EL DAÑO

I. RESPONSABILIDAD CIVIL - RC

1. ANTECEDENTES.

La responsabilidad civil es la primera expresión de juridicidad en las civilizaciones, desde que hay
sociedades ha habido responsabilidad civil y no hay forma de que no exista, porque la
Responsabilidad Civil va a garantizar que en cualquier época, en cualquier cultura, en cualquier
sociedad es que los daños no se puedan causar sin sanciones, que es la reparación, pero no
responsabilidad penal, sino una consecuencia jurídica por ejemplo un médico que operó mal, los
seguros que no se pagan, entre otros.

El sistema más antiguo de reparación es la Ley del Talión que data del 3.800 antes de nuestra era,
se contempló en el antiguo testamento, en el código de Hammurabi, - ojo por ojo diente por diente-
fue la ley más revolucionaria en cuanto a responsabilidad, porque fue la primera que hablo de
proporcionalidad entre daño y reparación, antes era ojo por cabeza, como actualmente se aplica en
algunos casos en Colombia. (Muerte de diligences sociales por Tierra, no existe proporcionalidad).

- En una tesis doctoral el título era ¨La reparación en la comunidad Arawak por los daños
causados por la violación de la línea negra y la ausencia de consulta popular¨. Primer libro
sobre responsabilidad civil en materia indígena, ya que no existe referente en este sentido.

- En una sentencia del año pasado de Jorge Ivan Palacio 2016, un caso en el cual violaron la
línea negra, el territorio a los Arahuacos y el problema del daño individual y el daño
colectivo, ¿Qué daños? La violación a la espiritualidad del territorio, ¿Y cómo se repara?
Con un pagamento a la madre tierra. El pagamento es un ritual indígena donde entierran
todas las cosas que han pedido. Con este pagamento la corte instauró un nuevo tipo de
daño, el daño espiritual. Con el pagamento se entiende que la madre tierra ha sido reparada
y se da satisfecha la conciliación la violación de la línea negra del territorio.

- Responsabilidad civil en el mundo musulmán: Si se le daña el reloj y quien lo daña es un

hombre a una mujer le pago la mitad y si es a un hombre se le paga entero. En esta
sociedad no existe constitución, sino que es el Corán la fuente del derecho, es el que
establece unos regalas jurisprudenciales que se construye por quienes interpretan el Corán.

- Responsabilidad civil en China: (no hizo referencia específica)

- Esta materia es universal, existe en todas las sociedades, lo que las diferencia o lo que
cambia son las reglas del juego, la forma de realizar la reparación. Ejemplo. Yo le daño a
Ud. la cartera, siendo los dos indígenas. En Colombia la reparación sería deme una cartera
o págueme el equivalente en dinero de la cartera, en el mundo indígena depende de la
medición, puede pedir otra cosa como reparación, no necesariamente la cartera, se trastoca
la reparación.

Esta materia, en una posición Kantiana, parte de un axioma que indica que el ser humano es libre de
sus actos, pero esclavo de sus consecuencias, - frase de Kant- esa esclavitud puede mirarse como
reparación, porque puede hacer lo que sea, pero la consecuencia jurídica no es solo la
responsabilidad disciplinaria o penal, sino también la responsabilidad civil.

La Responsabilidad Civil es una materia transversal a todo el derecho y se basa en el sentido

común.

48
 2. EL DAÑO CONTENCIOSO Y DEFENSA DE DERECHOS

El daño contencioso es lo que litigan las sociedades, en todos los países en todas las culturas. La
gente tiene desavenencias, las reclamaciones surgen por los daños. La noción de daño es central a
las sociedades, desde la Ley de Talión hasta la actualidad.

El daño es un problema de litis. Cuando existe un daño y no hay por qué sufrirlo, hay un problema
de litis. El ser humano es dueño de sus actos y el estado de sus consecuencias.

El eje central de la materia es que el objetivo de la responsabilidad civil, la función de la

responsabilidad civil es la reparación del daño. Y como el daño es un eje central en la sociedad, se
estudiarán los elementos para que se configure la RC.

3. ¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL - RC?

La RC es la obligación de reparar daños injustificadamente causados o padecidos. Esta ha sido la

definición aceptada desde los hermanos Mazeaud hasta las actuales posiciones del Consejo de
Estado.

Esta diminución tiene varias consecuencias.

1. La RC en una sociedad tiene por objeto reparar daños injustificadamente causados o

padecidos. Lo cual significa que jurídicamente que una de las fuentes de obligaciones es el
daño (Código Civil). Dane resarcible, es decir daños injustificadamente causados o
padecidos.

2. Definición de obligación: Ligamen, atadura, vínculo entre un acreedor y un deudor por una
prestación.

3.1. DAÑO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.

¿Porque se dice que daño es una fuente de obligaciones?

Porque cuando se incumplen obligaciones surge el deber de reparar. Por eso el daño es fuente de
obligaciones

Que es lo que supone el daño Ud. me tenía que dar un tratamiento médico y no me lo proporcionó.
Acreedor quien debía recibir el tratamiento, Deudor el Estado, Prestación el tratamiento médico que
no se proporcionó.

3.1.1. Estructura de las Obligaciones

Acreedor: El que debe

Deudor: Al que le debe
Prestación: lo que se debe.

La RC tiene como objeto principal obligación de reparar daños injustificadamente causados o

padecidos.

3.2. ELEMENTOS DE LA RC.

1. Para los Hermanos Mazeaud, los elementos de la RC son:

a. Culpa

48
 b. Daño
c. Relación de causalidad entre el daño y la culpa

Lo anterior significa que para reparar un daño debe existir una culpa que lo causó y una relación
entre el daño y la culpa que lo causó.

En este aspecto, debe preguntarse, si la culpa es un elemento único o si es viable incluir el riesgo
como una de los elementos de la RC.

El esquema planteado por los Hermanos Mazeaud ya está sobrepasado por lo menos en derecho
administrativo, no en derecho privado. En este aspecto, la jurisprudencia en RC de la Corte Suprema
de Justicia, sigue existiendo la culpa y no admite el riesgo en materia de RC, sigue siendo culposo.

Ejemplo. En materia laboral, cuando ocurren accidentes laborales, se debe reportar el accidente a la
ARL, quien tiene la obligación de pagar la indemnización. Hasta aquí no aparece la culpa, pero ya se
están reparando daños.

¿Y el daño moral se puede reclamar a la ARL? Rta. No se puede reparar, porque sigue existiendo
en materia laboral, una regla sagrada, según la cual los accidentes laborales no culposos solo dan
lugar a la indemnización por parte de la ARL. Mientras que los accidentes laborales culposos dan
lugar a la indemnización plena del daño. Si se prueba que el accidente ocurrió por una causa ajena
al trabajador (maquina sin mantenimiento) si se puede exigir el daño moral, a la salud, daño
emergente, entre otros. Lo anterior porque en materia laboral ordinaria se exige la culpa para
acceder a una reparación civil normal.

¿Qué pasaría si este esquema se modificara y se estableciera que el patrono respondería por todo
accidente de trabajo a plenitud? Inquietud. Como operaria la reparación.

Retomando.

 La responsabilidad civil es la obligación de reparar daños injustificadamente causados o

padecidos.

 Una obligación es el ligamen entre un acreedor y un deudor por una prestación.

 La RC nace cuando se incumplen las obligaciones. Pero no siempre que se sufre un daño
hay deber de repararlo.

 La RC opera para los daños que una persona no tiene el deber de soportar, para lo que se
denominan daños antijurídicos, Art. 90 CP. Lo cual supone que pueden existir daños
jurídicos. Solo se reparan daños antijurídicos, daños que no se tienen el deber de soportar.

Ejemplo. Yo tengo una panadería y otro panadero me pone una panadería al frente. Al cabo de tres
meses todo el mundo compra el pan en la otra panadería y yo me quiebro.

En este caso si hay un daño, hay un autor sí, pero el otro panadero no me tiene que pagar, por que
trabajó en franca lid. Pero si se demostrara la competencia desleal, en ese caso si hay que pagar.

Se reitera entonces, que la RC sirve para reparar solo daños antijurídicos, es decir, los daños que no
tengo el deber jurídico de soportar, lo cual significa que no sirve para la reparación de todo tipo de
daños.

Una cosa es el daño y otra el daño resarcible o antijurídico.

48
Como ya se indicó anteriormente, la estructura de la RC establecida por los Hermanos Mazeaud, el
daño, la culpa y relación de causalidad entre los dos, ha sido superada en el derecho administrativo
pero no en derecho civil, ni en derecho laboral, ni en derecho penal en el incidente de reparación de
perjuicios.

Cuando se indica que dicha estructura ha sido superada en derecho administrativo, es porque en
este no solamente se responde porque haya culpa, que en derecho administrativo se llama falla del
servicio. En derecho administrativo se puede responder así no exista culpa. Hay responsabilidad
sin culpa.

¿De dónde surge la culpa? Mucho del argumento de la culpa surge del Judeocristianismo en nuestra
cultura, o de los musulmanes en la cultura musulmana, o del judaísmo. La influencia de las
religiones en la responsabilidad civil es mayúscula. Nuestra tradición cultural es de culpa.

La culpa no es el único motivo por el cual se responde. El fundamento de la culpa y origen

judeocristiana ha sido superado en muchos campos del actuar estatal, todavía no se ha superado
este fundamento en el actuar individual,

3.3. ELEMENTOS DE LA RC (JUAN CARLOS HENAO)

1. Daño
2. Imputación del daño
3. Fundamento del deber de reparar.

Para que exista responsabilidad civil deben darse los 3 elementos acumulativamente, es decir que
los 3 elementos son obligatorios.

3.3.1. DAÑO.

El daño es el primer elemento de la responsabilidad civil. Si no hay daño hasta allí ha de llegarse.

El objeto de la RC es la reparación de Daños resarcibles, es decir, que se configuren los 3

elementos.

 ¿Pueden existir culpas que no produzcan daños? Rta: Si.

Ejemplo. Una persona con una incapacidad del 100% derivada de una lesión en la pierna derecha.
¿Si a esa persona le lesionan la pierna izquierda, existiría lucro cesante? ¿Podría reclamar por que
perdió capacidad laboral? No procede la reclamación. Puede existir culpa (policía disparó) pero no
daño porque ya había perdido la capacidad laboral.

 ¿Puede haber responsabilidad donde hay culpa y no daño? Rta: No

Ejemplo: Se deposita en un juzgado un cheque para que me lo cobren, proceso ejecutivo. El cheque
es un título nominal. ¿Si el cheque se me va por el inodoro no lo puedo cobrar mediante un
ejecutivo? No, tocaría iniciar un ordinario para declarar la deuda.

Pero si el papel existe lo puedo cobrar a través de un ejecutivo. Cuando se va a dictar sentencia el
juez se da cuenta que el cheque se perdió en el juzgado, entonces dice puesto que ya no hay
cheque no puedo condenar.

La persona del cheque demanda al juzgado para que el estado le pague el valor del cheque porque
lo perdió, pero en el proceso el Estado se da cuenta que el cheque ya había sido pagado. ¿En ese
caso falla del servicio? Si por que se perdió el cheque, hay una culpa,

48
  El daño es el primer elemento de la responsabilidad, si no hay daño hasta allí habrá
llegarse, porque sin daño se perdería el objeto la responsabilidad civil. Existen muchos
eventos en los cuales la responsabilidad civil se pierde porque no existe daño que reparar a
pesar de que haya culpa.

En el sistema anglosajones, existen 3 tipos de daños: nominal damage, compensatory damage y el

punitive damage. En la legislación colombiana solo tenemos un tipo de daño que es el daño
compensatorio.

En el sistema anglosajón, el solo hecho de existir una culpa supone el derecho a la reparación. Es
decir, en este sistema no sucede lo que, en Colombia, que puede existir culpa, pero si no hay daño
no hay lugar a la reparación.

En el sistema anglosajón, por el solo hecho de infringir una libertad o un derecho se da lo que se
denomina el nominal damage, y se indemniza simbólicamente.

El compensatory damage es el que nosotros tenemos, daño emergente, lucro cesante, etc.

El daño punitivo no lo tenemos nosotros, es un daño castigo, porque ellos no distinguieron de fondo
entre responsabilidad civil y pena. Para el sistema continental que es el nuestro, el objetivo de la
responsabilidad civil es reparar el daño al punto que la víctima quede como si no hubiera ocurrido el
daño o lo más cercano a esa situación. En el anglosajón esto se logra con el compensatory damage
y pero además el punitive damage que es un castigo que se le pone al responsable cuando el juez y
los jurados populares detectan conductas absolutamente nefastas para el comportamiento social,
que es lo que podríamos llamar nosotros culpas graves, dolos. Ejemplo. Si yo conduzco con mi
carro ebrio y dañe otro carro, por compensatory gamage tengo que pagar el carro, como aquí en
Colombia, hay que indemnizar, pero por punitive gamage me van a poner a pagar 200 carros más.
La noción de punitive gamage no existe en nuestro ordenamiento, pero se está discutiendo si
debería existir.

Si se puede dar o no es un debate porque el derecho continental dice que el objetivo de la

responsabilidad civil es repara daños, los anglosajones dicen que el objetivo además de reparar
daños es castigar el bolsillo de quienes cometen actos denigrantes para la sociedad.

¿Puede existir el daño punitivo en Colombia? Para Henao eso tiene que provenir no por vía
jurisprudencial sino por vía legal porque se está hablando de una pena, y toda pena es reserva legal,
competencia del legislador.

Recordemos que en Colombia solo hay daño compensatorio.

La gran discusión ¿la responsabilidad civil debe ser restaurativa o distributiva? Son dos conceptos
completamente distintos.

 Restaurativa: Colombia. Reparar el daño al punto que la víctima quede como si no hubiera
ocurrido el daño o lo más cercano a esa situación

 Distributiva: Autor español que dice que cuando hay un caso de responsabilidad civil por
problemas de equidad se deben mirar los patrimonios de las víctimas para efectos de tasar
los daños.

EJEMPLO: Un zorrero se le desboca el caballo y le daña el carro blindado a alguien, el arreglo del
carro vale $300.000.000 millones de pesos y pertenece a los Ardila Lulle. La pregunta es ¿Es justo
que el zorrero pague los $300.000.000 millones de pesos a los Ardila Lulle?

48
Hoy por hoy en Colombia, la finalidad de esta materia normalmente no es distributiva.

El último artículo que escribí sobre responsabilidad civil en el 2015 se llama hacia la unificación
sustancial de las formas de reparación. Se plantea una polémica con Rodrigo Uprimny. Él tiene un
escrito sobre reparación transformadora. Estudian la figura a partir de un ejemplo: si se masacra un
pueblo, y ese pueblo era paupérrimo, usted no tiene por qué volver a meter en un pueblo paupérrimo
a la gente, usted lo tiene que transformar porque o sino la reparación no sirve de nada. Estudia
elementos de equidad y de justicia reparativa.

Hay una ley que acoge en el concepto de Uprimny, yo estoy en contra, para mí eso es política
pública, porque, que a mí me pongan porque tuve la mala fortuna de estrellar a un pobre y no a un
rico a comprarle la casa porque tengo que dejarlo mejor de como estaba, no estoy de acuerdo.

No se debe dejar sobrepasar la responsabilidad civil de su función restauradora que es distinto al

daño punitivo.

3.3.2. LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO:

 Que el daño sea imputable al autor del hecho dañino, esto es, que se pueda
predicar que el daño fue causado por un hecho dañino atribuible a una persona
diferente de la víctima

Para que haya responsabilidad civil se requieren los tres elementos sumados. (Daño, imputación y

La lógica de la imputación es unir daño con hecho dañino y autor.

Ejemplo: Muerto, disparo, Pedro

Daño= muerte
Hecho dañino= disparo
Autor= Pedro

Ejemplo.

Daño= Despido del trabajo

Hecho dañino= Acto Administrativo
Autor= Ministerio de Transporte

Ejemplo.

Daño= caída en el baño

Hecho dañino= deslizamiento de tierras
Autor= Alcaldía

La imputación liga el daño con el hecho dañino. ¿Qué es el hecho dañino? Es aquel que causa o
produce el daño y este siempre se debe probar en los procesos de responsabilidad. Puede haber
varios hechos dañinos que producen el daño.

El hecho dañino puede ser por acción o por omisión. Lo mate acción, lo deje matar omisión.

Aquí es donde se presenta una gran diferencia entre la cultura protestante, anglicana y católica
frente a la responsabilidad civil por omisión.

48
Los jueces en Inglaterra tienen sentada la regla según la cual no existe el deber de ayuda frente al
otro, y eso significa que se reduce estrechamente la omisión porque en nuestra cultura todo es culpa
del otro, nuestra auto-exigencia individual es mínima porque contamos con un concepto de
solidaridad que es muy católico, los protestantes lo acaban porque son muy individualistas.

El hecho dañino puede ser activo u omisivo y estos pueden ser uno o varios, la lógica dice que entre
más hechos dañinos mejor porque más le imputo al que estoy juzgando como responsable.

EJEMPLO: Me atropella un carro porque se quedó sin frenos. Hay dos hechos dañinos autor:
dueño del carro o general motors.

Lo importante es unir el daño con el hecho dañino, y el hecho dañino con el autor o los autores, que
también lleva la misma lógica, entre más autores mejor porque se tendrá más patrimonio ya que se
generará una solidaridad de patrimonios.

Hay un problema jurídico aquí, cuando yo digo que debe existir relación o unión entre daño y hecho
dañino, y hecho dañino y autor, es porque allí se plantean las teorías de causalidad.

3.3.2.1. TEORIAS DE LA CAUSALIDAD.

Hay dos relaciones de causalidad que se deben establecer:

1) Que el hecho dañino causó el daño

EJEMPLO: Yo quería asustar a alguien y pegarle un tiro en el dedo gordo, pero es persona se muere
de un ataque al corazón. ¿Aquí existiría una relación entre muerte y disparo? ¿Quién se muere de
un disparo en el dedo gordo? ¿Entonces por qué debo reparar la muerte? Es un problema de
causalidad

Las teorías de causalidad, en lo que en derecho se llama la cuadratura del círculo. Qué hacer con la
cuadratura del círculo siendo que la causalidad es un concepto absolutamente relativo.

Hay dos teorías básicas en la teoría de causalidad.

a. Equivalencia de condiciones
b. Causalidad adecuada.

a. Equivalencia de condiciones: Todas las causas necesarias para la producción de un

daño se tienen como causa del mismo. Todas las causas son equivalentes.

b. Causalidad adecuada: No todas las causas anteriores al daño son su causa, se debe
escoger aquella causa que razonablemente produce tal efecto.

COMENTARIOS.

Es el componente naturalístico de la imputación objetiva. Consiste en identificar que el resultado hallado

corresponde a la acción iniciada. Ello es bastante lógico porque a un hombre no se le puede atribuir un
comportamiento antijurídico cuando este no ha sido por el ejecutado. Por consiguiente, tiene que haber un
nexo de causalidad entre acción y resultado. Ahora bien, para la certeza en la mencionada atribución existen
algunas teorías que relataremos brevemente.d

c. Teoría de la equivalencia de las condiciones: Sostiene que las condiciones tienen idéntica y
equivalente calidad causal.

48
 d. Teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación: No toda condición es causa,
penalmente hablando, sino aquella que según la experiencia general habitualmente produce un
resultado. El profesor Pedro Alfonso Pabón Parra complementa este planteamiento cuando
asevera que "para que una conducta se considere como causa de un resultado es necesario
que sea proporcionada, adecuada e idónea para su producción".

e. Teoría de la relevancia o de la causalidad jurídicamente relevante : No todas las causas

intervinientes en la producción de un suceso son jurídicamente equivalentes, sino solo las
relevantes. Se exige aquíí una causalidad natural seguida de una causalidad jurídica.

EJEMPLO: yo tengo un vuelo hoy a las 03:00 p.m. a Medellín y en el aeropuerto me detienen por
cometer un crimen, me dictan medida de aseguramiento, pero horas después se dan cuenta que es
un error, entonces yo no viajo en el vuelo de las 3:00 sino en el de las 6:00 pero el avión se
accidenta y me mato. La pregunta es ¿Se le puede imputar mi muerte a la policía?

La respuesta depende de la teoría de causalidad que se utilice, si se hace mediante la teoría de

equivalencia de condiciones SI porque si no me hubiera detenido yo no hubiera viajado a las 6:00 y
no se hubiera causado la muerte.

La teoría de la causalidad adecuada diría que no porque no todo el que toma un avión a las 3:00 se
mata a las 6:00.

En la responsabilidad médica se utiliza mucho la teoría adecuada porque por lo general a los
médicos quieren aplicarles la teoría de equivalencia de condiciones.

Ahorita hay un tema muy interesante que es la teoría de la incertidumbre y la teoría del caos (Edgar
Morin). La vida es un océano de incertidumbres con archipiélagos de seguridad.

¿Cuál es la influencia de la teoría de la incertidumbre frente a las relaciones causales de la

imputación de la responsabilidad civil?

Yo tengo que probar que el daño fue producido por un hecho dañino y que ese hecho dañino fue
producido por un autor, ahí entran las relaciones de causalidad. Eso es absolutamente relativo,
discutible, por eso hay libertad total respecto a las diferentes teorías de causalidad.

En el fondo lo que hay que discutir aquí es el determinismo científico, las ciencias naturales se han
construido a partir del determinismo científico cuya metodología es la observación, eso es lo que se
utiliza en todas las ciencias.

Hay dos formas de abordar las causalidades:

a. Por determinismo
b. Por irrupciones.

a. Por determinismo

La vía del determinismo se plantea desde la observación, la observación de lo usual, de lo que pasa
normalmente, se encuadra dentro de la teoría de la causalidad adecuada. No es normal que cuando
lo deja el avión a las 3 se mate a las 6

b. Por irrupciones.

La vía de la teoría de la incertidumbre, de la teoría del caos o de la teoría del azar no tiene que
buscar unos hechos causales deterministas, sino unos hechos causales de la irrupción, el que

48
rompe por completo las causalidades, porque es allí donde se explica la ley de causalidad, no es a
partir de la seguridad, es a partir de la incertidumbre.

Ejemplo. Descubrimiento del viagra. Se describió por teoría de la incertidumbre y no por

determinismo científico. Se inicio el estudio para problemas de hipertensión y se descubrieron otros
efectos.

En cualquier caso, se debe unir daño, hecho dañino y autor. Si no hay imputación no hay
responsabilidad civil. Se debe imputar siempre a una persona distinta a la víctima. Porque si se
imputa a la victima misma, se configura una causal eximente de responsabilidad – confusión-.

La imputación siempre debe recaer en un tercero distinto del acreedor. Imputado el daño, el tercer
elemento, es el fundamento del deber de reparar.

COMENTARIOS

Segundo elemento de la responsabilidad. Sin imputación, no puede haber responsabilidad del

Estado. La víctima del daño debe unirlo a una actividad de la administración.

La noción de imputación responde a la pregunta de cuál es el autor del hecho dañino o, más
precisamente, es la atribución de la carga de reparar al autor del hecho dañino, o la repartición de
ésta carga entre varios coautores.

La imputación es la atribución jurídica de un daño causado por uno o varios hechos dañinos ligados
a una o varias personas que tendrán así, en principio, obligadas a reparar.

Entre más hechos dañinos se escojan como productores del daño, mayores posibilidades de sacar
avantes las pretensiones de la demanda. Entre a más personas se puedan atribuir los hechos
dañinos, mejor.

Cuando se demanda a personas públicas y privadas por un mismo daño se genera la teoría del
fuero de atracción, que consiste en que la jurisdicción contencioso administrativa se abroga el
derecho de enjuiciar a personas privadas (que en principio deben ser juzgadas por la jurisdicción
contencioso administrativa). La condena puede ser contra la entidad pública o contra la privada, o
solidaria.

La imputación no genera automáticamente la declaratoria de responsabilidad. Es decir, después de

haberse imputado debe determinarse si la administración tiene o no la obligación de reparar.

Además de la imputación debe existir un fundamento: falla del servicio, teoría del riesgo y ruptura
del principio de igualdad frente a las cargas públicas (daño especial).

Etapas de la imputación

1. Escogencia de la causa inmediata del daño. A partir de aquí se pregunta qué causó el daño, sin
juicio de valor adicional (un disparo, un accidente...) Siempre debe estar establecida en el proceso.

2. Atribución de la causa inmediata. Quién la produjo. Dos hipótesis: o se atribuye al “responsable”

o no. Una entidad pública, un tercero, un fenómeno natural.

3. Escogencia del hecho dañino. Es la etapa más importante en términos de imputación en la

responsabilidad civil, porque lo que se imputan no son las causas inmediatas sino los hechos
dañinos. Son estos los que permiten que se trabe la litis y se ejerza el derecho de defensa. Puede

48
haber coincidencia entre el hecho dañino y la causa inmediata (normalmente la hay y, cuando
ocurre, la causa inmediata se vuelve hecho dañino). Cuando no coinciden el uno ni el otro, no hay
atribución de la causa inmediata a la administración; en estos casos el hecho dañino se derivará de
una omisión.

4. Escogencia de la persona llamada a responder. La mala escogencia genera inmediatamente la

absolución de la demandada.

5. Causales exonerativas. Confirman o infirman la imputación del hecho dañino escogido. Cuando
no ocurre ninguna causal exonerativa, la imputación está completa; ante una causal, la imputación
no se puede hacer a la administración, sino, precisamente, a la causal exonerativa (tercero,
fenómeno natural).

Teorías de la causalidad permiten ligar causalmente un daño con un hecho dañino y un autor.

La causalidad debe estar establecida en el proceso; el fenómeno causal tiene que estar probado.

La teoría del caos cuestiona la validez de la causalidad; insiste en que cualquier cosa puede ocurrir
sin una causa inmediata aparente (“el aleteo de una mariposa en Singapur puede causar un
terremoto en Los Ángeles”). Refirió el caso de un puente bien construido cayó por las vibraciones
que causó una marcha de un buen número de soldados lejos del lugar.

La imputación en derecho civil, a diferencia del derecho penal, no supone responsabilidad. En civil,
la autoría es distinta de la culpabilidad, en cambio en penal jamás se puede condenar sin culpa.
Además, como en civil existe la figura de la responsabilidad solidaria, se puede atribuir la
responsabilidad jurídica a varias personas.

La imputación consiste en encontrar la relación entre daño, hecho dañino y autor. Entre más hechos
dañinos haya, es mejor porque sobre éstos se sustenta la responsabilidad.

Las responsabilidades con culpa que genera responsabilidad y la que no involucra culpa, no son
excluyentes.

Teorías de: equivalencia de las condiciones y la causalidad adecuada .

Los hermanos Mazeaud en cuanto a la t. De la equivalencia de las condiciones o de la condición

sine quanon examinan únicamente si se hubiere presentado el daño si el demandado no hubiere
obrado; si contestan negativamente a éste cuestionamiento, la intervención del demandado será la
causa del daño. Así, todos los acontecimientos que hayan ocurrido en la realización de un perjuicio
son causa de él, y todos son equivalentes (de ahí el nombre).

En contraposición a dicha teoría, está la de la causalidad adecuada (Ronkies), según la cual un

acontecimiento no puede ser considerado como la causa de un daño por el solo hecho de haberse
comprobado que sin ése acontecimiento no se habría presentado el perjuicio. Sólo pueden ser
considerados como causa de un perjuicio los acontecimientos que debían producirlo normalmente.
La relación entre el acontecimiento y el daño que resulta de él debe ser adecuada y no simplemente
fortuita.

Conceptualmente es una teoría que no debiera aplicarse porque es demasiado amplia; todo puede
ser causa de un daño.

El C.Edo. ha reconocido otra teoría al lado de las anteriores: T. De la causalidad probable, muy
acogida en asuntos sobre falla médica y en medio ambiente. (ver: Exp. 12169?, sent. 3 de mayo de
1999, Hoyos). “Cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia el juez puede

48
contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, la relación de causalidad queda probada
cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de responsabilidad”.

Etapas de la imputación

1) escogencia de la causa inmediata del daño

2) atribución de la causa inmediata
3) escogencia del hecho dañino
4) escogencia de la persona pública llamada a responder

Causales de exoneración

1. Fuerza mayor

La fuerza mayor normalmente exonera; pero cuando un bien del demandado es instrumento de la
fatalidad en la producción de la fuerza mayor, puede hacerlo responsable. Porque en ocasiones lo
que quita es la culpabilidad, pero no la causalidad.

La fuerza mayor sólo exonera hasta sus consecuencias, es decir, si entre la fuerza mayor y el daño
se interpone otro hecho dañino, ése hecho dañino se considerará causa del daño.

2. El caso fortuito

Es la causa desconocida, debiendo precisarse que lo desconocido no es la causa directa o

inmediata del daño (ruptura de un cable, explosión) -que debe ser conocida-, sino, la causa o
explicación del hecho dañino (por qué se rompió el cable, por qué ocurrió la explosión). Es decir,
por qué la causa inmediata se presentó.

Exonera dependiendo del régimen de responsabilidad que se aplicará. Si se exige prueba de la

culpa, el caso fortuito exonera, porque si el caso fortuito es causa desconocida, ésta supone que no
se pruebe la culpa. Cuando se presume la culpa o el régimen aplicable es responsabilidad objetiva,
el caso fortuito no exonera, porque es una actividad desconocida al interior de la actividad del
demandado (presupuesto que lo distingue de la fuerza mayor).

3. Hecho o culpa de la víctima (artículo 2357 del código civil no solo para actos con culpa)

Puede exonerar total o parcialmente, dependiendo del grado de participación causal de la víctima
sobre su daño. El hecho de la víctima no necesariamente tiene que ser culposo; en la mayoría de
los casos, el hecho de la víctima es culposo, pero puede que no.

Sólo exonera hasta sus consecuencias. Es decir, lo que se debe analizar es hasta donde el
ordenamiento jurídico le da consecuencias a la culpa que se le imputa a la víctima, porque a pesar
de existir una culpa originaria de la víctima, si hay otro hecho dañino que detiene los efectos de esa
culpa, hasta allí se extenderán las consecuencias de la culpa de la víctima (Lo que va más allá se
toma como venganza).

4. Hecho de un tercero

Se define como la intervención en la realización del daño de una persona diferente del responsable
demandado. A diferencia del hecho de la víctima, el hecho del tercero, o exonera totalmente, o no
exonera, porque si hay coparticipación de un tercero en la génesis del daño, se genera coautoría y,
por tanto, solidaridad. El fundamento está en las previsiones del Código Civil sobre el hecho del
tercero (No puede exonerar de manera parcial porque daría lugar a Solidaridad).

48
(En fr. el hecho del tercero exonera parcialmente, porque no se genera responsabilidad).

3.4. FUNDAMENTO DEL DEBER DE REPARAR:

Determina porqué la persona a la que le impute el daño debe responder por él. En principio se parte
de la base que se responde por culpa. Bajo este esquema, se rompe la jurisprudencia y la ley, en
tanto es viable afirmar que no solo se responde por culpa, la culpa no es el único fundamento del
deber de reparar, se puede estar obligado a reparar sin culpa.

Se puede estar obligado a reparar sin culpa, bajo dos teorías:

a. Teoría del riesgo

b. Teoría del daño especial o ruptura del principio de igualdad frente a la carga.

Definición de culpa: No actuar de la manera como una persona hubiere actuado en las mismas
circunstancias. Cometer un error, negligencia, una imprudencia.

a. Riesgo. Asumido un riesgo una vez este se concrete, existe un daño, a pesar haber realizado
todas las actividades necesarias para mitigar el riesgo.

Se concreta el riesgo a pesar que se actuó sin culpa. Se ejerce una actividad peligrosa, que causó
un daño y es su deber repararlo por cuanto Ud. asumió el riesgo.

EJEMPLO: se cayó el carro eléctrico y mató varias vacas, debe responder. En este caso no
sabemos si existe culpa, solo hay una actividad peligrosa y por eso se causó el daño.

La lógica es que si usted comete un daño ejerciendo una actividad peligrosa debe pagar porque
usted corrió el riego.

Ha habido casos muy claros del Consejo de Estado donde se cae un cable y se demuestra que no
hay culpa porque antes de caerse lo habían revisado, se responde por riesgo, no por culpa.

b. La teoría del daño especial: Figura propia es muy propia del derecho administrativo. Se
fundamenta en que a uno le reparan el daño porque el Estado en una actividad lícita rompe el
principio de igualdad frente a las cargas públicas, entonces la reparación tiene como objetivo
restablecer la ruptura de esa igualdad.

EJEMPLO: hacen los puentes de la 53, los hacen bien, pero con la construcción de los puentes los
edificios colindantes pierden el 60% del valor del pedio, por intimidad.

Los dueños de los edificios demandan, pero no por culpa porque los puentes se hicieron con un
interés general, pero por ese actuar legal se rompió la igualdad frente a todos los propietarios de
inmuebles en Bogotá. Por el interés general rompe el principio de igualdad.

Se aplica mucho en responsabilidad del Estado por daños producidos por leyes constitucionales.

EJEMPLO: un ingeniero está en la autopista norte esperando un bus y pasa una camioneta
diplomática y lo mata. La viuda demanda al agente diplomático. El caso llega hasta la Corte
Suprema de justicia y esta dice que no puede condenarlo porque hay un tratado internacional que
dice que los diplomáticos tienen inmunidad judicial, entonces se viene la responsabilidad contra el
Estado argumentando que la ley ha causado un daño especial y tiene toda la razón porque una ley
constitucional que dice que no se puede demandar a un diplomático en Colombia rompe el principio
de igualdad de acceso a la justicia.

48
En este caso no hay culpa, hay responsabilidad por daño especial que ahorita se está dando mucho
por todos los daños laborales que causa la embajada a la gente.

Para que haya responsabilidad civil se necesitan los tres elementos. Si no hay daño no hay nada. Si
hay daño debe haber imputación que es atribuir el daño a un autor distinto de la víctima, imputado el
daño se debe responder afirmativamente a la pregunta ¿Por qué se debe reparar el daño? Y aquí
viene el concepto de daño antijurídico y el daño resarcible. El daño antijurídico es el daño que
encuentra una teoría por la cual se debe responder. (Caso panadería)

COMENTARIOS (Se recomienda siempre probar la culpa siempre, pasar de culpa a

riesgo)..

¿Por qué debe responder una persona pública? Porque produjo un daño antijurídico. Es decir, el
concepto de daño antijurídico es el fundamento general de la responsabilidad del Estado en
Colombia.

NO CONFUNDIR DAÑO ANTIJURÍDICO CON EL SOLO CONCEPTO DE DAÑO, como primer

elemento de la responsabilidad.

Es aquel que se subsume en uno cualquiera de los regímenes de responsabilidad. (Definición

acogida por la Corte en sentencia que estudió exequibilidad del art. 55 de la Ley 80).

Es un concepto instrumental, porque él en sí mismo no define nada; necesita, entonces, un régimen

de responsabilidad para ser estudiado a partir de éstos: falla del servicio, teoría del riesgo y daño
especial.

Hay regímenes subjetivos, porque el deber de reparar parte de un reproche a la administración

pública: falla del servicio (probada y presunta). La diferencia entre estas dos modalidades de falla
del servicio es que la carga de la prueba en la falla presunta no le corresponde al actor, sino al
demandado.

En los regímenes objetivos no se involucra el problema de la culpa de la administración. Se

responde, o porque se creó un riesgo especial, o porque se produjo ruptura del principio de igualdad
frente a las cargas públicas o un daño especial.

Son los hechos constitutivos de la demanda los que definen el régimen aplicable. Existen
tendencias a que se apliquen generalmente unos en casos determinados, pero no significa que
siempre se haga igual; ejemplo, generalmente armas de dotación oficial se resuelve por falla del
servicio, pero no necesariamente ocurre así.

Teoría de la espiral: el concepto de daño antijurídico se define por los regímenes de responsabilidad;
el juez determinará cuál acoge. La CN 91 (artículo 90) obliga al juez a utilizar los regímenes de
responsabilidad.

a) Responsabilidad subjetiva: Falla del servicio

(ver: artículo La Noción de falla del servicio como violación... y libro de Saavedra)

Dos definiciones históricas: según la primera (Paul Duez) se presentaba cuando el servicio no
funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente. La crítica dice que no otorga elementos al operador
jurídico para determinar cuándo se presentó una u otra situación.

48
Surge, entonces, la segunda, que la define como la violación de un contenido obligacional a cargo
del Estado. Def. acogida por el C. Edo. Trae como consecuencia que, para saber si hay o no falla
del servicio, debe determinarse el contenido obligacional del Estado para el caso concreto; un
servicio obligacional es la prestación debida al deudor.

Cuando se pretende que el juez aplique falla del servicio, lo que debe probarse es la violación a un
contenido obligacional del Estado.

-la determinación del contenido obligacional en relación con la misión que cumplen las entidades
públicas: debido al principio de legalidad, lo establecen las normas jurídicas.

2 maneras: fijación clara del contenido obligacional y fijación oscura, dudosa o amplia.

La primera supone la existencia de normas claras que fijen el contenido obligacional; entre más
claro esté, mayor posibilidad existe de sacar avante las pretensiones de una demanda, porque
habrá menor posibilidad de interpretación del juez, se debe establecer con cuidado los hechos y
probar cada uno en la demanda, entre más preciso mejor. (Ej. uso de armas de fuego, debe
remitirse al Código de Policía que define cuándo deben usarse las armas de fuego, después de que
prevenciones y dónde).

Usualmente la norma abstracta encuentra soporte en normas concretas.

En el segundo caso no aparece de manera clara en las normas, sino que éstas contienen
obligaciones genéricas, abstractas y no precisamente vinculantes. (Ej. derechos económicos,
sociales y culturales; omisión en la protección de la vida y bienes de las personas).

-Límite a los contenidos obligacionales: puesto que los contenidos obligacionales que se establecen
son de medio, más no de resultado (precisamente por encontrarnos en el régimen subjetivo de falla
del servicio), debe revisarse cómo el Estado puede o no disculparse correctamente frente al
contenido obligacional. Parte del principio según el cual nadie está obligado a lo imposible.
Entonces, lo que se exige al Estado son los medios para cumplir los contenidos obligacionales (ej.
no puede exigirse que no haya muertos en la Nación). Allí donde se presente la posibilidad de
invocar un límite al contenido obligacional, el Estado se ex culpa.

Culpa y Falla del Servicio, se trata de obligaciones de medios y no de resultados. Lo cual es una
noción relativa, por canto nos es absoluto, puede ser abstracta y a veces concreta.

Tres niveles de límites:

-Poderes jurídicos: tener en cuenta si la administración contaba con facultades jurídicas para cumplir
con la misión encomendada e impedir la producción de los daños, pero no los usó. En
consecuencia, si el Estado no los usó, habrá falla del servicio; en caso contrario (se utilizaron bien
agotados), no habrá tal falla. FALLO CUITEAS.

-Recursos financieros, como posibilidad de ex culpar a las entidades públicas de los contenidos
obligacionales.

Es uno de los temas más polémicos que hay; dos extremos interpretativos: uno considera que el
Estado debe responder independiente de la disponibilidad de recursos; otros piensan que deben
tenerse en cuenta la realidad financiera para atender las obligaciones.

Profesor considera que entre más importante sea el derecho constitucional amenazado o vulnerado,
menos posibilidad de interpretación favorable al Estado. Allí donde el Estado sepa que existe

48
amenaza a la vida de una persona, nunca debería haber exculpación del Estado. Comprensible en
un Estado social de derecho.

Nadie está obligado a lo imposible. Ejemplo: Secuestro y Muerte de hermanos dueños de un Finca
en el Líbano en el Tolima.

-Posibilidades técnicas (ver artículo citado).

Naturaleza Mixta de la Responsabilidad Estatal.

b) Responsabilidad objetiva: El Estado responde sin culpa.

b.1. Teoría del riesgo: donde el Estado haya generado un riesgo de naturaleza excepcional y el
riesgo se concreta; responde por haber creado el riesgo. El hecho dañino equivale al riesgo que
crea el Estado. La concreción del riesgo es producto del azar.

b.2. Daño especial: supone que el Estado con una actividad o hecho lícitos produce una ruptura de
la igualdad frente a las cargas públicas y, en consecuencia, causa un daño especial.

Para que se aplique se requiere que exista un daño especial y que éste sea anormal y grave
(aunque no hay parámetros para determinar cuan grave). Especial significa que no acoge el
conglomerado social; tampoco hay parámetros para medir la especialidad; lo importante es
determinar que donde se produjo el daño es lo más mínimo posible, frente al contexto jurídico
protegido por la producción del daño. La teoría se justifica por la equidad.

Ej. daños a una vivienda en la que se consiguió atrapar a un delincuente; la actividad fue lícita en la
medida en que apuntaba a atrapar al delincuente, pero se produjeron daños a una persona que no
tenía por qué asumir la carga de los daños.

II. DEFINICIÓN DE DAÑO

Daño es toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátense de derechos pecuniarios o de no
pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un
derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de acción judicial, es
objeto de reparación si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.
(Imputación y fundamento del deber de reparar)

1. ELEMENTOS DE LA DEFICION DE DAÑO.

1.1.1. Primer elemento: Para que se configure un daño tiene que recaer sobre una
situación jurídicamente protegida, sobre un interés licito, sobre un derecho, porque
si el hecho dañino recae sobre una situación que no esta jurídicamente protegida o
es un interés ilícito no hay daño jurídicamente hablando a pesar de que
materialmente si pueda existir. Regla general.

Para que haya daño la lesión debe recaer sobre una situación jurídicamente protegida, sobre un
interés lícito, sobre un derecho. De lo contrario no hay daño jurídicamente hablando.

¿Si a Pablo Escobar lo hubieran matado torturado, los hijos podrían demandar? Podrían demandar
por la muerte de su padre a pesar de que haya sido narcotraficante, lo que no pueden hacer es
demandar el lucro cesante porque en la reparación del daño lo ilícito no se puede volver lícito.
Atraves de la responsabilidad civil no es posible volver lícito no ilícito. Solo se repara lo licito, lo ilícito
no. Si se separa lo ilícito sería volver licito lo ilícito.

48
¿Qué significa la legalidad, la licitud? ¿Dónde se encuentra en primer término la licitud o ilicitud de
las cosas? en la ley, jurisprudencia, doctrina, para hacer un estudio de cada situación en particular.
Hay ocasiones en que en virtud de la ley lo ilícito se vuelve lícito. (sustitución de cultivos).

Si la licitud del daño no existe no es posible predicar la existencia del daño antijurídico. El problema
está en definir qué es lo lícito y que es lo ilícito, que es lo jurídicamente protegido y que no es
jurídicamente protegido.

Lo primero es realizar un estudio normativo del hecho dañino. Lo que puede suceder es que la
legalidad, la licitud, lo protegido jurídicamente está marcado por la norma jurídica (derecho de
propiedad). Las normas son las que definen que está protegido y que no. Pero hay muchas
hipótesis en las cuales se establece que no hay claridad normativa sobre la licitud o no. Aquí es
asunto de interpretación.

EJEMPLOS:

1) Una pareja heterosexual realiza todos los procesos para adoptar un niño en el ICBF. Reciben al
niño y a los 6 meses se dan cuenta que el niño tiene un trastorno cerebral severo del cual
nunca va a salir. La pareja demanda al Estado por daños con el argumento de que dentro de las
obligaciones del Estado estaba hacerle un chequeo neurológico al niño antes de darlo en
adopción, por lo tanto, hubo un incumplimiento. El Estado incumplió las normas de adopción y
le entregó a la pareja un producto defectuoso.

Se solicita declarar la responsabilidad del estado y ordene la reparación innatura – cambio del niño-
y de no ser posible se indemnicen los gastos en que se va a incurrir por la manutención del niño y el
daño a la madre

¿Se puede pedir que me cambie el niño? Díganme dónde hay una ley que resuelva eso. Eso es puro
problema de interpretación. Según las creencias de las personas se da una interpretación al
problema.

La pregunta es ¿Es licito el daño consistente en que entregaron un niño con problemas cerebrales?
¿Puede existir daño? ¿O esta no es una situación jurídicamente protegida?

Licito y lo ilícito generalmente se decide en la norma y lo que se debe hacer es estudiar el caso para
definir si la situación es lícita o ilícita.

Definición en primera instancia. Lo que se ha dicho es que no se puede reparar haciendo la

devolución del niño como si fuera una mercancía, pero eso es discutible. Es decir que no puede
haber reparación innatura.

 La licitud del daño no solamente es sobre la situación genérica, el contexto del daño, sino
sobre los rubros y las reglas de reparación, que es una regla más sutil, porque puede haber
situaciones dañinas en donde unas formas de reparación sean licitas u otras formas de
reparación sean ilícitas – primera subregla. Ejemplo es si yo puede pedir como reparación
innatura, cambio del niño.

 Segunda subregla. La licitud se predica no solo sobre la situación general sino sobre los
rubros del daño. Pueden existir rubros del daño que son lícitos, pero otros que no lo son es
decir ilícitos. Ejemplo de Pablo Escobar es lícito el daño moral pero no el lucro cesante. Es
la misma situación de un narcotraficante, pero el hecho de ser narcotraficante no significa
que todo lo que yo haya conseguido en la vida sea gracias al narcotráfico. Todo lo que sea
producto del narcotráfico es ilegal, pero si al mismo tiempo el narcotraficante es profesor de
derecho. En estos casos se debe tener mucha sutileza para saber hasta dónde va la ilicitud.

48
 En el caso del niño con trastorno cerebral hay rubros lícitos que son el dolor moral que sufre
la mamá y el papá, lo gastos que se van a generar por la educación especial que requiere el
niño, pero la devolución del niño ¿es una forma de reparación licita o ilícita?

2) Caso Prostitutas - Henao Corte (Sentencia T629-2010) - una trabajadora sexual de 23 años
que ya tenía un hijo estaba esperando un segundo hijo de un cliente. El dueño del lugar
donde trabajaba le pidió que dejara de trabajar porque podría ser malo para el bebé, pero
ella se rehusó entonces el jefe le dijo que sirviera el trago pero que no se acostara con los
clientes, y así fue. Cuando la mujer tenía como 8 meses de embarazo el jefe la sacó de
hecho por que la policía le iba a cerrar el negocio por tener a una mujer embarazada
trabajando.

La mujer instaura una tutela, la cual fue negada en primera y segunda instancia por considerar que
existía objeto ilícito del contrato laboral. Llega a revisión de la Corte y el estudio se baso en derecho
laboral y no en perjuicios.

Reglas.

 Todo se presume lícito salvo prueba en contrario, es decir, la licitud de los títulos que sirven
para demandar en responsabilidad civil se presumen por el principio de la buena fe Art.89
CP. No se puede hacer una presunción de mala fe.

Se parte de la presunción de licitud de todos los títulos jurídicos que sustentan el derecho
a reclamar, salvo que se pruebe que el titulo es ilícito. Se debe buscar el argumento, ya
sea legal o interpretativo para encontrar la ilicitud. Metodología para verificar la ilicitud.

Si se encuentra prohibición del título que sustenta el derecho a reclamar, no puede existir daños,
pero el problema está en que hay muchas hipótesis muy complejas donde las normas no aclaran
la situación, no lo dicen expresamente como por ejemplo en el trabajo sexual no había
estipulación en el código sustantivo del trabajo.

Cuando no hay claridad normativa expresa viene otra metodología. Se debe buscar el contexto
normativo de la situación porque en efecto no se encontró en el código laboral o penal una norma
que dijera que no puede ejercerse la prostitución. Si no hay claridad normativa es el contexto de
la situación jurídica lo que me va a permitir determinar si la situación es lícita o no.

Buscar el contexto jurídico significa ver en el ambiente normativo como está reglamentada la
situación desde otros puntos de vista. En la sentencia lo que hicimos fue buscar en el derecho
urbanístico como es el tema de la prostitución en el POT, y se encontraron normas a favor de que la
situación ser lícita, por ejemplo, puede haber zonas de prostíbulos, pero no pueden estar a 100
metros de las escuelas. Si se está permitiendo el sitio donde viven las trabajadoras sexuales porque
se va a decir que trabajar en esos sitios es ilegal. Se descubrió que las trabajadoras sexuales deben
pagar impuestos.

Conclusión: Ejercer la prostitución no es ilícito. No siempre los rubros del daño tienen que ser todos
lícitos o ilícitos, el primer nivel no supone que el segundo nivel sea todo lícito o ilícito.

Aquí dijimos que es lícito el trabajo sexual, pero empezamos a ver la forma de reparación:
devuélvame a un trabajo en mejores circunstancias, pero se dio un argumento muy sólido que los
tratados internacionales buscan desincentivar el trabajo sexual, entonces ordenar el reintegro al
trabajo sexual va contra principios general de tratados sobre el trabajo sexual, pero si se le pagaron
todas las primas, todas las cesantías y todas las prestaciones por despido injusto.

48
 3) ¿Puede demandar una mujer por un aborto fallido? En Colombia hay tres situaciones
autorizadas.

En Francia Una mujer se acerca a un médico para que le practique un aborto porque la violaron, el
médico le practica el aborto, pero fallo. Un mes después la mujer se da cuenta que no hubo
interrupción del embarazo y decide demandar por el nacimiento del niño. Este es un tema de teoría
del derecho, ¿yo puedo demandar por el nacimiento de una persona, porque me tocó tener un hijo?
Esto se llama jurisprudencia perruche en Francia. Hubo un choque entre Consejo de Estado y Corte
Suprema. El Consejo de Estado dice que el nacimiento de un niño no puede ser objeto de daño,
mientras que la Corte Suprema dice que el nacimiento de un niño si puede ser objeto de daño, esto
es un problema de pura interpretación. Fue tanto el enredo que mandó el caso al congreso y este
terminó decidiendo que el nacimiento de un niño no puede ser objeto de daño. Eso significa que si
yo estoy en Francia y me practican mal un aborto yo no puedo demandar porque volvieron ilícito el
objeto.

4) Un empresario dueño de una discoteca en Francia contrata a unos enanos para que
trabajen haciendo shows y así se volvió el sitio de moda, fue un éxito. Pero se convirtió en
un problema de moralidad pública y le cierran la discoteca.

Los enanos deciden demandar el acto administrativo porque se quedaron sin trabajo, se forma el
debate de si es lícita o ilícita la situación de los enanos. La sociedad de enanos franceses pide que
se declare la legalidad del acto administrativo.

¿Dónde se puede encontrar una norma que prohíba que los enanos desfilen en una discoteca? Eso
no existe.

El consejo de Estado dijo que viola la dignidad humana de los enanos el hecho de que se conviertan
en objeto de burla en términos sociales.

Recapitulando

 Daño es toda lesión a los intereses fiscos de una persona.

 Solo lo licito puede ser objeto de daño, no lo ilícito
 Una situación licita o ilícita puede tener rubros del daño lícitos o ilícitos
 Todo se presume lícito. El punto de partida del operador jurídico es la licitud de las
situaciones.
 Solo se puede desvirtuar la presunción de licitud cuando una norma jurídica expresamente
diga que esa situación es ilícita. Se desvirtúa el daño.
 Cuando no hay claridad legal se debe estudiar el contexto normativo de la actividad para
buscar una interpretación integral.
 Cuando no hay contexto se debe utilizar la argumentación jurídica.

1.1.2. Segundo elemento: trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios que significa

que la responsabilidad civil protege todo tipo de derecho de los seres humanos.

La RC protege todo tipo de derechos de los seres humanos. La gran distinción entre los
derechos de las personas: los derechos de las personas son:

 Pecuniarios o materiales o patrimoniales: Son aquellos que tienen valor de cambio en el

mercado

 No pecuniarios o extra patrimoniales. son aquellos que no tienen valor de cambio en el

mercado. El derecho al voto, dignidad humana.

48
Estos son los 2 campos de protección de la RC.

Desde la caída del imperio romano hasta el siglo XX solo hubo responsabilidad civil sobre
derechos pecuniarios y fue por influencia religiosa. La responsabilidad civil por los derechos no
pecuniarios se consideraba que no era ético, bajo el argumento de que lagrimas no se
valoraban. En el siglo XX en Colombia se empezó a cambiar esta posición.

1.1.3. Tercer elemento: Trátese de derechos individuales o derechos colectivos.

Tanto los derechos individuales como los colectivos están protegidos por la responsabilidad civil.

 Derechos individuales. Un derecho individual es aquel en donde sí puedo excluir del

goce a otra persona y son derechos que no son supra individuales y son apropiables,
mientras que le derecho colectivo no es apropiable.

 Derechos colectivos. Derechos o bienes indivisibles o supra individuales que se

caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda la colectividad
sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otra persona. Acción de Grupo
– Acción Popular.

Sentencia C-569 de 2004. Caso Bojayá. Define y diferencia los derechos individuales y los
derechos colectivos. Esta sentencia aplica la teoría del derecho viviente que es aplicar la
inconstitucionalidad no de una norma que es lo normal, aquí no se demanda la norma, sino la
interpretación sistemática que el operador está haciendo de la norma.

El defensor del pueblo demandó en acción de grupo por todos los daños que sufrieron los
habitantes que se refugiaron en la iglesia, el consejo de Estado rechazó la demanda en acción
de grupo aplicando una teoría de interpretación en la cual la acción de grupo no podía darse
cuando el daño formaba el grupo, el grupo tenía que preexistir al daño.

Demandan ante la Corte constitucional argumentando la teoría del derecho viviente. Yo no estoy
atacando es la interpretación incorrecta que se está dando a la norma, porque en ningún parte
de la ley se está establece que el grupo tiene que preexistir al daño.

1.1.4. Cuarto elemento: Que se presentan como lesión definitiva de un derecho o

como alteración de su goce pacifico.

La RC siempre se ha predicado o concebido frente de los daños consumados a los daños ya

ocurridos. Muerte, incumplimiento del contrato, etc.

 El daño existe desde el momento en el cual se altera su goce pacífico, y aun

antes de que se inicie la consumación de su lesión.

 La postura aqu íí defendida supone que hay tres etapas del daño cierto: la
primera va desde el momento en el que inicia la perturbación o alteración del
goce pacifico del derecho o interés, sin que aun se haya iniciado la lesión
definitiva; la segunda va desde el momento en el que inicia la lesión definitiva
del derecho y sigue presentándose, lo cual se dé en doctrina como daño
continuado, y la tercera supone que el derecho ya fue lesionado definitiva y
totalmente. desde esta perspectiva, el no daño lo constituye el goce pacifico
del derecho.

48
 Pero actualmente (Henao) se habla de los daños por la alteración del goce pacifico. El camino al
daño.

Goce pacifico = No daño.

¿Dónde empieza el daño?

 La doctrina tradicional indica que el daño empieza en el daño consumado, lo cual tiene
repercusión en el carácter cierto del daño.

 Henao. El daño empieza en la amenaza de lesión definitiva. En esta medida la

amenaza de lesión definitiva puede generar daños.

Esa idea tiene fundamento en el libro llamado el daño de Adriano de Cupis, quien sostiene que
Teoría de la amenaza: tampoco puede deducirse en sentido contrario, que el hecho ilícito puede
producir en vez de daño una simple amenaza de daño porque también la amenaza incide
negativamente en el valor del bien al que incumbe o disminuyendo tal valor y repercutiendo en el
derecho a quien corresponde el bien.

 Un derecho amenazado no tiene el mismo valor, no necesariamente económico que un

derecho no amenazado. Una cosa es tener un bien en una zona tranquila que en una zona
amenazada por grupos armados.

El valor, no necesariamente económico, se afecta con la amenaza y eso ya es lesión por eso se
afirma (Henao) que la amenaza de lesión definitiva es también daño. Articulo “de la importancia de
concebir la amenaza y/o el riesgo de lesión definitiva de derechos como daños ciertos”

 Un derecho amenazado no tiene el mismo interés, y ese interés es el elemento que conecta
una necesidad humana con un bien o derecho apto para satisfacerlo. Entones si me
amenazan un derecho, ya se está sufriendo un daño, por que el interés se ha mermado,
porque no existe el goce pacifico. Lo cual lleva a concluir que la amenaza al goce pacifico
constituye daño.

Problemática respecto de la forma de protección de la amenaza de daño. No se cuenta con una

acción unificada, se debe acudir a diferentes acciones para buscar su protección.

Texto de artículo Henao:

La simple amenaza de lesión definitiva del derecho como daño. La tradición doctrinaria en materia
de responsabilidad civil plantea que el daño se presenta cuando hay lesión definitiva del derecho
porr el contrario, la postura que plantea mi definición de daño es diferente: el daño existe desde el
momento en el cual se altera su goce pacífico, y aun antes de que se inicie la consumación de su
lesión, me apoyo en una frase del profesor de cupis para sustentar la idea:

(…) Y tampoco puede aducirse, en sentido contrario, que el acto ilícito (antijurídico) puede producir
en vez de un daño, un simple peligro de daño. Porque en verdad también el peligro de daño incide
negativamente en el valor del bien al que incumbe, disminuyendo tal valor y repercute en el interés
del sujeto a quien corresponde el bien; es ya de por sí, un daño, prescindiendo de aquel daño que
podráí derivar de la actuación de la virtual posibilidad ínsita en él aunque el peligro desaparezca con
la pretendida agresión del bien ajeno, sin embargo, se ha producido una disminución lo breve y
limitada que se quiera, de la seguridad de goce del mismo bien, un perjuicio, consiguiente, para el
titular de este7.

48
 Es decir, la tesis tradicional al abordar el estudio del daño supone que la res- posibilidad civil opera
desde el momento en que ya inició la lesión definitiva del derecho –así no haya cesado–, pero no
estudia la hipótesis resaltada por de cupis, esto es, aquella en la cual no se ha iniciado dicha lesión
definitiva por encontrarse en ciernes. La postura aqu íí defendida supone que hay tres etapas del
daño cierto: la primera va desde el momento en el que inicia la perturbación o alteración del goce
pacifico del derecho o interés sin que aún se haya iniciado la lesión definitiva; la segunda va desde
el momento en el que inicia la lesión definitiva del derecho y sigue presentándose, lo cual se define
en doctrina como daño continuado, y la tercera supone que el derecho ya fue lesionado definitiva y
totalmente. Desde esta perspectiva, el no daño lo constituye el goce pacífico del derecho.

Con independencia de que dicha concepción de daño sea aceptada, lo que interesa resaltar para
este escrito es que los sistemas jurídicos tienen acciones que buscan impedir que la amenaza de
lesión definitiva se inicie. asíí, “algunos sistemas de reparación de daños tienen dentro de sus
objetivos la prevención de futuros daños. Formas específicas de reparación pueden cumplir esta
función preventiva, como, por ejemplo, las órdenes judiciales que pueden darse cuando el hecho
dañino no ha ocurrido, pero parece inminente”

Ultima parte 1 audio.

1.1.5. Quinto elemento: posibilidad de acción judicial, es objeto de reparación si los otros
elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.

 El daño es el primer elemento, pero requiere para ser reparado de los otros elementos de la
responsabilidad civil, es decir, imputación y fundamento de reparar.

 Puede haber daño sin imputación consecuencia no existe responsabilidad.

 Puede haber daño con imputación, pero sin fundamento del deber de reparar, caso en el
cual no hay lugar a reparación del daño.

El daño genera un derecho subjetivo, el cual, en términos clásicos, un derecho subjetivo acción
significa un derecho subjetivo estado de guerra. Es decir, genera la posibilidad de accionar. Acción
judicial que es consustancia al daño, no puede existir daño sin posibilidad de accionar judicialmente,
porque entonces no sería un derecho subjetivo, porque entonces, para que se tenga un derecho
subjetivo sino puedo reclamar su reparación en caso de que me lo lesionen. Si el daño no tiene
acción no existe daño.

2. IMPORTANCIA DE LA ESTRUCTURACIÒN DE LA DEFINICION DE DAÑO.

La importancia de la construcción doctrinaria en la construcción de la definición de daño. Diferentes

problemáticas o situaciones.

2.1. La problemática que se plantea, en definir si existen diferencias entre daño y

perjuicio.

La doctrina afirma que daño y perjuicio no es lo mismo, afirma que son conceptos jurídicamente
distintos. Se establece que el daño es la materialidad de la lesión y perjuicio son las consecuencias
de esa materialidad.

La definición conceptual de esta distinción: el daño es un hecho, es toda afrenta a la integridad de

una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación. El perjuicio lo constituye el conjunto
de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la
víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario,
una acción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.

48
Henao: Esta definición es insustancial, si al caso serviría para sentar una regla ¨todo perjuicio debe
provenir de un daño¨. Si se aceptara esta dicotomía tendría que decirse que una cosa es el daño,
que es el hecho y otra cosa es el perjuicio que son las consecuencias del hecho. Se establece otra
relación de causalidad que ni siquiera está en la imputación sino en daño.

Lo que importa de esta supuesta trascendental diferenciación entre daño y perjuicio, es que sirve
para sentar una regla, si se quiere usar la descripción de daño como hecho y perjuicio como
consecuencia sobre un patrimonio determinado, tienen que establecer una relación de causalidad
con el hecho - daño (abolladura) y con el perjuicio que sería lucro cesante (el incumplimiento
contractual).

Henao. No está de acuerdo con la diferenciación. Podría ser útil en la mediad que permita volver
más sutil una regla que establece que todo perjuicio debe provenir del daño como hecho objetivo.

La segunda utilidad, podría definirse que persiste en la relación de causalidad que debe unir daño y
perjuicio, sin tomar en cuenta el problema de la calificación jurídica propia al perjuicio inexistente
para el daño como ese determina en segunda posición. Es decir, sirve para sentar una regla, según
la cual, yo tengo que probar ser el titular del perjuicio si acepto que el perjuicio es la consecuencia
del daño para efectos de la legitimación en la causa. Sirve parara establecer siempre una relación
de causalidad entre el hecho dañino y las consecuencias.

Otra regla que podría ser útil de esa definición, es que lo que da legitimidad para demandar más que
el daño, es la titularidad sobre el perjuicio. Yo tengo la titularidad para reclamar por el incumplimiento
contractual, titularidad para reclamar por el lucro cesante, etc.

A quienes siguen esta distinción entre daño y perjuicio, lo que se reclama no son el daño sino el
perjuicio.

Henao. Afirma que si bien la distinción entre daño y perjuicio aporta elementos para la definió del
daño, la mismo no es trascendental. Y en consecuencia considera que no existe diferencia
conceptual entre daño y perjuicio. Para la jurisprudencia tampoco existe dicha diferenciación.

Los elementos iguales entre las dos posiciones, es decir entre los que distinguen y los que no
diferencian daño y perjuicio es que, de todas maneras, en una u otra hipótesis, daño y/o perjuicio va
suponer la lesión de un derecho jurídicamente protegido y la vocación indemnizable de la lesión de
derecho que son los dos elementos fundamentales.

2.2. Establecer una definición que abarque aspectos no contemplados en otras

definiciones.

Los puntos o aspectos que le falta a las demás definiciones de daño o ángulos muertos:

 La falta del realce del daño colectivo. Si se busca en libros de responsabilidad civil la noción
de daño colectivo no existe. No se le daba trascendencia al concepto del daño colectivo.
 Se excluía o se reducía en exceso las reparaciones no pecuniarias. Hoy en día hay una
serie de reparaciones que antes no se tenían en cuenta porque todo era dinero, todo se
dirigía al subrogado, ejemplo noción de satisfacción como reparación.
 Se excluía el daño que proviniera de la amenaza de lesión definitiva de derechos

A raíz de esos tres puntos me pregunté

 ¿por qué no hay noción de daño colectivo?

 ¿Por qué la amenaza no se puede considerar como daño?

48
  ¿Por qué lo no pecuniario está poco usado en la doctrina?

El problema surge en que la noción de patrimonio estaba limitada a que tuviera contenido
pecuniario.

La noción de patrimonio tiene desarrollo doctrinal (Zacarias entre otros) que definió patrimonio,
partiendo de la base de que el patrimonio está integrado solamente por derechos pecuniarios.

Se parte entonces de que el patrimonio es el conjunto de bienes y obligaciones de una misma

persona, es decir sus derechos y cargas apreciables en dinero, del activo y del pasivo concebido
como una universalidad. Esta es la definición que trae el código civil.

El patrimonio está reducido a derechos y obligaciones de contenido pecuniario, lo espiritual, la

dignidad, la honra no importaba porque eso venia del sistema jurídico de derecho romano en el cual
una persona transmitía solamente la plata.

Ese es el primer error que hay conceptualmente hablando de la noción de patrimonio que va a incidir
en la definió de daño porque si ustedes ven el problema que se genera es que la misma noción de
obligación en los textos de derecho privado era que la prestación en derecho civil tiene que ser
económica o tener subrogado pecuniario.

Esa concepción económica impedía que los derechos colectivos se defendieran porque el código
civil es absolutamente individualista, lo que hace el código civil es sentar las reglas sociales de la
revolución francesa en derecho de familia, en sucesiones, en contratos, en obligaciones, pero esa
revolución francesa fue individualista, nunca era en favor de la comunidad o el concepto de
solidaridad.

Es precisamente esa concepción individualista y de contenido netamente económico del patrimonio,

lo que impedía contemplar la reparación del daño colectivo que no tiene un contenido individual o
que se pueda convertir en dinero o contemplar la amenaza de riesgo toda vez que no existía un
daño que se pudiera cuantificar.

¿Es cierto sí o no que toda prestación en una obligación debe tener contenido pecuniario o
subrogado pecuniario? El derecho privado dice que para que haya obligación debe haber un
acreedor, un deudor y una prestación que debe ser plata o que sea convertible en dinero.

¿Pueden existir obligaciones sin contenido pecuniario? Henao. Si es posible porque la concepción
de patrimonio ha variado y hoy en día se acepta que el patrimonio de las personas está compuesto
por derechos pecuniarios y no pecuniarios y por que actualmente se admiten otras formas de
reparación que no necesariamente son el subrogado pecuniario.

El problema está en la ejecución de la obligación, por eso el derecho privado exige dinero o
subrogado en dinero porque si no se subroga en dinero usted como hace para pedir excusas, me
pueden meter a la cárcel, pero si no quiero pedir excusas, nos quedaríamos sin reparación. Este es
el problema más sutil de la reparación no pecuniaria. Por eso se indica que lo que no se pueda
ejecutar no es reparación.

¿Cómo hacer para ejecutar obligaciones sin contenido pecuniario? Yo no puedo obligar al pintor a
pintar el cuadro. Ahí es donde está el verdadero problema.

Aquí hay dos vertientes, una en el derecho privado sobre el derecho público. El derecho privado es
el que se tiene que salvaguardar porque la noción de libertad humana y de autodeterminación va a
suponer que si yo quiero pensar algo lo puedo hacer, primero muerto antes que pedir disculpas. Hay
obligación, pero esta tiene que ser obligatoriamente ejecutable.

48
En derecho público no existe el principio de libertad sino el principio de sujeción a la ley y el principio
de legalidad, los seres humanos pueden hacer todo lo que quieran menos lo que está prohibido
(clausula general de libertad).

Los estados según la resolución SG 83/2001 de la ONU por la responsabilidad derivada de hechos
internacionalmente ilícitos.

2.3. Otro elemento: es que cuando se indica que el daño es la lesión de un interés lícito
realmente ahí hay un tema que es más sutil:

Primero yo tengo que establecer que el daño responde a un interés a secas, independientemente de
que sea licito o no y después mirar si ese interés es licito o no.

Interés: Elemento que conecta una necesidad humana con un derecho o bien apto para satisfacer.
Ejemplo. Tengo sed. El interés es elemento que conecta mi sed con la botella de agua

El existir interés, pero antes de determinar que éste sea licito, debe existir un interés, ya sea o no
licito, debe existir un interés lesionado.

EJEMPLO: Me ordenan destruir mi casa porque amenaza ruina (código civil), antes de que yo
cumpla con esa orden de destruirla pasa un camión y la destruye.

¿Hay daño ahí? Miren que hay no se ha hablado de la licitud o no, ¿realmente se le lesiono un
interés a la persona? NO, porque no hay lesión de un interés, en tanto ya tenía la necesidad de
destruir la casa.

Se tiene que pasar del interés al interés lícito porque yo puedo quedarme quieto en la primera etapa,
primero ver si se lesiona un interés y luego si ese interés es licito.

El daño supone siempre una situación negativa. Los tipos de interés son dos: individuales y
colectivos.

Puede haber casos en que no se lesiona un interés, por lo no se puede reclamar el daño.

Se tiene que probar que del interés lesionado se pasa al derecho subjetivo y del derecho subjetivo a
la acción.

Camino para llegar a la definición del año:

Interés licito derecho subjetivo acción reparación

Daño sin reparación no es daño, jurídicamente hablando, entonces el estudio debe comenzar
primero por determinar si el derecho es un derecho subjetivo y determinar su alcance.

Cuando se entra al derecho subjetivo en estado de acción, se pueden analizar los derechos,
cualquier derecho, se pueden definir conceptualmente para después entrar a analizar hasta donde
se está dando ese derecho y cuál es el alcance de su exigibilidad.

Ejemplo. El derecho a la libre determinación de los pueblos es un derecho jurídicamente protegido,

pero ¿Cómo usted lo vuelve acción judicial? Esa es la pregunta que usted se tiene que hacer, no si
es legal o no porque eso está en tratados internacionales, pero ¿cómo se hace para hacerlo
exigible?

48
Una cosa es que usted me proteja a mí, y otra que esa protección se pueda hacer exigible, porque
hay muchos derechos que se proclaman, pero son un saludo a la bandera.

La gran mayoría de los derechos tienen un nivel de exigibilidad, hasta donde usted puede exigir el
derecho a la educación, hasta donde puede exigir el derecho al trabajo.

Es a partir de la eficacia de los derechos en el discurso de la responsabilidad civil que yo puedo

diseñar políticas públicas, haciendo un análisis preciso de los derechos.

La importancia de esta materia es que devela la exigibilidad de los derechos.

3. ELEMENTOS DEL DAÑO

A) Personal: Comprende la definición y la ilustración.

B) Cierto

Hablar de las condiciones de existencia del daño significa definir los elementos que son necesarios
para que el daño exista.

Lo que se requiere para que el daño pueda ser calificado como tal son dos elementos,

a. Que sea Personal

b. Que sea Cierto.

Hay autores que dicen que el daño debe ser personal, cierto y directo. Henao no comparte esa
posición porque cuando ellos dicen que el daño debe ser directo significa que provenga de un hecho
dañino, y como ya vimos que eso para mí no es daño sino imputación.

3.1. CARÁCTER PERSONAL DEL DAÑO:

Se estudiarán dos aspectos:

a. Definición
b. Ilustración

3.1.1. DEFINICIÓN: El daño es personal cuando quien demanda reparación es la persona que lo
sufrió, con independencia de que se encuentre o no de manera abstracta en una situación
jurídicamente protegida, que se presume, salvo prueba de que el título que sustenta el
derecho para obtener la indemnización del daño es ilegal.

 Que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita la reparación es un principio
elemental del derecho de la responsabilidad.

 Tanto el ordenamiento jurídico francés como el colombiano (CSJ 24 de junio 1942) no

exigen ningún otro requisito para demandar reparación distinta al de que el demandante
haya sufrido un perjuicio, única condición precisamente para que el perjuicio sea
personal.

 Consejo de Estado 21 de febrero de 1985: sostiene que la acción de reclamar los

perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra sin consideración alguna al parentesco
o a las reglas de sucesión.

 El carácter personal del daño supone que este puede ser sufrido por cualquier persona
a la que no puede impedírsele la posibilidad de demandar y de obtener indemnización
por el solo hecho que el juez considere que su situación es reprochable. El único

48
 límite lo constituiría la prohibición de indemnizaciones o de pérdidas de
ingresos que tengan por origen recursos ilegales del demandante.

 El daño es personal cuando quien demanda reparación es la persona que lo sufrió con
independencia que se encuentre o no de manera abstracta en una situación
jurídicamente protegida o no que se presume salvo prueba de que el titulo que sustenta
el derecho a obtener la indemnización del daño es ilegal.

Los elementos del carácter personal del daño son:

1. Legitimidad.
2. Licitud

3.1.1.1 LA LEGITIMIDAD: Que la persona esté legitimada para pedir por el daño. Yo no puedo
reclamar por el daño de otro, yo puedo reclamar mi daño, o el de mi grupo o como parte del
colectivo, pero no puedo reclamar el daño de otro.

Se debe establecer la titularidad del derecho lesionado. Me dañaron el teléfono, demuestre la

propiedad del teléfono. Esta regla es inamovible en el derecho de daños.

Legitimación en la causa por activa, que significa que el demandante que está pidiendo reparación
es el titular del derecho lesionado y por tanto el titular de la reparación.

 El carácter personal del daño estará presente cuando el demandante relaciona el

daño padecido con los derechos que tiene sobre el bien que sufrió menoscabo,
debiendo establecer una titularidad jurídica sobre el derecho que tiene respecto del
bien menguado.

 Es así como el carácter personal del daño y la legitimación por activa en la causa
se confunden, pues esta es la identidad del demandante o titular de derecho
subjetivo con quien tiene la vocación jurídica para reclamarlos”

3.1.1.2. LICITUD. Que se encuentre en una situación jurídicamente protegida.

Si falta alguno de estos dos elementos no hay daño.

 Se afirma que la situación juradamente protegida es un derecho ínsito a toda persona, que,
por el solo hecho de serlo, puede demandar reparación.

 Por regla general se entiende que toda persona está en una situación jurídicamente
protegida, salvo que se demuestre que la indemnización se origina en una actividad ilegal
del demandante.

3.1.1.2.1. CONFIANZA LEGÍTIMA: Este principio se enmarca y hace parte del elemento de la
licitud del daño.

Se tiene derecho a reparación a pesar de que al inicio la situación haya sido ilícita, se aplica la teoría
de la confianza legítima.

EJEMPLO: Vendedores ambulantes de San Victorino. (Caso típico de confianza legitima)

48
¿Por qué yo voy a reparar a unos ocupantes del espacio público si es que ocupar el espacio público
es ilegal? Porque en la confianza legítima, si se cumplen sus requisitos, convierte lo ilícito en lícito,
es una excepción a la regla.

La confianza legítima es un sucedáneo, un reemplazo de la licitud que se da a través de la confianza

legítima. Este principio permite que, en determinadas circunstancias, se deba permitir el tránsito
hacia determinada situación

Definición del principio de confianza legítima: (María José Diana C.): este principio otorga al
administrado el poder de exigir una protección jurídica de sus expectativas legitimas cuando, al tener
razones objetivas para confiar en la estabilidad de la situación jurídica preexistente, la alteración
repentina de las mismas, sin haber proporcionado el tiempo y los mecanismos necesarios para su
adaptación a la nueva situación, desencadena una alteración grave de sus condiciones económicas
y patrimoniales.

Al referir, la definición, a “confiar en la estabilidad de la situación jurídica preexistente”, la teoría se

abre en dos:

1. Situación jurídica preexistente legal

2. Situación jurídica preexistente ilegal.

La que nos interesa para la clase es la segunda, pero se aplican las dos hipótesis según cada caso.

Si se aplica muy ampliamente la teoría de confianza legítima, se va a impedir la labor legislativa o de

cambio de normas, porque si se la montan al Estado por cambar la situación jurídica preexistente se
paraliza el Estado porque no se va a poder cambiar el precio de la gasolina, no se va a poder
cambiar el precio de los arriendos, etc.

La faceta que interesa para efectos de la clase es como en aplicación de la teoría de la confianza
legítima pude volver en legitimo algo que en principio es ilegitimo.

3.1.1.2.2. Elementos de aplicación la teoría de la confianza legitima:

 Esta teoría tiene que ser de aplicación estrictamente excepcional. No puede usare para
vuelve ilícito en lícito de manera constante. En términos de interpretación la aplicación de
esta teoría tiene que ser restrictiva.

 La expectativa tiene que ser legítima, la confianza tiene que ser legítima no ilegitima. Lo cual
significa que se tuvo que haber adquirido de buena fe. Esta teoría es una hija del principio
de buena fe.

 Entre más dure en el tiempo la expectativa, mayor posibilidad de que se otorgue y se proteja
por la confianza legítima. El paso del tiempo da elementos de confianza legítima.

 Esta teoría no es que vuelva legitimo el título que de origen es ilegitimo. Lo que esta teoría
hace es que no se puede cambiar bruscamente la situación ilícita que se tenía anteriormente
pero que se ha ido decantando hacia la licitud, sino que se deben dar periodos de transición.

Ejemplo: los vendedores ambulantes de San Victorino que llevaban más de 40 años allí, no por eso
se hacen titulares del dominio público porque eso no se puede adquirir ni por prescripción. Ellos no
tenían derecho de propiedad, pero si tenían derecho a un trato justo, a un trato digno.

No es el título originario lo que se protege porque no se tiene, lo que se protege es el transito

decente a la nueva situación.

48
La confianza legítima se adquiere por acción o por omisión. Es más restrictiva si se adquiere por
omisión.

3.1.2. ILUSTRACIÓN DEL CARÁCTER PERSONAL DEL DAÑO

 La ilustración del carácter personal del daño define la forma como operan los
títulos jurídicos que permiten la legitimación por activa del demandante .

Lo que marca la ilustración de cómo funciona el carácter personal del daño a nivel contencioso, es la
titularidad del derecho, ¿yo qué titularidad tengo sobre el derecho?

 La ilustración del carácter personal del daño estará marcada por la forma en que
se conciba quien esta legitima, cómo y con qué objetivo para obtener una
indemnización.
Por ello el interés personal para demandar dependerá de si se pide para sí o no y
según la hipótesis se dará o no una transformación de dicho elemento del
perjuicio.

Hay tres tipos de titularidad:

a. Petición para sí: Si yo tengo un derecho y voy a pedir para mí

b. Petición para el grupo: Si derecho mío que me dañaron en grupo lo pido a través de una
acción de grupo
c. Petición para el colectivo. pero si yo tengo un derecho que no es mío, sino que es de
toda la colectividad lo voy a pedir como un derecho colectivo.

En el fondo, la ilustración del carácter personal del daño no es más que la ilustración de la
titularidad, acuérdense de la legitimación por activa.

3.1.2.1. PETICIÓN PARA SÍ:

Se define al individuo o a la persona jurídica, porque en estos eventos lo que se defiende son
derechos de corte individual y estos casos son los tradicionales de la responsabilidad civil.

 En esta hipótesis solo se requiere que la persona que demanda establezca que se
le lesionó un derecho, un interés del cual es titular, independendientemente que
sea una persona natural o jurídica.
 Son varias las formas en que una persona se puede presentar al proceso, siempre
bajo el entendido que dicha forma le permite alegar el daño personal.
 Una primera distinción es que la persona puede acudir iure propio o como
heredero, pudiendo actuar en el proceso en ambas calidades. (Con independencia
de quien pida, el demandante debe aportar la prueba del título de su derecho para
reclamar, es decir la identidad entre el resarcimiento pedido y el derecho a
obtenerlo, de conformidad con el código civil.)
 Se puede acudir la calidad de propietario o poseedor de un bien
 También existe tendencia de la jurisprudencia a otorgar indemnización a pesar que
no se logre establecer con claridad el titulo con el que se acude, siempre y cuando
se establezca otro título que permita dicho otorgamiento. (Daño moral cuando no
se logra demostrar parentesco)

48
  La persona que pide para sí indemnización de un daño debe identificar el titulo que
le sirve para desatar su derecho y probarlo, con la advertencia de que
naturalmente no solo puede pedir para sí sino para su representado.

La solicitud de petición para sí es la que se ejerce a través de múltiples acciones contenciosas;

reparación directa, controversias contractuales, procesos ordinarios laborales, civiles, tutela. La
teoría del daño influye obligatoriamente en materia de conciliaciones y mediaciones porque lo que se
negocia son daños.

Si yo soy el titular del derecho yo puedo ceder mi daño (ejemplo: cesión de derechos litigiosos).

La titularidad (derechos individuales) supone que el titular del derecho es el que tiene el poder de
accionar.

La acción de responsabilidad civil es una acción personal y no real, eso significa que la acción sigue
a la persona dañada pero no al bien dañado. La acción le pertenece a la persona que dañaron y no
al bien que dañaron.

Como la acción de daños es una acción personal, si yo no cedo mi derecho y reclama una persona
que no sufrió el daño, se pierde el proceso por falta de titularidad.

Se puede pedir de dos maneras, en nombre propio o como heredero y las dos son acumulables
mientras no se excluyan. Lo que yo no puedo hacer es pedir para mí a lo que tengo derecho como
heredero.

Yo puedo pedir mi daño moral porque yo sufrí como hijo la muerte de mi papá (daño moral), pero yo
puedo pedir como heredero el daño que sufrió mi papá al momento de la muerte.

3.1.2.2. PETICIÓN PARA EL GRUPO:

En Colombia la acción de grupo es una acción para la protección de derechos individuales que se
afectan por una causa común.

Acción de grupo contemplada en el artículo 145 del CPACA, 88 de la constitución y Ley 472 de 1998
articulo 3.

Articulo 145 CPACA: Reparación de los perjuicios causados al grupo. Cualquier persona
perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes
respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del
conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma
especial que regula la materia.

En la acción de grupo, se amplía la titularidad. Esta acción da la posibilidad de que una persona
represente a un grupo, que se abrogue la titularidad, lo cual constituye una facultad legal. Así como
en la acción popular es una persona que va a representar a la colectividad y va a defender el
derecho colectivo. Aquí una o dos personas que serán las líderes del grupo las que van a
representar el grupo.

La mamá de la acción de grupo es la class action, articulo 23 del código federal del procedimiento de
Estado Unidos. Esta acción además de defender derechos, encuentra su justificación en impedir los
excesos del capitalismo. Los capitalistas tienen claro que pueden producir una serie de daños
mínimos muy pequeños, que si se generan a una masa enorme de personas va a permitir ganancias
ilícitas mayúsculas. La logica era la protección a los derechos del comsumidor.

48
En Colombia la acción de grupo se volvió importante en derechos humanos, pero cada vez va
evolucionando más en temas de derechos de consumidor.

SOBRE LA ACCIÓN DE GRUPO: Art. 145

 ¿Qué significa reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo?

Aquí hay una polémica muy importante respecto de si las reparaciones deben ser o no
pecuniarias. El Consejo de Estado ha cometido varios errores porque ha dicho que la acción de
grupo es una acción pecuniaria y que solamente procede cuando la reparación es dineraria.

Reconocimiento y pago de Indemnización de perjuicios es cualquier forma de reparación, el pago

nunca, ni siquiera en el código civil es restrictivamente pecuniario, el pago es la

Reconocimiento y pago de perjuicios: dos posturas

1. Reparación en dinero únicamente

2. Reparación en sentido amplio por que el pago no solamente debe darse en dinero o
equivalente pecuniario.

 Extensión de Jurisprudencia: En el CPACA hay algo que se llama extensión de jurisprudencia

(artículos 10, 102, 269 y 260). Este artículo nos dice que cuando hay una sentencia de
unificación del Consejo de Estado o de la corte constitucional, esa sentencia está significando
que las personas que estén en las mismas condiciones podrán acudir ante la administración,
para que se les aplique todo lo que es la argumentación y la decisión de la sentencia.

Allí donde exista una SU que genere extensión de jurisprudencia, se está creando un grupo y en
consecuencia se generan derechos para los integrantes del grupo creado.

Normalmente las decisiones de la superintendencia también crean grupos, por ejemplo, cuando se
forman los carteles del azúcar, cuadernos, de los pañales, etc. Igual situación sucede con las
acciones de tutela con efectos inter comunis se crea un grupo.

 Formación del grupo: ¿La acción de grupo es una simple acumulación de pretensiones
individuales de 20 personas o es algo más que eso? ¿Cuándo se debe formar el grupo?

EJEMPLO: Muere Pedro Pérez y María Rodríguez y tienen 20 hijos, ¿eso es una acción de grupo?

El Consejo de Estado con la sentencia de Bojayá empezó a construir teorías al respecto.

Ahí estableció la preexistencia del grupo al daño que fue la teoría que aplicaron al caso de Bojayá.
La Corte Constitucional tumbó este criterio dejando al Consejo de Estado sin argumentos para
diferenciar entre la procedencia de la acción de grupo y la acumulación subjetiva de pretensiones en
las demás acciones reparadoras.

Sentencia 2005. Desaparecido el criterio diferenciador, la preexistencia del grupo, solo queda el
número de personas afectadas con el daño proveniente de una misma causa, así si el daño fue
sufrido por 20 o más personas procederá la acción de grupo, pero si se causó a un número inferior
de personas, entonces esa acción no procede, debiendo acudirse a otro tipo de acción.

No ha habido nadie que pueda responder a la pregunta de los 20 hijos.

 ¿La acción de grupo procede para grupos abiertos o para grupos cerrados?

48
  Un grupo cerrado: Es un grupo, por numeroso donde es posible identificar a cada uno de
sus componentes. Ejemplo la acción de grupo del UPAC

 Un grupo abierto: Es aquel donde es imposible identificar a cada uno de sus miembros. En
este evento también procede la acción de grupo. Ejemplo de aguardiente.

Aquí se daña el carácter personal del daño porque la reparación es para todo el mundo, por ejemplo,
al aguardiente le echaron menos de lo que correspondía de un químico para su preparación, se
logra demostrar, pero es imposible identificar a todos los individuos que tomaron de ese aguardiente.
La forma de reparación es que en adelante hagan el aguardiente con la cantidad de químicos
correspondientes. El carácter personal del dañar reside en el grupo.

Sobre la constitucionalidad de la extensión de jurisprudencia hay 2 sentencias: C-816 de 2011 que

declaró la constitucional del artículo 102 del CPACA y la C-634 de 2011 que declaró la
constitucionalidad del artículo 10 del CPACA, y en estas sentencias se condicionó la
constitucionalidad de estos artículos bajo el entendido que también entran al mecanismo de
extensión de jurisprudencia las SU y las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional.

3.1.2.3. PETICIÓN PARA EL COLECTIVO:

La acción de popular es una acción pública, es decir, cualquier persona puede demandar, cuando se
trata de derechos colectivos.

Las acciones colectivas son una expresión de la democracia participativa más que de la democracia
representativa.

La acción popular contemplada en el código de Andrés Bello, era la antítesis de la revolución

francesa porque precisamente los franceses y los ingleses generan sistemas de democracia
representativa más que participativa. El artículo 1005 del código civil formula la acción popular, este
tipo de acción no estaba contemplada en el código de Napoleón. Esta acción no tiene en otros
ordenamientos jurídicos la misma trascendencia que en nuestro país.

ARTICULO 1005. ACCIONES POPULARES O MUNICIPALES. La municipalidad y cualquiera

persona del pueblo tendrán en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados.

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con
una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o
enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que, si se castiga el delito o negligencia con
una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

La acción popular es una expresión de la democracia participativa, en la medida en que cualquier

ciudadano puede ir ante un juez a pedir para la colectividad, por ejemplo: la descontaminación de rio
Bogotá. Esto nos muestra el déficit democrático y de funcionamiento que tiene nuestro país, en tanto
es función del legislativo determinar la adquisición y consagración de los derechos y no los jueces.

La legitimación en la causa en la acción popular es amplia, en tanto le da a una persona la

capacidad de representar un colectivo.

Esta acción está consagrada en los artículos 2 de la ley 478 de 1994 y 144 del CPACA: Cualquier
persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá
pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el

48
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible.

- ¿Cualquier persona? Significa una legitimación popular procesal. Este es la máxima

expresión de la legitimación.

DEFINICIÓN ACCIÓN POPULAR

La acción popular es la acción que tiene el sistema jurídico colombiano para la protección de los
derechos colectivos (patrimonio público, espacio público, salubridad pública, seguridad, moral
administrativa, ambiente, libre competencia económica, etc.).

HIPOTESIS DE PROCEDENCIA:

El artículo 2 de la ley 472 de 1998: las acciones populares son los medios procesales para la
protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a
su estado anterior cuando fuere posible.

De lo anterior surgen las tres hipótesis de procedencia de la acción de grupo:

 Amenaza de lesión definitiva del derecho colectivo

 Daño continuado
 Daño consumado

 Amenaza de lesión definitiva del derecho colectivo: Dentro de esta hipótesis se habla
del Daño contingente; es un daño previsible, un daño que puede ocurrir o no. Debe
entenderse como un daño que puede o no convertirse en un daño definitivo, según Henao
este daño es el equivalente a la amenazada de lesión definitiva del daño.

La acción popular se constituye en la acción más completa dentro del ordenamiento jurídico, en
tanto cobija todas las hipótesis de daño que se han identificado. La problemática se presenta en que
solo está concebida para daños colectivos, pero no para los de corte individual.

En el contexto de la definición de acción popular del art 2 de la Ley 472 de 1998, la amenaza de
lesión definitiva del derecho colectivo, se refiere a: hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración
o agravio sobre los derechos e intereses colectivos. Esta primera hipótesis es como una tutela, pero
en derecho colectivo.

EJEMPLO DE APLICACIÓN DE LAS HIPOTESIS: Intentan iniciar minería ilegal en Chocó, llegan a
montar unos campamentos y yo soy un actor popular, lo que voy a pedir es que no dejen operar ese
campamento,

En la primera hipótesis, siempre que no se haya iniciado la explotación, se podría pedir protección
por una amenaza de lesión definitiva.

 Daño continuado: Esta hipótesis supone que ya hay una parte de daño consumado pero
que se sigue produciendo o consumando. Es la mezcla de las dos hipótesis. Cuando el
daño sobre el derecho colectivo se está produciendo, pero no se ha consumado, no ha

48
 terminado el daño, sigue produciéndose. Esta hipótesis supone que ya hay una parte de
daño consumado pero que sigue produciéndose.

El daño continuado, es un daño consumado que ya inicio pero que no se ha consumado.

En esta hipótesis habrá dos peticiones:

1) que suspenda la actividad que produce el daño

2) que se repare lo que ya se dañó.

EJEMPLO: la minera ya empezó a funcionar. Lo que se va a pedir es que cese la minería ilegal y
que repare lo que ya se dañó.

En la segunda hipótesis, si ya se han iniciado trabajos, se puede pedir al juez ordenar que cese o
suspender la minería ilegal y que se repare lo que ya se daño. (Daño continuado)

- Daño consumado: En la tercera hipótesis, es cuando ya se acabaron los trabajos.

(Sacaron el oro, tumbaron los arboles, etc.).

Se solicita al juez restituir las cosas al estado anterior, (daño consumado). De no ser posible restituir
las cosas al estado anterior, se podría demandar por el subrogado pecuniario. Subrogado que en
derecho ambiental tiene un alcance especial, en tanto se permite reparar mediante el desarrollo de
ecosistemas similares.

EJEMPO: Se terminaron los trabajos de minera y se sacó todo el oro.

La acción popular es la única acción que permite recuperar todo el daño en una misma acción

Referencias jurisprudenciales:

a. Sentencia C- 630 de 2011 donde se declaró exequible el artículo 1 de la ley 1425 de 2010 en
el cual se prohibía el incentivo popular. Hoy en día no hay incentivo en las acciones
populares.

b. El artículo 144 del CPACA dice que no procede para contrato y actos administrativos. Es una
variación que hubo entre el 98 y el CPACA. Por vía jurisprudencial la sección tercera había
admitido que mediante la acción popular se podían anular contratos y actos administrativos.
En el artículo 144 se dijo que no se podía dar y se cambió de posición analizando una ¿hasta
dónde deben ceder los derechos individuales para que se den los colectivos?

¿Se plantea un problema en cómo conciliar individuo con colectividad? Ante esta situación, el
Consejo de Estado modificó su posición inicial de permitir anular actos administrativos y
contratos mediante la acción popular, y en consecuencia restringido dicha posibilidad.

Con fundamento en lo anterior, actualmente el art. 144 del CPACA dispone:

Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. “Cualquier persona puede
demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se
adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una

entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un

48
acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el
contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Expresión subrayada declarada Exequible
por los cargos analizados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011.

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el

demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que
adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.
Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la
presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se
podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio
irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en
la demanda

En consecuencia, el juez popular no puede anular actos administrativos o contratos, pero si los
puede suspender.

El último inciso del articulo 144 CPACA, supone la existencia de una prejudicialidad, en tanto debe
acudirse primero ante la autoridad publica solicitando la protección de los derechos colectivos. Si la
autoridad pública no atiende la solicitud dentro de los 15 días sgts o se niega a ello podrá acudir ante
el juez. Pero a esta prejudicialidad también le establece una excepción, es decir, puede prescindirse
de acudir al juez excepcionalmente, cuando existe peligro inminente de ocurrir un perjuicio
irremediable en contra de los derechos o intereses colectivos.

EJEMPLO (Anterior al CPACA): Se iba a privatizar un servicio de acueducto por una alcaldía. Para
privatizar un servicio público primero se debe contar con un estudio que evalúe el impacto financiero
y económico de privatizar un servicio, después se le pide permiso al concejo y se convoca a
licitación pública en donde llevan el pliego de condiciones. En ese momento se presenta una acción
popular pidiendo que se anule el acto de convocatoria porque está subvalorado el acueducto y se
esta amenazando la moralidad administrativa. Aquí lo que existe es una amenaza de lesión
definitiva.

Actualmente al amparo del art. 144 en este ejemplo, no se podría solicitar que se anule la licitación,
pero si podría solicitar que se suspenda la venta del acueducto mientras decide el juez natural del
contrato.

Cuando un derecho individual debe ceder ante un derecho colectivo, debe haber reparación.

EJEMPLO SI LA ACCION FUERA DERECHOS INDIVIDUALES. Van a matar a una persona

En la primera hipótesis, amenaza al derecho a la vida, se podría solicitar protección al derecho a la

vida.

En la segunda hipótesis, no habría daños continuados en la medida en que la vulneración cesó con
la protección al derecho a la vida.

En la tercera hipótesis, se podrían cobrar daños consumados como los costos en que se incurrió
antes de la protección para salvaguarda su derecho. Desplazamiento a otros lugares, etc.

3.2. CARÁCTER CIERTO DEL DAÑO:

El profesor Chapus señalo: “que las jurisdicciones han planteado el principio según el cual el
perjuicio cierto es el perjuicio actual o el futuro a diferencia del eventual”.

48
Este enunciado puede predicarse tanto de la jurisprudencia colombiana como de la francesa. En
efecto, un fallo de la plenaria del Consejo de Estado enuncia la misma vía que, tanto en lo civil como
en lo administrativo para que exista la responsabilidad es necesario que el daño se haya
ocasionado.

 El Consejo de Estado ha señalado que para que el perjuicio pueda ser reparado
debe ser cierto; esto es, no es un daño genérico o hipotético sino uno especifico,
cierto, e que sufre una persona determinada en su patrimonio.

 El perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización.

 En providencia de 1990 el Consejo de Estado señaló “ dentro de los requisitos

necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales,
es indispensable que el daño sea cierto; es decir no puede ser eventual,
hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas, aunque no se opone a dicha
circunstancia que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda sobre
su existencia”

 Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro,
pues el problema siempre girará sobre la necesidad de probar la certeza del
perjuicio, bien sea que ya se produjo o bien sea probando el perjuicio aparece
como una prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual (Futuro)

Es claro que el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de señalar que el daño, para que pueda
ser reparado debe ser cierto, esto es no un daño genérico o hipotético, sino un daño específico
cierto, el que sufre una persona determinada en su patrimonio o la colectividad si es un derecho
colectivo.

El binomio que es importante aquí es ver si el daño es cierto o es eventual, no es un daño genérico o
hipotético se requiere que el daño se haya ocasionado, que tenga entidad.

Henao. Introduce un nuevo elemento introduciendo el elemento certeza a la amenaza de lesión

definitiva de derechos, considerar que la amenaza de lesión definitiva es la primera forma de
expresión del carácter cierto del daño que se expresa vía amenaza y que tiene formas de reparación
muy peculiares.

El daño pasado es por excelencia es un daño consolidado y consumado. Entre más cierto sea el
daño no tiene margen de discusión y negociación.

Cuando el daño se presenta como:

 Daño consumado y consolidado

 Daño No consumado o consolidado: 2 Hipótesis.
a) Situación no consolidada a partir de una situación existente
b) Situación no consolidada a partir de una situación existente
 Amenaza y/o riesgo de lesión definitiva.
 Daño consumado, pero no consolidado porque sigue produciendo efecto hacia futuro.

3.2.1. AMENAZA Y/O RIESGO DE LESIÓN DEFINITIVA:

¿Por qué la amenaza o la alteración del goce pacifico es daño cierto?

48
Porque un daño, un derecho, o un bien amenazado tiene menos valor y no solamente económico
que un bien o derecho que no está amenazado.

Un derecho amenezado en su goce es menos valioso que uno no amenazado

 El no daño es el goce pacifico, pero el daño empieza cuando amenazan el goce porque el
interés del sujeto que dispone del bien se disminuye, tiene menos interés de disfrutar un
bien amenazado que disfrutar un bien en goce pacifico.

 Si yo estoy en una amenaza también me pueden haber producido varios daños consumados
sobre otros derechos. Amenaza al derecho a la vida, pero pueden haber consumado daños
del derecho a la propiedad. La alteración del goce pacifico o la amanaza pueden generar
otros daños consumados en la misma situación fáctica.

 La estructura de un proceso de tutela por ejemplo es la misma de la RC, es decir esta

estructura se presenta tanto en los procesos ordinarios como en los procesos de urgencia
(tutela, acción popular), lo único que cambia es el estado de evolución de daño por que en
los procesos de urgencia, como la tutela, el daño puede ser un daño consumado o un daño
continuado, es decir que no se ha vuelto definitivo, pero si se vuelve definitivo ese mismo
hecho, significa que ahora es un proceso ordinario, en tanto el daño se ha consumado.

Lo que cambia, entonces es: en el primero amenazada pura, pueden existir daños consumados
pero que no recaen sobre el derecho mismo que protege la amenaza, evento el cual se solicita la
reparación de los daños consumados y la protección del derecho amenazado (derecho a la vida).

Cuando una tutela se falla en primera instancia y es revocada en segunda instancia o en revisión en
la Corte Constitucional, los daños causados por la sentencia de primera instancia deben ser
recuperables a través de la responsabilidad civil por daños consumados. (Derecho a la intimidad)

EJEMPLO: La sentencia T- 551 de 1993. Tutela que solicita prohibir los vuelos por el Aeropuerto de
Rio Negro en protección al derecho a la vida. El juez en primera instancia concedió el amparo y la
segunda instancia revocaron. Entonces se podrían cobrar los daños ocasionados por el cierre del
aeropuerto.

3.2.1.1.1. DIFERENCIA ENTRE AMENAZA Y RIESGO:

La amenaza supone que haya elementos facticos y objetivos, probatorios, ciertos, que muestren la
inminencia del daño definitivo y por tanto la necesidad urgente de actuación y protección por parte
del juez. Es en síntesis la noción tan propia a la tutela de perjuicio irremediable. La amenaza es un
daño inminente.

El riesgo es el daño definitivo aleatorio porque el riesgo no tiene los elementos de la inminencia, es
algo que puede o que no ocurrir. El riesgo, a diferencia de la amenaza de lesión definitiva, el riesgo
no tiene elementos objetivos que prueben la inminencia del daño ni urgencia de intervención del
juez.

Aquí surge una pregunta es ¿desde dónde debe intervenir un sistema judicial, desde el daño
inminente (amenaza) o el daño aleatorio (riesgo)? Lo lógico es que el sistema judicial opere desde la
amenaza de lesión definitiva – daño inminente- y no desde el riesgo -daño aleatorio- de lo contrario
se desbordaría la intervención del sistema jurídico si acepta el riesgo de lesión definitiva como un
derecho subjetivo.

¿Hasta dónde el riesgo puede ser daño? ¿Puede dar lugar a acciones judiciales? No, salvo el
principio de precaución.

48
Excepción: Principio de Precaución. Que consiste en que riesgos dan lugar a acción judicial en
caso de que el riesgo no se detenga. No se tomen medidas para mitigar la ocurrencia o
materialización del riesgo. Cuando se materializa el riesgo por falta de precaución opera la RC.

EJEMPLO: Traslado de antenas móviles por riesgo de producir cáncer. Si no se trasladan se puede
solicitar la reparación del daño.

El riesgo de lesión definitiva no da lugar a acción judicial salvo el principio de precaución.

3.2.1.1.2. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN:

La sociedad, por la angustia anticipatoria que manejan los individuos, decide que hay determinados
riesgos que no se corren por las consecuencias (muy graves) que se pueden generar. La lógica de
este principio es que hay riesgos que no se corren. Medición de la angustia anticipatoria frente a los
riesgos sociales

La angustia anticipatoria: Miedo a lo que puede suceder y es necesario buscar minimizar este tipo
de angustias anticipatorias. El Principio de precaución, permite la medición de la angustia
anticipatoria frente a los riesgos sociales

Ejemplo. No es que este probado que las antenas móviles causen cáncer, pero como existe el
riesgo, no se corre el riesgo y se solicita el traslado de las antenas.

Principio de Precaución – consagración legal- El artículo 1, numeral 6 de la ley 99 de 1993 – crea el

Min ambiente- dice: La formulación de políticas públicas, en este caso ambientales, tendrá en
cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales
y los particulares darán aplicación al principio de precaución, conforme al cual, cuando exista peligro
de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse razón para
postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. Indica,
que, a pesar de no tener una certeza determinista, cuando hay riesgo de daños muy graves e
irreversibles, se indica que la sociedad no puede correr el riesgo y en la proporción riesgo daño, el
daño es mayor.

En la aplicación de este principio está el desarrollo económico de la sociedad, depende del manejo
de la angustia anticipatoria.

Jurisprudencia principio de precaución.

 T-397 de 2014. Desmontan una antena porque estaba cerca de una escuela de niños y
había riesgo de producir daño en la salud de los niños
 T-360 de 2010.
 T-1077 de 2012
 T-424 de 2010. Diferenciación entre riesgo y amenaza

ACERCA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

Aplican para cualquier proceso (tutela, reparación directa; acción popular, ect)

Medidas cautelares también son una forma de manejar la amenaza de lesión definitiva de derechos.

Artículo 230 del CPACA: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas,
anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de

48
la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las
siguientes medidas:

1.Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba

antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2.Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A
esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de
conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello
fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas
que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o
actuación sobre la cual recaiga la medida. (Por este numeral fue que Petro pudo terminar la
alcaldía).
3.Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4.Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra
con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5.Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no
hacer.

Las medidas cautelares son otra forma de manejar las amenazas de lesión definitiva de derechos.

3.2.1.2. DAÑO CONSUMADO Y CONSOLIDADO

La segunda forma como el juez puede abordar el problema es aquella en la cual la calificación de la
certeza o eventualidad del perjuicio se hace en relación con el perjuicio consolidado y consumado en
el momento en que corresponde pronunciarse sobre él. Es evidente que esta hipótesis no plantea
problemas mayores al encontrarse frente a una realidad ya vivida, el juez simplemente comprueba la
realidad de lo que afirma quien demandó teniendo en cuenta que se trata de un perjuicio que ya se
exteriorizó y se consolido

Este daño por excelencia es cierto, no genera duda porque corresponde al pasado (la casa se
derrumbó, el carro se incendió, etc.) Lo que tenía que pasar, pasó. El único problema que se podría
presentar seria en el medio probatorio para soportar el daño.

 El juez solo comprueba la realidad de lo que afirma quien demandó, teniendo en

cuenta que se trata de un dato pasado, de un perjuicio que ya se consolidó y
exteriorizó.

 El daño puede consistir en cualquier clase de disminución del patrimonio . (perdidas

de un establecimiento de comercio por que tuvo que cerrar durante la incapacidad de la
victima).

 El perjuicio consolidado al momento en que el juez va a calificar la certeza del

perjuicio se considera un daño cierto. En esta medida el perjuicio consolidado
seria siempre un perjuicio pasado con independencia que consista en daño
emergente o lucro cesante. Su rasgo común es que no se proyecta hacia el futuro,
sino que ya agotó todas sus posibilidades.

3.2.1.3. DAÑO NO CONSOLIDADO:

2 Hipótesis.
a. Situación no consolidada a partir de una situación existente
b. Situación no consolidada a partir de una situación existente

48
  Estas dos hipótesis tienen en común que el perjuicio es futuro y no consolidado
aún. La victima reclama por que asegura que el daño sobrevendrá. La certeza
dependerá entonces de las probabilidades futuras de ocurrencia del mismo que se
estudiarán en el presente con elementos de juicio a disposición.

Hay un daño consumado, pero a diferencia del anterior, en el daño consumado ya se agoto toda la
posibilidad dañina, mientras que, en el daño consumado, pero no consolidada siempre futuridad del
daño, es decir van a existir daños futuros. (Me pegaron un tiro y me dejaron incapacitada para
trabajar de por vida, hasta que edad se debe tener por cierto el daño.). La discusión se da en cómo
calificar de cierto el daño a futuro. Se trata de un daño no consolidado, sino que sigue produciendo
efectos.

En estas hipótesis se agruparán tres casos:

3.2.1.3.1. SITUACION NO CONSOLIDADA A PARTIR DE UNA SITUACIÓN

EXISTENTE

 La certeza del perjuicio proviene de que la situación sometida a estudio existe ya

en el momento en que el juez hace la calificación. Lo único que el juez hará será
juzgar la certeza de su prolongación en el tiempo.

 La situación que expresa el daño debe existir para que pueda hacerse la
proyección hacia el futuro, so pena que el daño sea calificado como eventual o
hipotético.

 Ejemplo: La pérdida de ingreso para aquellos con quien la persona fallecida

colaboraba cuando no se alega un cambio en la situación económica que se
presentaba en el momento del fallecimiento. En este caso las personas que
pierden la colaboración indemnización teniendo en cuenta la situación económica
que devengaba el fallecido sin pretender que su situación iba a mejorar
económicamente. En este caso se reconoce los perjuicios consistentes en la
pérdida de ingresos que hubieren podido recibir los demandantes si la muerte no
se hubiera presentado. El juez prolonga hacia el futuro una situación real en el
momento de hecho dañino. (hasta los 25 años – vida probable de quienes
sobreviven, según el caso).

 Aquel en que el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una situación existente. El
juez solo debe tomar posesión respecto a la extensión en el tiempo de la situación que se
presenta (me dañaron mis truchas. Hasta donde voy a tener como cierto ese daño, ¿toda la
vida?, ¿hasta la vida probable de las truchas?).

Se reagruparán aquí las hipótesis en las cuales la certeza del perjuicio proviene de que la situación
sometida a estudio existe ya en el momento en que el juez hace la calificación. En estos casos el
juez no califica la probabilidad de la situación, pues esta existe al momento de la operación
intelectual, lo único que hará el juez será juzgar la certeza de su prolongación en el tiempo.

La técnica probatoria que utiliza el juez parte de la presunción: que significa que a partir de hechos
ciertos llegar a hechos inciertos para calificarlos como ciertos. Estas presunciones son
desvirtuables.

Un ejemplo típico de extensión en el tiempo vía presunciones de la certeza del daño, es aquel caso
en el cual hay pérdida de ingresos para la persona o para la familia de la persona fallecida por la
pérdida de la ayuda económica de la persona fallecida. Cuando son compañeros o esposos, la
extensión en el tiempo se hará hasta la edad de vida probable del primero que hubiera fallecido.

48
 3.2.1.3.2. Situación no consolidada a partir de una situación existente

Aquel en que el juez califica le certeza del daño a partir de una situación inexistente. El juez debe en
un primer momento tomar partido de la situación en sí misma, porque no es real, para luego
determinar si a ello hubiere lugar su prolongación en el tiempo. Teoría de la pérdida de una
oportunidad.

 El juez analiza la existencia del perjuicio con relación a situaciones inexistentes al

momento q debe calificar certeza. En estos casos el juez debe pronunciarse a
partir de supuestos, que según el demandante se habrían de producir de no
haberse interpuesto el hecho dañino. La situación por calificar no existe y el juez
cuenta solamente con datos que son anteriores a la situación misma.

Teoría de la pérdida de una oportunidad. Prof Sallet “Es un instrumento para medir la certeza del
perjuicio” que será considerado o no como suficientemente consolidado para ser reparable según el
mayor o menor grado de certeza que se permita predicar de la perdida de la oportunidad.”

Si yo hubiera tenido la oportunidad de hacer x, y se hubiera presentado, como no pude hacer x,

entonces págueme Y.

- La pérdida definitiva de una oportunidad se convierte en la causa del perjuicio.

- Si todos los elementos con los que cuenta el juez evidencian que el demandante habría
obtenido la ventaja esperada de haber podido vivirla, el perjuicio tiene que ser calificado
como cierto.

 En primer momento hay que determinar si la perdida de la oportunidad constituye

un perjuicio cierto o si es simplemente un daño hipotético, para luego pasar al
quantum.

 Si todos los elementos con que cuenta el juez evidencian que el demandante
habría obtenido la ventaja esperada de haber podido vivirla, el perjuicio tiene que
ser calificado como cierto.

Ejemplo: Si yo hubiere tenido la oportunidad de terminar la maestría me hubiera ganado $2.000.000

de pesos más, pero como no pude terminarla páguenme esos $2.000.000 de pesos más que dejé de
ganarme.) Aquí el juez utiliza como técnica probatoria las presunciones.

EJEMPLO: me pegaron un tiro a los 30 años, me ganaba $5.000.000 de pesos, pero me iba a
empezar a ganar $7.000.000. Lo primero que debo hacer es calificar la cereza de si se iba a ganar
$7.000.000.

La teoría de la oportunidad lo que hace es reconocer los sueños realizables que se truncan por los
hechos dañinos (Hermanos Mazeud). Siempre que se esté frente a un daño hay que preguntarle a
la víctima para donde iba en la vida.

El artículo 206 del C.G.P (juramento estimatorio): Solo para daños materiales y se debe indicar
cuánto vale cada unos de los daños reclamados.

“(…) Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o

mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición
correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su
monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo

48
se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la
estimación. (…)”

Cuando se utiliza la teoría da la perdida de una oportunidad, lo que se hace es incrementar los
daños pecuniarios, y en virtud de este artículo, si se tasa el daño en una suma determinada y la
condena en inferior, se deberá pagar a titulo de sanción el 10% del valor no reconocido. Por fortuna,
este art, y sanción quedo condicionada al actuar negligente o temerario de la parte interesada.

El problema aquí es que tienen que ser sueños realizables, de seños que convenzan al juez que
hubieren ocurrido, no cualquier sueño. Se genera un problema de probabilidad, de incertidumbre.
En consecuencia, se pregunta ¿Se debe pagar el porcentaje de probabilidad cualquier porcentaje de
la oportunidad perdida por mínimo que sea o una probabilidad tiene como no cierto o eventual el
daño, como un sueño irrealizable?

Rta.

1. La teoría anglosajona: Indica que cualquier porcentaje, así sea el 1% que se establezca
en el proceso de probabilidad de haber obtenido la ventaja se debe pagar.

2. La teoría Continental Indica que, para tener como cierta la oportunidad perdida, tiene que
haber muchas probabilidades de que hubiera ocurrido y así la llevan al 100%. Es decir, el
100% o 0% por que lo convierte en daño eventual.

Es una teoría de aplicación restrictiva. Se deben dar todos los elementos posibles que puedan llevar
a la certeza que se hubiera dado la situación.

EJEMPLOS:

 Perdida de oportunidad de tener un mejor empleo o una mejora en el empleo. (sino me

hubieran echado hubiera ascendido al grado 13)
 Perdida de una oportunidad como consecuencia de la falta de obtención de una situación
profesional.
 Perdida de una oportunidad de los padres de obtener una ayuda económica en razón de la
muerte de su hijo menor.
 Perdida de oportunidad de obtener ganancias en proyectos comerciales. (pie de página 243
del libro)

Otra regla importante del principio es que yo puedo jugar con pérdidas de oportunidades sucesivas
por periodos. La pérdida de oportunidad se puede establecer por etapas. Se puede dejar una etapa
como situación existente y otra como inexistente.

La lógica de esta teoría es que entre más lejos se extienda, mas posibilidad hay de ser eventual.

El aspecto restrictivo de la teoría de la pérdida de oportunidad se presenta por la exigencia máxima

probatoria para probar la certeza de la oportunidad perdida.

III. TIPOLOGÍA DEL DAÑO.

Clasificación racional de los diversos rubros de los perjuicios reconocidos por la jurisprudencia que
permite conocer las diferentes expresiones de la realidad del mismo

48
Dos tipos de daño

1. Daños Pecuniarios, Patrimoniales o materiales

2. Daños No pecuniarios, extra patrimoniales o inmateriales

Los daños pecuniarios son restitutorios, mientras que los daños no pecuniarios son compensatorios.

Cuando se lesiona un derecho de contenido economico, ese valor de cambio lo restituye a la

situacion que se tenia con anterioridad al daño. Pero cuando se lesionan derechos que no tiene
valor de cambio, nunca se va poder restituir a un estado anterior, (la tristeza no me la quitan)
maximo se podran recompensar, de ahí deviene la naturaleza compensatoria, por que cuando estos
daños se reparan en dinero no significa que este corresponda al valor del derecho por que este no
tiene valor. Cuando se reparan daños no pecuniarios en dinero, esta valoracion se hace al arbitrio
del juez, lo cual no implica que ese sea el valor del daño. Lo cual sucede con las tasacion que tiene
el Consejo de Estado del daño moral.

1. Daños Pecuniarios, Patrimoniales o materiales

1.1. Daño Emergente

1.1.1. Personas Muerte y Lesiones
1.1.2. Bienes Destrucción Total y Destrucción Parcial

1.2. Lucro Cesante

1.2.1. Personas Muerte y Lesiones
1.2.2. Bienes Destrucción Total y Destrucción Parcial

2. Daños No pecuniarios, extra patrimoniales o inmateriales

Daño Moral
Daño a la salud. Etc.

MITIGACIÓN DEL DAÑO: Es un principio general en materia de daños. Este concepto supone que
la víctima tiene que actuar y no ser pasiva frente al daño para que el daño tengo la menor extensión
posible, es decir que este principio supone que la victima puede perder el derecho a reparación si no
hizo el esfuerzo necesario para mitigarlo su daño o para disminuirlo lo más posible.

¿Hasta dónde se puede exigir a la victima la mitigación del daño? Dos posturas.

a. No se hizo nada para agravarlo, será que esta actitud es suficiente o basta para dar por
satisfecho el principio de mitigación.

b. Sera que no es suficiente con lo agravarlo, sino que tenía que actuar para mitigar el daño,
para que no se extendiera el daño. La jurisprudencia ha acogido esta teoría. La victima de
debe actuar la detener la extensión del daño.

Dependerá entonces del nivel de exigencia del principio de mitigación, por que puede ocurrir que a
partir de un momento el daño que a cargo de la víctima.

Ejemplo: Yo daño el ojo de una persona. Pero esta persona es testigo de Jehová y en consecuencia
no se deja intervenir. ¿Quién tiene la razón? Vía pronunciamientos de acción de tutela se ha
establecido que la libertad religiosa es algo que asume la persona (victima) pero que no se puede
imputar a la seguridad social. Sirve de parámetro de referencia para determinar si el autor del daño
debe asumir la responsabilidad que la víctima no mitigue el daño.

48
Es un principio que influye en todas las tipologías del daño.

1. DAÑOS PECUNIARIOS, PATRIMONIALES O MATERIALES

Son aquellos derechos de las personas que tienen valor de cambio en el mercado, son avaluables
económicamente. Este tipo de daño si tiene una equivalencia contrato en valor.

 Son aquellos que atentan con bienes o intereses de naturaleza económica, es

decir medibles o mesurables en dinero.

Los daños pecuniarios pueden ser de dos clases: Daño emergente y lucro cesante.

1.1. Daño Emergente

1.1.1. Personas Muerte y Lesiones
1.1.2. Bienes Destrucción Total y Destrucción Parcial

1.2. Lucro Cesante

1.2.1. Personas Muerte y Lesiones
1.2.2. Bienes Destrucción Total y Destrucción Parcial

 Según el profesor De Cupis, el daño emergente y el lucro cesante, pueden ser

tanto presentes como futuros. Por lo que no puede asimilarse la noción de daño
emergente como daño pasado ni de lucro cesante como daño futuro. (daño
emergente presente cuando se debe practicar una operación y futuro cuando a
pesar del momento de la calificación, hacia futuro se deben incurrir en más gastos
médicos derivados del hecho dañino).

1.1. DAÑO EMERGENTE

Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del
patrimonio de la víctima. (Dr Tamayo Jaramillo). Egreso patrimonial. Se produce un desembolso.
En términos de los hermanos Mazeaud es una Pérdida sufrida.

1.1.1. Daño emergente a personas: muerte y lesión. Recae sobre la integridad física de la
persona humana.

 Muerte de una persona : Se deben observar lo eventos en que se produce el fallecimiento

de la persona. En estos casos se tendrá como daño emergente todos los egresos
patrimoniales y las obligaciones contraídas a causa de la muerte . Merma del activo o
incremento del pasivo, sea para la herencia o para las víctimas en general.

 Todo gasto que tenga relación de causalidad con el hecho muerte. No solamente es
desembolso sino contraer deudas, esto porque es un daño emergente futuro. (préstamo
para las exequias).

 Igualmente puede reclamarse como daño emergente los gastos médicos en que se incurrió
antes del fallecimiento.

 Es viable solicitar como daño emergente, los gastos de transporte o desplazamiento en que
deben incurrir las personas que asisten a exequias.

 Igualmente es viable solicitar los gastos médicos, de hospedaje, alimentación, etc., en que
se incurrió con ocasión del hecho dañino que termina con la muerte de una persona.

48
Entre la lesión y la muerte puede haber mucho daño emergente. Ejemplo. Una persona que dura 15
días en cuidados intensivos. Debe probarse cada uno de los daños reclamados.

 Lesión a una persona: Constituye todos los gastos en los que se incurrió para sobrellevar
las consecuencias del daño y todos los gastos en los que se tendrá que incurrir en el futuro
para sobrepasar el daño. Poco importa que el daño sea pasado o futuro, ya que el juez
reconoce todos los daños egresos patrimoniales que tengan relación directa con el daño
sufrido por la victima.

 Es viable solicitar el reconocimiento de los gastos de una tercera persona

acompañante.
 Se pueden reclamar gastos en que incurre la víctima para adecuar, por ejemplo, su
cosa a su nueva condición. Construcción de ramplas, instalación de ascensores.
 Si la persona pierde movilidad, puede solicitarse que se le repare con un vehículo
especial.

En caso de lesiones, el daño emergente consistirá en todo lo que sea necesario para que la persona
recupere su salud, pero no solamente gastos médicos, sino todos los gastos necesarios para que la
persona lesionada quede en una situación lo menos alterada posible.

Jurisprudencia:
-Sección tercera, 16 de agosto de 2007, expediente 30114.
-09 de junio de 2010, expediente 19849.

1.1.2. Daño emergente a bienes: destrucción total, destrucción parcial. Recae sobre
bienes muebles o inmuebles o en general aquellos bienes que no entran en la clasificación
de la lesión a personas (ejemplo; cuando se declara insubsistente a una persona no se
afirma que se daño su integridad física, se da tratamiento de daño emergente a bienes)

 Destrucción total : El juez reconocerá como daño emergente el valor equivalente en dinero o
el valor del reemplazo del bien destruido ya sea de bienes muebles o inmueble valiéndose
normalmente de peritajes realizados durante el proceso. Valor de reemplazo

 Destrucción parcial : El juez reconocerá como daño emergente el valor en dinero de las
reparaciones necesarias para que el bien vuelva a cumplir la función anterior al hecho dañino,
ya sea de bienes muebles o inmueble valiéndose normalmente de peritajes realizados durante
los procesos Valor en dinero de las reparaciones necesarias.

 La reparación del daño corresponde al valor de la reparación o

reconstrucción para que quede de manera idéntica al bien deteriorado. Se
tiene como límite que los gastos de reparación no superen el valor venal
del bien al momento del accidente.

No solamente es el valor de reemplazo o de reparación, se puede agregar el valor que tenga que ver
con otros daños emergentes anexos que se ocasionan a raíz de la destrucción total o la destrucción
parcial. Gastos alternos para que haya reparación total. Por ejemplo, el alquiler de un carro mientras
se repone el perdido o se repara el bien. Honorarios de abogados. La depreciación.

 Se indemnizan todos los rubros que sean consecuencia directa del hecho
dañino y cuyo restablecimiento permita volver a la situación que antecedía
al daño o al menos al que más se parezca.

48
  Se busca permitir que, mediante la indemnización, la victima cuente con el
dinero o los recursos, para reemplazar el bien o el dinero necesario para
realizar las reparaciones indispensables para que el bien vuelva a cumplir
con su función.

1.2. LUCRO CESANTE:

Hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingreso ni ingresara en el patrimonio de la víctima. (Dr Tamayo Jaramillo). Falta
de ingreso patrimonial. Aquí se produce un no embolso. Una ganancia frustrada.

1.2.1. Lucro cesante a personas: muerte, lesión.

Cuando se ataca la integridad de una persona se generan secuelas que deben ser reparadas.

 Muerte: Cuando fallece una persona sus deudos tienen derecho a recibir indemnización por
el dinero que deja de aportarles el muerto. El problema está en determinar el tiempo por el
cual se debe reconocer este daño.

 Esta indemnización genera la ficción de que, desde el punto de vista económico, la

persona que colaboraba con la víctima no falleció. (muerte del hijo que aportaba
económicamente para el sustento de sus padres)

 Por lo antes dicho, la pérdida de salario es lo primero que da lugar a reparación con
lo cual se excluyen las rentas de capital, las cuales no tiene razón de desaparecer
con el fallecimiento de la persona.

Comentarios

 La jurisprudencia colombiana tiene establecido que la colaboración entre familiares

se presume en virtud de concepto de obligación alimentaria del Código Civil. No
obstante, una reciente decisión del Consejo de Estado negó lucro cesante para los
padres de una persona fallecida ya que no se probó que este ejerciera actividad
lucrativa alguna y en consecuencia sus padres no habían sufrido ninguna perdida
económica.

 Si basta probatoriamente que se pruebe el ingreso de la persona y se presuma que se da

para el núcleo familiar o se requiere plena prueba de que se daba al núcleo familiar. En la
primera hipótesis, le pueden negar la reparación por falta de prueba. No obstante,
actualmente la jurisprudencia presume que se apoyaba al núcleo familiar, es decir con quien
tenía obligación alimentaria según el código civil y procede al reconocimiento.

 Cuando fallece una persona y no se logra probar el monto de lo que ganaba. Dos
posiciones. 1. La tendencia del juez es bajarlo al salario mínimo, que lo otorga de oficio y se
constituye en lo mínimo que reconocer el juez en casos de muerte o lesión de personas, lo
reconoce como lucro cesante. 2. Pero se han encontrado posiciones en las que el juez
realiza un estudio según la profesión u oficio para determinar un promedio de ingresos que
servirá de base para el reconocimiento.

 Cuando se trata de muerte hay una serie de deducciones que hay que hacer para
determinar realmente cual es el lucro cesante causado:

a. Los gastos de propia subsistencia, la persona fallecida algo tenía que gastar en él y no
en su familia y nunca se lo iba a dar a la familia. Se presume que el muerto gastaba en

48
 sí mismo un 25% de lo que ganaba. Presunción que puede ser desvirtuada, hacia arriba
o hacia abajo.

b. El pago de impuestos es importante porque hay concordancia entre la reparación a dar

y los impuestos (artículo 10 de la ley 58 de 1982). Este punto no se está aplicando. Se
deben determinar y descontar para establecer el valor de los ingresos a efectos de tasar
la reparación.

 Lo que se indemniza son las rentas de trabajo y no las rentas de capital porque las rentas de
capital sobreviven al difunto.

c. En caso de muerte se indemniza hasta que se supondría que este tiene 25 años, por
que se presume que a esta edad se independiza. Pero esta regla tiene una excepción y
es cuando el padre tiene una incapacidad o indefensión que lo hacía dependiente de la
persona fallecida, en este caso se indemniza hasta la vida probable del padre.

 Lesiones : Cuando la persona es lesionada, el lucro cesante consistirá en el dinero que habría
recibido la persona de no haber ocurrido el daño y cuya pérdida del dinero se origina en su
capacidad laboral.

 Cuando la persona es lesionada, el lucro cesante consistirá en el dinero que habrá

recibido la persona de no haber ocurrido el daño y cuya pérdida o mengua se origina
en su incapacidad laboral. La diferencia con el reconocimiento de lucro cesante por
muerte, es que los destinatarios de la indemnización no son los deudos (herederos)
sino directamente el lesionado.

La prueba es la pérdida de capacidad laboral, perdida que son certificadas por las juntas de
calificación de invalidez. Lo importante es determinar que esa disminución debe aplicar el art. 38 de
la ley 100/ 1993 que determina que una perdida igual o superior al 50% se tiene como el 100%

Si una persona es lesionada, pero continúo trabajando a pesar de la certificación de su

capacidad laboral, ¿Se le debe reparar el daño? En principio podría decirse que no por qué no
habría daño en estricto sentido, en tanto la persona puede desarrollar una actividad. No obstante,
dicha posición riñe con el principio de mitigación del daño, según la cual la persona debe realizar
actividades que detengan la magnitud del daño. Ejemplo. Bomba del DAS reparar.

1.2.2. Lucro cesante a bienes: destrucción total, destrucción parcial.

 El lucro cesante sobre un bien está constituido por lo que este deja de producir en
razón del hecho dañino.

 Todas las ganancias frustradas que se esperaba produciría el bien se tiene como
daño indemnizable.

 Se debe descontar del daño lo que su propietario gastaba a titulo de costo de

producción. Gasolina, llantas, aceites, impuestos etc, lo cual resulta lógico en la
medida en que solo se indemniza lo que se deja de ganar, la utilidad liquida.

 DESTRUCCIÓN TOTAL : 2 eventos:

 Destrucción total de una ganancia que se da en una sola operación comercial:

Cuando en una sola operación comercial se iba a obtener la ganancia que fue privada por el
hecho dañino. ¿Qué es lo que constituye el lucro cesante? Lo que se repara o paga es a
utilidad liquida del bien, es decir, hay que descontar los gastos que hubo para obtener la

48
 utilidad. Es decir, la utilidad bruta menos todas las deducciones. Ejemplo. Bananos: A la
utilidad bruta se deben restar los costos asociados, es decir peajes, transporte, entre otros,
para definir entonces cual es la utilidad liquida y esta es la que repara.

 Destrucción total de una ganancia que se da en operación comercial continuada : ¿Se

paga la utilidad liquida, el punto es de dónde hasta dónde? Se destruye ya no la carga de
bananos, sino la plantación de bananos. (incendio). Es una operación continuada por que la
persona se dedicaba en forma constante y continuada a la venta de ganado. El lucro cesante
lo constituye la utilidad liquida en forma continuada, se debe entonces proyectar y establecer el
periodo que se proyectaba que este tipo de operación iba a producir para definir el tiempo hasta
donde se debe pagar el lucro cesante con base en la renta liquida. En el caso de los bananos,
se proyecta que una planta dura tres años: el lucro cesante seria entonces la utilidad liquida x 3
cargas que es lo que puede producir en 3 años.

El lucro cesante consistirá en la utilidad liquidad que el bien producía durante el tiempo de
producción del bien. En este punto debe tenerse cuidado que este daño puede recaer sobre:
bienes fungibles o no fungibles.

El lucro cesante sobre bienes. (Ejemplo hotel), Dos opciones:

1. Se repara desde el hecho dañino hasta el momento del pago del bien destruido, pero en
este evento queda sujeto a lo que dure el proceso judicial + un tiempo pruencial para que el
bien pueda producir la misma ganancia liquida que antes.

2. (Henao) Se repara desde el hecho dañino hasta la aplicación del principio de mitigación, es
decir se repara el hecho dañino hasta el momento en que la victima debió normalmente
debió aplicar el principio de mitigación y un tiempo adicional si es necesario. Ejem.
Destrucción de bien inmueble, se repara desde el momento del hecho dañino hasta cuando
normalmente debieron realizarse las adecuaciones del bien para poner a producir el bien o
cuando se debió reiniciar la actividad comercial.

 Siempre el lucro cesante bien sea que se refiera a bienes fungibles o no, se debe cruzar con el
principio de mitigación.

 Subregla: Se debe dar un tiempo entre la reconstrucción del bien, pero se necesita
un tiempo para que el flujo de caja vuelva a ser igual al anterior del hecho dañino.
(Reparación de lucro cesante. Ejm las vacas no producen la misma cantidad de leche, debe
darse el tiempo para que produzca 10 y no 8 litros de leche)

 A la reparación del lucro cesante, se puede adicionar un plazo o plus mientras el bien termina
su proceso y empieza a producir nuevamente en la misma medida que tenía cuando ocurrió el
hecho dañino.

 JURISPRUDENCIA:

 Subsección B de la sección tercera 21 de marzo de 2012, expediente 2463. Esta

sentencia aplica el lucro cesante desde el momento del hecho dañino hasta el principio
de mitigación.
 Subsección B 26 de julio de 212, expediente 24012.

 DESTRUCCIÓN PARCIAL:

Se aplican los principios aplicados para destrucción total, pero por el porcentaje de pérdida de
productividad del bien. Es decir, el porcentaje de utilidad dejado de producir por el bien.

48
  Se pueden acumular daños emergentes y lucros cesantes: (Pág. 225 del libro):
transcripción “ si tales son las reglas generales, se debe estudiar la situación que se presenta
cuando el bien se destruye y su propietario pide indemnización por su pérdida así como por lo
que dejo de producir”. Ejemplo. Si mueren unas vacas lecheras el propietario ¿tiene derecho a
que se le pague el valor de las vacas y al mismo tiempo lo que dejaron de producir en leche?
Se trata de los eventos en los cuales el propietario del bien totalmente destruido busca tanto la
indemnización de reemplazo del bien más la utilidad que el mismo dejó de reportarle. Antes no
los jueces no reconocían la acumulación. Actualmente es viable reclamar el valor de reemplazo
mas lucro cesante de acuerdo a lo estudiado.

2. DAÑOS NO PECUNIARIOS EXTRA PATRIMONIALES O INMATERIALES.

Son los daños que derivan de la lesión a derechos que no tienen contenido económico. Son los
daños que no tienen naturaleza restitutoria sino compensatoria, por eso estos daños nunca tendrán
una forma de decir que se les indemnizó para volver a la situación anterior al hecho dañino.

Recaen sobre derechos que no tienen valor de cambio, no se pueden vender ni comprar, pero no por
ello no se pueden reparar. No tiene contenido económico.

(En el libro lo que es daño moral sigue vigente menos la forma de liquidarlo, pero daño en la salud y
daños constitucionalmente protegidos no está en el libro.)

El hecho de que se pague con dinero un daño no pecuniario no significa que ese valor dinerario es
equivalente al daño porque es valor subjetivo (que determina el juez), porque no tiene equivalente y
por el derecho en sí mismo es subjetivo (mi dolor).

Estos daños son relativamente nuevos en la historia de la responsabilidad. En Colombia se aceptan

desde 1922 con el famoso caso Villaveces (Se reconocieron daños morales antes nunca se habían
reconocido), y no se dio antes porque había una oposición de la iglesia católica al reconocimiento de
daños morales que fue el primero. No obstante, el daño moral en Colombia empieza a operar con
fuerza a partir del año 1960. Fallo: El señor Villaveces le hizo un mausoleo en el cementerio a su
esposa fallecida con un mármol importado y la visitaba cada semana. Un día encontró que habían
violentado el mausoleo los obreros del cementerio. El daño moral se reparó – compensó cuando la
Corte Suprema de Justicia ordenó hacer una estatúa a la señora.

La prohibición de la iglesia católica era porque no tenía ninguna ética obtener dinero por algo que
era intimo que no tenía pago.

Hacia el 1960 la lógica que se usó para romper con las posiciones religiosas fue:

 Allí hay donde hay daño debe existir reparación.

 Según la posición de la iglesia católica suponer que todos los derechos que no tienen
contenido económico no tiene protección con la responsabilidad civil, lo cual no tenía
sentido. Por lo que no es posible dejar por fuera del alcance de la responsabilidad civil la
protección de los dichos no pecuniarios.
 Bajo la lógica anterior, se establecen unas tablas para determinar unas sumas de dinero
compensatorias. Es un poco como buscar que con la viabilidad monetaria se pueda
compensar el derecho. Sin perder de vista que son derechos que no tienen valor de cambio.

2.1. DAÑO MORAL:

Existió en el derecho romano. Le ponían un precio al dolor.

48
Su campo es tan amplio que basta que el juez tenga la convicción de que la víctima padeció una
aflicción o una tristeza producida por el hecho dañino para que la indemnización proceda. El daño
es entonces el dolor, la congoja, el sufrimiento, la aflicción, compensables con una suma
de dinero o mediante otra forma decidida por el juez . Es un daño íntimo. (Mi tristeza, mi dolor,
mi depresión) Este daño actualmente la jurisprudencia tiene una forma de reparación ha establecido
en el 2014 con una jurisprudencia SU, así establecieron unas tablas para compensar el daño en los
siguientes casos:

2.1.1. En caso de muerte: La lógica es que se indemniza de 1 a 100 SMLMV, el tope es 100
SMLMV. La determinación o tasación se establece a partir de unos niveles que se tienen
como fundamento el tipo de parentesco (presunciones desvirtuables. Ejemplo del padre que
se fue a Venezuela): (presunción en el parentesco y en la valoración o tasación del daño).

 Se reconoce el daño moral por el fallecimiento de padres (no

necesariamente biológicos) e hijos.
 También se reconoce respecto de la muerte del cónyuge sobreviviente o compañero
(a) permanente.
 También se reconoce respecto de los abuelos y suegros por el fallecimiento del
yerno y los hermanos por el fallecimiento de una de ellos.
 Lo anterior no impide aceptar que se pueda reconocer daño moral a persona que
estén fuera del círculo familiar de la víctima.

Tabla – Consejo de Estado.

 PRIMER NIVEL (1Grado de parentesco): cónyuges - compañeras, padres, hijos = 100

SMLMV por cada uno de los cónyuges, padres e hijos. Estos son presunciones. Se
supone que ese es el valor del dolor de una madre que perdió su hijo.
 SEGUNDO NIVEL (2 Grado de parentesco): abuelos, hermanos, nietos = 50 SMLMV
 TERCER NIVEL (3 Grado de parentesco): tíos, sobrinos= 35 SMLMV
 CUARTO NIVEL (4 Grado de parentesco): primos = 25 SMLMV
 RELACIONES AFECTIVAS NO FAMILIARES: amigos, novia, etc. 15 SMLMV

Estos niveles en los 4 primeros nivelen, se articulan con los grados de consanguinidad.

JURISPRUDENCIA: Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014. En los siguientes

expedientes:

Expediente 25022
Expediente 26251
Expediente 27709

Expediente 32988: Establece los criterios para la aplicación de la regla de excepción,

mediante la cual podrá incrementarse la valoración del daño moral en casos excepcionales
como por ejemplo en caso de violación a derechos humanos o infracciones al derecho
internacional humanitario, en los cuales podrá agregarse una indemnización mayor a la
establecida en la sentencia, siempre que exista prueba de una mayor intensidad y gravedad del
daño moral sin que en ningún caso el monto total de la indemnización supere el triple de los
montos fijados en la sentencia mencionada. Ejemplo. Personas que retiene el ejercicio con
dinero para pagar un secuestro. El ejercito los mata, pero uno de ellos sobrevive y alcanzó a
llamar a su mamá. Esta señora alegaba que su hijo había quedado vivo por que la había
llamado. Este caso se estableció la regla de excepción y se reconoció a la madre 300 SMLMV.

2.1.2. Lesiones Corporales (Personales): Conforme a la sentencia de unificación de expediente

31172, el daño causado por lesiones personales, se calculará dependiendo de la gravedad o

48
 levedad de la lesión conforme a 6 rangos de gravedad para la victima directa. Dependiendo
de la gravedad de la lesión de la víctima directa se repararán los perjudicados diferentes o
victimas indirectas teniendo en cuenta los mismos niveles que se establecieron para el daño
moral por la muerte.

Establece la sentencia que la reparación de daños morales en casos de lesiones, tiene su

fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la victima directa, familiares y demás
personas allegadas. Se fija como referente para la reparación del perjuicio moral, en los eventos de
lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la victima. Su manejo se
ha dividió en 6 rangos o niveles, los mismos que se usaron la reparación en caso de muertes.

 Se indemniza el perjuicio moral que nace del sufrimiento físico de una persona por
un accidente, así como también el daño estético del mismo.

 También es viable indemnizar como daño moral los daños a la dignidad humana y
detención arbitraria.

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5
Victima directa y
Relación afectiva del 2o de Relación afectiva del 3o Relación afectiva del 4o Relaciones afectivas no
GRAVEDAD DE relaciones afectivas
consanguinidad o civil de consanguinidad o de consanguinidad o familiares - terceros
LA LESIÓN conyugales y paterno-
(abuelos, hermanos y nietos) civil civil. damnificados
filiales
S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.
Gaul o superior al
100 50 35 25 15
50%
Igual o superior al
40% e inferior al 80 40 28 20 12
50%
Igual o superior al
30% e inferior al 60 30 21 15 9
40%
Igual o superior al
20% e inferior al 40 20 14 10 6
30%
Igual o superior al
10% e inferior al 20 10 7 5 3
20%
Igual o superior al
1% e inferior al 10 5 3,5 2,5 1,5
10%
En lesiones también se pueden llegar a 300 SMLMV excepcionalmente.

 En caso de detensiones injustas también se ha establecido una tabla para reparar los daños
morales. Máximo 100 SMLMV.

El daño moral es trasmisible. ¿Esta transmisibilidad del daño porque se justifica? 2 líneas
argumentativas. 1. Como el daño moral es personal e intimo, en casos de muerte no se transmite.
Esta posición duró mucho tiempo. 2. El daño moral se transmite por ser una acreencia patrimonial y
entonces se aplica la regla sucesoral y se transmite. Esta es la posición que actualmente acepta el
Consejo de Estado.

 Se estima que el derecho a la indemnización por el daño moral si es transmisible a

los herederos con independencia de que la victima haya iniciado o no acción antes
de fallecer. No se debe confundir el carácter personalísimo del daño con el
derecho pecuniario a la reparación que de él deriva y que se convierte en una
acreencia de la víctima y por tanto de sus herederos. Si bien la víctima, con su
muerte se lleva su dolor, no se impide que la indemnización sea cobrada por los
herederos que la sobreviven porque son la continuación del difunto.

48
¿Las personas jurídicas pueden o no sufrir daños morales? Hay países que otorgan daño
moral a personas jurídicas. Normalmente son reparaciones simbólicas, 1 dólar – 1 euro. Henao.
Cree que es error conceptual porque el dolor y el sufrimiento es un tema humano. El dolor es de las
personas no de las empresas o personas jurídicas. El sufrimiento, la tristeza son sentimientos
humanos. Pueden sufrir las personas que trabajan las empresas, sus directivos, pero no las
empresas.

 Se afirma que las personas jurídicas solo pueden sufrir daños materiales y en
ningún caso inmateriales (Hinestrosa) por que el limite a sus daños está
constituido por su patrimonio economico medible en dinero.

Lo que pueden sufrir las personas jurídicas son daños al know how y el goodwil, pero estos son
daños pecuniarios, es decir, tienen valor de cambio en el mercado. Son bienes intangibles de los
establecimientos de comercio.

El Know how es una cuenta del activo y se describe como un bien intangible apreciable en dinero del
conocimiento práctico sobre la manera de hacer o lograr algo con facilidad o eficiencia
aprovechando al máximo los esfuerzos, habilidades y experiencias acumuladas en el arte u oficio.
(Saber hacer)

El Goodwill es el buen nombre o fama comercial en un conglomerado determinado. Bien intangible

que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a
la empresa que lo suministra la confianza, credibilidad de la empresa, calificación positiva del
consumidor, el derecho a la clientela, etc.

¿Puede una persona en estado de coma sufrir daño moral? Como se va a reconocer daños
morales a una persona que no tiene discernimiento. En principio diríamos que no procede.
¿Pueden sufrir los animales daño moral? Hay un caso del Consejo de Estado en donde se reconoce
el daño moral a un bebé que a raíz del parto sufre muerte cerebral, y hay dos posiciones respecto al
tema.

La consecuencia de esta definición es que LOS DAÑOS PECUNIARIOS SON RESTITUTORIOS,

mientras que LOS DAÑOS NO PECUNIARIOS SON COMPENSATORIOS. Es decir que cuando a
alguien le lesionan un derecho económico, su valor de cambio lo restituye a la situación que tenía
con anterioridad al daño, pero cuando se dañan derechos que no tienen valor de cambio, jamás se
podrán restituir, máximo se podrán compensar porque cuando se da dinero ese no es equivalente al
valor del derecho puesto que estos no tienen valor.

El daño no pecuniario se otorga al arbitrio del juez, y por eso no hay una medición exacta para saber
si se está reparando bien, lo que si pasa con una casa o un carro que le dañan a uno.

2.2. DAÑO FISIOLOGICO

 El primer antecedente jurisprudencial se da en la jurisdicción de lo contencioso

administrativo en la sentencia del 14 de febrero de 1992. En donde se reconoció por
primera vez como daño moral 1.800 gramos oro superando el límite que se venía usando de
1.000. Si bien se hablo de indemnización de daño moral los considerandos de la sentencia
permiten suponer que se estaba indemnizando un nuevo rubro del daño extra patrimonial, y
por ello se superaba la indemnización máxima del daño moral.

 El segundo antecedente jurisprudencial se encuentra en una sentencia del Consejo de

Estado del 6 de mayo de 1993, en donde se volvió a utilizar el término de perjuicio fisiológico
como sinónimo del daño a la vida de relación.

48
 Perjuicio fisiológico o a la vida de relación, se debe diferenciar del daño emergente y lucro
cesante en la modalidad de daño material. El daño fisiológico busca darle a la victima
la posibilidad de remediar en parte, no solo sus angustias y depresiones
producidas por el hecho dañino lesivo, sino el dolor físico que en un momento
determinado pueda sufrir la víctima de un accidente. La segunda el daño material
en cuanto al daño emergente y lucro cesante, impone una reparación de la lesión
pecuniaria causada al patrimonio.

 El perjuicio fisiológico exige que se repare la posibilidad de realizar otras

actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen
agradable la existencia (Dr Javier Tamayo)

 El objeto de la tutela jurídica de este rubro del perjuicio lo constituye ya no el dolor

causado por el hecho dañino sino la perdida de la facultad de realizar actividades
placenteras de la vida que tiene la característica de trascender en el tiempo al
daño moral. Ejemplo personas que quedan invalidas, o pierden algún órgano o
que en general sufren alguna lesión física mujer a la que le realizaron una ligadura
de trompas si su consentimiento.

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