Constitucional del año 2.005, con


ponencia del Dr. J.E.C.R. se estableció que:

"La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto


la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa
probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que
los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden
desaparecer"

QUINTA
CONCLUSIÓNES:

A. Resulta indispensable agregar al escrito libelar una justificación de la


que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el
accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión
Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo
requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del
proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda.

En cuanto al contenido del justificativo de testigos, debemos señalar


que el mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo
que quiere decir, que solamente está presente quién está interesado
en que se efectúe y por ende no existe contradicción a la prueba y por
consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer
parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que
pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el Justificativo es
un indicio.

Ya que como bien lo indica el eminente procesalista J.E.C.R., en su


valiosa obra “La Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial”:
(…) Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de la causa va a examinar en
primer lugar si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe
ese temor fundado ya uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El
análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación para perpetua memoria,
conducirá al J. a considerar posible el que las pruebas van a desaparecer de inmediato y que se
requiere su actuación (…).

De los anexos documentales no se observa que el accionante hubiese


agregado el correspondiente justificativo de testigos por vía notarial.
Lo que hace inadmisible la demanda y así se decide.

B. La parte accionante solicitó se oficie al CICPC Subdelegación Mérida


y a la Fiscalía Segunda de Proceso del Circuito Judicial Penal, por ser
en ellos donde se encuentra el expediente de la investigación llevadas
para tal efecto, para que ratifiquen la existencias de esas actuaciones
y envíen a este Tribunal lo referente a las declaraciones de los
ciudadanos JHOAN MARCIAL ZAMBRANO MERCADO y J.J.R.M..

Como bien se ha destacado en el texto del presente fallo, la


evacuación anticipada de la prueba por retardo perjudicial por temor
fundado a que desaparezca la prueba, es una medida protección del
legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que
por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de
que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador
establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura
la prueba y posteriormente se presenta en el lapso de evacuación del
proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte más
efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho,
pero la solicitud así formulada, constituiría una intromisión
inaceptable de un juzgado civil sobre actuaciones que se llevan por
ante una instancia penal, por lo que tales pruebas existen tanto en el
CICPC Subdelegación Mérida como en la Fiscalía Segunda de Proceso
del Circuito Judicial Penal, y por lo tanto no por temor fundado a que
desaparezca la prueba, referentes a las declaraciones de los
ciudadanos JHOAN MARCIAL ZAMBRANO MERCADO y J.J.R.M., por lo
que tal solicitud resulta inadmisible y así se decide.

C. La solicitud de la práctica de una experticia grafotécnica en los


documentos antes señalados para dejar constancia que la firma que
autoriza la venta de la parcela no es la de la parte actora y por lo
tanto ha sido forjada, resulta impertinente, por elemental, que en la
instancia penal se debe haber practicado tal experticia, que por
provenir o emanar del CICPC Subdelegación Mérida, tiene pleno valor
como jurídico y en cuanto a la misma no puede existir temor fundado
a que desaparezca la prueba referente a la experticia y así se decide.

D.S. la parte accionante una medida de prohibición de enajenar y


gravar y la califica como cautelar innominada, cuando lo cierto es que
tal medida es típica o nominada, pero que tampoco resulta pertinente,
porque la acción de prueba perjudicial o anticipada, nada tiene que
ver con el otorgamiento de un decreto de medida de prohibición de
enajenar y gravar, ya que como se ha repetido, el artículo 815 del
Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 815: “La demanda fundada en el temor de que desaparezcan
algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus
fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe
inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a
practicar las diligencias promovidas con citación de la parte
contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al
Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se
han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la
prueba anticipada”.

De tal manera que, con la mencionada medida preventiva nominada,


no existe temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del
demandante, ya que de ser ciertos los hechos narrados en el escrito
libelar, la parte accionante puede demandar la nulidad del contrato de
compraventa, en cuyo juicio puede con las pruebas de los
documentos públicos y las pruebas que se promuevan en la
oportunidad legal respectiva, defender sus derechos que le asisten,
por lo que no es procedente la medida cautelar solicitada y así se
decide.

PARTE DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo
de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del estado Mérida, procediendo en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO
Inadmisible la acción judicial por Prueba Anticipada o Retardo
Perjudicial, mal llamado RECURSO PERJUDICIAL, interpuesta por el
ciudadano E.A.N.S., asistido por el abogado en ejercicio N.R.Y., en contra
de los ciudadanos JHOAN MARCIAL ZAMBRANO MERCADO y J.J.R.M., por
no satisfacer los requisitos de existencia o validez que el derecho
procesal exige, toda vez que ninguno de los documentos anexados en el
momento de proponer la acción, no atienden a los instrumentos
cardinales preceptuados por la legislación procesal patria para la
sustanciación de una pretensión de retardo perjudicial, lo que conlleva
forzosamente a éste sentenciador a declarar inadmisible la demanda por
Retardo Perjudicial aquí intentada, con base a los criterios legales,
doctrinarios, jurisprudenciales y a las conclusiones expresadas en esta
decisión.

SEGUNDO
Por la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas.

TERCERO
La presente decisión es apelable en ambos efectos en orden a lo previsto
en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO
Por cuanto la decisión sale fuera del lapso previsto en el artículo 10 del
Código de Procedimiento Civil, se requiere la notificación de la parte
actora, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que
garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso,
previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir
asimismo con la igualdad procesal de la parte prevista en el artículo 15
del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO


SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL
TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
Mérida, veintiséis de marzo de dos mil trece.

EL JUEZ TITULAR,

ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once y


cincuenta minutos de la mañana. Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

¿Qué es una prueba anticipada? ¿Y una prueba


preconstituida? La verdad es que así, a bote pronto y
sin más conocimientos en la materia del Derecho
español, los términos podrían inducir a error.

Pero nada más lejos de la realidad. Ambos conceptos son vitales a la


hora de llegar a la meta del procedimiento judicial que no es ni más ni
menos que el conocimiento de la verdad para dar a cada uno lo
que le corresponde o se merece.

 Prueba anticipada

 Prueba preconstituida

 Prueba preconstituida y prueba anticipada en el proceso


penal

Prueba anticipada
¿Qué es una prueba anticipada? Como usted puede saber, apreciado
lector, existen algunos hechos que no pueden ser reproducidos
o trasladados al momento de la celebración del juicio.

En estos casos, el juez de instrucción –o de investigación, para que


nosotros nos entendamos- se encarga de tomar declaración a la
persona en cuestión.

Por ejemplo, puede ser el caso de un testigo que está agonizando y se


cree que podría morir antes del juicio.

O el turista japonés que ha sido agredido y robado en plena calle y no


puede volver seis o siete meses después, desde el otro lado del
mundo, para testificar en el juicio que se celebre contra la persona o
personas imputadas por los delitos cometidos contra su persona.

Prueba preconstituida
En el caso de la prueba preconstituida, tanto el Tribunal
Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido que
existen varios supuestos excepcionales que son aptos para
fundamentar una sentencia condenatoria siempre y cuando se
observe el cumplimiento de determinados requisitos.

Estos son, por una parte, la imposibilidad de ser reproducido en


el momento de un juicio oral. La autopsia a un cadáver, por
ejemplo, es la prueba preconstituida por antonomasia porque es
imposible que se pueda representar ante sus señorías meses más
tarde.

Para ello habría que transformar la sala de vistas en un laboratorio


forense, cosa harto imposible, para llevar a cabo en vivo y en directo
la disección del cadáver. Eso sin olvidar, el mal olor que las personas
tenemos la costumbre de desprender cuando la vida nos ha
abandonado.

La autopsia a un cadáver es la prueba preconstituida por


antonomasia porque es imposible que se pueda representar
ante sus señorías meses más tarde.

Otro tipo de pruebas preconstituidas son la entrada y registro en


domicilio, la inspección ocular, la identificación del acusado en rueda
de reconocimiento y las intervenciones telefónicas y de las
comunciaciones, en general.
En suma, todas aquellas pruebas cuya realización deba practicarse en
la fase de investigación sin demora y antes de que se celebre el juicio
oral.

En el caso de las intervenciones telefónicas, el Supremo obliga a


escucharlas en el juicio oral.

Un último ejemplo de prueba preconstituida es la prueba del


alcoholímetro, cuando nos paran en carretera.

Prueba preconstituida y prueba anticipada en


el proceso penal
Lo esencial para que estas diligencias puedan tener valor después,
cuando se presenten en forma de documentos oficiales, es que se
hayan celebrado con las debidas garantías para la defensa del
imputado y que hayan estado sometidas al necesario control
judicial.

Una vez que se han diferenciado, hay que indicar que tanto unas
como otras pueden fundamentar una sentencia condenatoria
por sí mismas. Ambas dos son bases sólidas sobre las que un
tribunal puede cimentar una sentencia absolutoria o condenatoria.

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