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DELITOS CONTRA LA SALUD
PÚBLICA

José Manuel Barranco Gámez.

1
José Manuel Barranco Gámez.

Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminología.
Detective Privado.
Máster en Prevención de Riesgos Laborales
Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.

JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER

CONSTITUITUR

2
 INDICE

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

1. ESTUDIO DEL DELITO Y DEL FENOMENO SOCIAL DEL

TRAFICO DE DROGAS.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

i.INTRODUCCIÓN.
ii.CONVENIOS INTERNACIONALES.
iii.RAZONES PARA UNA POLITICA ANIDROGA.
iv. INCORPORACIÓN DEL DINERO DEL
NARCOTRAFICO AL MERCADO FINANCIERO.
v. POLITICA ESPAÑOLA DE GESTIÓN DEL
PROBLEMA DE LA DROGA EN LOS AÑOS 70-80.

II. EVOLUCIÓN Y PRINCIPALES LOGROS DEL PLAN

NACIONAL SOBRE DROGAS.

III. ESTADO ACTUAL DEL DEBATE SOBRE POLÍTICAS DE

DROGAS. LEGALIZACIÓN-CRIMINALIZACIÓN.

IV. DECLARACIÓN DE LA COMISIÓN LATINOAMERICANA

SOBRE DROGAS Y DEMOCRACIA.

V. ONU.

3
 VI. DESARROLLO DE LA POLITICA HOLANDESA SOBRE LA
DROGA.

VII. POLITICA DE CONTROL DE LA OFERTA.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

I. EL CÓDIGO PENAL DE 1822.

II. EL CÓDIGO PENLA DE 1848.
III. EL CÓDIGO PENAL DE 1870.
IV. EL CÓDIGO PENAL DE 1928.
V. EL CÓDIGO PENAL DE 1944.

3. DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN EL ACTUAL

CÓDIGO PENAL DE 1995.

I. TIPO BÁSICO.

II. ELEMENTO OBJETIVO.

III. CIRCUNSTANCIAS QUE HACEN REFERENCIA AL OBJETO

MATERIAL DEL DELITO.

IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

V. ACTOS DE CULTIVO, ELABORACIÓN O TRÁFICO.

i. INTRODUCCIÓN.
ii. CULTIVO.
iii. ELABORACIÓN.
iv. TRÁFICO.

VI. ACTOS PARA PROMOVER, FAVORECER O FACILITAR EL

CONSUMO.

VII. ACTOS DE DONACIÓN.

VIII. POSESIÓN DE LAS SUSTANCIAS.

4
 IX. TRÁFICO DE PRECURSORES.

X. AUTORIA.

XI. ELEMENTO SUBJETIVO.

XII. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO.

XIII. GRADO DE PARTICIPACIÓN.

XIV. PENALIDAD DEL DELITO.

XV. APRECIACIÓN DE LA EXIMENTE DE DROGADICCIÓN.

XVI. EL COMISO.

XVII. ATENUACIÓN DE LA PENA PARA ARREPENTIDOS Y

COLABORADORES.

XVIII. REINCIDENCIA INTERNACIONAL.

XIX. PROBLEMAS COCNURSALES CON EL DELITO DE

CONTRABANDO.

XX. TIPOS AGRAVADOS.

XXI. AGRAVACIONES SIMPLES.

XXII. ORGANIZACIONES O ASOCIACIONES.

XXIII. CONSECUENCIAS ACCESORIAS.

5
 XXIV. AGRAVACIONES CUALIFICADAS.

XXV. TIPO ATENUADO DEL ART. 368.2.

i. REQUISITOS.
ii. ESCASA ENTIDAD DEL HECHO.
iii. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL CULPABLE.

XXVI. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS.

XXVII. ARREPENTIMIENTO ACTIVO.

XXVIII. DETERMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA.

XXIX. PAGO DE LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS.

XXX. AUTOCONSUMO.

XXXI. ATENCIÓN A TOXICÓMANOS EN EL ÁMBITO

PENITENCIARIO.

XXXII. CONSUMO COMPARTIDO.

XXXIII. ENTREGA COMPASIVA.

4. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.

5. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

I. ANTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995.

i. SENTENCIA DEL TS DE 29 DE ENERO DE 1979.

ii. SENTENCIA DEL TS DE 8 DE FEBRERO DE 1979.
iii. SENTENCIA DEL TS DE 9 DE FEBRERO DE 1979.
iv. SENTENCIA DEL TS DE 13 DE MARZO DE 1979.
v. SENTENCIA DEL TS DE 24 DE MARZO DE 1979.
6
 vi. SENTENCIA DEL TS DE 4 DE ABRIL DE 1979.
vii. SENTENCIA DEL TS DE 17 DE ABRIL DE 1979.
viii. SENTENCIA DEL TS DE 8 DE MAYO DE 1979.
ix. SENTENCIA DEL TS DE 10 DE MAYO DE 1979.
x. SENTENCIA DEL TS DE 12 DE MAYO DE 1979.
xi. SENTENCIA DEL TS DE 18 DE MAYO DE 1979.
xii. SENTENCIA DEL TS DE 22 DE MAYO DE 1979.
xiii. SENTENCIA DEL TS DE 23 DE MAYO DE 1979.
xiv. SENTENCIA DEL TS DE 26 DE MAYO DE 1979.
xv. SENTENCIA DEL TS DE 28 DE MAYO DE 1979.
xvi. SENTENCIA DEL TS DE 29 DE MAYO DE 1979 (Roj.
STS 4041/1979).
xvii. SENTENCIA DEL TS DE 29 DE MAYO DE 1979.
xviii. SENTENCIA DEL TS DE 5 DE JUNIO DE 1979.
xix. SENTENCIA DEL TS DE 12 DE JUNIO DE 1979.
xx. SENTENCIA DEL TS DE 19 DE JUNIO DE 1979.
xxi. SENTENCIA DEL TS DE 21 DE JUNIO DE 1979.
xxii. SENTENCIA DEL TS DE 28 DE JUNIO DE 1979.

II. POSTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995.

i. SENTENCIA DEL TS DE 2 DE DICIEMBRE DE 2016

(Roj. STS 5324/2016).
ii. SENTENCIA DEL TS DE 2 DE DICEMBRE DE 2016
(Roj. 5290/2016).
iii. SENTENCIA DEL TS DE 2 DE DICIEMBRE DE 2016
(Roj. STS 5292/2016).
iv. SENTENCIA DEL TS DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2016
(Roj. STS 5246/2016).
v. SENTENCIA DEL TS DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2016
(Roj. STS 5250/2016).
vi. SENTENCIA DEL TS DE 8 DE JUNIO DE 2016.

6. ANEXO. LEGISLACIÓN SOBRE DROGAS.

I. NORMATIVA INTERNACIONAL.
i. NACIONES UNIDAS.
1. CONVENCIÓN SOBRE ESTUPEFACIENTES.
2. CONVENIO SOBRE SUSTANCIAS
PSICOTRÓPICAS.
7
 II. CONVENCIÓN DE VIENA CONTRA EL TRÁFICO ILEGAL DE
ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS.
III. UNIÓN EUROPEA
i. EL PRIMER PLAN EUROPEO DE LUCHA CONTRA
LA DROGA.
ii. EL PLAN DE ACCIÓN DE LA UE EN MATERIA DE
LUCHA CONTRA LA DROGA (2000-2004).

7. BIBLIOGRAFÍA.

8
 RESUMEN

El objeto de protección mencionado por el legislador en estos delitos es

especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como
la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del
legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir
la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede
causar en la población.

La jurisprudencia, ha superado las discrepancias que existieron en relación con

la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico o
con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente
exigido.

Por ello la jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP, como un
delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos
en la doctrina como aquellos o cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en
general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien
objeto de protección haya corrido un peligro real.

El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de

peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación
de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. En definitiva
no es necesario poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta
con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se
concrete. La salud pública es solo el motivo del legislador, pero no un presupuesto de la
tipicidad.

No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a

terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva.
Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado
cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna
materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con
la sola detentación de un propósito serio de realizarlos.

Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales
consumidores) que integra el bien jurídico protegido. La posesión puede ser directa e
inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser
mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo
9
decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, la droga, esté sujeto
de alguna forma a la voluntad del agente, dominio funcional sobre la cosa, como opción
y posibilidad de disponer sobre la droga; quien tiene el dominio sobre la droga es el
poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia
persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del
llamado "servidor de la posesión"

PALABRAS CLAVES

Objeto de protección, salud pública, peligrosidad, estupefacientes, delito de

peligro abstracto, consumación anticipada, peligro real, lesión, bien jurídico protegido,
tipicidad, trafico, transmisión, posesión, directa, inmediata, material, física, detentación,
servidor de la posesión,

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 DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

1-ESTUDIO DEL DELITO Y DEL FENÓMENO SOCIAL DEL

TRÁFICO DE DROGAS

I-ANTECEDENTES HISTÓRICOS

i-INTRODUCCIÓN

En 1898 sale al mercado el envase doble de una nueva y casi desconocida

empresa farmacéutica, Bayer, con dos productos analgésicos; acido acetilsalicílico
(Aspirina) y diacetilmorfina (Heroína).

Aspirina y Heroína eran marcas comerciales que pertenecían a Bayer. Tras la

Primera Guerra Mundial, Bayer se vio obligada a renunciar a las marcas como parte del
Tratado de Versalles de 1919.

Bayer confiaba plenamente en su producto Heroína, como un excelente

analgésico, decía: “no es hipnótica, no crea adicción”, incluso se utilizaba como
tratamiento antiopio. Creía que la Heroína era mucho mejor que la Aspirina, todas sus
esperanzas comerciales estaban puestas en la primera.

Estos productos eran de venta libre, no se producían intoxicaciones involuntarias

o accidentales, ya que se trataba de sustancias controladas por los laboratorios, con
todas las garantías de sanidad de la época. Consecuentemente no había delincuencia
relacionada con su producción o tráfico.

Pero pronto empezaron a aparecer los primeros problemas y se vio que la

heroína era un producto mucho más adictivo que la morfina. En 1913 Bayer detuvo la
producción de Heroína para centrarse en la producción de la ya conocida Aspirina.

En diciembre de 1914 el gobierno de EEUU promulgó el Acta Harrison de

Narcóticos que controlaba cada fase de producción, manufacturación y distribución del
opio medicinal y todos sus derivados así como también de la cocaína, declarándose
ilegal la simple posesión de cualquiera de estas sustancias.

A lo largo de la historia cada cultura y cada sociedad han desarrollado o

integrado en su seno el consumo de sustancias tóxicas o potencialmente tóxicas, con
fines no terapéuticos. Sin embargo ha sido en el presente siglo, por la confluencia de
una serie de factores, cuando el problema ha alcanzado una especial importancia.

11
 ii-CONVENIOS INTERNACIONALES

El primer intento internacional para buscar una normativa en el comercio y

distribución de las sustancias psicoactivas fue la Comisión Internacional del Opio de
Shangai, en 1909, integrada por representantes de 13 países, que propiciaron la firma en
La Haya del primer tratado de fiscalización de estupefacientes, el denominado Convenio
Internacional del Opio, de 1912.
A este acuerdo siguió una serie de resoluciones desarrolladas al amparo de la
Asamblea de la Sociedad de Naciones (1925, 1931, 1936), tendentes a limitar la
fabricación mundial y a ajustarla a las necesidades científicas y médicas.

Con el nacimiento de las Naciones Unidas tras la Segunda Guerra mundial, se

firman los Convenios de 1948 y 1953. En 1961 se aprobó la Convención Única sobre
Estupefacientes, que agrupó y codificó los diferentes tratados multilaterales; se creó la
Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, que fusionaba en un solo
organismo el Órgano de Fiscalización de Estupefacientes y el Comité Central
Permanente del Opio. La Convención Única de 1961 fue ampliada y reforzada por el
Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única sobre estupefacientes de
1961.
El Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 ampliaba el sistema
Internacional de control, incluyendo una serie de sustancias como las anfetaminas, los
sedantes-hipnóticos y los alucinógenos.
La Convención Única establece cuatro tipos de sustancias incluidas en otras
tantas listas diferentes:
Lista I: Se incluyen los opiáceos, la cocaína y los derivados del cannabis. Están
sujetos a todos los controles indicados en el Convenio.
Lista II: Se incluyen las drogas más comúnmente utilizadas con fines médico-
terapéuticos. Los controles son menos estrictos. Para su dispensación se exige receta
médica.
Lista III: Están incluidos los preparados que contienen en su composición los
compuestos comprendidos en la lista II en concentraciones inferiores y en proporciones
determinadas. También se incluyen los preparados que a juicio de la OMS, no se
presten a uso indebido.
Lista IV: Está integradas por sustancias consideradas peligrosas, sin utilidad
terapéutica práctica. Están prohibidos su producción, fabricación, exportación,
importación, comercio y posesión, con la excepción de su utilización en investigación
bajo control estricto.
12
 iii-RAZONES PARA UNA POLÍTICA ANTIDROGA

¿Qué razones hay para que el Estado realice una Política Antidroga?
El consumo de drogas psicoactivas y las conductas asociales son dos hechos
ligados entre sí. Existe una estrecha vinculación entre el incremento de los hechos
delictivos y el aumento del consumo de drogas. Sin embargo hay que distinguir una
serie de supuestos claramente diferenciados:

1.- Delitos por tráfico ilícito y distribución de drogas. Suelen asociarse en los
últimos escalones al consumo, por cuanto son uno de los medios habituales para
procurarse los medios económicos que permiten mantener la adicción.
2.- Delitos realizados bajo la acción directa de sustancias psicoactivas.
3.- Delitos provocados por la necesidad de obtener la droga.
4.- Consumo de sustancias tóxicas en delincuentes habituales, sin una relación
directa de causalidad, aun cuando puede actuar potenciando la desadaptación social.
Pueden distinguirse dos grandes tipos de actividades delictivas: delitos
relacionados con las drogas y delitos provocados por el consumo de drogas.
Las sustancias más relacionadas con los delitos contra la propiedad son los
opiáceos y derivados, que van a causar un deterioro progresivo de los consumidores
habituales, con pérdida de su capacidad de adaptación social, produciéndose un círculo
vicioso entre las conductas inadaptadas y el consumo. Hay personas, familias,
barriadas e incluso pueblos, que viven de las ganancias que produce el tráfico de estas
sustancias
Por el contrario, la sustancia más frecuentemente vinculada a las conductas
delictivas con empleo de violencia va a ser el alcohol, por la pérdida de control de
inhibiciones y la ausencia de sentido crítico; la distorsión en la percepción de la
realidad provocada por la embriaguez facilitará una exaltación de los impulsos. Esto
queda claramente reflejado en el papel fundamental que desempeñan las bebidas
alcohólicas en los delitos contra la libertad sexual.
La influencia delictiva de los derivados cannabicos y de los alucinógenos es
escasa si se excluyen los delitos por tráfico ilícito, en general se trata de accidentes o
reacciones agresivas y conductas violentas en el curso de un episodio delirante agudo.
El consumo de drogas es un problema de conducta que define una situación de
inadaptación social, donde la precocidad en el consumo y en la comisión de conductas
antisociales es un factor pronóstico negativo para la futura inserción social del
13
individuo, actuando el desarrollo del consumo como un factor de primer orden en la
desintegración social y en la consolidación de conductas delictivas.
Es frecuente un patrón de politoxicomanía, con el consumo asociado de varias
sustancias, en los sujetos con mayores niveles de consumo, actuando en muchos casos
el alcohol y los psicofármacos como sustancias sustitutivas.
No es infrecuente la asociación de trastornos del carácter con un intenso
consumo. En estos casos ambos factores actúan potenciando la inadaptación social de
estos sujetos.

iv-INCORPORACIÓN DEL DINERO PROCEDENTE DEL

NARCOTRÁFICO AL MERCADO FINANCIERO

Se conoce como blanqueo de capitales, la Convención de Naciones Unidas

contra el tráfico ilícito de estupefacientes lo define como: “conjunto de mecanismos o
procedimientos orientados a dar apariencia de legitimidad o legalidad a bienes o activos
de origen delictivo”.
De conformidad con las Naciones Unidas tendría las siguientes características:
1.- Mecanismos para ocultar el origen delictivo del dinero.
2.- Mecanismos para crear una apariencia de legitimidad del dinero.
3.- Bienes o activos de origen delictivo. La Directiva 91/308 de la Comunidad
Europea los define como: “todo tipo de activos, tanto materiales como inmateriales,
tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos que acrediten
la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos”.

El blanqueo de capitales favorece la criminalidad, si el delincuente no supiese

que va a obtener unas ganancias, y que luego las mismas van a quedar intactas, no
traficaría con estupefacientes. Esta es la base del tráfico de drogas, la garantía de que el
beneficio obtenido va a quedar indemne.
Perjuicios para el mercado de capitales

1.- Una vez que grandes cantidades de dinero entran en el mercado de capitales,
dan lugar a desequilibrios económicos, ya que no se rigen por el sistema de
rentabilidad/riesgo.

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 2.- Daño en la confianza del mercado de capitales. Ante esta situación el resto de
actores del sistema financiero, pueden retirar sus aportaciones, e invertirlas en otros
mercados, con lo que el sistema financiero, que se basa en la confianza, se vendría
abajo.

3.- En el caso de que el dinero que entra en el mercado de capitales procedente

del tráfico de drogas sea elevado, que lo es, se corre el peligro de la concentración. Si el
traficante/s retira de manera imprevista el dinero, se produce un daño en la liquidez del
sistema. No hay que olvidar que el dinero procedente del narcotráfico, no se ajusta a las
leyes del mercado económico financiero, en realidad sólo depende del capricho del
narcotraficante, y como tal es completamente imprevisible, su retirada produciría una
falta de liquidez que no había forma de haber previsto, causando un efecto dominó en el
resto de los activos del mercado.

4.- Como consecuencia de lo anterior, el dinero del narcotráfico no se ajusta a

las leyes económico financieras legales, pudiendo entrar ingentes sumas de dinero en
operaciones financieras de alto riesgo, distorsionando de esta manera la estabilidad del
sistema de mercado.
Lucha contra el blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico.

Sólo caben dos posibilidades:

1.- Sistema Penal. Se tipifica el blanqueo de capitales en los códigos penales. El
principal problema es de técnica jurídica, ¿Cuál es el bien jurídico protegido?, en
realidad sería un delito de peligro abstracto, ¿esto es suficiente para su tipicación?. La
mayoría de los Convenios Internaciones exigen o recomiendan la tipificación de esta
conducta.
2.- Sistema Administrativo. Ante los problemas de técnica jurídica que conlleva
la inclusión dentro del Código Penal, se establece una protección de tipo administrativo
preventivo, regulándose una serie de obligaciones que tienen que cumplir los actores
financieros, fundamentalmente para que no exista opacidad en las operaciones y en los
sujetos.
La principal cuestión que se debate en este sentido es el secreto profesional, si las
entidades financieras están obligadas a identificar a los clientes, y las operaciones en
que intervengan ¿existe secreto profesional?. En realidad no, el derecho al secreto
profesional queda subordinado a la protección general de evitar el enriquecimiento de
aquellas personas que obtienen sus ingresos de actividades delictivas. Sólo se excluyen

15
de estos requisitos formales a ciertas operaciones que por su escasa cuantía, no suponen
riesgo alguno.
En España no se pueden aplicar al mismo tiempo sanciones administrativas y
penales, si es delito se impone la pena, pero luego no se pude sancionar
administrativamente.
En la mayoría de los países, se encuentran en vigor los dos sistemas, en primer
lugar el administrativo, con carácter preventivo, al tratarse del cumplimiento formal de
una serie de requisitos, y si este es superado se aplica la protección penal.

v-POLÍTICA ESPAÑOLA DE GESTIÓN DEL PROBLEMA DE LA

DROGA EN LOS AÑOS 70-80

En realidad, no se conocía exactamente las dimensiones y condiciones del

problema, así que en 1978 se crea la Comisión Interministerial para el estudio de los
problemas derivados del consumo de drogas, con la finalidad de coordinar las acciones
que llevaban a cabo los distintos Ministerios, vinculados de una y otra forma a este
tema.
Legislación en la materia hasta 1981:
- Ley de abril de 1967 (convenio único de 1961).

- Ley de peligrosidad social.

- Artículo 344 del C.P.

- Ley de contrabando

Recogía el artículo 344 del C.P tras la reforma de 1983, la referencia a

"sustancias psicotrópicas" como objetos cuyo tráfico, al igual que el de "drogas tóxicas
y estupefacientes" se declara penalmente prohibido. La falta de mención a tales
sustancias en el artículo 326 del Proyecto de Ley Orgánica del C.P de 1980 había
motivado parcialmente la enmienda en la que se proponía añadir el término
"psicotrópica" al de sustancias tóxicas o estupefacientes, y ello a fin de dar
cumplimiento al convenio de Viena de 1971 y obtener una mayor precisión acerca de
las sustancias objeto de tráfico y consumo ilícito.

16
 Modalidades delictivas contempladas en el párrafo primero del artículo 344
sistematizadas siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
- Actos de producción o creación de estupefacientes (cultivo, fabricación,
elaboración).
- Actos principales de tráfico o transmisión onerosa o gratuita (venta,
donación, tráfico en general)
- Actos auxiliares o accesorios del tráfico (tenencia, transporte)
- Actos de proselitismo, estímulo o fomento activo del uso (promoción,
favorecimiento o facilitación).

Con esta política, únicamente represiva, no se conseguía nada. El aumento del

tráfico ilícito de drogas fue gradual.

Sólo cinco años después de aprobada la reforma urgente y parcial del Código
Penal de 1983, que había supuesto una cierta racionalización en la respuesta represiva,
el gobierno decide modificar otra vez el Art. 344 del CP, volviéndose a la redacción
existente desde 1973 y reintroducir la cláusula abierta de incriminación “los que de otro
modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo”, que ya antes se pensaba que
vulneraba el principio de legalidad.

En realidad, en sentido penal/represivo, no ha variado el núcleo de la redacción

del tipo penal, este lo constituye la conducta de promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal, de cualquier modo. Se está incluyendo cualquier contribución, por
pequeña que sea, al consumo. La mayoría de los autores considera que es un tipo muy
abierto que atenta contra los principios constitucionales, de legalidad y de seguridad
jurídica.

Desde otro ámbito, en los primeros años de la década de los 80, comienza una
actividad institucional de carácter no represivo a cargo de algunos Ayuntamientos,
Diputaciones Provinciales y asociaciones privadas. No obstante, puede afirmarse que la
Administración carece todavía de una política coordinada y de unos recursos
específicamente dedicados a este problema.

Principales disposiciones legales sobre drogas promulgadas en España en este

periodo:

- 1978: Real decreto 1100/78 de 12 de mayo sobre publicidad de tabaco y

bebidas alcohólicas en RTVE y R.D. 3032/78 de creación de la Comisión
Interministerial para el estudio de los problemas derivados del consumo de
drogas.
- 1980: Orden de 31 de enero de 1980, del Ministerio del Interior, sobre
limitaciones al consumo de alcohol, prohibiendo la entrada y permanencia de
menores de 16 años en locales de venta de alcohol.

17
 - 1981: R.D. 1467/81 de 8 de mayo, que establece la prohibición de conducir
con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,8 grs. por litro.

Se produjo una novedad, desde principios de los años 80, ha sido frecuente la
utilización de los medios de comunicación como medio de la política preventiva. Sin
embargo todas estas campañas estaban muy mal diseñadas, se recurre a mensajes
directos en negativo, en los que se habla de la droga en singular, con presencia de
famosos o caras conocidas, describiendo todos los males que caerían sobre los
consumidores. Lo único que consiguieron estas campañas fue convertir al a droga en un
oscuro objeto de deseo.
Posteriormente, y ante el poco éxito de las campañas se vuelve a cambiar de
política. En la primera mitad de los años 80 se produce una expansión asistencial, la
cual puede ser debida a varios factores:

- Se acondiciona el sistema de salud.

- Se crean los servicios sociales, en el sentido de que ya no se consideran
instituciones de caridad, sino que cumplen una función derivada del Estado
Social y Democrático de Derecho.
- Problema del SIDA.

II-EVOLUCIÓN Y PRINCIPALES LOGROS DEL PLAN NACIONAL

SOBRE DROGAS

Las primeras referencias sobre la necesidad de realizar actuaciones coordinadas

en materia de drogodependencias, aparecen en el Decreto 3032/1978 de 15 de
diciembre, con la creación de una Comisión Interministerial.

En el debate sobre el Estado de la Nación de 1983 el Gobierno informó de su

intención de centralizar en un órgano la acción de coordinación política y administrativa
de prevención de drogodependencias, creando un Plan Nacional.

Se constituyó un Grupo de Trabajo Interministerial, bajo la dirección del

Ministerio de Sanidad y Consumo. Las líneas directrices del Plan Nacional elaboradas
por el Grupo fueron aprobadas por el Consejo de Ministros deliberante del 20 de marzo
de 1985, siendo con fecha 11 de abril de 1985, bajo la presidencia del Ministro de
Sanidad y Consumo cuando se celebró la I Conferencia Sectorial del Plan Nacional
sobre Drogas. En esta I Conferencia se acordó la constitución de una Comisión Técnica
Interautonómica encargada de estudiar el Plan y de aportar sugerencias, así como de
abordar los temas que pudieran serle encomendados por la Conferencia Sectorial.

18
 Objetivos del Plan:

 Reducción de la oferta y la demanda.

 Disminución de la inseguridad ciudadana.
 Oferta de una Red Pública de servicios de atención, suficiente y transparente
para la sociedad en su conjunto.
 Coordinación y cooperación de las Administraciones e Instituciones
Sociales implicadas en el problema

Con el Real Decreto 1677/1985, de 11 de septiembre (derogado por el Real

Decreto 79/1997) se crea la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre
Drogas, como órgano unipersonal, con las competencias de desarrollo de los Acuerdos
del Grupo Interministerial; elaboración de las propuestas de programas y actuaciones
relativas a la lucha contra el tráfico y consumo de drogas y evaluar las realizadas por los
diversos Ministerios; ejercicio de la coordinación y dirección funcional de los distintos
Departamentos Ministeriales, Organismos y Administraciones Públicas, y coordinación
de la asignación de recursos presupuestarios.

Modificaciones del Plan Nacional sobre Drogas:

 La incorporación de nuevos Departamentos Ministeriales.

 La ampliación de facultades.
 Las necesidades de distinguir entre las funciones políticas de la persona
encargada como Delegado del Plan Nacional y la actividad administrativa
de la Organización a su cargo.

Real Decreto 1885/1996, de 2 de agosto, la Delegación del Gobierno amplía su

campo de acción. Se le atribuyen la función de llevar el Registro General de Operadores
de Sustancias Químicas Catalogadas, la competencia para recibir, analizar y estudiar la
información sobre tráfico de drogas y blanqueo de capitales relacionado con el mismo.

Ley 36/1995 de 11 de diciembre, creación de un Fondo procedente de los

Bienes Decomisados por tráfico de drogas. Real Decreto 783/1998, de 30 de abril, se le
reconoce como Órgano Estatal de Comunicación con el Observatorio Europeo de la
Droga y las Toxicomanías.

Principales metas del Plan:

1. Existencia de un Plan total y completo, que abarque todo el fenómeno de la

droga en todas sus manifestaciones.

2. El Plan no es sólo una institución de la administración estatal, sino que

interviene ONG y otros muchos entes y organismos.

19
 3. Creación de unos servicios sociales adecuados, que permitan atender a todos
los implicados en el fenómeno, sin carácter represor.

4. La atención y tratamiento no se da solamente a los drogodependientes para

deshabituarlos, sino que hay que procurar su reinserción socio laboral.

5. Carácter preventivo de las actuaciones

6. Realización de estudios científicos sobre el fenómeno de la droga, y

consiguiente actuación en base a los mismos.

7. Cambio de la legislación, de un sistema únicamente represivo punitivo, a una

legislación resocializadora con los adictos y punitiva con los narcotraficantes y sus
colaboradores.

8. Modernización y mejora de los medios materiales y humanos empleados en la

lucha contra el narcotráfico.

III-EL ESTADO ACTUAL DEL DEBATE SOBRE POLÍTICAS DE

DROGAS. LEGALIZACIÓN-CRIMINALIZACIÓN

La necesidad de regular la utilización de todo tipo de sustancias consumibles es

una consecuencia de nuestro sistema social. La característica esencial de la regulación
de sustancias estupefacientes se encuentra que en esencia está constituida por la
prohibición. Se basa en dos razones:

- Distinción entre drogas legales e ilegales, ¿quién y en base a qué razones

hace esta dicotomía?.

- La creencia de que el sujeto es malo y perverso por naturaleza, de tal modo

que la única solución eficaz es el castigo, el Estado moralizador actúa como
“padre protector”, evitando que sus “hijos”, los ciudadanos, consuman
“malas cosas”.

El primer tratado de control de drogas de la ONU en 1961 habla de la

preocupación por la salud física y moral de la humanidad. Desde entonces, el tráfico de
drogas ha continuado creciendo, la política represiva no ha dado resultado.

Se da la alternativa legalización - prohibición. Sin embargo, pensar en tal

dicotomía no ayuda mucho en la búsqueda de estrategias de cambio. Pero la
20
legalización no es necesariamente la respuesta, o la solución para todos los problemas
relacionados con la existencia de una economía de drogas. Así como las medidas de
control de drogas extremadamente represivas tienen efectos perjudiciales, también la
ausencia de ciertas medidas de control podría afectar de manera negativa la salud
pública.

Las convenciones de la ONU establecieron normas mundiales a este respecto: la

Convención Única de 1961 con las listas de narcóticos; la Convención de Sustancias
Psicotrópicas de 1971; la Convención contra el Tráfico Ilícito de 1988 con listas de
precursores; y más recientemente, la Convención Marco sobre Control de Tabaco de la
OMS de 2003.

El sistema punitivo represor opera en dos ámbitos:

- Represión directa, se castiga al consumidor.

- Represión indirecta, se castiga a todos aquellos que intervienen en cualquier

tipo de actividad relacionada con la producción o tráfico de drogas, así
como en el aprovechamiento de las ganancias que producen, blanqueo de
capitales.

Inconvenientes de la represión

El desarrollo del narcotráfico constituye una de las consecuencias del sistema

represor prohibicionista, lejos de eliminar el comercio, ha contribuido a incrementarlo,
dando lugar a que siguiendo la ley de la evolución darwiniana, se ha eliminado a los
traficantes más débiles o menos competentes. Originando una concentración de las
redes de distribución en unas pocas personas, cada vez más capacitadas y con mejores
medios para el desarrollo de su negocio. A mayor represión más lucrativo es el tráfico
de drogas, por la ley de la oferta y la demanda.

La represión favorece el consumo de drogas duras, debido a que el sistema

oculto clandestino en que se lleva a cabo el comercio, origina que se prefieran las
sustancias que son capaces de ofrecer efectos más rápidos e intensos con una dosis
menor, ya que de este modo el volumen de drogas a transportar es más pequeño, con
todas la ventajas que esto conlleva. En un futuro no muy lejano, las drogas que tendrán
mayor mercado serán las sintetizadas en laboratorios, con unos efectos mucho más
fuertes a dosis mínimas.

Los partidarios de la legalización sostienen que ésa es la manera más eficaz de

controlarlas, y sin los inconvenientes de la represión, la medida quitaría el negocio a los

21
traficantes, los estupefacientes serían baratos, no haría falta delinquir para obtenerlos y
el comercio estaría regulado y vigilado.

Hay varios sistemas posibles de regulación legal de la droga. Primero, la

toxicomanía bajo control médico: los adictos a los opiáceos recibirían sus dosis de
metadona por prescripción y gratuitamente. Las ventajas de esta medida, experimentada
en algunos lugares de Holanda y Gran Bretaña, son: menor riesgo de SIDA; vigilancia
de los drogodependientes, que ya no necesitan delinquir para conseguir droga;
sustracción de clientes al narcotráfico. Pero así no se logra la rehabilitación, pues la
metadona también crea dependencia. Tampoco se para la extensión del fenómeno: el
sistema no hace más que acoger a una parte de los que previamente estaban
“enganchados” en la ilegalidad. Lo más frecuente es proponer otro régimen legal:
despenalizar el consumo, al menos de las drogas “blandas”. Ventajas: se despejarían
cárceles ahora atiborradas.

¿Qué drogas se despenalizarían: la marihuana y otras de semejante potencia, o

todas? Si sólo las primeras, los inconvenientes de la represión quedan intactos respecto
a las otras, mientras que aquéllas seguirían sirviendo -y con más facilidad que antes- de
primer paso hacia otras aún más peligrosas. Sería más coherente admitir todas; pero, en
cualquier caso, la despenalización se enfrenta a una dificultad de fondo: ¿cómo seguir
reprimiendo el tráfico cuando el consumo es legal y, por tanto, considerado inocuo? Y
también: ¿cómo liberalizar la droga a la vez que se intensifica la campaña contra el
alcohol y el tabaco?

La despenalización del consumo tiene efectos deseducativos y no elimina los

inconvenientes de la represión del tráfico. Por eso algunos plantean la tercera
posibilidad: la legalización. En este caso, las drogas estarían sometidas a un régimen de
distribución pública, preferentemente mediante monopolio, con reglas estrictas:
prohibición de la publicidad, de la venta a menores y de realizar determinadas
actividades -como conducir vehículos- bajo los efectos de drogas; control de calidad,
etc.

Esta solución es impracticable. Necesariamente habría que hacer un catálogo de

drogas legales; ¿o es que se admitiría cualquiera que apareciese en el mercado, por
nociva que fuese? Y si se prohíben algunas, seguirá habiendo mercado clandestino.

Contra lo que se cree, los grandes narcotraficantes saldrían beneficiados con la

legalización. Empezarían por inundar el mercado con droga muy barata: pueden
hacerlo, ya que funcionan con unos márgenes gigantescos. De ese modo conseguirían
millones de nuevos adictos, y con esa expansión del mercado se resarcirían con creces
de la reducción de precios. Los gobiernos tendrían que reaccionar con controles más
severos, lo que llevaría a la subida de los precios y a un nuevo aumento del negocio
ilegal.
22
 No se puede legalizar la droga en un solo país: si todos no lo hacen, o si los
criterios no son uniformes, el más permisivo recibiría una invasión de adictos
extranjeros. Así ocurre ya en Holanda, desde que permitió la venta y consumo de
cannabis en ciertos establecimientos.

Aunque la represión, pues, no solucione por sí sola el problema, es imprescindible.

Sin ella, las medidas educativas -que son las más básicas- perderían gran parte de su
eficacia: ¿cómo legalizar las drogas y pretender luego convencer a la gente de que son
dañinas? Precisamente, prohibirlas es una forma de educar.

IV-DECLARACIÓN DE LA COMISIÓN LATINOAMERICANA SOBRE

DROGAS Y DEMOCRACIA

La Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, creada por los ex-

presidentes Fernando Henrique Cardoso de Brasil, César Gaviria de Colombia y Ernesto
Zedillo de México e integrada por 17 personalidades independientes, formuló
recomendaciones para estrategias más eficientes, seguras y humanas. Aboga para que
los países sudamericanos adopten las siguientes medidas:

1. Considerar a los toxicómanos como enfermos, adoptando medidas terapéuticas.

2. Estudiar la posibilidad de legalizar las drogas blandas.

3. Realización de campañas informativas.

4. Lucha sin cuartel contra el narcotráfico.

5. No tiene sentido la destrucción de las plantaciones, si al mismo tiempo no se le

ofrece al campesino otro modo de subsistencia.

V-ONU

La ONU opina que la legalización de las drogas no soluciona el problema del

crimen organizado.

23
 “Si miramos el impacto de las drogas en la seguridad, tenemos que reconocer
que en los pasados diez años se han producido daños muy considerables", ha explicado
Antonio María Costa, jefe de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito (ONUDD).

Los narcotraficantes están comprando a "funcionarios, elecciones y partidos, en

una palabra, poder", aseguró Costa en rueda de prensa en Viena, tras la inauguración de
la reunión anual de la Comisión de Estupefaciente de la ONU. Mientras los guetos
arden y África occidental está bajo un ataque por el tráfico de drogas, indicó, los
carteles "amenazan América Central y el dinero de la droga penetra en instituciones
financieras en bancarrota".

"Podemos reaccionar de forma emocional o racional, la reacción emocional es

simplemente decir legalicemos las drogas y destruiremos el mercado. Esto es una
simplificación", explicó.

La ONU estima que el mercado de las sustancias narcóticas ilícitas mueve

320.000 millones de dólares, una cifra equivalente a la de una economía como la de
Suecia, y causa 200.000 muertes anuales.

"Las drogas son ilegales porque son dañinas, no son dañinas por ser ilegales",
reafirmó. Al respecto, sobre las peticiones de un giro de rumbo para abordar el
problema de forma distinta, remarcó que "se necesita un cambio contra el crimen, no a
favor de las drogas". Para ello, pidió que se apliquen los convenios internacionales
contra las drogas e, incluso, dijo que su falta de implementación ha llevado a que "un
número de países se enfrente a una situación criminal causada por su propias
decisiones". Asimismo, solicitó a los países que no apliquen políticas extremistas que,
por un lado, llevarían a la legalización de las sustancias narcóticas y, por otro, a violar
los derechos humanos. Con ello se refirió a que no se deben aplicar penas punitivas
desproporcionadas, pues, "a pesar de que la droga y el crimen maten, los gobiernos no
deberían matar por ello".

Según Costa, cada día llegan a los mercados mil toneladas de heroína, cocaína e
ingentes cantidades de otros productos similares. El hecho de que estas sustancias sean
difíciles de fiscalizar no significa que deban dejar de ser controladas."¿Debería la
humanidad aceptar la pederastia, la trata de personas o el tráfico de armas por un sentido
ingenuo de que es inevitable o intratable?", se preguntó Costa, para quien "levantar los
controles sobre el uso de la droga sería una dimisión cínica del Estado ante su
responsabilidad de proteger la salud de sus ciudadanos".

Los representantes de todos los países de la ONU van a adoptar en Viena una
declaración política y un plan de acción con los objetivos de la lucha contra las drogas.

En el texto del documento consensuado se indica que "el objetivo final" de la

estrategia para 2019 es "minimizar y eventualmente eliminar la disponibilidad y el uso
24
de drogas ilícitas". La producción de cocaína se ha mantenido prácticamente igual en la
última década, en alrededor de 900 toneladas anuales, pese a reducirse la superficie
cultivada, debido a las mejoras agrícolas que permiten incrementar las cosechas. En el
caso del opio se ha doblado la producción con respecto a 1998, según la ONU, porque
las plantaciones de amapola en Afganistán se han disparado -la producción el año
pasado fue de 7.700 toneladas- y también han experimentado un alza considerable las
drogas de síntesis.

Las Naciones Unidas defienden que la estrategia adoptada hace once años ha
permitido contener el problema de la droga, al asegurar que el número de personas en el
mundo que consumen narcóticos ilícitos al menos una vez al año alcanza los 208
millones, el 4,9 por ciento de la población del planeta de entre 15 y 64 años.

Más de 300 ONG han criticado la estrategia antidrogas consensuada por la

ONU para la próxima década por considerarla continuista, con prácticas que han
fracasado y que criminalizan al consumidor, fomentan la delincuencia y propician
enfermedades como el sida y la tuberculosis.

VI-DESARROLLO DE LA POLÍTICA HOLANDESA SOBRE LA

DROGA

La política holandesa parte de una idea fundamental: la mayoría de los

problemas personales de los toxicómanos y los que estos generan en la sociedad, son
producidos por la represión penal.

Siguiendo el ejemplo del dictamen del Grupo de Trabajo de narcóticos (1972), el

gobierno holandés de entonces no vio ningún motivo para adoptar como punto de
partida el hecho de que cada consumo de las mencionadas drogas incluye ya de por sí
inaceptables riesgos colectivos.

Se distingue entre las drogas que presentan riesgos inaceptables como los
opiáceos, cocaína, LSD y anfetaminas, y los estupefacientes con riesgos aceptables,
como marihuana y hachís.

La política holandesa de la droga ha permanecido inalterada desde entonces, la

administración debe evitar que los ciudadanos jóvenes, empiecen a consumir drogas, y
ofrecer asistencia médica y/o social a los adictos.

El consumo de drogas en Holanda, como en muchos otros países, no es punible

de por sí. El consumidor de drogas duras es considerado más como un enfermo que
como un criminal. Entre un 50 y un 70 por ciento de los toxicómanos, acceden a los

25
servicios de ayuda al drogodependiente, hay unos autobuses que dispensan metadona
líquida a los usuarios que han sido remitidos por los servicios sanitarios, los requisitos
para formar parte de este programa son:

- Prescripción facultativa, sólo el médico puede incluir a un toxicómano en

este programa.
- Inscripción en el Registro de Metadona.
- No se dan dosis para llevar.

La metadona se suministra en forma líquida para cambiar la adicción por vía

intravenosa a otra endovenosa, como medida preventiva contra las enfermedades que
conlleva la punción.

Hay que tener muy en cuenta que la política holandesa de la droga está orientada
a evitar el consumo de drogas duras, por medio de un enérgico enfoque penal del
narcotráfico. La compra de drogas duras tiene lugar en Holanda también en la ilegalidad
y la localización de organizaciones criminales que se dedican al tráfico de drogas
blandas y duras, constituye una máxima prioridad del cuerpo de policía judicial desde
hace muchos años

En relación al consumo de cannabis, la política está basada en la suposición de

que una transición eventual del consumo de drogas blandas al de drogas duras se debe
más bien a causas sociales que fisiológicas. Si los adultos jóvenes quieren consumir
drogas blandas, es mejor que lo hagan, según la visión holandesa, en un marco dentro
del cual no entren a la vez en contacto con la subcultura criminal que existe en torno a
las drogas duras.

Así surgieron los llamados coffee-shops (bares-tiendas) donde, se venden drogas

blandas a personas mayores de edad.

VII-POLÍTICA DE CONTROL DE LA OFERTA

Reducción de la oferta

La política represiva parte de un principio básico, la tipificación/criminalización

es necesaria para evitar al sujeto los perjuicios que para su salud comporta el consumo,
(¿se hace lo mismo con el tabaco?). El bien jurídico protegido sería el interés colectivo,
digno de protección por el Estado, ¿existe este bien jurídico protegido?. De todas las
conductas que pueden afectar a la salud de los sujetos, el Estado decide que sólo quiere
proteger las que sean consecuencia del consumo de estupefacientes, ya puestos y

26
aplicando esta misma “regla de tres” se debería prohibir cualquier conducta que cause
menoscabos en la salud de los ciudadanos.

Es inevitable que la reducción de la oferta se realice mediante medidas penales

represivas, siendo esto función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
siendo absolutamente necesaria la coordinación en el ámbito internacional, tanto a nivel
bilateral entre los distintos Estados, como en el marco de los distintos foros
internacionales. Otro elemento importante fue la creación, en 1988, de la Fiscalía
Especial Antidroga con funciones de intervención en los procedimientos relativos al
tráfico de drogas y blanqueo de capitales, investigación de los hechos que puedan ser
constitutivos de delito en estos campos, coordinación de las actuaciones de las distintas
fiscalías delegadas y colaboración con la autoridad judicial.

En el ámbito administrativo se intercalan tres niveles de Administración Pública

con competencias en materia de drogas: la Administración General del Estado, las
Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales. La
coordinación de las mismas se basa en la existencia de los siguientes órganos:

- El Grupo Interministerial del Plan Nacional sobre Drogas, órgano que

asegura la coordinación entre los distintos Departamentos de la
Administración General del Estado.
- La Conferencia Sectorial del Plan Nacional sobre Drogas, máximo órgano de
coordinación entre la Administración General del Estado y las
Administraciones de las Comunidades Autónomas.
- La Comisión Interautonómica de la Conferencia Sectorial del Plan Nacional
sobre Drogas, que actúa como órgano delegado de la Conferencia.

Para la adecuación de la política general de drogas se requiere de la cooperación

de las Administraciones Locales, y de su máximo órgano de representación, que es la
Federación Española de Municipios y Provincias.

Pero la coordinación no debe quedarse aquí, hay que buscar la colaboración con
otros agentes implicados, como: el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud; el correspondiente órgano de coordinación estatal de los servicios sociales; los de
educación, los de trabajo; los responsables de la coordinación de las políticas
penitenciarias; las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; el Ministerio de Economía y
Hacienda, en cuanto a las políticas de fiscalidad de drogas legales; etc.

En la lucha contra las organizaciones internacionales, requiere la creación de un

espacio de seguridad y justicia en el ámbito de la Unión Europea, donde se promueva la
cooperación entre los Cuerpos Policiales, los Servicios de Aduanas y otros órganos

27
competentes, bien directamente, bien a través de EUROPOL, los objetivos básicos
serían:

1. Reducir la presencia de la oferta de drogas.

2. Aumentar la vigilancia y el control de los puntos de venta de droga al por

menor.

3. Actuaciones para la prevención de las drogas.

4. Potenciar las unidades especiales antidroga de las fuerzas y cuerpos de

seguridad del Estado.

5. Reforzar la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE)

6. Hacer especial hincapié en la lucha contra el blanqueo de capitales

7. Crear un Observatorio de Seguimiento del uso de las nuevas tecnologías por

las organizaciones de traficantes.

8. Desarrollar un Grupo de Trabajo que estudie los Paraísos Fiscales en el

Blanqueo de Capitales.

10. Aumentar control de las fronteras exteriores, dentro del marco de la UE.

2-ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

I-EL CÓDIGO PENAL DE 1822

Tuvo una vigencia muy breve. Basado en las doctrinas de la Ilustración,

particularmente en las de Bentham y Beccaria. Constaba de un Título Preliminar y dos
Partes, la primera dedicada a los "Delitos contra la Sociedad" y l segunda a los "Delitos
contra los Particulares". Establece el principio de legalidad de los delitos y las penas, y
en muchos aspectos ha sido seguido por los Códigos posteriores como la definición
legal del delito, catálogos de atenuantes y agravantes, o la responsabilidad civil.
Curiosamente, se atenía en el castigo de las "culpas" -o delitos culposos- al principio de
excepcionalidad o concreción caso por caso, criterio abandonado posteriormente hasta
el Código de 1995.
28
 Se recogía en su Título IV «de los delitos contra la salud pública», Capítulo II,
artículo 366 que «ningún boticario ni practicante de botica venderá ni despachará
veneno alguno, ni droga que pueda ser nociva a la salud, ni bebida ni medicamento en
cuya preparación o confección entre parte alguna venenosa o que pueda ser nociva, ni
menos ésta parte sola sin receta de médico o cirujano aprobado». Por tanto, este Código
Penal reservó la venta y distribución de venenos y drogas que pudieran ser nocivos para
la salud, a los boticarios titulados exclusivamente y castigaba a éstos cuando la venta se
hacía sin la correspondiente receta de médico; norma que sirvió de base a los preceptos
penales de Códigos posteriores, distinguiendo los casos en los que había habido
únicamente un riesgo en el hecho y aquellos en los que además había habido un daño
acreditado en la integridad de las personas.

II-EL CÓDIGO PENAL DE 1848

Con la nueva reacción absolutista se restablece el Derecho Penal del Antiguo

Régimen, que sólo desaparece definitivamente cuando, después de algunos Proyectos
fallidos, la Comisión General de Códigos, redacta el Proyecto que acaba convertido en
el Código Penal de 1848, denominado Código Pacheco. Se trata de un texto liberal y
autoritario. Acoge la clasificación tripartita de las infracciones penales y respecto a la
culpabilidad se basa en principio del "versari in re illicita" o responsabilidad por el
resultado.

Dedica su Título V a los «delitos contra la salud pública» y el mismo establecía

en su artículo 253 que «el que sin hallarse competentemente autorizado elaborare
sustancias nocivas a la salud o productos químicos que puedan causar grandes estragos,
para expenderlos, o los despachare o vendiere o comerciare con ellos, será castigado
con las penas de arresto mayor y multa de 50 a 500 duros» y en su artículo 254 que «el
que hallándose autorizado para el tráfico de sustancias que puedan ser nocivas a la salud
o productos químicos de la clase expresada en el artículo anterior, los despachare o
suministrare sin cumplir con las formalidades prescritas en los reglamentos respectivos,
será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 40 a 400 duros».

III-EL CÓDIGO PENAL DE 1870

El Código de 1870 pretende adaptar el texto de 1850 a las exigencias de la

Constitución de 1869, surgida de la revolución liberal de 1868. Aunque se tramitó con

29
carácter de urgencia y entró en vigor de forma provisional, mientras las Cortes
elaboraban un texto definitivo, tuvo en realidad una larga vigencia que, salvo el
intervalo del Código de 1928, se prolongó hasta el Código de 1932.

Estaba dividido en tres Libros y su inspiración política es liberal, lo que se

manifiesta en la inclusión de delitos contra los derechos individuales; en los delitos
contra el libre ejercicio de los cultos, y en la suspensión de la pena de muerte como
única para determinados delitos. La conspiración y la proposición se castigan sólo
cuando se prevé expresamente y se recoge de nuevo el principio de legalidad respecto a
los delitos y las penas.

Regulaba los delitos contra la salud pública en su Capítulo II «de los delitos
contra la salud pública», dentro del Título V «de la infracción de las leyes sobre
inhumaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos contra la salud pública»,
ocupándose en su artículo 351 de regular la elaboración de sustancias nocivas para la
salud realizadas sin autorización, estableciendo dicho precepto lo siguiente «el que sin
hallarse competentemente autorizado elaborare sustancias nocivas a la salud o productos
químicos que puedan causar grandes estragos para expenderlos, o los despachare, o
vendiere, o comerciare con ellos, será castigado con las penas de arresto mayor y multa
de 250 a 2.500 duros».

IV-CODIGO PENAL DE 1928

El Código de 1928 fue promulgado bajo la dictadura de Primo de Rivera, y su

redacción fue encomendada a Cuello Calón, Galo Ponte y Quintiliano Saldaña.
Apartándose de la línea clásica y liberal, incorpora el principio de defensa social, lo que
se traduce en la introducción del "dualismo", que sitúa junto a las penas, las medidas de
seguridad.

Su redactor principal, Eugenio Cuello Calón (1879- 1963), fue Catedrático de

Derecho Penal en Granada, Barcelona y Madrid y fundador y primer director del
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, discípulo de Dorado Montero. En 1926
publicó un manual muy utilizado en las Universidades españolas y también un tratado
sobre las penas. Cultivó de forma muy especial el derecho penal infantil.

El nuevo código fue criticado desde sus inicios por el rigor en el castigo al reo y
la frecuencia con que se imponía la pena de muerte.

30
 Regulaba el delito de tráfico de drogas en el Capítulo V del Título VIII, en los
artículos 557 y 558, bajo la rúbrica de «elaboración y comercio ilegal de productos
químicos y drogas tóxicas», los cuales son una copia idéntica de los artículos 253 y 254
del Código Penal de 1848, con la única diferencia de que el artículo 558 del Código
Penal de 1928 recoge en su segundo párrafo un supuesto agravado que dice así «cuando
el tráfico ilícito sea de drogas tóxicas o estupefacientes, la pena será de 6 meses a 3 años
de reclusión y multa de 2.000 a 20.000 pesetas», de manera que este Código fue el que
inició la especial consideración de las drogas tóxicas y estupefacientes al separarlas de
las restantes sustancias nocivas para la salud.

V-EL CODIGO PENAL DE 1944

La Guerra Civil dio lugar a una legislación penal especial, autoritaria y acorde a
las nuevas condiciones, y la reforma del Código de 1932 se retrasó hasta 1944,
promulgándose un nuevo código acorde con el Derecho Penal autoritario en auge en
Europa, restableciéndose la pena de muerte, con penas más severas y mayor protección
al Estado, a la familia y a los intereses sociales. Sin embargo se mantiene el principio de
legalidad y prohibición de la analogía.

Se ocupaba del delito en cuestión en su Capítulo II, Título V, Libro II en los

artículos 346 y siguientes, adaptando literalmente lo establecido en los artículos 351 a
353 del Código Penal de 1870, e incluía una circunstancia agravante recogida en el
artículo 344, el cual enunciaba que «en los casos de los tres artículos anteriores, cuando
se trate de drogas tóxicas o estupefacientes, se impondrá al culpable las penas
inmediatas superiores a las señaladas en los mismos».

El Código Penal de 1944 experimentó numerosas reformas a lo largo de los

años, llegándose a publicar un texto revisado en 1963 y otro refundido en 1973, así
como modificaciones inspiradas en el nuevo sistema democrático, previstas en los
Pactos de la Moncloa y una copiosa legislación en materia de terrorismo. Estas reformas
culminan en la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del
Código Penal, que proclama el principio de culpabilidad frente al de la responsabilidad
objetiva, actualiza la parte general en materias como el error o el delito continuado y
modifica sustancialmente la parte especial, incorporando numerosas mejoras técnicas.

Regulaba en su título V, capítulo II, sección 2ª titulada «delitos contra la salud

pública y el medio ambiente», regulaba en el artículo 344 el delito de tráfico de drogas.

31
 3-DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN EL ACTUAL
CÓDIGO PENAL DE 1995

Al estudiar los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias

psicotrópicas, hay que comenzar señalando que el Código Penal de 1995 se ocupa de
estas figuras entre los delitos contra la salud pública regulados del Capítulo III del
Título XVII de su Libro II que consta de cuatro capítulos sucesivamente dedicados a los
delitos de riesgo catastrófico, los incendios, los delitos contra la salud pública y los
delitos contra la seguridad del tráfico.

En este sentido, el Código Penal mantiene sustancialmente la regulación

existente desde la reforma de 1992 que incorporó las directrices de la Convención de las
Naciones Unidas sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,
hecha en Viena en 1988. No obstante, algunos aspectos han sido modificados por la Ley
Orgánica 15/2003.

I-TIPO BÁSICO

En cuanto al tipo básico, el art. 368 CP castiga a los que ejecuten actos de
cultivo, elaboración o tráfico o, de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las
posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años
y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de
sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años
y multa del tanto al duplo en los demás casos.

II-ELEMENTO OBJETIVO

La redacción del artículo 368 del Código Penal no determina legalmente el

objeto material del delito, como tampoco lo hace sobre que entiende la Ley por droga
tóxica, estupefaciente o sustancias psicotrópicas. No define sus conceptos, limitándose a
mencionarlos. En la actual reforma, el legislador ha optado por no dar una definición de
los objetos materiales del delito tipificado en el Código Penal, y no concreta que
sustancias o productos deben considerarse, «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas». Es más, ni tan siquiera establece expresamente en el texto legal la
32
posibilidad de buscar esos conceptos acudiendo, por remisión, a otras disposiciones
legales de carácter no penal. Lo único que hay que destacar de la actual reforma es que
establece un criterio para incriminar el tráfico de una determinada sustancia: «el que
cause daño a la salud», es decir, su nocividad.

En cuanto al objeto material del delito, la jurisprudencia ha declarado que la

referencia del art. 368 a dichas sustancias debe entenderse como un precepto penal en
blanco para cuya integración sería necesario acudir a los convenios internacionales
sobre la materia en los que España sea parte. Se ha intentado, para que precisamente no
surgieran estos problemas, establecer un concepto farmacéutico o medico antes de
establecer un concepto penal, pero se ha llegado al punto de que, en un momento
determinado, ambos conceptos difieren totalmente, porque la división entre droga lícita
o ilícita es totalmente inexistente en el campo médico, pero es que, además, como las
drogas tienen aplicaciones médicas y por ello son beneficiosas, las fronteras entre el uso
benéfico y el uso abusivo no son fáciles de delimitar.

En este sentido, distinguimos las siguientes definiciones:

En primer lugar, se consideran drogas cualesquiera sustancias que, introducidas

en un organismo vivo, puedan modificar una o varias de sus funciones.

En segundo lugar, se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en las

listas I, II y IV, del Convenio Único de las Naciones Unidas hecho en Nueva York en
1961 entras las que se encuentran la heroína, cocaína, metadona, codeína, opio,
cannabis y sus resinas.

Por último, se consideran sustancias psicotrópicas las mencionadas en el

Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena en 1971 que hace referencia a
aquellas sustancias que puedan producir un estado de dependencia o depresión del
sistema nervioso central y que tengan como resultado alucinaciones o trastornos de la
función motora, del juicio, del comportamiento o del estado de ánimo incluyendo los
barbitúricos, anfetaminas y alucinógenos como el ácido lisérgico y la mescalina.

El Convenio de Viena de 1971

El Convenio de Viena, de 21 de febrero de 1971, entiende por sustancia

psicotrópica «cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural de las
listas I, II, III Y IV (art. 1,e), anexas al mismo», y define al psicotrópico como la
sustancia «que puede producir un estado de dependencia y estimulación o depresión del
sistema nervioso central que tenga como resultado alucinaciones o trastornos de la
función motora, o del juicio, o del comportamiento, o de la percepción o del estado de
ánimo». Las sustancias psicotrópicas incluidas en el Convenio son, a rasgos generales:
33
los alucinógenos, que se consideran que no tienen efectos terapéuticos, pero que son
muy peligrosos para la salud física y mental. Las anfetaminas, los barbitúricos y los
tranquilizantes.

III-CIRCUNSTANCIAS QUE HACEN REFERENCIA AL OBJETO

MATERIAL DEL DELITO

La primera de ellas alude a la realización de cualesquiera de las conductas del

tipo básico con una cantidad de drogas de notoria importancia (Art. 369. 3º). El acuerdo
del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de
octubre de 2001 señala que la determinación de esta circunstancia se hará:

- A partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece

actualizado en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de
2001.

- Se tendrá exclusivamente en cuenta la sustancia básica o tóxica, esto es,

reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

A partir de estos dos criterios establece las cantidades que resultan de las
quinientas dosis, atendiendo al consumo diario:

- Heroína 300 gramos

- L.S.D. 0,300 gramos

- Morfina 1.000 gramos

- Sulfato de anfetamina (anfetas,speed, centramina) 90 gramos

- Metadona 120 gramos

- Anfepramona 75 gramos

- Buprenorfina 1,2 gramos

- Clobenzorex 45 gramos

- Dextroproxifeno 300 gramos

- Fendroporex 1,5 gramos

- Pentazocina 180 gramos

34
 - D. Matanfetamina ( speed, tripi) 30 gramos

- Dihidrocodeina 180 gramos

- Alprazolan 5 gramos

- Levoacetil-Metadol 90 gramos

- Triazolan 1,5 gramos

- Petidina 150 gramos

- Flunitrazepan 5 gramos

- Pentanilo 0,030 gramos

- Lorazepan 7,5 gramos

- Tramadol 200 gramos

- Clorazepato di potásico 75 gramos

- Clorhidrato de cocaína 750 MDA (píldora del amor) 240 gramos

- Marihuana 10.000. gramos

- MDMA (éxtasis) 240 gramos

- Hachís 2.500 gramos

- MDEA (eva) 240 gramos

- Aceite de hachís 300 gramos

La segunda agravante de este grupo se contempla en el art. 269. 5ª, adulteración,

manipulación o mezcla de las sustancias que incremente el posible daño a la salud. Esta
agravante sólo es de aplicación cuando el resultado de las conductas referidas se
obtenga un producto más dañoso para la salud.

IV-BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El Código penal de 1973 contenía los delitos de tráfico de drogas en la sección

2.ª del Capítulo II del Título V del Libro II, que incluía los Delitos contra la salud
35
pública y el medio ambiente, y dentro de los «Delitos de riesgo en general». Esta
ubicación sistemática determinó que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia
concibiera que el bien jurídico protegido fuera la salud pública. No obstante, algunos
autores han defendido la protección de otros bienes jurídicos como la libertad, la
seguridad ciudadana y los intereses fiscales, entre otros. En el Código penal de 1995, los
delitos de tráfico de drogas están emplazados en el Titulo XVII, dedicado a los delitos
contra la seguridad colectiva, y en el Capítulo III, que trata de los delitos contra la salud
pública. Circunstancia que no ha impedido que la discusión prosiga en los mismos
términos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años considera

unánimemente que el bien jurídico protegido es la salud pública. Por tal se entiende
mayoritariamente la salud colectiva, que no es nada más que la suma de bienestar físico
y psíquico de cada uno de los ciudadanos.

Con ello se intenta prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas,
sustancias estupefacientes y psicotrópicos entrañan por el uso y consumo generador de
procesos patológicos y desequilibradores, de una mayor morbilidad y de perturbaciones
mentales de difícil vencimiento y superación, precipitándose la degradación física y
psíquica del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte del usuario en los
períodos avanzados de drogodependencia.

Características del bien jurídico: a) ser un bien colectivo y de carácter público;

b) con su protección se intenta evitar la generalización de un hábito contrario a la salud;
c) significa la lesión potencial de la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Existe un grupo de comentaristas que interpreta que con la persecución del delito
de tráfico de drogas se protege, junto a la salud pública, otros intereses y valores como
el control estatal de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y las repercusiones
que su consumo tiene en el orden económico, político, de seguridad ciudadana,
etcétera14. Entienden que no es solo la salud pública el bien que se preserva en el Art.
368 CP, sino que existen otros intereses latentes o de segundo grado que se ponen de
manifiesto tanto en el derecho interno (Ley 17/1967, de 8 de abril) como en los
preámbulos de algunos de los convenios internacionales sobre la materia, ratificados por
España (Convención Única de 1961, Convenio sobre uso de sustancias psicotrópicas de

36
1971, Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
1988). Normativas que en su conjunto reconocen las siguientes circunstancias:

La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro

social y económico para la humanidad.

Existen problemas sanitarios y sociales que son originados por el uso indebido
de ciertas sustancias psicotrópicas.

El tráfico ilícito de drogas representa una grave amenaza para la salud y el

bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas
de la sociedad en su conjunto.

La tesis de la moral, o el logro de una deseable unidad en los usos sociales

vinculados con las drogas, como el bien jurídico protegido con la incriminación de
determinadas drogas, puede encontrar apoyo en algunos instrumentos legales. En este
sentido, se puede traer a colación el preámbulo de Convenio Único de Estupefacientes
(1961) en el cual se apela no solo a la preocupación de las Partes por la salud «física»,
sino también a la «salud moral de la humanidad». Sin duda, los efectos de la represión
del tráfico de drogas a nivel internacional son cuestionables desde este punto de vista,
pues ha pasado a ser una nueva forma de opresión cultural y moral de los países
poderosos.

Doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que el bien jurídico protegido

en el Art. 368 CP no es otro que la salud pública, colectiva y comunitaria, amenazada
por la difusión y tráfico de drogas. La vulneración de esa salud, difusa en principio,
sobrevendrá a través de las incidencias que el uso de las referidas sustancias suponga en
la salud individual de los integrantes de la comunidad. Aquí el problema principal recae
en definir el contenido exacto de salud pública. Por un lado, tiene que ser algo distinto a
la suma de las saludes individuales; sin embargo, por otro lado resultará complicado
asignarle algún contenido sin tener de referencia el concepto de salud individual, al que
entendemos debe ir referido. La salud pública que se protege en el Art. 368 CP ha de ser
entendida como un bien jurídico que se levanta sobre la suma de la salud de cada uno de
los individuos, pero que cobra independencia de la misma hasta el punto de que para
entender como afectado el bien jurídico salud pública, no es preciso constatar siquiera la
afección negativa a la salud individual. Si bien la protección de la salud pública busca
también la salvaguarda de salud individual, no puede confundirse con ésta. De esta
manera, el bien jurídico protegido en el delito de tráfico de drogas es la salud pública
colectiva y por consecuencia la individual (física y psíquica) de cada una de los
integrantes de la colectividad, lo contrario implicaría que la colectividad o comunidad
social posee una salud distinta a la de todos y cada uno de los individuos que la
integran.

37
 En cuanto a la conducta típica, ésta consiste en la ejecución de actos de cultivo,
elaboración o tráfico o en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de dichas
sustancias o poseerlas para alguno de dichos fines.

V-ACTOS DE CULTIVO, ELABORACIÓN O TRÁFICO

i-INTRODUCCIÓN

Se planteó bajo la vigencia del Código Penal anterior la cuestión de determinar

si debía considerarse como acto de tráfico la simple donación. En este sentido, tanto la
Circular 1/1984 de la Fiscalía General del Estado como la jurisprudencia optaron por la
tesis favorable al entender que el término tráfico no debe interpretarse en un sentido
puramente mercantil.

El núcleo de la configuración legal del tipo básico del delito de tráfico de drogas
radica, pues, en promover, favorecer o facilitar de cualquier modo el consumo ilegal de
tales sustancias, de modo que cualquier conducta que tienda a acercar la droga a
eventuales consumidores, entra de lleno en la tipicidad del artículo 368 del Código
penal, sin diferenciar entre actividades mercantiles o no. Se trata, en suma, de prohibir
todo el ciclo económico que subyace en el tráfico de drogas, castigando las conductas
de cultivo o elaboración de las drogas, e incluso las que preceden a éstas, caso del art.
371 sobre precursores, culminando con la sanción de su puesta a disposición del
consumidor. Se castiga también la posesión de la droga “con aquellos fines”. La
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia interpretan que con esta expresión se está
haciendo referencia a todos los fines expresados en el precepto, es decir, que es punible
la posesión que tenga alguno de los siguientes fines: el cultivo, la elaboración, el tráfico
o el favorecimiento, facilitación o promoción del consumo ilegal. Esta amplia
formulación legal del tipo tiene una importante excepción en nuestro Derecho, cual es la
relativa a la atipicidad del consumo y de la posesión de drogas sin una ulterior finalidad
de tráfico o promoción de su consumo por terceros.

Un sector doctrinal y la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo han venido

sosteniendo en los últimos años que el entendimiento del delito de tráfico de drogas
como un delito de peligro abstracto, en sentido puro, llevaría a configurar este delito
como un delito de mera actividad, de desobediencia formal de la norma, que sería
contrario al principio de culpabilidad y que, en suma, vulneraría el derecho
constitucional a la presunción de inocencia. Por ello no resulta extraño que la
jurisprudencia más reciente haya tratado de restringir la punibilidad del delito de tráfico
de drogas, y que esta línea de interpretación restringida se haya impuesto en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
38
 Esta corriente jurisprudencial ha aplicado los criterios elaborados por la doctrina
para la restricción de los delitos de peligro abstracto al tipo penal del artículo 368,
reduciendo así el excesivo ámbito de punibilidad del delito de tráfico de drogas, bien
exigiendo la peligrosidad ex ante de la acción, bien admitiendo la prueba en contrario ex
post de la no producción de un resultado de peligro en el caso concreto, o bien
configurando este delito como un delito de peligro hipotético, es decir, entendiendo que
el tipo no reclama, a diferencia de lo que sucede en los delitos de peligro concreto, la
producción de un peligro efectivo, pero sí una acción apta para producir un peligro para
el bien jurídico como elemento material integrante del tipo de delito. Se trata de exigir,
además de la peligrosidad de la acción, la posibilidad de producción del resultado de
peligro, o lo que es lo mismo, el juez ha de verificar si en la situación concreta ha sido
posible un contacto entre la acción y el bien jurídico de la salud pública, en cuya virtud
hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste.

Sobre la base de esta reducción teleológica del tipo del art. 368 del Código
penal, la jurisprudencia sostiene la atipicidad de dos supuestos:

A) Los casos del llamado “consumo compartido”, que abarca tres supuestos
distintos:

Lo que se ha denominado indistintamente “servidor de la posesión”, “posesión

en nombre de los demás”, o “posesión colectiva para el propio consumo”, que aluden a
aquellos casos donde varios adictos realizan aportaciones para crear un fondo común
con el fin de que uno adquiera la sustancia que se ha de consumir conjuntamente.

Lo que denomina “recíprocas invitaciones entre adictos” o “consumo colectivo

compartido”, que se refiere a aquellos supuestos en los que varios drogodependientes
comparten el consumo de droga.

Por último, la entrega o invitación gratuita de droga para su consumo inmediato

a personas adictas.

B) Los casos de donación de drogas por personas allegadas a personas adictas,

con fines de deshabituación o para evitar los riesgos que la crisis de abstinencia origina.
Respecto a este último supuesto, no se puede afirmar que la jurisprudencia haya
mantenido de forma unánime la atipicidad de la conducta. Se han distinguido dos
posiciones en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, una línea jurisprudencial
minoritaria que afirma la tipicidad de tales conductas, y la posición mayoritaria que
sostiene la atipicidad, consolidándose esta corriente en los últimos años hasta el punto
que desde 1994 todos los pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
aceptan la tesis de la impunidad, siempre que se den las condiciones que descarten la
posibilidad de difusión de la droga entre terceros.

39
 ii-CULTIVO

Constituye1 el primer acto encauzado a la obtención de drogas. Un sector de la

doctrina construye su concepto a partir de los tratados internacionales y la legislación
estatal extrapenal. El Convenio Único sobre Estupefacientes (1961) y el Convenio
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (1988),
circunscriben el cultivo al de la adormidera, arbusto de coca o de la planta del cannabis,
dejando de lado numerosas plantas que pueden entrar también en esta clasificación.
Resulta más completo el concepto que toma la Ley 17/1967 de 8 de abril, en su art. 7,
refiriéndose al cultivo como aquel de plantas destinadas a la producción de sustancias
estupefacientes o que se pueden emplear como tales. En sentido estricto, puede
considerarse que la expresión «cultivo» es incorrecta debido a que no puede haber actos
de cultivo de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino tan solo de plantas
o especies botánicas que las contengan en sí o de las que puedan obtenerse las referidas
drogas. Por tal motivo, se insiste en que es preferible emplear la definición que prevé la
legislación estatal en este aspecto en concreto, pues como se acaba de apreciar, parece
estar más acorde a la verdadera esencia de los comportamientos que se pretenden
sancionar en el precepto. El cultivo, en sí, es una actividad neutra o extrapenal que solo
alcanzará relevancia penal cuando su finalidad esté vinculada a la recolección de drogas
destinadas al tráfico ilícito. Lo que podrá acreditarse acudiendo al pertinente análisis
toxicológico de la sustancia. Destaca, en este punto, la dificultad que puede presentarse
cuando la prueba pericial se realiza respecto del cannabis y sus derivados, el cual, por
sus propias características (inestable e impredecible), no en todos los casos resulta fácil
encontrar en tales las plantas propiedades narcóticas o la suficiente riqueza en resinas
para producir hachís. A efectos penales será indiferente si el cultivo se lleva a cabo tanto
en un terreno de gran extensión, en un pequeño huerto o en tiestos de una planta,
siempre y cuando se efectúe con el propósito de destinar el producto obtenido al tráfico
ilícito. Es decir, no importará la extensión y el lugar en que se efectúe para la perfección
del tipo sino el hecho de que se oriente al favorecimiento, promoción o facilitación para
su tráfico.

iii-ELABORACIÓN

Ninguno de los convenios internacionales sobre la materia define el término

elaboración, pero sí el de fabricación, como lo hace la Ley 17/ 1967, de 8 de abril.
Considerando la alternancia con la que ambos vocablos son empleados en la legislación

1
Núñez Paz M. A y Guillen López G. “Moderna revisión del delito de tráfico de drogas: estudio
actual del art. 368 del CP”. Revista Penal n.º 22. Julio 2008.

40
podrán utilizarse como sinónimos, aun cuando es más conveniente, por su amplitud, el
término elaboración. Tras la omisión del concepto «elaboración» por parte de la Ley y
los principales Convenios Internacionales, la doctrina ha presentado diversas propuestas
sobre lo que podemos entender por tal. En el término elaboración se engloban algunos
de los actos encaminados a la transformación de una materia prima en otro producto que
constituya droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica. Todo parece indicar
que con tal verbo típico el legislador alude a los actos de transformación del producto en
droga que entra en el ámbito punible cuando dicho producto es elaborado para
destinarlo al tráfico ilícito de estupefacientes. Sin embargo, hay que considerar la
elaboración como un término más extenso que el de fabricación, al que suprimió tras la
reforma operada por la LO 1/1988, de 24 de marzo, pues comprende todos los
procedimientos distintos a la producción, que permiten obtener estupefacientes,
incluidas la refinación y la transformación de unos productos en otros. La elaboración
contiene, además, cualquier producto obtenido a través de mezclas u otro tipo de
composiciones que contengan características similares a las drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que en tales combinaciones se utilice
en todo o en parte alguno de esos productos. Al referirse a la conducta de elaboración, el
legislador incluye en la prohibición tanto a los que obtienen la droga a través de la
planta en sí, como a los que producen la droga en el laboratorio. De esta manera intenta
criminalizar determinados procedimientos o manipulaciones que efectuadas a ciertas
materias primas sirven para la obtención de droga. Entre tales podemos encontrar: la
obtención, producción, preparación, depuración o manipulación de sustancias para la
elaboración de drogas destinadas al mercado ilícito de los estupefacientes. La
elaboración, al igual que el cultivo, es una actividad preparatoria encaminada a la producción
de droga que la previsión del legislador ha tipificado como delito en sí al ser una
actividad ineludible para la confección de la sustancia, cuyo destino al tráfico se
entrevé. Siendo indiferente, por tanto, que el tráfico se perciba como lejano al
considerarse como probable. A diferencia de lo que ocurre con el cultivo, en la
elaboración es más factible algún supuesto de tentativa, pues se presenta la posibilidad
de interrupción y, por causas independientes a la voluntad del autor, los productos
utilizados no se transformarían en droga. En estos casos, y en la medida en que el
resultado no se alcanzase, careciendo lo elaborado de las cualidades precisas para ser
considerado como droga, podrían preciarse formas imperfectas de ejecución, lo que no
sucedería en tanto el producto obtenido lograra, en el estadio interrumpido de su
elaboración, por composición o concentración de principios activos, la calidad requerida
para ser calificado como droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica. Incidirán
en esta conducta, al igual que en el cultivo, tanto quienes las desarrollen sin estar
facultados por la Ley, como aquellos que estándolo bifurquen sustancias producidas
lícitamente hacia el comercio clandestino de los estupefacientes. Por esta razón, en el
caso que el responsable fuese autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador

41
social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, le sería atribuible las
previsiones especiales del Art. 369.1 CP.

iv-TRAFICO

El significado jurídico del término tráfico se encuentra, en primer lugar, a las

disposiciones contenidas en La Convención Única de Estupefacientes (1961) y el
Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas (1971), documentos que definen al tráfico
ilícito como: «el cultivo o cualquier tráfico ilícito de estupefacientes, contrarios a las
disposiciones de la presente Convención» (Art. 1.º, apdo. L) y «la fabricación y el
tráfico de sustancias contrarias a las disposiciones del presente convenio» (Art. 1.j),
respectivamente128. A priori, estas definiciones pudieran resultar tautológicas; no
obstante, proporcionan una dato sobre la extensión del concepto al incluir los términos
cultivo y elaboración, con lo que obviamente se supera la noción vulgar de tráfico,
presidida por la idea mercantilista de compra-venta129. Dentro de La Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
(1988) encontramos un concepto de tráfico más definido surgido tanto de la
especificidad en la materia tratada como de su rango legal, forman parte del
ordenamiento jurídico español en atención al Art. 96 CE, el cual precisa que concurren
en tráfico ilícito quienes ejecuten los delitos enunciados en los párrafos 1 y 2 del Art. 3,
de la presente Convención. En dichos párrafos se mencionan las siguientes conductas:
producción, fabricación, extracción, preparación, la oferta, la oferta para la venta, la
distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío en
tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o
sustancia psicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria incluyen dentro del concepto tráfico

un conjunto de acciones heterogéneas que engloban cualquier suceso aislado de
transmisión del producto o el simple propósito de hacerlo; es decir que el tipo se
satisface con cualquier acto aislado o no, siempre y cuando contribuya de algún modo a
la difusión de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas. Para algunos autores en la
expresión tráfico podrán ser incluidos todo tipo de actos de transmisión de la droga en
los cuales concurra la idea de contraprestación: «económica o en especie, o el obtener
un provecho». Lo anterior derivado de que «la idea de lucro es esencial al concepto de
tráfico». Tanto la doctrina como la jurisprudencia destacan entre algunas de las
principales acciones que integran el tráfico a la venta, la permuta, el transporte,
almacenamiento y depósito. De forma sumaria podemos decir que de tales conductas
típicas sobresalen los siguientes aspectos. Si bien pueden existir dudas cuanto al
significado y alcance del concepto tráfico, indudablemente está fuera todo
42
cuestionamiento que la venta ilegítima constituye su acto más característico. Por lo
general se consideran entre los diversos actos de venta: la promesa de venta, la
publicidad del tráfico, los actos de venta en sentido estricto, que pueden ser directos o
por intermediario, las ofertas de venta, las negociaciones sobre la venta, los actos de los
intermediarios de la venta, el suministro de droga, la recaudación del precio de la
compra.

La permuta es otra de las operaciones que se pueden incluir dentro del concepto
de tráfico cuando una de las partes entrega droga a cambio de otro producto o
prestación. En el ámbito del delito descrito en el Art. 368 CP, es claro que se debe
considerar al que entrega la droga como traficante y, en consecuencia, autor de un delito
contra la salud pública se haya o no consumado la permuta. Además, en tales supuestos
el traficante en el momento que acepta esos objetos promueve otros delitos contra la
propiedad y, por tanto, se constituye en autor de un delito de receptación. El transporte,
aunque no está figurando expresamente en la enumeración de las formas comisivas del
Art. 368 CP, está comprendido dentro del tipo delictivo al aparecer en el listado dentro
de los convenios internacionales entre aquellas acciones respecto a las cuales las partes
asumen el compromiso de atribuirles la calificación de delictivas. Se considera que la
importación y la exportación, así como el tránsito, constituyen actos de transporte. El
transporte, de cualquier tipo, sirve para movilizar la mercancía y llegar a puntos de
venta de la misma. A efectos penales, es irrelevante que los consumidores a los que está
reservado el estupefaciente se encuentren en territorio nacional o en un lugar geográfico
fuera del territorio español. Igualmente, es indistinto el hecho de que la conducta se
realice por cuenta propia o por intervención de terceras personas, siempre y cuando
quien la realice esté consciente de que son sustancias tóxicas, pues ante el
desconocimiento de este hecho podríamos estar frente a un supuesto de autoría mediata,
en el cual la conducta del ejecutor material debe quedar impune por falta de dolo, siendo
imputable el delito a la persona que se sirvió del mismo para llevarlo a cabo. Por otra
parte, los actos de almacenamiento y depósito vinculados a las drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, por lo general, no dan lugar a discusiones
interpretativas, únicamente cabe aclarar que la droga debe de ir destinada al tráfico
ilegal con terceras personas. A efectos penales, es indiferente que el almacenaje del
estupefaciente se realice en nombre ajeno y para otro. Sin embargo, sí es preciso el
conocimiento del objeto que se guarda. En el caso de que no concurra tal conocimiento
tendrán que aplicarse las reglas del error de tipo. Por último, hay que señalar que en
todas las conductas de tráfico se exigirá, para que sean punibles, la demostración de la
existencia de un ánimo dirigido a promover, favorecer o felicitar el consumo ilegal de
drogas. Por lo tanto, no podrán considerarse conductas de tráfico: el tráfico autorizado
ni algunos supuestos de tráfico dirigidos al propio consumo; así como tampoco la
donación de cantidades mínimas de droga a familiares cercanos o persona toxicómana
para aliviar su posible síndrome de abstinencia, ni el tráfico no autorizado sin idoneidad

43
objetivo subjetiva, pues en ninguna de éstas se llega a poner en peligro el bien jurídico
protegido.

VI-ACTOS PARA PROMOVER, FAVORECER O FACILITAR EL

CONSUMO

Estos vendrán referidos al consumo ilegal ya que el consumo propio es una

conducta atípica.

Esta forma tan abierta de concebir las conductas típicas de tráfico de drogas es
una novedad introducida por la LO 1/1988, de 24 de febrero. Anteriormente, las
conductas de promoción, favorecimiento o facilitación se «cerraban» a través de
conductas específicas, de tal forma que debía suceder específicamente el fin propio de
dichas conductas y que a su vez supusieran objetivamente este tipo de actuación.
Además, debía presentarse alguna de las conductas previstas en el tipo legal (cultivo,
elaboración y tráfico). Actualmente, con la inclusión de la fórmula «o de otro modo», la
referencia a las conductas genéricas no se cierra, al contrario, instituye una cláusula
abierta que alcanza figuras anteriormente no sancionadas. No cabe duda que esta
cláusula es especialmente controvertida al trasladar el tipo del Art. 368 CP a un espacio
de aplicación claramente abierto. La doctrina critica insistentemente tal forma de
configurar el precepto penal y considera que atenta flagrantemente contra el principio de
legalidad (al admitir que se puedan sancionar conductas que no aparecen en la redacción
del Art. 368 CP y que, en sentido estricto, no constituyen actos de tráfico), de seguridad
jurídica, e incluso, contra el principio de intervención mínima. Un sector importante de
la doctrina penal considera que la fórmula «o de otro modo» es, en cierta forma,
anticonstitucional. Expresan que hubiese sido preferible un sistema cerrado o taxativo
en favor de la seguridad jurídica. Asimismo, estiman que las fronteras entre infracción
criminal y comportamiento penalmente irrelevante por atípico quedan muy estrechas,
provocando con ello la posible intervención del Derecho penal en estadios muy alejados
de la simple puesta en peligro del bien jurídico protegido. Por lo anteriormente
expuesto, ya no puede dudarse de que ciertos actos como la «donación» o la «invitación
a consumir» entren dentro de la esfera típica del Art. 368 CP sin necesidad de
incorporarse en el concepto de tráfico. Dando con esto solución a las precedentes dudas
sobre la punición de la donación; concluyendo entonces que toda donación es punible,
pues no hay duda de que promueve, favorece o facilita el consumo de la droga
prohibida.

44
 VII-ACTOS DE DONACIÓN

El concepto jurídico de la donación, al igual que el del tráfico, no es una

elaboración de la ciencia penalística. La donación procede del Derecho Civil y su
esencia es la liberalidad, la ausencia de contraprestación.

La actual reforma del Código Penal, zanjando viejas polémicas, y cualesquiera

sea la posición que se mantenga respecto a la amplitud del término «trafico», incluye a
la donación dentro del tipo.

Si bien la donación es una conducta sancionada en el artículo 368 del Código

Penal, lo cierto es que, en realidad, la donación es tráfico, puesto que es la traslación de
la propiedad de la droga a un tercero. Ahora bien, si bien no cabe duda de que es tráfico,
habría que distinguir, atendiendo a razones sociales y humanitarias, los distintos tipos
de donaciones que existen en el campo del derecho y, por otro lado, la diversa
relevancia jurídico penal que estas pueden representar. Así de este modo, habría que
distinguir entre la entrega de la droga, práctica frecuente, para consumo colectivo, y las
donaciones de pequen as cantidades que se realizan entre los consumidores habituales
unidos por amistad, y que se realizan o bien para evitar crisis de abstinencia o bien para
lograr un futuro suministro ante el supuesto de que ~l donante carezca de la droga.
Estamos, ante este último caso, más que en una conducta independiente, en un acto de
participación de un hecho principal, el consumo. Pues bien, si el consumo es conducta
impune en nuestro ordenamiento jurídico, por el principio de accesoriedad, la donación
también debería ser impune, puesto que lo es el hecho principal

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo sigue una línea perfectamente definida
en la que proclama que el tipo penal comprende toda clase de trasmisión, gratuita u
onerosa, ya que se pone en riesgo el bien jurídico de la salud pública y lo que se
sanciona en la norma, nada tiene que ver con el ánimo de lucro, lo cierto es que en la
jurisprudencia más reciente se mantiene en una postura absolutamente unívoca a la hora
de conceptuar como atípicas y no punibles, en primer lugar, las conductas que consisten
en el consumo ocasionalmente compartido entre toxicómanos; en segundo lugar, la
conducta en la que hay una ausencia de peligro abstracto para el bien jurídico protegido;
y, en último lugar, la consistente en la entrega gratuita de mínimas cantidades de droga
a individuos toxicómanos por personas allegadas a ellos, para evitar sufrimientos
generados por el síndrome de abstinencia, excluye del agente el necesario elemento de
culpabilidad necesarios para la sanción.

De las tres conductas que excepciona de castigo penal el Tribunal Supremo, la

primera puede considerarse autoconsumo y, por ello, debe entenderse impune al no
tener por finalidad un ánimo de proporcionar o facilitar a terceros un consumo ilegal; la

45
tercera obedece a razones humanitarias, y es una cuestión de política criminal criticable
o no, pues puede considerarse que no existe en el autor elemento de culpabilidad; pero
la segunda conducta sí es verdaderamente discutible por varias razones:

l. La conducta reúne per se todas las exigencias típicas del artículo 368 del
Código Penal y es favorecedora del consumo ilegal.

2. El tipo no requiere que la acción pueda afectar a una pluralidad o grupo

indeterminado de personas.

3. La configuración del delito de tráfico de drogas como delito de peligro

abstracto responde al adelantamiento de las barreras de protección penal como
planteamiento político criminal para impedir que la droga pueda afectar a la salud del
individuo como sujeto pasivo determinado.

4. El bien jurídico de la salud individual es parte integrante del bien jurídico de

la salud pública.

5. No parece plausible sustentar que, cuando el peligro se concreta merced al

consumo de la droga por una persona determinada, desaparece el riesgo de difusión (ya
materializado por otra parte), pues de lo contrario llegaríamos al absurdo de sancionar
penalmente la tenencia de droga para consumo de un tercero no determinado y
considerar impune el propio acto de la entrega a una persona determinada.

VIII-POSESIÓN DE LAS SUSTANCIAS

Se plantea la cuestión de determinar cuándo ésta debe considerarse destinada al

tráfico ilegal en aquellos casos en que el sujeto no sea sorprendido realizando actos de
tráfico. En este caso, la jurisprudencia ha declarado que deberá atenderse a las
circunstancias concurrentes, como el tratarse de una cantidad superior a la normal para
el consumo propio, la variedad de sustancias encontradas, el lugar donde se halle la
droga o la capacidad adquisitiva del sujeto.

El concepto de posesión tiene, en gran parte, un origen jurídico penal acotado

con criterios civiles. No obstante, cuando se vincula el término con delitos de tráfico de
drogas el Tribunal Supremo se separa notoriamente de su acepción civil. La posesión o
tenencia de drogas, tal y como se entiende en la materia penal, puede envolver diversas
formas: puede ser directa o inmediata, actual, material, física y de presente. Pero
también, mediata, indirecta e incluso a distancia, sin que sea necesaria, en ningún
momento, la comunicación física con la sustancia tóxica. Lo esencial en cualquier forma
de tenencia de droga es que ésta se encuentre sometida de alguna forma a la voluntad
46
del agente; es decir, opción y posibilidad de disposición sobre la droga (dominio
funcional de la cosa). Son dos los elementos que han de converger para considerar como
típica la posesión de droga: el objetivo, que exige la tenencia o posesión de la droga; y
el subjetivo o tendencial, que es la preordenación al tráfico o a su transmisión a terceros.
Con la declaración «con aquellos fines » el legislador tipifica la posesión de drogas
predestinada al tráfico. Esto nos indica que el infractor ha de tener el conocimiento del
carácter perjudicial de la sustancia objeto de tráfico y, además, concurrir su intención de
expandir el tráfico ilícito de drogas. La expresión «con aquellos fines» ha provocado en
la doctrina desacuerdos sobre cuáles son los verdaderos fines a los que atañe el Art. 368
CP. Un grupo de comentaristas considera que con la expresión «con aquellos fines» el
legislador alude al cultivo, elaboración o tráfico, pues estiman que en caso de referirse a
«promover, favorecer o facilitar», hubiera dicho «con estos fines». En cambio, otro
sector aprecia como típica la posesión de la droga que se lleve a cabo para promover,
favorecer o facilitar el consumo ilegal ajeno. Finalmente, la doctrina mayoritaria
considera que los fines aludidos por el legislador con esa expresión son todos a los que
se refiere el art. 368 CP; esto es, la posesión dirigida al cultivo, elaboración o tráfico, o
la encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas

IX-TRÁFICO DE PRECURSORES

En cuanto al tráfico de precursores, el art. 371 CP CP contiene las siguientes

reglas:

1º. Se castiga a el que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en

su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la
Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y cualesquiera otros
productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios
de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el
cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas o, para estos fines.

2º. Cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado
anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados se
impondrá la pena en su mitad superior y la pena superior en grado cuando se trate de los
jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En
tales casos, los Jueces o Tribunales impondrán, además de las penas correspondientes,
la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria y las
demás medidas previstas en el artículo 369.2.

47
 El artículo 371 introduce la tipificación autónoma del tráfico de determinadas
sustancias susceptibles de ser utilizadas en el cultivo, la producción o la fabricación de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se trata de un tipo penal en
blanco que obliga a acudir a los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas de
Viena de 20 de diciembre de 1988 para determinar el alcance del tipo.

Lo decisivo de este precepto es que la acción debe realizarse a sabiendas de que

los equipos, materiales o sustancias van a utilizarse por terceros para cultivar, producir o
fabricar ilícitamente drogas o bien con la finalidad de utilizarlos para cultivar, producir
o fabricar drogas.

El art. 373 contempla la punubilidad de los actos preparatorios de los delitos

previstos en los artículos 368 a 372. Con este precepto se castigan actos preparatorios de
actos preparatorios, incluyendo conductas muy alejadas del bien jurídico.

X-AUTORIA

Siguiendo a Estrella Ruiz M2., es de recordar y por todas la sentencia (STS) de

18-5-06 que por grave que sea el delito de tráfico de drogas que lo es, esa gravedad no
puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho,
suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva, en tal
sentido la STS 1371/2004 de 23 noviembre -EDJ 2004/238778-. La coautoría requiere
de la concurrencia de un elemento subjetivo representado por la concordancia de
voluntades o acuerdo previo entre los que actúan para la comisión del hecho, que puede
ser incluso tácito, como indica la STS 7-11-01 -EDJ 2001/45795-, lo que ocurre
usualmente en los casos en que transcurre un breve lapso de tiempo entre la ideación
criminal y su puesta en práctica, (e incluso simultáneo) y, además un perfecto
conocimiento por el coautor del propósito delictivo en que participa y, a su vez, otro
elemento objetivo, representado por la contribución de una actividad por parte de cada
uno de los concertados, de tal suerte que haya de reputarse relevante y necesaria para la
perpetración del delito emprendido (por todas las STS 24-3-86, 28-7-91 y 29-2-01).
Siendo así todos serán coautores cualquiera que fuese el cometido o función asignado a
cada uno de ellos siempre que el convenio se desarrolle dentro de los fines concertados
(STS de febrero y 18 de septiembre de 2001 -EDJ 2001/34721-). Esta relevancia o
necesariedad se ha ponderado siguiendo diferentes pautas, todas ellas compatibles y no
excluyentes (STS 4-4-97, 10-6-92 y 18-9-95, entre otras):

2
Estrella Ruiz M. “Cuestiones de actualidad en los tipos atenuados y atípicos de los delitos
contra la salud pública. Tráfico de precursores”. El Derecho.com.

48
 a) «dominio funcional del hecho» cuando la persona que interviene tiene la
posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso.

b) «escasez del medio o prestación aportados» cuando se contribuye con algo

escaso, difícil de obtener de otro modo.

c) «la equivalencia de condiciones» cuando se aporta una conducta sin la que el

delito no se hubiera podido cometer.

Ahora bien, dados los términos en que está concebido el tipo del art.368 del
Código Penal (CP) son difícilmente admisibles las formas imperfectas de participación,
pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que excluye en
principio las formas accesorias de participación y sólo en supuestos excepcionales y
residuales cabrá apreciar la complicidad. Es por ello que la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha hecho un esfuerzo por perfilar la figura del cómplice en este delito, lo que
se complica aún más por tratarse de un delito de riesgo abstracto, y pudiendo apuntarse
al hilo de la evolución jurisprudencial del alto tribunal algunas notas definitorias del
cómplice, a saber: se ha de tratar de una colaboración mínima, normalmente ocasional,
esporádica y de poca duración (TS 21-10-05) y, desde luego, accesoria y secundaria,
porque son conductas que no favorecen o facilitan directamente el tráfico, la posesión
de la sustancia con ese fin o su elaboración o cultivo, pues si se tratara de un
favorecimiento directo de tales conductas, se trataría ya de autoría pues la elaboración,
cultivo, tráfico y posesión con ese fin constituyen los verbos nucleares del tipo a los que
se refieren el resto de verbos nucleares «favorecimiento», «promoción» y « facilitación»
y por tanto ese favorecimiento directo es ya autoría (TS 22/2006 de 23-1 -EDJ
2006/3966- y 20-4-07 -EDJ 2007/23354-). Así es como llega a acuñarse el término que
suele emplearse para el cómplice como favorecedor del favorecedor del tráfico, lo que
conecta con la idea de que el cómplice colabora en hechos que le son ajenos mientras
que el autor ejecuta hechos propios

XI-ELEMENTO SUBJETIVO

Junto a, la conciencia del carácter nocivo para la salud, es preciso que además se
quiera promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal a terceras personas. De dicha
afirmación se deduce que son necesarios dos elementos básicos como elementos
subjetivos del tipo; en primer lugar, un conocimiento de que dichas sustancias son
drogas y, en segundo lugar, una finalidad de facilitación a terceros y por ello, la
caracterización dogmática de estos delitos conducen a negar la posibilidad de la
49
existencia de delitos culposos, ya que por su misma naturaleza llevan en sí mismo el
dolo. Cierto es que el dolo penal requiere de dos elementos, uno intelectual y otro
volitivo por lo que la afirmación precedente en la que se dice que este delito lleva en sí
el dolo nos conduce directamente a preguntarnos que si la mayoría de los traficantes son
a su vez consumidores de droga, se les podrá imputar el delito, esto es, si existe un
verdadero dolo o, por el contrario, el consumo de drogas es causa de inimputabilidad.

El dolo, en el delito de tráfico de drogas, comprende tanto el conocimiento del

carácter nocivo para la salud de la sustancia de que se trate (es suficiente una valoración
paralela en la esfera de lo profano), como la voluntad particular de incurrir en
cualquiera de las múltiples formas de conducta que el tipo del Art. 368 CP señala. En
otras palabras, el animus de cultivar, elaborar, traficar o promover, favorecer o facilitar
el consumo ilegal de drogas. Si la intención es favorecer el consumo propio, el dolo no
existe.

La imputabilidad es la capacidad de actuar culpablemente, pero el Código Penal

hace mención expresa del estado de «intoxicación plena por el consumo de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos», como causa de inimputabilidad, y considera expresamente los efectos con
independencia de la causa que los produjo provocando, de esta forma, la cuestión
trascendental de la falta de imputabilidad provocada por el drogodependiente, cuando
no se trate de una intoxicación plena.

Dicho tipo penal está clasificado dentro de los denominados delitos de intención
en los que el autor, a la hora de realizar el injusto penal, busca un objetivo que no
requiere lograr; ya dentro de éstos, se relaciona a los delitos de resultado cortado,
porque el sujeto debe realizar la acción con el fin de que se logre ese resultado exterior
que está más allá del tipo objetivo, aunque no se lleve a cabo, consistente en cultivar,
elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o, de
otro modo, promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. En ocasiones, resulta
complicado diferenciar, por las cantidades de droga localizada, entre una tenencia de
tóxicos para el propio consumo y la posesión que esta orientada al tráfico. Resulta aún
más difícil descubrir el móvil anímico en aquellos casos en donde el consumidor es a un
tiempo pequeño traficante, o «camello», que realiza dicho comportamiento para
conseguir la dosis estupefaciente que necesita. Con el fin de evitar tal confusión, las
cantidades no muy elevadas de droga se interpretan como tenencia para el propio
consumo y por lo tanto su atipicidad. Aun así, hay quienes opinan que no es adecuado
basarse únicamente en este criterio de tipo cualitativo o material para afirmar que se está
o no ante un acto de tráfico, es decir, estimar que ante cantidades elevadas de droga se
está automáticamente ante un traficante y cuando hay cantidades pequeñas ante un caso
de auto consumo. Para considerar excluida la antijuridicidad del hecho y alcanzar tal
conclusión, el dato referido a la cantidad debe ir acompañado entre otras circunstancias:
50
a) que no produzca difusión de la droga; b) que no exista contraprestación alguna; c)
que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia de quien
lo entrega; d) que el destinatario sea drogodependiente y se persiga únicamente una
finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del
síndrome de abstinencia; e) que se trate de cantidades mínimas, aunque en estos topes
cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que pueden degenerar en soluciones o
agravios totalmente injustos. En cualquier caso, entendemos que en el contexto que
rodea las consecuencias del principio de lesividad la cantidad insignificante de droga es
atípica por faltar la antijuridicidad material dada la ausencia de un verdadero riesgo para
el bien jurídico protegido. En lo concerniente a la posesión el tipo subjetivo del delito
de tráfico necesariamente tuvo que adelantarse al momento en que se estudió la
conducta típica, pues sin él no sería posible explicar la forma típica de la posesión con
destino al tráfico. Para acreditar el elemento subjetivo en las demás conductas típicas
reseñadas en Art. 368 CP, además del conocimiento sobre el carácter perjudicial para la
salud de la sustancia que maneja, es preciso que se tenga la intención de cultivar,
elaborar, traficar para el mercado ilícito de las drogas tóxicas, o en su caso se deseé
promover, favorecer o facilitar el consumo «ilegal» de sustancias estupefacientes a
terceras personas. La acreditación del elemento subjetivo en las conductas del delito de
tráfico de drogas es en la mayor parte de las ocasiones un factor no determinable con
claridad con la sola conducta verificada o por la cantidad de droga encontrada, precisa,
además, la presencia de una mínima actividad probatoria, en donde no se descarta a la
prueba indiciaria como alternativa procesal, la que será sin duda en muchos de los
casos, utilizada para demostrar que se está en la presencia de una de las conductas que
integran el tipo previsto en el Art. 368 CP.

La jurisprudencia, consciente de la dificultad de la prueba de este elemento

subjetivo de la posesión, ha elaborado un sistema de indicios a partir de los cuales
afirma que la posesión es o no típica. Los criterios básico utilizados son los siguientes:

1. La cantidad de sustancia aprehendida. Existe unanimidad en la jurisprudencia

en afirmar que el criterio de la cantidad tiene que ser flexible, haciéndose depender de
otros factores como la clase de droga, su pureza, el grado de adicción del sujeto... etc.
La jurisprudencia ha elaborado varios módulos en función de la clase de droga: 50
gramos de hachís –aunque también se habla del consumo de 3 ó de 5 días a razón de
unos 8 gramos-, 5 gramos de heroína, 7,5 gramos de cocaína, 30 gramos de
anfetaminas, 117 dosis de LSD, sin que exista ni siquiera unanimidad en estas
cantidades.

2. Acreditación del carácter de adicto o al menos de consumidor. La

jurisprudencia exige para que la droga pueda reputarse para el consumo que el poseedor
sea adicto o por lo menos consumidor habitual, rara vez alude al consumidor ocasional.

51
 3. Tenencia de dinero en cuantía superior a sus ingresos.

4. La tenencia de utensilios o materiales para la elaboración o el tráfico como

balanzas de precisión, bolsitas, sustancias idóneas para cortar la droga.

5. Forma en que se encuentra la droga. La tenencia de la sustancia en papelinas

constituye un indicio del ánimo de traficar, mientras que la ocupación de forma conjunta
se estima para el consumo.

6. La variedad de sustancias poseídas determina también el ánimo de tráfico.

Los casos en que el sujeto activo realiza una conducta de tráfico desconociendo
que se trata de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o bien que es
una sustancia que cause grave daño a la salud se tratan como error de tipo, dando lugar a
la impunidad tanto en caso de error vencible como invencible.

XII-GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Distinguiremos entre consumación y tentativa.

En cuanto a la consumación, la jurisprudencia ha declarado que ésta tendrá lugar

por la simple posesión de las sustancias con vocación de tráfico. De este modo, no será
necesaria una posesión material sino que bastará el envío de las sustancias al
destinatario, cuando hubiere existido un previo acuerdo al efecto.

En cuanto a la tentativa, ésta tendrá lugar cuando se haya perfeccionado la venta

de las sustancias pero no se haya producido la consumación del contrato.

Como regla general la jurisprudencia no suele admitir las formas imperfectas de

ejecución, pues la mera actividad preparatoria de un futuro tráfico ya está abarcada por
el tenor literal del tipo penal, dando lugar a la consumación. También se advierte una
línea jurisprudencial que, al menos, excepcionalmente, aprecia las formas imperfectas
de ejecución. Así se ha apreciado tentativa en los siguientes casos: falta de tenencia
material de la droga, o recogida de droga en correos o en otro lugar, no habiendo
participado en actos anteriores, siendo esta actividad interceptada.

En particular, la jurisprudencia ha declarado que se apreciará tentativa en

supuestos de envío de la droga desde un país extranjero siempre que el acusado no haya
intervenido en la operación de importación de la misma ni sea el destinatario del envío
ni llegue a tener la disponibilidad efectiva de la droga por haber sido detenido con
anterioridad o en el momento de hacerse cargo de la misma.

52
 XIII-GRADO DE PARTICIPACIÓN

La jurisprudencia ha apreciado cooperación necesaria en el caso del

intermediario en la compra de la droga. Por otro lado, se ha apreciado complicidad en
casos de colaboración mínima, como la mera indicación o el acompañamiento hasta el
lugar donde se vendía la droga.

La amplia formulación legal de las conductas típicas y la naturaleza de delito de

peligro ha llevado a la jurisprudencia a que generalmente no conciba la participación en
el delito, en el sentido de que cualquier contribución, por mínima que sea, a esa
promoción del consumo constituye ya un caso de autoría. Sin embargo, se aprecia una
corriente que, al menos excepcionalmente, aprecia la participación en los casos de
colaboración mínima, lo que se ha denominado “conducta de favorecimiento al
favorecedor del tráfico”, respecto a aquellas contribuciones que no ayuden directamente
al tráfico pero sí al favorecedor. Así se ha aplicado en casos de mera indicación y
acompañamiento hasta el lugar donde se encuentra la droga, de ocultación ocasional y
de corta duración de una pequeña cantidad, de aportación de un automóvil para llevar la
droga a su lugar de depósito o de conducción del vehículo que traslada la droga, la
cesión del teléfono propio para que el traficante pueda hacer los contactos necesarios.

XIV-PENALIDAD DEL DELITO

El art. 368 CP contempla penas distintas según se trate de sustancias o productos

que causen grave daño a la salud o de otras sustancias.

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que no causan grave daño a la

salud la marihuana, el hachís, el aceite de hachís, el cannabis y los demás derivados del
cáñamo índico. Por el contrario, la misma jurisprudencia ha considerado que causan
grave daño a la salud la heroína, la cocaína y los demás estupefacientes así como las
sustancias psicotrópicas incluyendo los alucinógenos y las drogas de diseño como el
MDMA, el MDA o el MDEA.

Por otro lado, tratándose de sustancias psicotrópicas, la Consulta 12/1985 de la

Fiscalía General del Estado consideró que la valoración de estas sustancias debe
realizarse atendiendo a distintos factores como la naturaleza de la sustancia, la riqueza
de sus principios activos, la nocividad o riesgo para la salud de su uso extraterapéutico y
la capacidad de generar dependencia.
53
 XV-APRECIACIÓN DE LA EXIMENTE DE DROGADICCIÓN

En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 312/2011 de 29.4,
347/2012 de 2.5, 38/2013 de 31.1, 733/2014 de 25.3, que según la Organización
Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no,
que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación,
administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema
nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea
una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una
modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia

psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos

(tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace

verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de

intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga
natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico
respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la
misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal, se ha dicho en sentencias

de la Sala Segunda del TS, 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2;
1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción
pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o
parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como
mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal,
propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art.
21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la
esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un

toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

54
 a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga
sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o
exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones
patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o
menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o
consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su
función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las

facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya
declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la
droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la
actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave
adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir
absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha
norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya
que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto
compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para
procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo
para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas
de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito
puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica

tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable
bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario,
cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante
veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el
sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias
estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de
cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en
correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales

del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o
meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de
recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de
encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de

55
14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial
intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente
incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de la Sala Segunda del TS ha establecido que la

aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya
acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida
comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS.
21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos

exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede
acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del
alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el
drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de
abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una
conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y
psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la
brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido
(Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere
bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo
caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin

anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la
apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también
en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico,
puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o
indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la
irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad
conflictiva (art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia

grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser
leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata
que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia,
momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la
droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para
determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos
solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de
medios orientados a la adquisición de drogas.
56
 C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la
incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es
realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando
exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia)

o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como

atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de
su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen
de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la
adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por
la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada
"a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación
de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia
funcional" (STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a
diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone
más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos

penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el
sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el
hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de
ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de
consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le
permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a
través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del
legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes
en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7,

recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a
la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del
culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser
reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y
en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de
drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad
que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la

voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos
menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien
57
mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art.
21.6 CP. (Actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo
de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación
de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad
criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una
u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias
atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos
toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de
la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En
consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como
menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto
límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia

atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada
la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo
concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al
periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la
influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin
que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas,
sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones
SSTS 16.10.00, 6.2 , 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo,

impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al
consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS.
201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación
del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de
aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (STS 28/2004, de 1-3). Pero
por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente
incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede
desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su
significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo

característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito,
es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el
sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al
hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades

58
de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de
consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones,
no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias
estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de

que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria
compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo
mismo (SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de
29.11, 369/2006 de 23.3).

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente

actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la
existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas
como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u
obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben
resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal (STS.
1477/2003 de 29.12).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de

inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo
o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos
constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho
principal (SSTS. 701/2008 de 29.10 708/2014 de 6.11).

XVI-EL COMISO

En cuanto al comiso, el art. 374.1 CP (red. 2015) dispone que: En los delitos
previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a
372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto
de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos,
materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios,
instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las
siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que
se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que
el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

59
 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados
por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades
civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente
al Estado.

En cuanto a la enajenación de los bienes decomisados, el art. 374.2 CP dispone

que los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de
firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:

1º. Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.

2º. Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o

seguridad públicas o da lugar a una disminución importante de su valor o afectar
gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entenderán incluidos los que sin
sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo.

En cuanto a la nulidad de actos y negocios, el art. 374.3 CP dispone que el Juez

o Tribunal podrá decretar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los
cuales se hubieren transmitido, gravado o modificado la titularidad o los derechos
relativos a los bienes y efectos anteriormente señalados.

En cuanto la aplicación de los bienes decomisados por sentencia, el art. 374.4

CP añade que los bienes, medios, instrumentos y ganancias no podrán ser aplicados a
las responsabilidades civiles derivadas del delito ni a las costas procesales sino que se
adjudicarán íntegramente al Estado.

El art. 374 ofrece una regulación específica del comiso en materia de tráfico de
drogas. Del contenido del precepto se deduce una ampliación del objeto del comiso. En
primer lugar, es susceptible de comiso el objeto material del delito, esto es, las drogas
tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas y los equipos, materiales y sustancias
susceptibles de ser utilizados para el cultivo, la producción o fabricación de drogas. En
segundo lugar, se acoge los instrumentos del delito, en los que se incluyen cualquier
clase de bien o efecto que se haya utilizado en la realización del hecho. En tercer lugar,
se atiende al producto del delito, donde se incluyen las ganancias obtenidas
directamente a través de la realización del hecho cualquiera que sean las
transformaciones que hubieran podido experimentar. La doctrina y la jurisprudencia
consideran que son de aplicación a este artículo los límites establecidos en general para
el comiso en el art. 128, exigiendo una cierta proporcionalidad para el comiso de bienes
o efectos de lícito comercio en este ámbito delictivo. Por último, se establece la
posibilidad de utilización provisional de los bienes y efectos objeto del comiso mientras
se sustancia el procedimiento, con las debidas garantías para su conservación, toda vez
que la consecuencia accesoria se configura como una medida cautelar previa.

60
 XVII-ATENUACIÓN DE LA PENA PARA ARREPENTIDOS Y
COLABORADORES

El art. 376 recoge un específico y privilegiado sistema de atenuación de la pena

en los delitos relacionados con el tráfico de drogas para quienes decidan apartarse de la
actividad delictiva y colaborar con las autoridades, régimen similar al establecido en el
art. 579 para los delitos de terrorismo. Se trata de medidas premiales para luchar contra
la delincuencia organizada, incluidas también en las legislaciones de nuestro entorno.

De acuerdo con la jurisprudencia, los presupuestos para que el sujeto pueda

acogerse a esta peculiar atenuación son los siguientes:

a. Abandono voluntarios de las actividades delictivas. Se trata de que el sujeto

rompa definitivamente con los vínculos que le unen, cualquiera que sea su clase, con la
organización delictiva. El abandono tiene que ser voluntario, lo que se interpreta en el
sentido de libre y sin coacción, sin que se exija el “arrepentimiento”.

b. Presentarse ante las autoridades confesando los hechos en que hubiera

participado. Este requisito hace que no sea suficiente el abandono sino que el sujeto
tiene que presentarse ante las autoridades competentes y confesar. La confesión deberá
ser completa y veraz y no será válida si se desvirtúa en beneficio de quien la realiza.

c. Colaboración activa con las autoridades para impedir la producción del delito, obtener
pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir
la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado. La colaboración activa supone el desarrollo
de una actividad comisiva que se plasma en aportar información a la autoridad orientada
a las finalidades referidas. El beneficio que puede obtenerse si se dan estos tres
requisitos consiste en una rebaja de hasta dos grados de la pena señalada por la ley.

XVIII-REINCIDENCIA INTERNACIONAL

El art. 375 considera, al igual que en los delitos de prostitución, falsificación de

monedas o terrorismo, que las sentencias de los tribunales extranjeros por delitos de la
misma naturaleza producirán efectos en orden a la apreciación de la agravante de
reincidencia, salvo que el antecedente haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo a
nuestro Derecho.

61
 XIX-PROBLEMAS CONCURSALES CON EL DELITO DE
CONTRABANDO

Hay que señalar que el mismo se encuentra tipificado en la Ley Orgánica

12/1995, de Represión del Contrabando.

En relación con esta cuestión, la jurisprudencia apreció inicialmente un concurso

ideal entre ambas figuras al tiempo que negaba que ello supusiera infracción del
principio non bis in idem en la medida en que el bien jurídico protegido por cada una de
las infracciones era distinto. En efecto, tratándose del delito de contrabando, el bien
jurídico sería el control del Estado sobre las sustancias mencionadas mientras que,
tratándose del tráfico ilegal de drogas, el bien jurídico sería la salud pública.

Por su parte, la jurisprudencia reciente viene declarando desde una Junta General
de Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de noviembre de 1997 que la
dualidad de sanciones infringe el principio non bis in idem por lo que deberá acudirse a
la apreciación de un concurso de leyes aplicando únicamente las normas del tipo básico
del art. 368 o de los tipos agravados de los arts. 369 ó 370.

XX-TIPOS AGRAVADOS

Pasando a ocuparnos de los tipos agravados, el Código Penal contempla una

serie de agravaciones simples y de agravaciones cualificadas.

XXI-AGRAVACIONES SIMPLES

En cuanto a las agravaciones simples, el art. 369 CP impone las penas privativas
de libertad superiores en grado y una pena de multa agravada cuando:

1º. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador

social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

2º. El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de

carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun
de modo ocasional.

62
 3º. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución
se vea facilitada por la comisión del delito.

4º. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por

los responsables o empleados de los mismos.

5º. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores

de dieciocho años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de
deshabituación o rehabilitación.

6º. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto

de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

7º. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con

otras, incrementando el posible daño a la salud.

8º. Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros

docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos
penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades.

9º. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para

cometer el hecho.

10º. El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o

productos del territorio nacional, o favoreciere la realización de tales conductas.

XXII-ORGANIZACIONES O ASOCIACIONES

La jurisprudencia ha exigido la concurrencia en ellas de tres requisitos:

Primero, la intervención de una pluralidad de personas aunque no constituyan

una organización formalizada.

Segundo, la existencia de un plan de actuación con reparto de tareas entre sus

miembros.

Tercero, la existencia de una cierta continuidad temporal que sobrepase la mera

consorcialidad para la comisión del delito concreto.

En cuanto a la venta a menores, la jurisprudencia ha aplicado la teoría del error

de tipo, excluyendo la apreciación de la agravante cuando no se deducía del aspecto
físico del sujeto su condición de menor de edad.

63
 En cuanto a la cantidad de notoria importancia, la jurisprudencia ha declarado
que ésta variará según el tipo de droga de que se trate y estará siempre en función del
número de dosis que se puedan obtener. En este sentido, un Acuerdo del Pleno de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 declaró que la cantidad
será de notoria importancia a partir de 500 dosis que equivalen a 300 gramos de heroína,
750 de cocaína, 120 de metadona, 10 kilogramos de marihuana, 2,5 kilogramos de
hachís, 300 gramos de aceite de hachís y 240 de las drogas de síntesis, como el MDMA,
el MDA y el MDEA.

XXIII-CONSECUENCIAS ACCESORIAS

El art. 369.2 CP dispone que en los supuestos previstos en los números 2º, 3º y
4º del apartado anterior, se impondrá a la organización, asociación o persona titular del
establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el
comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa
o indirectamente del acto delictivo y, además, la Autoridad Judicial podrá decretar
alguna de las siguientes medidas:

1º. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y

del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

2º. La aplicación de las penas medidas previstas en el artículo 129 de este

Código.

XXIV-AGRAVACIONES CUALIFICADAS

En cuanto a las agravaciones cualificadas, el art. 370 CP impone la pena

superior en uno o dos grados cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º. Se utilice a menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos para

cometer estos delitos.

2º. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones

a que se refieren los números 2º y 3º del apartado 1 del artículo anterior.

3º. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

64
 Por otro lado, el mismo precepto añade que se considera de extrema gravedad
los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere
notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado
buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las
conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o
se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. En los
supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una
multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

XXV-TIPO ATENUADO DEL 368.2

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la

pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si
concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis
y 370.

i-REQUISITOS

Para la aplicación de este tipo atenuado se requiere la presencia de dos

circunstancias que refleja el precepto legal3, es importante señalar que se trata de un
ejercicio de discrecionalidad reglada, debiendo estar debidamente motivado en la
resolución judicial, al tratarse de un aspecto discrecional, la justificación y motivación
de la sentencia realzan su importancia, en caso contrario podríamos encontrarnos con
una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que como
sabemos se encuentra regulado en el art. 24.1 de nuestra Constitución Española4. No
obstante de lo anteriormente indicado, las garantías de un proceso penal permite el
control en casación, por la vía de la infracción de ley en base al art. 849.1° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

65
 ii-ESCASA ENTIDAD DEL HECHO

En primer lugar tenemos la escasa entidad del hecho8, en este sentido pueden
encuadrarse en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las
circunstancias de todo tipo concurrentes. Por ejemplo si la droga encontrada es de
escasa cantidad o es para el autoconsumo, ya que los tribunales la consideran
insignificante. Este requisito encuentra su justificación jurídica en la menor
antijuridicidad del hecho, y por tanto, escasa entidad del hecho, de tal manera que el
bien jurídico protegido, la salud pública, no se ve gravemente afectado.

La importancia de este requisito se ve reflejada en varias sentencias, dotándole

de prioridad frente al segundo requisito, las circunstancias personales del culpable, los
Jueces y Tribunales consideran como clave principal la escasa entidad del hecho porque
incide de forma directa con el bien jurídico protegido, al tratarse de cantidades
insignificantes y por lo tanto ser considerados el último eslabón, su incidencia en la
sociedad refleja un menor impacto y por ende menor daño a la salud pública. Es por este
motivo que una vez considerado la no existencia de este requisito, queda cancelada la
posibilidad de aplicar el tipo atenuado.

La escasa entidad del hecho, al estar conectada con el principio de

insignificancia, tiene en cuenta la cantidad de droga y su calidad, debe tratarse de
cantidades superiores de los mínimos psicoactivos, a los cuales me referiré más
adelante; de esta forma se establece que deberán ser cantidades superiores a:

- 50 miligramos de cocaína

- 1 miligramo de heroína

- 10 gramos de hachís

- 20 miligramos de LSD

- 20 miligramos de MDMA ó 2 miligramos de morfina.

Este requisito es esencial para poder aplicar el tipo atenuado, ya que en base al
mismo podemos determinar la menor incidencia el daño que pueda ocasionar al bien
jurídico protegido.

66
 iii-CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL CULPABLE

Debe analizarse la conducta criminal y las situaciones personales que envuelven

al sujeto, para poder efectuar la individualización penológica. En virtud de lo expresado
anteriormente deben analizarse todas las situaciones que configuran el entorno social y
el componente individual de cada sujeto, es decir que se tendrán en consideran datos
relevantes, tales como la edad, formación intelectual y cultural, actividades
profesionales que desempeñe el individuo, así como también el entorno familiar y social
en que se desarrolla. Con este criterio Jueces y Tribunales pueden determinar en cierta
medida, la inclusión del individuo en la sociedad, cuales son las posibilidades que el
sujeto se integre a la sociedad, esto debe ser valorado en base a datos personales, así
como los motivos que le han llevado a cometer el ilícito penal. Todas estas
circunstancias deben ser valoradas teniendo en cuenta la menor o mayor gravedad del
hecho11. Estas circunstancias deben ser distintas a las que establece el art. 21 del
Código Penal, el cual regula las causas que atenúan la responsabilidad criminal. Es una
tarea individualizada por parte del juzgador, que debe tener en cuenta las circunstancias
del culpable.

La presencia de estas dos circunstancias, gravedad del hecho y las circunstancias

personales del culpable no son determinantes para la aplicación de este precepto, esto
resulta fundamental, ya que en muchas ocasiones el sujeto alega alguna de estas
situaciones, siendo muy habitual este segundo requisito las circunstancias personales del
culpable.

Este requisito juega un papel secundario en el art. 368.2 CP, en este sentido
Jueces y Tribunales consideran como requisito esencial la escasa entidad del hecho, lo
cual tiene su razón de ser, ya que no podemos olvidar que el bien jurídico protegido es
la salud pública, en caso de existir cualquier tipo de circunstancia de carácter
predominantemente subjetivo como el caso de los drogodependientes, ventas para
autofinanciarse, no dedicarse de manera habitual a esta actividad, no son circunstancias
que permitan la aplicación del tipo atenuado del 368.2 CP, de no existir el requisito de
escasa entidad del hecho, de tal manera que podría considerarse lesionado el bien
jurídico protegido. En el caso de los antecedentes penales, la carencia de los mismos no
puede atribuir al sujeto un factor personal relevante, sino que se entiende como neutro,
de tal manera que puede beneficiar al culpable en cuanto a no aplicar la agravante por
reincidencia, o bien verse favorecido en el caso de suspensión de la ejecución de las
penas privativas de libertad, en base a lo regulado en el art. 80 del Código Penal. Pero
en ninguna caso puede ser considerado una circunstancia personal que indique la
aplicación del tipo atenuado.

67
 Se excluye la aplicación de la pena inferior en grado cuando concurran alguna
agravación de los mencionados art. 369 bis y 370. Situación que parece lógica, ya que
permitiría rebajar la pena a un tipo agravado.

El legislador quiso establecer límites más restrictivos a conductas más gravosas.

En este aspecto el precepto penal sufrió ligeros cambios, ya que Durante la tramitación
parlamentaria de dicho Proyecto, se aceptó la enmienda nº 462 del Grupo Parlamentario
Socialista, que estaba planteada en base al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, dicha enmienda proponía
la supresión de la referencia al art. 369 CP, por otra parte se excluyó del precepto el
término “excepcionalmente” que podría haber supuesto serios problemas de
interpretación y aplicación. De esta forma el actual precepto quedó redactando
excluyendo la aplicación de este tipo atenuado cuando concurran las circunstancias del
art. 369 bis y 370.

La sentencia nº 344/2011 de 28 de abril de 2011, nos indica una propia regla de

exclusión, en base a esto sólo se consideran excluidas aquellos casos en que el sujeto
pertenece a una organización delictiva, regulado en el art 369 bis y los casos de
utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe,
administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión
del delito o los supuestos de extrema gravedad, por su parte regulado en el art. 370. Este
límite no excluye el carácter discrecional del art. 368.2, ya que recordemos que este
precepto establece un primer e indispensable requisito, la escasa entidad del hecho, que
nos proporciona como consecuencia jurídica una situación incompatible en los casos de
notoria importancia, tipo agravado regulado en el art. 369.5. El tipo atenuado regulado
en el art. 368.2 CP no puede ser compatible en ningún caso con situaciones ya
consideradas por el legislador como agravantes.

XXVI-DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

En cuanto a las otras disposiciones complementarias, nos referiremos a las

siguientes.

En cuanto a las penas complementarias, el art. 372 CP dispone las siguientes

reglas:

1º. Si los hechos descritos en este capítulo fueran realizados por empresario,
intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social,
docente o educador en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se impondrán las

68
mismas penas y, además, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio, industria o comercio

2º. Cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de
la misma en el ejercicio de su cargo, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta.

3º. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las
personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus
dependientes.

En cuanto a las resoluciones manifestadas, el art. 373 CP dispone que la

provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los
artículos 368 al 372 se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.

XXVII-ARREPENTIMIENTO ACTIVO

En cuanto al arrepentimiento activo, el art. 376 CP (red. 2015) dispone que En

los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la
sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley
para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente
sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus
agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas
para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el
desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que
haya colaborado.

Del mismo modo, también podrá imponerse la pena inferior en uno o dos grados
Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales
podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo
drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente
que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria
importancia o de extrema gravedad

69
 XXVIII-DETERMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA

En cuanto a la determinación de la multa, el art. 377 CP dispone que para la

determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos
368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos
será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el
reo o que hubiese podido obtener.

XXIX-PAGO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS

En cuanto al pago de las responsabilidades pecuniarias, el art. 378 CP establece

un orden distinto al fijado en el art. 126. En efecto, dispone que

Los pagos que se efectúen por el penado por uno o varios de los delitos a que se
refieren los artículos 361 al 372 se imputarán por el orden siguiente:

1.º A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.

2.º A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan
hecho por su cuenta en la causa.

3.º A la multa.

4.º A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la

sentencia su pago.

5.º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin
preferencia entre los interesados.

XXX-AUTOCONSUMO

Aunque administrativamente esté prohibido, se trata de una conducta no

castigada penalmente, puesto que no pone en peligro el bien jurídico protegido por este
delito, esto es, la salud pública. Ahora bien, en relación con este comportamiento, el
problema surge en el momento en el que hay que determinar si nos encontramos ante un

70
supuesto de autoconsumo de drogas (supuesto atípico) o, por el contrario, estamos ante
un supuesto de tráfico de drogas (supuesto típico). La diferencia entre ellos reside en la
finalidad que persiga el sujeto en cuestión, de manera que al tratarse de un elemento
subjetivo, existen grandes dificultades para probar si la droga que se posee está
destinada al autoconsumo o a su tráfico para el consumo ilegal.

Indicios que tiene en cuenta el Tribunal Supremo a la hora de realizar la

valoración jurídica de la que hemos estado hablando hasta ahora. Estos factores o
indicios son, entre otros, los siguientes:

1. Cantidad de droga incautada, su variedad, pureza y presentación. La cantidad

de droga poseída es uno de los criterios básicos para comprobar el destino de la droga y
según el Tribunal Supremo en su Sentencia 3/1997 de 17 de enero de 1997 se trata de
«una cuestión ciertamente irritante por los agravios comparativos que pueden originarse
si se hace caso omiso de los supuestos del caso concreto». En cuanto a este criterio, el
Tribunal Supremo utiliza una tabla confeccionada por el Instituto Nacional de
Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario
permitidas que son las siguientes: heroína 3 grs., cocaína 7,5 grs., marihuana 100 grs.,
hachís 25 grs., LSD 3 mgrs, anfetamina 900 mgrs, MDMA 1.440 mgrs51. Estos
criterios los mantiene el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, como podemos
observar por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo 1778/2000 de 21 de
noviembre. Sin embargo, no solo se toma en consideración la cantidad de la droga
ocupada, sino también otros aspectos como la pureza de ésta, la variedad de sustancias o
su presentación.

En cuanto a la pureza de la droga, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de

abril de 1997 afirma que «la jurisprudencia ha establecido en forma reiteradísima que a
partir de ciertas cantidades de droga cabe inferir que la tenencia tiene la finalidad de
tráfico y ello, aunque no conste la pureza de la misma, dado que lo decisivo, cuando las
cantidades son considerables, como en este caso, es el número de dosis que es posible
conformar con la droga poseída. La pureza, en realidad, sólo podía tener importancia
cuando la cantidad sea tan pequeña que no admitiera fraccionamiento alguno. De lo
contrario el peligro para el bien jurídico protegido no depende en modo alguno de la
pureza de la droga poseída».

2. Condición o no de consumidor del poseedor del estupefaciente y que se

acredite la cantidad que consume. En relación a este indicio, puede ocurrir que el
poseedor de la droga tenga la condición de consumidor, respecto de lo cual la Sentencia
del Tribunal Supremo 224/1997 de 18 de marzo de 1997 establece que «la inferencia de
que la tenencia de la droga estaba preordenada al tráfico puede ser compatible con la
condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de
71
ser estimado de modo más flexible y atendiendo a si la cuantía de la sustancia
aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia
coincidentes las condiciones de consumidor y traficante». Lo anterior significa que, a
pesar de que la condición de consumidor del poseedor de la droga sea un criterio a favor
del autoconsumo, cuando una parte de esa droga esté destinada al propio consumo y
otra parte vaya dirigida al tráfico de la misma, se aplicará el artículo 368 CP, debido a
que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.280 de 27 de abril de 1995 reconoce la
existencia tanto del «consumidor-traficante» (consumidor que trafica para financiar su
consumo) como la del «traficante-consumidor» (traficante que, ocasionalmente,
consume sus productos). Por otro lado, también puede resultar que el poseedor de tales
sustancias no tenga la condición de consumidor, en cuyo caso normalmente se
considerarán dirigidas al tráfico cantidades de droga muy por debajo del criterio
orientativo establecido anteriormente, esto es, pequeñas cantidades; así lo expresa el
Auto del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1995 (RJ 1995\7861) al afirmar que «la
posesión de diversas sustancias estupefacientes por parte de una persona que no las
consume sólo puede ser explicada si se tiene la intención de transmitirla a terceras
personas». Como decía, esto es lo que ocurre normalmente, pero no siempre es así, ya
que también existen escasas sentencias (por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo
núm. 519 de 13 de abril de 1981) que no comparten tal decisión al considerar que «la
finalidad de tráfico no puede deducirse del único hecho de que el procesado no es
consumidor de drogas, ya que quien habitualmente no lo es, puede, en alguna ocasión,
tener tentación de consumirla». A mi parecer, ésta última posición, que es la minoritaria
en la jurisprudencia, resulta más lógica, puesto que no consideraría justo el hecho de
que una persona no consumidora que tuviera sustancias estupefacientes, únicamente por
el hecho de no ser consumidora, fuera acusada de un delito de tráfico de drogas, ya que
ésta podría poseerlas para consumirlas en un momento dado.

3. Posesión de productos utilizados para adulterar la droga y de instrumentos

para dividir la droga en dosis como por ejemplo un dinamómetro, una balanza de
precisión, una navaja con señales de que ha sido utilizada para cortar las barras de
hachís, pajitas de plástico para la cocaína, pequeños recortes de plásticos para sellar las
bolsitas de heroína, speed o cocaína, etc. En este sentido, la Sentencia del Tribunal
Supremo 2078/1988 de 2 de julio de 1993 condena al acusado de un delito de tráfico de
drogas al encontrar en su domicilio, además de una gran cantidad de droga, una balanza
de precisión y una navaja con restos de cocaína; este Tribunal se expresa diciendo que
«no se niega la presencia de significativos elementos probatorios como son la existencia
en el domicilio del acusado de una balanza de precisión, restos de droga en la punta de
una navaja, y 1,2438 gramos de sustancia estupefaciente distribuida en 16 papelinas con
una riqueza de 10,02 por 100 de cocaína y 38,22 por 100 de lidocaína; dichos
elementos, reconocidos en juicio por el acusado y demostrados por el informe del
72
Instituto Nacional de Toxicología, serían bastantes para justificar, en principio, la
inferencia de una posesión preordenada al tráfico».

4. Circunstancia del hallazgo policial de la sustancia, lugar de la incautación y

motivos utilizados por el poseedor de la droga para explicar por qué se encontraba ahí.
Según reiterada jurisprudencia, la incautación de droga en zonas en las que es habitual
el tráfico de drogas es un indicio de la voluntad de traficar y más concretamente en
aquellos casos en los que el poseedor de la droga no explica los motivos por los cuales
se ha desplazado a ese lugar, en aquellos en los que el sujeto muestra una clara
predisposición por acudir a ese lugar o en aquellos en los que la incautación se realiza
cuando el poseedor de la droga se dirige hacia ese lugar. En cambio, en opinión de
Aránguez Sánchez55, este criterio no resulta convincente, debido a que los lugares más
frecuentados por los traficantes para vender la droga también serán los más visitados
por los consumidores para comprarla.

5. Tenencia de grandes cantidades de dinero sin que se justifique su procedencia

y que no respondan a una actividad lícita. Generalmente, el Tribunal Supremo invierte
la carga de la prueba obligando al poseedor del dinero encontrado a que justifique su
origen y ratificando su convicción de que tiene un origen ilícito si la explicación no le
convence; esto ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 943 de 15 de marzo
de 1995 en la cual el acusado alega que el dinero lo ganó en dos bingos la noche
anterior; sin embargo, el Tribunal dicta sentencia condenando al acusado a un delito de
tráfico de drogas por no haber probado tal justificación siendo fácilmente demostrable.
Por contra, existe una línea jurisprudencial minoritaria, la cual considero más acertada,
que entiende que no se puede deducir que las cantidades de dinero encontradas junto a
la droga procedan de actos de tráfico de drogas si no existe un indicio que justifique tal
conclusión, de manera que aunque se encuentren enormes cantidades de dinero junto a
la droga incautada, no pueden ser confiscadas si no hay prueba alguna de su
procedencia ilícita. En mi opinión, como ya he señalado, esta postura debería ser, en la
mayoría de los casos, adoptada por el Tribunal Supremo, debido a que en el ámbito
penal se parte del principio de la presunción de inocencia, de manera que toda persona
sería inocente mientras no se demostrara lo contrario.

6. Existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de anotaciones

o contabilidades que indiquen la venta de droga. A modo de ejemplo, en la Sentencia
del Tribunal Supremo 463/2014 de 13 de marzo de 2014 se condena a los acusados
explicando esta Sala que «examinados los indicios referidos, esto es, la cantidad

73
hallada, los objetos encontrados, como las bolsitas de auto cierre, y las anotaciones
mencionadas, la inferencia que realiza la sala es lógica y no adolece de arbitrariedad»,
de manera que uno de los indicios a tener en cuenta son las anotaciones encontradas en
las que aparecen escritas cantidades de drogas, precios de las mismas o nombres de
personas, entre otras cuestiones.

7. Grabaciones judicialmente autorizadas de conversaciones telefónicas relativas

a la compraventa de tales sustancias. En relación con este indicio, la Sentencia del
Tribunal Supremo 242/2014 de 27 de marzo de 2014 dispone que «en todo caso, lo
relevante es la determinación de la persona que usa el teléfono, siendo así que cabe la
intervención del número utilizado por quien resulta sospechoso de la participación en el
delito investigado, con independencia de que sea el titular formal de la línea».

8. Visitas continuadas de consumidores de drogas en el domicilio de la persona a

la que se le ha confiscado la droga tratándose de visitas demasiado breves. Un ejemplo
de este criterio aparece en la Sentencia del Tribunal Supremo 332/2013 de 9 de abril de
2013, la cual establece que «el flujo constante de personas se desprende del resultado de
las vigilancias; así los agentes pudieron contabilizar hasta 26 visitas durante cuarenta y
cinco minutos de vigilancia efectuada el día 2 de marzo de 2006, 22 visitas durante
cuarenta y cinco minutos de vigilancia el día 10 de marzo de 2006 y 18 visitas durante
sesenta minutos de vigilancia llevada a cabo el 22 de mayo de 2006 (en el oficio policial
se pormenorizan los datos de muchos de los visitantes). Con esto, la convicción de la
unidad policial trasmitida a la autoridad judicial era que el investigado se dedicaba, con
habitualidad y como medio de vida, al tráfico de estupefacientes».

9. Comportamiento adoptado al producirse la incautación policial de la droga,

intentando deshacerse de ella, ocultarla o darse a la fuga. Una parte de la jurisprudencia
concede cierta importancia a este indicio; concretamente, la Sentencia del Tribunal
Supremo 158/1991 de 9 de diciembre de 1992 trata sobre un sujeto que, justo antes de
ser registrado por la policía, se introduce varios envoltorios de heroína en la boca y
comienza a masticarlos mientras se resiste a la intervención de los agentes, quienes
consiguen finalmente extraer esa sustancia de la boca. El laboratorio únicamente pudo
comprobar que se trataba de heroína pero no consiguió determinar su cuantía ni su
pureza; a pesar de ello, el juez, teniendo en cuenta únicamente el indicio de intentar
destruir la droga, llegó a la conclusión de que esa persona era traficante y de que la
posesión de tales sustancias tenía la finalidad de ser transmitida a terceros. En
contraposición, otra parte de la jurisprudencia, con la que comparto opinión

74
personalmente, entiende que este indicio no permite deducir una intención de tráfico
ilegal, puesto que como ha señalado reiterada jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992, es lógico esconder la droga que se
transporta, bien se destine al tráfico o bien al propio consumo, ya que el poseedor de la
misma sabe que, sea cual sea la finalidad de aquélla, si le descubren le van a confiscar la
droga.

XXXI-ATENCIÓN A TOXICÓMANOS EN EL ÁMBITO

PENITENCIARIO

El Reglamento Penitenciario, aprobado por R.D. 190/1996, de 9 de febrero,

establece los mecanismos necesarios para que en el ámbito penitenciario el toxicómano
pueda seguir programas específicos de tratamiento y deshabituación, bien en la propia
institución penitenciaria, bien en instituciones extrapenitenciarias.

En efecto, dentro del Capítulo II (Programas de tratamiento) del Título V del

Reglamento se establecen las condiciones para realizar tratamientos específicos para los
internos con dependencia a sustancias psicoactivas. En el art. 116 se regulan los
programas de atención a drogodependientes en los centros penitenciarios, estableciendo
que la Administración penitenciaria, en coordinación con otras Administraciones
Públicas o con otros organismos o instituciones, debidamente acreditados, ofertará,
dentro del plan Nacional sobre Drogas, los programas de tratamiento y deshabituación a
los internos toxicómanos. A su vez el art. 117 establece las medidas regimentales para la
ejecución de programas especializados para penados clasificados en segundo grado. Se
establece aquí que, con la autorización del juez de vigilancia penitenciaria, el interno
clasificado en segundo grado que presente un perfil de baja peligrosidad social y que no
ofrezca riesgos de quebrantamiento de condena, podrá acudir a una institución exterior
para la realización de un programa especializado, sin que la duración de la salida diaria
exceda de ocho horas. Por otra parte el Capítulo VI del Título VII regula el
internamiento en centros de deshabituación extrapenitenciarios para un tratamiento
específico de deshabituación de los toxicómanos clasificados en tercer grado. En este
caso se exige la autorización del Centro Directivo.

75
 XXXII-CONSUMO COMPARTIDO

También es atípica la conducta consistente en la adquisición de droga por varias

personas en común para su consumo conjunto e inmediato, sin la concurrencia del
ánimo de revender. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de
2007 afirma que ""para la apreciación del supuesto reputado atípico (o no antijurídico)
del consumo compartido, además de que la cuantía de la droga sea escasa, la
jurisprudencia exige la inmediatez de su empleo y que se vaya a realizar el consumo en
un lugar cerrado y dentro de un círculo definido de consumidores.

Pero la misma doctrina (véanse Sentencias de 23 de mayo de 2005, de 9 de

diciembre de 2002 y de 14 de marzo de 2002) ha venido a precisar, a los efectos que nos
ocupan, que lo que importa es que la dimensión de la cuantía permita entender que el
consumo compartido sea la exclusiva finalidad, que el lugar de empleo excluya la
publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno, y que el tiempo esté
delimitado y sea próximo; y también precisa que no se trata de que los integrantes de
aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean
consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable
para los no drogadictos".

La jurisprudencia concentra bajo la denominación de «consumo compartido»

dos supuestos diferentes:

1. En primer lugar, lo que es denominado «servidor de la posesión», «posesión

en nombre de los demás», «posesión colectiva para el propio consumo», «mandato o
instrumento del ejercicio de la posesión de otro» y, más recientemente, «autoconsumo
plural entre consumidores». Todas estas expresiones se refieren a aquellos casos en los
que varios adictos a la droga realizan unas determinadas aportaciones de dinero para
crear, entre todos, un fondo común con la finalidad de que uno de ellos adquiera tal
sustancia para consumirla conjuntamente. Esto es lo que ocurre en la Sentencia del
Tribunal Supremo núm. 3.946 de 18 de diciembre de 1992, en la cual se establece que
«existe una bolsa común aportada por el recurrente y sus compañeros de servicio militar
para celebrar conjuntamente el fin de dicho servicio, por lo que Juan Carlos era mero
encargado de realizar la compra común de speed, que se trocó por el vendedor en
butreniorfina y su tenencia de la droga era ostentada no sólo en propio nombre sino en
nombre y al servicio de los demás -en la parte que habían sufragado-, los cuales venían
a ser también poseedores de la anfetamina aunque no tuvieran una relación de contacto
con la misma, y como todos eran consumidores de la droga, ello se traduce en posesión
colectiva para el propio consumo, lo que excluye el factor tendencial de transmitir la
droga a terceras personas ajenas a dicho grupo». A este respecto, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona 92/2011 de 23 de Septiembre de 2011 indica que
76
«son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la
exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del artículo 368 del
Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de
donación o transporte y otros que se engloban en el concepto “actos de favorecimiento”
que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la
salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento
subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad
del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de
drogas tóxicas. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las
conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a
terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del
poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no
medie precio».

2. En segundo lugar, las denominadas «recíprocas invitaciones entre adictos» o

«consumo colectivo compartido», que corresponde a aquellas situaciones en las que
varios drogodependientes comparten el consumo de sustancias estupefacientes. La
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.052 de 6 de abril de 1989 indica que «la
jurisprudencia de esta Sala, desde la sentencia de 17 de enero de 1977 hasta la más
recientes de 6 de abril, 26 y 27 de junio de 1981, 26 de marzo de 1982, 15 de marzo, 20
y 26 de junio de 1985, ha entendido que la invitación a otros sujetos para el consumo de
drogas, aunque lo fuere gratuitamente, es conducta que sobrepasa el límite permitido
por el artículo 344 del Código, y pudiera ensancharse, como hipotética modalidad de
autoconsumo, a las recíprocas invitaciones entre adictos de la droga que cada uno porta
para atender a su propia necesidad». Sin embargo, la jurisprudencia ha ido cambiando
de postura a lo largo del tiempo y en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 3.381 de
2 de noviembre de 1992 se establece que «en el caso presente, en el que simplemente
hubo un acto aislado de consumo por dos personas, ambas adictas a la cocaína, referido
a una cantidad ínfima, lo que comúnmente se llama una raya, y ante lo insignificante de
tal conducta, ha de entenderse que nos encontramos ante un caso más de autoconsumo
que es impune»

Deben darse las siguientes circunstancias:

1. Que la droga sea facilitada por quien la posee, para su consumo inmediato.

2. La cantidad a consumidor debe ser pequeña

3. La acción debe producirse en un lugar cerrado sin riego de acceso a terceros.

4. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

5. Los consumidores deben ser adictos y no personas que se está introduciendo a

ello.
77
 Deben de cumplirse los requisitos para que los Tribunales determinen que es
consumo compartido, ya que de no existir tales requisitos se entenderá que las
cantidades halladas son para el tráfico ilegal. Obedece a un carácter discrecional por
parte de Jueces y Magistrado; decidir si concurren tales circunstancias, para determinar
que existe una situación atípica; debe poder acreditarse que no existe fin de traficar con
la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias
como pueden ser:

- Las modalidades de la posesión

- El lugar en que se encuentra

- La existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin

- La capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga

- La actitud adoptada al producirse la ocupación

- Su condición o no de consumidor de tales sustancias.

Si existen indicios para determinar que no es consumo compartido como en el

caso de declaraciones de los agentes que vieron la venta y contradicciones entre las
declaraciones de vendedor y comprador, es posible establecer que se trata de un
comportamiento delictivo.

Su aplicación debe ser de forma restrictiva y se exige que se cumplan los

requisitos expuestos por la Jurisprudencia, de lo contrario no puede ser de aplicación
una figura atípica. Tras analizar los requisitos exigidos en base a la escasa cantidad del
hecho y las circunstancias personales de los presuntos consumidores no puede
acreditarse dicha conducta atípica, siendo considerada como un tipo delictivo regulado
en el art. 368.2 CP. La base de esta teoría radica en que el precepto penal del art. 368
busca proteger la salud pública, que es un bien jurídico colectivo, no existe tal peligro
en el caso del consumo compartido cuando las cantidades que consuman estén dentro de
los límites establecidos y sea para un consumo inmediato. Pero nuevamente estamos
antes situaciones que deben valorar los jueces, radicando la importancia en las
cantidades encontradas, para poder determinar según esas circunstancias si es posible
rebajar la pena y aplicar un tipo atenuado.

78
 XXXIII-ENTREGA COMPASIVA

Se refieren a aquellos casos en los que un sujeto realiza una entrega de droga a
un familiar o allegado con un móvil peculiar relativo a la evitación de sufrimientos o a
la consecución de una paulatina deshabituación respecto al consumo de la droga por
parte del destinatario de la droga, es decir, para evitarle el síndrome de abstinencia.

La postura mayoritaria defiende la atipicidad de la conducta, reforzándose esta

línea de la jurisprudencia hasta tal punto que desde el año 1994 la Sala 2ª del Tribunal
Supremo acepta la teoría de la impunidad en todos sus pronunciamientos, según
manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 573/1996 de 16 de septiembre de 1996 al
establecer que «en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona
pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación
o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos por un fin loable y
altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna
forma se potencian los actos o verbos contenidos en el art. 344 -hoy 368- del Código
Penal. En estos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad, pues no existe
entonces posibilidad de difusión, facilitación o de promoción del consumo por terceras
personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia del peligro más arriba dicho».
Esta tesis apareció por primera vez en la Sentencia del Tribunal Supremo 1471/1991 de
29 de mayo de 1993 donde se afirma que «si bien es cierto que entre las conductas
comprendidas en el citado artículo 344 está la de facilitar el consumo de la droga por
terceros, se hace preciso por razones sociales, humanitarias y la finalidad de la norma
distinguir, a efectos de su relevancia penal, los tipos o fines de facilitación,
diferenciando los supuestos en los que se pretende promover la expansión del producto
de aquellos otros en que la finalidad es reducir el consumo de una persona adicta a
efectos de una paulatina deshabituación hasta el posterior ingreso en un centro de
desintoxicación, en cuyo caso la acción no debe considerarse plenamente típica».

El Tribunal Supremo entiende que estos supuestos de entregas compasivas serán

atípicos y, por tanto, no constituirán delito alguno, cuando reúnan los siguientes
requisitos:

1. Que la entrega de las sustancias estupefacientes se haga a una persona

concreta que sea un familiar o allegado del sujeto autor de la droga, consumidora
previamente, con la finalidad de evitarle los sufrimientos y angustias del síndrome de
abstinencia. Inicialmente, las únicas finalidades para las que se admitían estas entregas
compasivas eran unas finalidades altruistas y humanitarias para defender al destinatario
de las consecuencias del síndrome de abstinencia o con fines de deshabituación;
posteriormente, se añadió la finalidad de evitar los riesgos del consumo clandestino, de

79
manera que esto es lo que ha llevado a la doctrina a denominar tales supuestos «entregas
altruistas o compasivas».

2. Que no se exija contraprestación o remuneración alguna.

3. Que no haya posibilidad de difusión pública de la droga.

4. Que el consumo se produzca en presencia del donante de la droga. Sin

embargo, hay algunos autores que consideran que es necesario que el consumo sea
inmediato pero, en cambio, el consumo puede producirse en presencia o no de quien
entrega la droga.

5. Que se trate de cantidades mínimas (las cantidades varían de unas a otras

sentencias, dependiendo de las circunstancias del caso concreto: una o varias dosis de
consumo).

4. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo sobre Protección de la Seguridad

Ciudadana recoge en su Artículo 36. Son infracciones graves:

"El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías,
establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los
instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares."
"El traslado de personas, con cualquier tipo de vehículo, con el objeto de
facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
siempre que no constituya delito."

"La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean
constitutivos de infracción penal."

"La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes

o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia
en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los
mismos. "La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la
falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o
encargados de los mismos.

80
 Sanciones (Artículo 39, Artículo 43)

De 601 a 30.000 euros por infracciones graves.

Las multas por infracciones graves se dividen en tres tramos, el grado mínimo
comprenderá la multa de 601 a 10.400 euros; el grado medio, de 10.401 a 20.200 euros,
y el grado máximo, de 20.201 a 30.000 euros.
En cada grado, para la individualización de la multa se tendrán en cuenta los
siguientes criterios:

a) La entidad del riesgo producido para la seguridad ciudadana o la salud

pública.
b) El grado de culpabilidad.
c) La capacidad económica del infractor

Como regla general, se impondrá la multa en grado mínimo. Se sancionará con

multa en grado medio cuando se acredite la concurrencia, al menos, de unas de las
siguientes circunstancias (Art. 33)

a) La reincidencia, por la comisión en el término de dos años de más de una

infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado en resolución firme
en vía administrativa.

b) La ejecución de los hechos usando cualquier tipo de prenda u objeto que

cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación.
Para ello se crea en el Ministerio del Interior un Registro Central de Infracciones
contra la Seguridad Ciudadana. Este registro contendrá:

a) Datos personales del infractor.

b) Infracción cometida
c) Sanción o sanciones firmes en vía administrativa impuestas, con indicación de
su alcance temporal, cuando proceda
d) Lugar y fecha de la comisión de la infracción
e) Órgano que haya impuesto la sanción

81
 Las inscripciones contenidas en el Registro Central se cancelarán de oficio
transcurridos dos años desde la comisión de la infracción.
Solo se impondrá en grado máximo cuando se justifique por el número y entidad
de las circunstancia concurrentes.
Desaparece la posibilidad de apuntarse a un programa de deshabituación (que
contemplaba la ley de 1992) para dejar la sanción en suspenso. Solo se mantiene esta
posibilidad para los sancionados de 14 a 17 años.

En su momento, en relación con el supuesto de "tenencia ilícita", la sentencia del

Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, estimó que el artículo
25.1 de la derogada LO 1/92, similar al artículo 36 de la vigente ley de protección de la
seguridad ciudadana- era subsidiario del Código Penal, "siendo su propósito sancionar
administrativamente la simple posesión ilícita, especialmente cuando la represión penal
de la tenencia haya fracasado o no pueda prosperar, por no ser factible la prueba de la
intención de traficar o, en general, de las otras finalidades a que se refiere el Código
Penal"". Y declara el precepto conforme con la Constitución por cuanto "esta norma es
clara y precisa y permite razonablemente a los ciudadanos programar su conducta.
Quien no quiera ser sancionado con arreglo al artículo 25.1 de la Ley Orgánica sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana debe abstenerse de poseer ilícita o ilegalmente
drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. "Tenencia ilícita" es un
concepto muy fácilmente determinable, sin perjuicio de lo cual el artículo 25.1 CE no
proscribe el uso de conceptos jurídicos indeterminados en la tipificación de
infracciones, siempre que su concreción sea razonablemente".

A título de ejemplo, los estupefacientes tienen la consideración de artículos o

géneros prohibidos y que, en consecuencia, no pueden ser objeto de producción,
fabricación, tráfico, posesión o uso, con excepción de las cantidades necesarias para la
investigación médica y científica, incluidos los experimentos clínicos con dichos
estupefacientes que se realicen bajo la vigilancia y fiscalización de la Administración
Sanitaria, según dispone el artículo 1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se
actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en
el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Por otra parte, de acuerdo con su artículo
22, no se permitirán otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos,
científicos y docentes autorizados con arreglo a la presente Ley, debiendo ser usados o
consumidos precisamente para el objeto con que hayan sido suministrados (Sentencia de
la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña 627/2002, de 30 de julio).

Posteriormente, la DA 5ª de la Ley Orgánica 4/2015 establece que ""las multas

que se impongan a los menores de edad por la comisión de infracciones en materia de
82
consumo o tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
podrán suspenderse siempre que, a solicitud de los infractores y sus representantes
legales, aquéllos accedan a someterse a tratamiento o rehabilitación, si lo precisan, o a
actividades de reeducación. En caso de que los infractores abandonen el tratamiento o
rehabilitación o las actividades reeducativas, se procederá a ejecutar la sanción
económica"".

5. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

I- ANTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995

i-SENTENCIA DEL TS DE 29 DE ENERO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Venta y no mera tenencia.

El procesado vendió por el precio de 6.000 pesetas una onza de hachís, lo que
constituye un hecho típico distinto del de la mera tenencia, por lo que constituye delito
del artículo 344 del Código Penal.

Resultando probado, y así expresamente lo declaramos, que: Primero. El

procesado Gabino, mayor de dieciocho años y sin antecedentes penales, habiendo
adquirido, sin receta médica y en establecimiento o lugar no identificados, dos frascos
del producto "Bussaid", de composición anfetamínica y un derivado de sulfato de
dextroenfetamino.-Segundo. En el mismo mes de febrero de 1977, en unión de los
también procesados Ramón, mayor de dieciocho años, y la esposa de éste Marina , a la
sazón de dieciocho años de edad, siendo ambos sin antecedentes penales, compraron al
procesado Adolfo, alias "el Tigre", mayor de dieciocho años y sin antecedentes penales,
compró por precio de 6.000 pesetas una onza del producto denominado "hachís".-
Tercero. El día 10 de febrero de 1977 el procesado Marco Antonio , mayor de dieciocho
años y sin antecedentes penales, vendió por precio de 2.000 pesetas al procesado
Gabino cinco dosis del producto denominado ácido lisérgico o LSD, y en la misma
fecha, delante de la procesada Estíbaliz, mayor de dieciocho años y sin antecedentes
83
penales, que tomó parte en ello, regaló dos dosis a Inocencio y a Yolanda, invitando a
ambos a tomarlas.-Cuarto. En el momento de proceder a la detención del procesado
Adolfo, éste les dirigió las frases de que "creéis que porqué tenéis pistola y placa podéis
abusar e ir destrozando la vida a la gente" y "me llevan para pegarme y sacarme cosas.
Llévenme, pero caerán muchas cabezas".

La expresada sentencia se estimó que los hechos probados en los números

segundo y tercero constituían un delito contra la salud pública del artículo 344, párrafos
primero y tercero.

El recurrente alega como fundamento del primer motivo del recurso que
interpone con apoyo en el inciso primero del artículo 851, número primero, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que dejaron de consignarse en el resultando de hechos
probados determinadas circunstancias de hecho que entiende que debieron ser
consignadas, lo que de suyo hace que el motivo debe ser desestimado por una doble
consideración: en primer lugar, porque al no denunciar oscuridad o falta de claridad en
la relación táctica sino supuestas omisiones, el recurrente olvida que, como con tanta
reiteración ha declarado esta Sala, las sentencias claras no pueden engendrar el vicio de
procedimiento que sanciona con la nulidad el precepto invocado, de modo, que si son
incompletas o contienen ausencia de datos que realmente debieron haber sido
incorporados al relato histórico, tales omisiones, lo que únicamente pueden justificar es
o bien un motivo de casación interpuesto por el cauce legal establecido al efecto para
lograr que se completen o bien un motivo tendente a obtener que se declare la
procedencia de la casación por infracción de ley cuando la omisión implique la falta de
consignación de alguno de los elementos de hecho integrantes del delito por el que el
procesado hubiese sido condenado y, en segundo lugar, que como también con
reiteración ha declarado este Tribunal, los hechos que los Tribunales de Instancia vienen
obligados a declarar en el correspondiente resultando para dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 142 de la Ley Procesal y no incurrir en el defecto de forma que
se contempla en el mencionado inciso primero del artículo 851 de la propia Ley, son
aquellos que, en uso de su soberanía, estime probados y que sean esenciales para la
adecuada calificación jurídica antecedente del fallo, pero no todos los alegados por las
partes que no estime probados o que aun habiéndolo sido los considere innecesarios
para hacer los pronunciamientos pertinentes.

El recurrente, al articular el segundo motivo del recurso interpuesto al amparo

del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante el
qué denuncia la infracción de lo que dispone el artículo 344 del Código Penal , alega
que los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito por el que se le
condenó, dado que, teniendo en cuenta la pequeña cantidad de hachís a que en los

84
mismos se alude, lo por él realizado no afecta al bien jurídico protegido por el
mencionado precepto penal, tesis que apoya en las sentencias que cita, más la
inexactitud de tal alegación es manifiesta ya que el supuesto que en las sentencias
citadas se contempla, es aquél en el que ante la ocupación a una persona de una
determinada cantidad de drogas tóxicas o estupefacientes, haya que establecer la
presunción de si la tenencia se hallaba destinada al propio consumo o al tráfico,
supuesto completamente distinto al de autos en el que según aparece reflejado en el
resultando de hechos probados de la sentencia recurrida el procesado vendió, por el
precio de 6.000 pesetas, una onza de la mencionada sustancia, lo que constituye un
hecho típico distinto del de la mera tenencia, por lo que procede desestimar, los motivos
segundo y tercero, mediante los que se denuncia la infracción del artículo 344 del
Código Penal.

ii-SENTENCIA DEL TS DE 8 DE FEBRERO DE 1979

DOCTRINA: Predeterminación del fallo.

La predeterminación como motivo de casación precisa: 1) Que las

manifestaciones que se indican como fundamento del recurso contengan conceptos
referentes a la nomenclatura de la ciencia jurídico-penal, y relacionados con los
requisitos tanto esenciales como accidentales del delito, así como con sus grados de
ejecución y participación; y 2) Que no existan en los hechos probados otras excepciones
que eviten la incongruencia del fallo por la desaparición de las fases que implican la
predeterminación.

Resultando probado y así se declara, que el 15 de abril del año pasado la

procesada Frida -que hace unos años cursó estudios de Filosofía y Letras y de
Sociología, prestó servicios en la compañía «Iberia» como azafata de vuelo- persona, de
carácter inestable e inmaduro, sin lesión cerebral ni enfermedad mental alguna, con
dificultades de adaptación social y desórdenes psicopáticos, y que en algunas ocasiones
ha padecido baches depresivos, nada de lo cual afecta a su conocimiento ni a su
voluntad ni siquiera en tonos que puedan disminuir dichas facultades, se puso en
contacto en Madrid -donde vive- con una persona no identificada, vinculada a un íntimo
amigo de la acusada -hoy procesado en rebeldía-, quien le propuso que se trasladara a
Casablanca, donde en una habitación del «Hotel Tarik» un individuo llamado De
Francisco, hospedado en el citado hotel, le entregaría dos maletas conteniendo «hachís»
y por cuyos servicios para gastos de viaje le daría de inmediato 15.000 pesetas, y
cuando llegara la mercancía a la capital de España, una vez que la hubiese puesto en
85
manos del procesado rebelde, le pagarían 240.000 pesetas, oferta que Frida ,
acostumbrada a llevar una vida independiente y necesitada a la sazón de dinero, aceptó,
dirigiéndose ese mismo día por vía aérea hacia la mencionada ciudad marroquí, donde
efectivamente en el hotel indicado recibió las dos maletas mencionadas, qué en doble
fondo y debidamente camuflados se escondían un total de 10,650 kilos de «hachís»
prensado, sustancia perjudicial para la salud, hecho lo cual la acusada, que sabía
perfectamente que los actos que realizaba estaban castigados por la Ley y sin que las
anomalías que presenta su carácter influyeran en el más mínimo modo en tan concreto
obrar, emprendió el vuelo al siguiente día en un avión de la compañía «Lufthansa» que
desde Casablanca la condujo al aeropuerto de «Los Rodeos», en La Laguna, donde al
cruzar el registro de pasajeros y equipajes le fue intervenida la mercancía que portaba.

El delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 344 del Código Penal,
recoge como punibles las conductas de los que no estando legitimados para realizarlos,
ejecuten actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación
o tráfico general de drogas tóxicas o estupefacientes o de otro modo favorezcan o
faciliten su uso, es evidente que los hechos fueron enjuiciados correctamente, por la
sentencia recurrida, al considerarlos como constitutivos, de una infracción delictiva del
citado precepto penal, ya que en el «factum» o relato que se hace de la conducta de la
procesada, se hace constar que ésta trasladó, por vía aérea, desde Casablanca al
aeropuerto de Los Rodeos, en La Laguna, la cantidad, de 10,650 kilos de «hachís»,
sustancia nociva para la salud, y como por otra parte la disposición del párrafo tercero
del mencionado artículo 344 no es recurrible en casación, por establecer una norma
punitiva de carácter discrecional, en cuanto que otorga, al Tribunal de Instancia,
determinado arbitrio o potestad para, aumentar o disminuir en un grado las penas
procedentes, en atención a las circunstancias del culpable y del hecho, hay que
desestimar de acuerdo con las sentencias de 4 de abril de 1975 y 1 y 28 de febrero de
1978, el cuarto motivo del recurso, interpuesto por entender que se ha aplicado
indebidamente el artículo, examinado y fundamentado en que el mero transporte no
tenía entidad punitiva, por no constar si la droga «fuese a ser distribuida o repartida», y
que debía haberse rebajado la pena en el supuesto de considerarse los hechos como
delito, pero la anterior interpretación no impide a la Sala el valorar los hechos, a efectos
de utilizar la facultad que otorga el párrafo segundo del artículo segundo del Código
Penal, de acuerdo con la sentencia citada de 4 de abril de 1975 , que debe ser aplicado,
en cada caso concreto, por razones de equidad en atención a las condiciones subjetivas
del sujeto activo de la infracción, intensidad de la culpabilidad, naturaleza de la
conducta, riesgo creado, así como calidad y cantidad de las drogas e estupefacientes
objeto del delito, y teniendo en cuenta que la procesada está dotada de ciertas
anormalidades psíquicas que aunque afectan meramente al carácter, sin base para
modificar la responsabilidad, fueron tenidas en cuenta por el Fiscal para apreciar la
86
disminución de la pena, la Sala considera también procedente hacer uso de esta faculta
que le otorga el mencionado párrafo segundo del artículo segundo del Código Penal.

iii-SENTENCIA DEL TS DE 9 DE FEBRERO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Penalidad.

En el caso la Audiencia haciendo uso de la facultad del artículo 344, tercero, del
Código Penal acordó imponer las penas inferiores en un grado a las señaladas en el
párrafo primero, y una vez rebajada la privativa de la libertad a prisión menor, decidió
imponer dos años de dicha prisión -grado mínimo por cierto- al recurrente y un año de
igual prisión al correo, y como en ambos obró prudencialmente haciendo uso de
facultades libérrimas concedidas por la ley, nada hay, recusable en el ejercicio de las
mismas que sea corregible en vía casacional.

Resultando probado, y así se declara: Que el 21 de marzo de 1976, el procesado

Aurelio, mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó a Málaga procedente de
Barcelona, acompañado de otro procesado Luis Manuel, sin antecedentes penales, que
había sido su profesor y era invitado en este viaje; Aurelio llevaba consigo cierta
cantidad de griffa, sustancia tóxica, de propiedades estupefacientes, aproximadamente 3
kilogramos que pensaba vender en esta ciudad, de todo lo cual su acompañante Luis
Manuel, no sabía nada, y para llevar a efecto su propósito se puso en contacto con el
procesado Felipe, también mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le propuso
que llevaran la griffa a cierto lugar de esta ciudad, en donde él conocía a compradores,
al día siguiente marcharon estos tres procesados al Llano de la Trinidad en donde Felipe
se puso en contacto con una persona, que no ha podido ser identificado, quien a espalda
de Luis Manuel, convino con Aurelio y Felipe, una vez examinada una muestra de la
droga, en adquirir un kilogramo y medio por 80.000 pesetas, quedando citados para el
siguiente día junto a la estación de ferrocarril para consumir la operación, acudiendo en
un coche que llevaba Aurelio, Luis Manuel a quien habían dicho que iban a
entrevistarse con un conocido y Felipe, encontrándose ya en el sitio con el sujeto no
identificado que iba acompañado de otra persona, entonces se originó una discusión
entre estas dos últimas personas y los procesados Aurelio y Felipe porque los primeros
manifestaban que sólo tenían 15.000 pesetas y querían la droga, oponiéndose los
vendedores y entonces los sujetos no identificados con un cuchillo y un martillo
agredieron a Aurelio y a Luis Manuel , llevándose la droga y produciéndoles lesiones de
las que curaron a los seis y veinte días respectivamente y por cuyo hecho se ha dictado
auto de sobreseimiento por aplicación del Real Decreto de Indulto de 14 de agosto de
1977; no se ha probado que los procesados Bernardo, mayor de edad, con antecedentes

87
penales por varios delitos de robo y Lucio, mayor de edad, sin antecedentes penales,
hayan participado en estos hechos, tanto como compradores de la droga, como autores
de la sustracción de la misma con violencia; así como que tampoco el procesado Luis
Manuel tuviera conocimiento de que Aurelio llevaba la droga ni tampoco de que iba a
venderla.

La citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados

constituyen un delito contra la salud pública, previsto y castigado en el artículo 344 del
Código Penal.

La Ley de 15 de noviembre de 1971, al independizar el artículo 344 del Código

Penal respecto de los preceptos precedentes, le dio nueva y autónoma redacción, y
deseando flexibilizar la penalidad aplicable, la que, con anterioridad, era en todo caso
prisión mayor, introdujo el párrafo tercero, el cual, mediante el arbitrio concedido a los
Tribunales para imponer la pena superior a inferior en un grado a la señalada por el
párrafo primero, permitió y permite que dichos Tribunales, atendiendo a las
circunstancias del hecho y del culpable, impongan las penas fijadas en el citado párrafo
primero, o las eleven, o las rebajen, logrando, de ese modo, una mayor adaptación de las
sanciones a las peculiaridades específicas de cada caso y una mayor y deseable
individualización punitiva. Habiendo declarado reiteradamente, este Tribunal, a
propósito de este tema: a) que el ejercicio de esa facultad es discrecional quedando
confiado al soberano y prudente arbitrio de las Audiencias, sin que sea revisable en
casación, por lo que dichas Audiencias son muy dueñas de aplicar las penas fijadas en el
párrafo primero citado, o de imponer las superiores o inferiores en un grado si así se lo
aconsejan las circunstancias del hecho y del culpable; y b) que dentro de los límites
cuantitativos de las penas finalmente impuestas, pueden, dichos organismos
jurisdiccionales, operar libremente y recorrer toda su extensión atendiendo a la mayor o
menor gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente, tal como dispone la regla
cuarta del artículo 61 del Código Penal, sin que esa facultad, gracias a la
discrecionalidad concedida, sea tampoco revisable en casación.

En el caso presente, perpetrado un delito de tráfico de estupefacientes, la

Audiencia "a quo», haciendo uso de la facultad concedida en el párrafo tercero del
artículo 344, acordó imponer las penas inferiores en un grado a las señaladas en el
párrafo primero, y, una vez rebajada la privativa de libertad a prisión menor, decidió
imponer dos años de dicha prisión -grado mínimo por cierto- al recurrente y un año de
igual prisión a su correo; y como, en ambas determinaciones, obró prudencialmente y
haciendo uso de facultades libérrimas concedidas por la Ley, no hay nada recusable en
el ejercicio de las mismas y que sea corregible en vía casacional; procediendo, en
consecuencia, desestimar el único motivo del recurso presente amparado en el número
primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inadecuada
aplicación del párrafo tercero del artículo 344 del Código Penal.
88
 iv-SENTENCIA DEL TS DE 13 DE MARZO DE 1979

DOCTRINA: Penalidad. Degradación.

Cuando los Tribunales procedan a la degradación de la penalidad, ha de

comprender las respectivas penas asignadas al delito y por tanto en el presente caso no
solo a la privativa de libertad sino también a la de multa, que figura como integrante de
la penalidad en cuantía de 5.000 a 250.000 pesetas, pero al tener este carácter de
conjunta por no ser principal y única, no entran en juego los artículos 6 y 28 número
primero y por ende la inmediata inferior en un grado viene comprendida en extensión en
los límites de 2.500 pesetas a 4.999, a tenor del artículo 74, dentro de los cuales
correspondía ser impuesta y no en la decretada en el fallo impugnado.

Resultando Probado y así expresamente se declara que en el mes de octubre del

año 1974, los procesados Everardo, Isidro y Juan Ignacio, los tres aficionados al
consumo de la sustancia nociva a la salud conocida por hachís, polvo de la marihuana,
grifa o "cannabis índica», puestos de acuerdo para adquirir a inferior precio del que en
Sevilla venían abonando por la dicha sustancia, concibieron la idea de comprarla en
Marruecos, poniendo el segundo y el tercero de los procesados nombrados, cada uno la
suma de 20.000 pesetas y trasladarse al cercano continente africano y ciudad de
Quetama donde comprar la cantidad de hachís que la suma dineraria reunida permitiera
para, escondida en el automóvil, trasladarla a Sevilla donde la repartirían así para el
propio consumo y el de sus amigos, como para vender parte de ella a terceros con cuyo
superior precio en relación con el de adquisición reintegrarse de las aportaciones
efectuadas para su adquisición, y, en efecto, llevando a ejecución lo convenido, el día 22
de indicado mes haciendo entrega Isidro de la suma total de 40.000 pesetas, trasladóse
el último en compañía de una señorita cuya conducta no se enjuicia, en un automóvil
"Seat 124», de color rojo, alquilado sin chofer hasta Quetama en Marruecos donde
adquirió para los otros dos procesados citados financiadores de la operación, la cantidad
aproximada de dos kilogramos trescientos gramos, con la que escondida en los huecos
de las aletas del automóvil, regresó a Sevilla vía Melilla-Almería, llegando a aquella
primera dicha ciudad el día 28, en que inmediatamente puso se en contacto con Isidro; a
quien desde el primer momento acompañó su hermano Jesús, también procesado, cuya
participación en la financiación no consta acreditada, marchando juntos los tres a la
urbanización "Santa Eufemia», próxima a Castilleja de la Cuesta en que el último citado
y para el aprovechamiento de los otros de la sustancia transportada ayudóles a la ardua
tarea de extraerla, no consiguiendo hacerlo más de unos trescientos gramos, de cuya

89
cantidad inmediatamente empezaron a consumir, escondiendo el resto, mas como no les
fuera tarea fácil extraer el hachís del lugar en que se encontraba en el chasis del
vehículo en que se guardaba, marcharon los tres a Sevilla, al atardecer ocupando el
sedicente automóvil, dirigiéndose al taller de su amigo, el también procesado Luis
Miguel, al que refirieron sus dificultades para sacar del vehículo y consiguientemente
aprovechar, el hachís comprado en Marruecos, solicitándole su intervención técnica al
efecto y el que usando de sus conocimientos mecánicos, valiéndose de un soplete pudo
extraer la droga del lugar en que escondida se había traído, recibiendo no sólo el
reconocimiento de los requirentes sino también una pastilla de lo obtenido cuyo
consumo ya en anteriores ocasiones había gustado y realizando posteriormente las
soldaduras y pintura adecuada para que no se advirtiera en el vehículo al ser reintegrado
al arrendador las operaciones en él realizadas. Vueltos los hermanos Isidro con
Everardo a "Santa Eufemia», comprobaron la desaparición del hachís que en lugar
citado había dejado escondido anteriormente, repartiendo el resto entre la mujer que
acompañó a Everardo a Marruecos en cantidad no acreditada, dando otra parte tampoco
exactamente concretada al financiador Juan Ignacio y quedándose Isidro con el resto de
Un peso aproximado a los mil gramos que guardó en unión de Everardo y del que no se
ha recuperado en poder de Isidro si no la cantidad de doscientos setenta y dos gramos
cuando el 27 de noviembre fue detenido por la Policía, después de lo que y
consumiendo juntos los hermanos con Everardo , droga de la traída en cantidad superior
a lo que normalmente efectuaban, como cierta cantidad de ella estuviera reducida
exactamente a polvo, de nuevo acudieron al taller del procesado Luis Miguel donde
recogieron una máquina prensadora con la que se dirigieron a las proximidades de
Camas y lugar conocido por las Lomas donde su amigo el procesado Álvaro posee un
almacén, solicitando su colaboración en el sentido de permitirles en tal sitio la
realización del prensado de la droga para su posterior utilización y disposición,
prestándose a ello Álvaro que presenció las operaciones de prensado, participando en su
consumo y recibiendo como gratificación una pequeña cantidad de aquélla no
determinada exactamente con que satisfacer su afición a ella en cuyo consumo había
participado anteriormente con los hermanos Isidro, no habiéndosele intervenido
cantidad alguna de la droga, sí dos gramos y medio a Everardo y trescientos gramos a
Izquierdo, siendo así que de la cantidad comprada únicamente, haya sido recuperada la
suma de quinientos setenta y cuatro gramos al cabo de un mes de haberla traído a
Sevilla, por lo que se dispuso del resto.

En la expresada sentencia se estimó que los, hechos declarados probados eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y sancionado en el artículo
344 del Código Penal.

El primero de los motivos del recurso interpuestos por la representación del

procesado Isidro, acogido al número primero del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, alega infringido por aplicación indebida el párrafo 3.° del
90
artículo 344 del Código Penal, por cuanto al no existir sensibles diferencias en la
actuación delictiva atribuida al recurrente en relación con la desarrollada por algún otro
de los coprocesados también condenados en la sentencia impugnada, no existían
factores significativos conforme a los cuales la penalidad impuesta al recurrente fuera
superior a la de los restantes, lo que implicaba un criterio desigual no justificado
debidamente que procedía subsanar, alegación sumamente vaga, difusa e inconcreta,
como dimanante de una apreciación subjetiva e interesada, sin apoyo específico en una
base fáctica y legal que le otorgue la coherencia y consistencia indispensable para su
viabilidad, teniendo en cuenta. Primero. Que tanto al recurrente como a los cinco
restantes coprocesados, se les reputa y califica como coautores de un delito contra la
salud pública, por tráfico clandestino de sustancias estimadas como drogas tóxicas, que
representan un riesgo y peligro abstracto contra la salud colectiva, origen de
lamentables y graves resultados, cuya incardinación en el texto refundido del Código
Penal de 1944, sufrió modificaciones parciales, hasta la Ley de 15 de noviembre de
1971 que las configuró con la tipicidad vigente al dar nueva redacción al artículo 344
citado, incriminando en su párrafo primero amplias modalidades delictivas del tráfico
prohibido de productos nocivos que comprenden desde el cultivo, recolección,
elaboración, transporte y tenencia de tales productos con fines de tráfico o transmisión
sea a título lucrativo o gratuito, pero con el común propósito realista de favorecer o
promover su difusión, y paja el logro de esta finalidad se sigue en la descriptiva del
texto legal el sistema de generalización representado por la literal expresión "o qué de
otro modo promueva, favorezca o facilite su uso», criminalizando más rigurosamente
estas diversas actividades delictivas con relación a la normativa antecedente, elevando
la pena tipo en términos generales a la prisión mayor y multa conjunta, sin embargo,
con afanes de justa flexibilidad y progresión en la punición de estos delitos, se intercala
como innovación relevante el párrafo 3.° otorgando un gran arbitrio a los Tribunales de
instancia al disponer que éstos, "atendidas las circunstancias del culpable y del hecho,
podrán imponer la pena inferior o superior en un grado, según proceda», o sea
atendiendo a módulos valorativos referidos a la personalidad del culpable, según sus
circunstancias subjetivas, y a la mayor o menor gravedad del hecho en su misma entidad
material, teniendo ambas estimativas amplio contenido tanto por la variedad de los
valores de la personalidad subjetiva, como de las circunstancias objetivas concurrentes,
siendo especialmente determinantes la calidad y condiciones de las sustancias tóxicas
traficadas en su nocividad o en su cantidad. Segundo. Que al otorgarse esta facultad con
carácter discrecional, normalmente no es objeto de censura de la casación, y aun siendo
recomendable que los Tribunales de instancia motiven o razonen su aplicación en torno
a los criterios de valoración que les ofrece el texto legal, en cuanto al hecho objeto del
tráfico ilegal y del sujeto activó que lo lleva a cabo para alzar o rebajar la pena tipo
señalada en el párrafo primero del artículo 344 citado, a fin de complementar por vía de
individualización judicial la previa establecida por el legislador, si aquellas
motivaciones no llegan a tener concreción en el falló, es forzoso suponer que han sido
91
tenidas en cuenta en el fuero de su conciencia psicológica dé, tan relevante influencia en
el enjuiciamiento criminal, según proclama el artículo 741 de la referida Ley Procesal.
Una detenida lectura y examen de la premisa fáctica de la sentencia impugnada, arroja
sin equívocos, ni perplejidades, que el Tribunal sopesó, valoró y tuvo en cuenta la
actuación desarrollada por cada uno de los procesados y la cuantía y nocividad de. la
sustancia adquirida, transportada, financiada, consumida y difundida a título gratuito u
oneroso, como en términos generales se expresa en el primer Considerando para
conceptuar como autores a todos los procesados, así como las motivaciones señaladas
en el tercero de dichos Considerandos para hacer uso de la facultad de rebajar en un
grado las penas asignadas al delito tipificado en el artículo 344 citado, imponiéndoles en
diversa extensión, "en atención a las circunstancias concurrentes en la naturaleza de los
hechos y distinta intensidad e importancia de las diversas actividades sancionadas», y en
este sentido claramente se destaca cómo el, recurrente en unión de otros dos coautores,
los tres aficionados al consumo de la sustancia nociva conocida por hachís, grifa o
"cannabis índica», fue promotor del proyecto de adquisición de tal producto a precio
inferior en Marruecos, financiando su adquisición y encomendando a otro congénere su
compra en Quetama, en octubre de 1974, entregándole la cantidad de que disponían,
realizándose el viajé por aquél, adquiriendo dos kilogramos trescientos. gramos;
regresando a Sevilla, residencia habitual de todos los inculpados, donde Isidro
interviene absolutamente en todas las operaciones reseñadas para conseguir extraer la
droga del lugar oculto del vehículo en que se transportó en su distribución y uso por los
beneficiarios, quedándose con la mayor cantidad de tal sustancia ascendente a un
kilogramo, del que al ser detenido por la Policía, un mes después, tan sólo le restaban
doscientos setenta y dos gramos, habiendo dispuesto a favor de otros, y usando lo que
faltaba, siendo en consecuencia el director más caracterizado para la ideas y
financiación de la operación y el motor qué" más tarde impulsó la recuperación,
distribución, tenencia en mayor cantidad y difusión del producto ilícito adquirido, razón
justificada de que la penalidad impuesta al recurrente excediera en seis meses, a la
señalada al coprocesado que en segundo lugar de eficacia le acompañó y al que
concretamente hace alusión comparativa el motivo examinado; y Cuarto. Que
desprendiéndose de lo expuesto que las condiciones para degradar la pena tipo asignada
al delito, referidas, a las circunstancias del culpable y del hecho, aparecen
suficientemente motivadas y que en principio esta facultad por su carácter potestativo y
discrecional, no reglado e imperativo, no procede sea revisada en casación para respetar
así la atribución conferida al Tribunal de instancia, aunque en algún supuesto
excepcional no ha sido estimada absoluta y omnímoda (sentencias de 28 de mayo de
1974 y 4 de abril de 1975), en el caso enjuiciado aparecen ponderadas tanto las
circunstancias subjetivas y personales de los distintos coautores, como las objetivas que
se contraen a los hechos ejecutados, no apareciendo motivaciones justificadas para
deducir la invocada desigualdad de la pena impuesta al recurrente, respecto a otros
partícipes igualmente condenados, no siendo aquélla susceptible" de revisión en este
92
trámite, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 18 de mayo de
1972, 23 de junio de 1972, 4 de julio de 1973 y 6 de diciembre de 1973), razones que
conllevan a desestimar por improcedente el motivo contemplado. En la precitada
sentencia impugnada, el Tribunal "a quo» estimó cometido el delito contra la salud
pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, cuya pena tipo para el
autor en grado de consumación es la de prisión mayor y multa conjunta de 5.000 a 250
000 pesetas, al ocurrir los hechos en octubre de 1974 y corresponder la multa a la
cuantía fijada por la Ley de 15 de noviembre de 1971, mas dicho Tribunal en uso de la
facultad discrecional otorgada por el párrafo 3.° de dicho precepto y en consideración a
las circunstancias concurrentes en el inculpado y en los hechos, degradó dicha pena en
un grado imponiendo al recurrente en lugar de la prisión mayor, la pena privativa de
libertad de cinco años y seis meses y la multa conjunta de 10.000 pesetas, cuya
penalidad si bien resulta correcta respecto a la primera limitativa de libertad, no lo es en
cuanto a la multa por errónea interpretación, tanto de lo dispuesto en los artículos 74 y
76 del citado Código , como de la reiterada doctrina de esta Sala, afirmativa de que
cuándo los Tribunales procedan corrió en el supuesto ahora enjuiciado, la degradación
ha de comprender las respectivas penas asignadas al delito, y por tanto a la decretada
como multa pero al tener ésta carácter de conjunta por río ser principal y única, no
entran en juego los artículos 6 y 28 número 1.° y por ende la inmediatamente inferior en
un grado viene comprendida en extensión entre los límites de 2.500 pesetas a 4.999, a
tenor del artículo 74, dentro de los cuales correspondía ser impuesta y no en la decretada
en el fallo impugnado, procediendo en consecuencia acoger por esta causa el segundo
de los motivos del recurso examinado por corriente infracción legal, denunciando
infringido por inaplicación el artículo 344 párrafo 3.° en relación con el artículo 76 de
referencia, casando y anulando en su virtud y sobre esta particular concreto la sentencia
pronunciada en esta causa por la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 24 de
octubre de 1977, dictando en su lugar otra más procedente en derecho.

v-SENTENCIA DEL TS DE 24 DE MARZO DE 1979

DOCTRINA: Delitos contra la salud pública. Drogas tóxicas. Facultades

discrecionales.

No es necesaria una estricta comercialización de la droga, con la secuela de

habitualidad, masificación de las ventas y demás notas que caracterizan la mercantilidad
del acto, sino que el tipo penal - artículo 344 del Código Penal - se satisface con
cualquier acto, aislado o no, siempre que el mismo contribuya de algún modo a la

93
difusión de la droga tóxica o estupefaciente. Las facultades arbitrales o discrecionales
del juzgador no son, por ser tales, recurribles en casación, tanto si se otorgan "in genere"
(regla 4.ª del artículo 61 del Código Penal), como si se conceden "in specie"; y ello es
así porque la "individualización legal" de la pena ya está hecha "negativamente", a
través de las causas de exención de la responsabilidad y, "positivamente" mediante las
circunstancias atenuantes o agravantes; lista o nómina de circunstancias cuyos efectos
sobre la pena están precisamente determinados en reglas muy concretas o específicas
que no cabe ignorar (artículos 61 a 67 del Código Penal).de suerte que su infracción
atrae la censura de la casación, a no Ser que la aplicación de las mismas sea potestativa,
en cuyo caso entra la llamada individualización judicial.

Resultando probado y así se declara: Que el procesado Jorge (a) "Cabezón",

mayor de edad, en compañía al parecer de otra procesada, Amelia, amiga suya, y
declarada rebelde, hacía frecuentes viajes a Tánger para comprar hachís, sustancia
tóxica de propiedades estupefacientes que luego vendía en España, y en los primeros
meses de 1974 requirió una vez los servicios del procesado Lucio (a) "Botines", mayor
de edad, sin antecedentes penales y al parecer del procesado rebelde Felix, a fin de que
les vendiese droga mediante una comisión, y en efecto, por las fechas citadas en
Marbella en el Bar la Manzana, el Lucio vendió una pequeña cantidad qué no ha sido
especificada de la referida droga a los procesados Armando y Carlos Miguel, que la
adquirieron única y exclusivamente para su uso personal, mandando al efecto, el
procesado Armando por carta a Carlos Miguel su parte a Zaragoza, en donde la
consumió en unos cigarrillos; no se ha probado que los procesados Rosendo y Gerardo
hayan servido de intermediarios en vender drogas del procesado Jorge ni la hayan
vendido o comprado de cualquier otra persona.

La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y castigado en el artículo 344
del Código Penal.

La idea primordial incardinada en el artículo 344 del Código Penal después de la

reforma de 15 de noviembre de 1971, consecuencia de la adhesión de España al último
Convenio Internacional en la materia, de 30 de marzo de 1961, es la de evitar por todos
los medios la "difusión", con el consiguiente consumo, de drogas tóxicas o
estupefacientes, salvo, lógicamente, en los casos en que una causa lícita justifique la
venta de las mismas (fin terapéutico por ejemplo); consecuencia de lo cual es que si
bien la idea de "tráfico" de dichos productos es la reprimida por el tipo en su núcleo
central, lo están igualmente todos aquellos actos antecedentes y colaterales que lo
facilitan o promocionan y que en algún modo agotan el ciclo económico, desde el
cultivo, fabricación, elaboración, transporte y venta, hasta la donación e incluso la mera

94
tenencia, si esta posesión de la droga tiene como ulterior finalidad la de destinarla, en
todo o en parte, al tráfico o consumo de terceros; es decir, que no es necesaria una
estricta comercialización del producto, con la Secuela de habitualidad, masificación de
las ventas y demás notas que caracterizan la mercantilidad del acto, sino que el tipo
penal se satisface con cualquier acto, aislado o no, siempre que el mismo contribuya de
algún modo a la difusión de la droga tóxica o estupefaciente. En vista de la anterior
hermenéutica jurisprudencial, no cabe acoger el primer motivo del recurso en el que se
postula la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal al recurrente con el
argumento de que no puede hablarse con precisión de acto de venta cuando falta por
determinar en la declaración de hechos probados la cantidad y el precio del hachís que
se dice vendido y por tanto la idea de mercantilidad y lucro inherentes a tales
operaciones de venta; pues dicho queda en doctrina, que la mayor o mejor complejidad
del tráfico no afecta a la existencia del delito sino, en todo caso, al grado de punición
del mismo, castigándose, por ende, el acto aislado de venta; ello aparte de que en el
"factum" no sólo se describe un acto concreto de venta sino que el mismo se encuadra
dentro de un marco de mucha mayor actividad por parte del recurrente quien en unión
de otra persona, hacía frecuentes viajes a Tánger para comprar hachís que luego vendía
en España, tráfico que debió adquirir importancia desde el momento en que, en los
primeros meses de 1974, el recurrente hubo de requerir los servicios del otro procesado
en la causa para que en unión de otra persona actuasen como "comisionistas" en la venta
de la droga a terceros, una de cuyas ventas, en un bar de Marbella, es la que se describe,
siquiera lo fuera en pequeña cantidad de droga en esta ocasión, puesto que los
adquirientes la compraron para su exclusivo uso personal; relato fáctico que, tomado en
su conjunto, acredita más que suficientemente no sólo la actividad del recurrente, sino la
importancia de la misma, en contraste con la del otro condenado en la instancia que,
además de ser simple "comisionista", sólo se acredita su intervención en una operación
de tráfico, lo que explica la distinta penalidad asignada por el Tribunal provincial a uno
y otro encartado; razones todas que llevan a desestimar el motivo en examen.

El "segundo motivo" del recurso entiende que no fue aplicado el párrafo tercero
del artículo 344 del Código Penal; pero ya es doctrina reiteradísima de esta Sala que las
facultades arbitrales o discrecionales del Juzgador no son, por ser tales, recurribles en
casación, tanto si se otorgan "in genere" (regla 4.ª del artículo 61 del Código Penal),
como si se conceden "in specie"; y ello es así porque la "individualización legal" de la
pena ya está hecha, "negativamente", a través de las causas de exención de la
responsabilidad y, "positivamente", mediante las circunstancias atenuantes y agravantes;
lista o nómina de circunstancias cuyos efectos sobre la pena están precisamente
determinados en reglas muy concretas o específicas que no cabe ignorar (artículos 61 a
67 del Código Penal ), de suerte que su infracción atrae la censura de la casación, a no
ser que la aplicación de las mismas sea potestativa, en cuyo caso entra la llamada
"individualización judicial", labor típica de la instancia, para cuya orientación de la Ley

95
criterios axiológicos de ponderación en los que se dé entrada a una base de mensuración
subjetivo-objetiva que toma en cuenta tanto la personalidad del delincuente, como la
trascendencia mayor o menor del hecho punible, aparte otras circunstancias fácticas
propias de cada especie delictiva; criterios que son, justamente, los tenidos en cuenta
por el párrafo tercero del artículo 344 del Código Penal, cuando tras señalar en su
primer párrafo las penas tipo, establece que: "Los Tribunales, atendidas las
circunstancias del "culpable" y del "hecho", podrán (verbo potestativo insoslayable)
imponer la pena inferior o superior en un grado, según proceda", cláusula discrecional
que no puede ser entendida de manera diferente a la establecida en otros pasajes del
Código, tal como viene declarando esta Sala en numerosas resoluciones posteriores a la
reforma del artículo 344, por la Ley de 15 de noviembre de 1971; sin que se pueda
decir, como alega el recurrente, que procede la casación cuando no se hace uso de la
facultad discrecional pudiendo haberse hecho, como en el caso de autos, dada la escasa
cantidad vendida, el tratarse de una sola operación y la falta de antecedentes; pues,
ciertamente, uno de los aspectos de la potestad es el no hacer uso de la misma, aparte de
que en el caso "sub judice", ya se ha razonado que el acto que se pretende mínimo y
aislado es preciso enmarcarlo dentro de una actividad general más importante por parte
del que recurre, lo que movió al Tribunal a discriminar la pena de uno y otro
condenado; todo lo cual conduce inevitablemente a la desestimación de este motivo
último del recurso.

vi-SENTENCIA DEL TS DE 4 DE ABRIL DE 1979

DOCTRINA: Delitos contra la salud pública. Drogas tóxicas.

Se entiende consumado el delito contra la salud pública del artículo 344 del
Código Penal, por la simple posesión de drogas o estupefacientes en disposición de
venta, aunque no se hubiere trasladado la posesión y al margen incluso de la presencia
de lucro (sentencia de 7 de octubre de 1976), pues el tipo del mencionado artículo no
sólo recoge en su núcleo central los actos de tráfico en general, sino todos aquellos que
le anteceden o de algún modo le son colaterales o concomitantes como los de cultivo,
fabricación, elaboración, transporte y otros de análoga naturaleza.

Resultando Probado y así se declara que sobre las dos cuarenta horas del día 20
de marzo de 1977 en el tren Lusitania-Expreso número 11 procedente de Lisboa, su
llegada a la estación férrea de Valencia de Alcántara, fueron aprehendidos por las
fuerzas de la Guardia Civil que prestan sus servicios en la Aduana de aquella localidad,
3,500 kilogramos de hachís que la procesada Remedios, de diecinueve años de edad, sin
96
antecedentes penales, con pleno conocimiento de la clase de mercancía, transportaba en
una maleta desde Lisboa a Madrid, para ser vendida en España; la totalidad del producto
fue intervenido y entregado a la Jefatura Provincial de Sanidad de esta capital.

El artículo 344 del Código Penal, tal como quedó redactado por Ley de 15 de
noviembre de 1971, al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por
medio de drogas tóxicas o estupefacientes, tipifica, según doctrina de esta Sala, un
delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la
sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca
daño concretó y por tanto no exige resultado lesivo, por lo que en general solo admite
formas de consumación. El delito se integra de un lado por un elemento negativo:
Ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal,
administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a
rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto
que sean pertinentes. Un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el
cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en
general de las sustancias qué enumera el Código. Tales actividades abarcan pues la
preparación por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos
en condiciones de venta, compraventa, transmisión, donación aun gratuita, introducción
en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio
económico. Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o
estupefacientes, entre las que según reiterada doctrina de esta Sala se encuentra la
cannabi sativa, índica, kiffi, grifa, hachís, marihuana, cualquiera que sea la cantidad de
tenencia o tráfico. El elemento subjetivo, característico del delito, es el ánimo de tener o
traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico, o
comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por
ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico. Y por fin que es un delito internacional,
como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico
de las sustancias indicadas, incorporadas a nuestro Derecho desde la ratificación por
España del Convenio" Internacional de Ginebra de 19 de junio de 1923, a los acuerdos
de la ONU de 1946, 1969, ratificados en 1 de marzo de 1966, y por Ley de la Jefatura
del Estado de 8 de abril de 1967, donde se acogen las drogas en el artículo 2 .° de la Ley
últimamente citada, reflejo de las listas I y II y IV, anexo al Convenio único de las
Naciones Unidas.

Una de las formas de consumación del delito según el artículo 344 del Código
Penal es el transporte mucho más cuando éste se encuentre al servicio de la venta.
Habiendo declarado esta Sala que se entiende consumado el delito por la simple
posesión de drogas, o estupefacientes en disposición de venta, aunque no se hubiere
traspasado la posesión y al margen incluso de la presencia del lucro (sentencia de 7 de
97
octubre de 1976), pues el tipo del artículo 344 no solo recoge en su núcleo central los
actos de tráfico en general, sino todos aquellos que le anteceden o de algún modo les
son colaterales o concomitantes como los de cultivó, fabricación, elaboración,
transporte y otros de análoga naturaleza (sentencia de 1 de abril de 1977 y 3 de julio de
1978) y por tanto, creado el riesgo existe consumación anticipada por ministerio de la
Ley. Examinado a la luz de esta doctrina el único motivo del recurso que considere
infringido el artículo 3.° del Código Penal en cuanto que debió estimarse, por la
sentencia de instancia el delito del artículo 344, bien en grado de tentativa o de
frustración ha de decaer, ya que el delito, en este supuesto se consumó en cuanto que la
procesada, con pleno conocimiento de la clase de mercancía que transportaba, droga, la
transporta en su maleta en viaje a Madrid con la finalidad de ser vendida. Siendo el
mero hecho del transporte, toda la actividad consumativa del delito, aunque no lograra
los fines lucrativos que la recurrente se proponía, razones todas, que abonan la
desestimación del motivo interpuesto.

vii-SENTENCIA DEL TS DE 17 DE ABRIL DE 1979

DOCTRINA: Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas tóxicas.

En el artículo 344 del Código Penal no figuran penadas, únicamente aquellas

conductas de estricta comercialización o tráfico de las llamadas drogas estupefacientes,
comprendidas o incluidas en las listas anexas al Convenio de las Naciones Unidas de 30
de marzo de 1961, ratificado por España en 1 de marzo de 1966, entre las que figuran
las hojas, resinas y demás productos derivados de la planta denominada «cannabis»,
como lo es la sustancia hachís o «marihuana», sino también el transporte ilegal de la
misma, cualquiera que sea su finalidad configurando el legislador en el mencionado
precepto, como un delito de los denominados de consumación anticipada, en los que el
mero hecho de realizar la acción prohibida voluntariamente ya integra el delito, sin
requerir su comercialización, tráfico o consumo posterior, que en el caso de producirse
quedan fuera del ámbito de la consumación para entrar en la esfera del agotamiento.

Resultando probado, y así se declara, que el procesado Juan Pablo, que presta
sus servicios como camarero en los trenes «Ter» y «Lusitania Express», que hacen el
trayecto Madrid-Lisboa y viceversa, fue sorprendido, el día 20 de noviembre de 1976,
por la Policía, portando en una bolsa 3.500 kilogramos de la droga denominada hachís,
que trajo en un viaje y en el tren de Lisboa a Madrid, de parte de una persona para
entregar a otra, no identificadas; la droga aludida es nociva para la salud, sometida a
control de estupefacientes y prohibido su comercio, consumo y cultivo; razón por la
cual el procesado que esperaba obtener gratificación pecuniaria por su traslado, intentó

98
disimular él mismo entregando la bolsa a un amigo, ajeno al contenido, quien se la
devolvió en Madrid antes de ser ambos detenidos.

En el artículo 344 del Código Penal, en concordancia con lo estipulado en el

artículo 1º del Convenio de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 , ratificado por
España en 1 de marzo de 1966, y que entró en vigor el 31 del mismo mes y año, no
figuran penadas únicamente aquellas conductas de estricta comercialización o tráfico de
las llamadas drogas estupefacientes, comprendidas o incluidas en las lista anexas a
dicho Convenio, entre las que figuran las hojas, resinas y demás productos derivados de
la planta denominada «cannabis», como lo es la sustancia denominada hachís o
marihuana que le fue ocupada al recurrente en la; ocasión de autos sino también el
transporte ilegal de la misma, o sea, su traslado de un lugar a otro, cualquiera que sea su
finalidad, configurado por el legislador en dicho precepto como un delito de los
denominados de consumación anticipada, en los que el mero hecho de realizar la acción
prohibida voluntariamente ya integra el delito, sin requerir su comercialización, tráfico
o consumo posterior, que en el supuesto de producirse quedan fuera del ámbito de la
consumación para entrar en la esfera del agotamiento; por lo que en el caso que nos
ocupa, estimando como probado en la sentencia de instancia que el recurrente transporto
3,500 kilogramos desde Lisboa a Madrid, realizándolo en parte directamente y en parte
como autor mediato, valiéndose de un portador inculpable, lo que constituye una
circunstancia irrelevante a efectos de consumación y punibilidad, es evidente que
cometió el delito por el que viene condenado, por lo que procede la desestimación del
recurso.

viii-SENTENCIA DEL TS DE 8 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Territorialidad de la Ley Penal. Tráfico de drogas, delito

internacional.

El procesado denuncia la infracción del artículo 8.° del Código Civil , que
establece el principio de territorialidad de nuestras leyes, al sancionar hechos cometidos
en el extranjero, motivo que hay que desestimar, pues aparte de que es cuestión nueva
suscitada en casación y del carácter de delito internacional de las infracciones contra la
salud pública de las que son competentes los Tribunales españoles para juzgar, los
delitos de esta índole cometidos en el extranjero por un español que sea habido en
territorio nacional ,lo que bastaría para desestimar el motivo de la relación fáctica de la
sentencia recurrida aparece que el resultado final de la acción tuvo lugar en España,
donde se introdujo la droga por la frontera portuguesa, se transportó al lugar donde fue
depositada y escondida e intervenida por la Policía antes de conseguir venderla a los

99
jóvenes adictos en el lugar de su residencia donde, en unión del otro procesado, poseía
un negocio de bebidas, con lo que la actividad de los procesados dentro del territorio
nacional, con la introducción, transporte, tenencia y finalidad de tráfico está tipificada
en el artículo 344 del Código Penal.

Resultando Probado y así se declara, que los procesados Rubén, venía

manteniendo desde varios años atrás relaciones amistosas y comerciales,
desenvolviéndose en un medio social común, a lo que contribuía la aproximada edad y
educación de ambos, plasmándose aquellas en la instalación y explotación de un
negocio de bebidas denominado "El Casinillo" que se estableció en la plaza del Museo
de esta capital, fruto de estas frecuentadas relaciones y conocedores del ambiente de
jóvenes dependientes de la droga existente en esta ciudad, no siendo ninguno de ellos
tributarios de tales sustancias aunque ocasionalmente tuvieron oportunidad y las
consumieron, fue el organizar un viaje al reino de Marruecos, sabedores de que en él se
conseguían a precios muy inferiores al que regía en el ámbito local, y a tal fin, se
convinieron, de modo que Rubén se trasladó a Tánger por vía aérea desde Málaga;
haciéndolo en barco "y vía Lisboa Leonardo reuniéndose ambos, conforme tenían
acordado, el día 1 de octubre en una pequeña localidad turística, Ashila, para desde allí
marchar juntos a la ciudad de Ketama, lo que efectivamente llevaron a cabo en el mismo
día o al siguiente ocupando el automóvil "Seat 1.430" matrícula M-6064-AU, que a
nombre del segundo habían alquilado en Sevilla y utilizado Leonardo para su
desplazamiento, en compañía de su esposa a Lisboa, habiendo embarcado el vehículo
con ellos hasta Tánger, poniéndose en contacto los acusados una vez llegados a Ketama
con un marroquí cuyas señas anteriormente, personas no identificadas, le habían
facilitado, al que adquirieron en 65.000 pesetas 8,750 kilogramos de hachís, producto
tóxico sometido a control de estupefacientes, cuyo vendedor, conocedor de su oficio, les
facilitó la ocultación del producto en el interior de las aletas del Vehículo; seguidamente
Rubén en unión de otro individuo que le acompañó en él viaje y cuya conducta' no se
enjuicia, regresó a España por barco vía Algeciras; trasladándose Leonardo por mar a
Lisboa días después, llegando a dicha capital el 14 de octubre y encontrándose en ella,
según tenían dispuesto, con el otro procesado, quien le facilitó una maleta de color rojo,
permaneciendo en tanto el hachís escondido en el referido lugar del coche que, como en
el anterior viaje, les acompañaba en el barco y que desde Lisboa Leonardo utilizó el 17
de octubre para su vuelta a España, habiéndose procedido en ignorado lugar a extraer la
droga del escondite del automóvil en que se encontraba para introducirla en el equipaje
antes mencionado donde fue llevada por Leonardo a la "Hacienda de San Pedro",
propiedad de su padre, sita en término municipal de Puebla de Cazalla, depositándola en
el interior de un armario donde fue intervenida por la Policía, salvo 150 gramos, cuyo
destino se ignora y 250 gramos que se encontraron en un apartamento de Rubén en

100
Chipiona, circunstancia que les impidió la realización de su albergado propósito de
desprenderse de la citada sustancia tóxica mediante precio.

La citada sentencia estimó que los hechos que se declaran probados constituyen
un delito contra la salud pública, previsto y castigado en el artículo 344 del Código
Penal.

No es concepto jurídico predeterminante del fallo la frase empleada en el

resultando de hechos probados al relatar la aprehensión de la droga: "...circunstancia
que, les impidió la realización de su albergado propósito de desprenderse de la citada
sustancia tóxica mediante precio", pues tal frase constituye el antecedente necesario
para enjuiciar las conductas de los procesados sin tener en sí un especial significado
jurídico, aunque, como es natural por la función que desempeña en la sentencia, vaya
encaminada a describir, si así procede, un tipo delictivo que precisamente hay que
perfilar en la premisa de facto para después calificarlo con arreglo a derecho; por lo que
no pueden prosperar los dos motivos de forma articulados separadamente por los dos
recurrentes con apoyo procesal en el número 1.° del artículo 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y que por su identidad han sido conjuntamente tratados. El
procesado Rubén en el tercer motivo de su recurso - el segundo fue inadmitido por auto
de esta Sala de 12 de enero último- denuncia, al amparo del número 1.° del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del artículo 8.° de Código Civil ,
que establece el principio de territorialidad de nuestras leyes, al sancionar hechos
cometidos por el recurrente en el extranjero, motivo que procede desestimar, pues aparte
de que es cuestión nueva suscitada en casación y del carácter de delito internacional de
estas infracciones contra la salud pública de las que son competentes los Tribunales
Españoles para juzgar los delitos de esta índole cometidos en el extranjero por un
español que sea sabido en territorio nacional, como se dice y razona en la sentencia de
esta Sala de 22 de noviembre de 1978, lo que por sí sólo bastaría para desestimar el
motivo, de la relación fáctica de la sentencia recurrida aparece que el resultado final de
la acción tuvo lugar en España, donde se introdujo la tan importante cantidad de droga
por la frontera portuguesa, se transportó al lugar donde fue depositada o escondida e
intervenida posteriormente por la Policía antes de conseguir su ulterior destino y
propósito de venta mediante precio a los jóvenes adictos a la droga en el lugar de su
residencia donde, en unión del otro procesado, poseía un negocio de bebidas, con lo que
la actividad de los procesados dentro del territorio nacional, con la introducción de la
droga en él mismo, su transporte y tenencia con la finalidad o ulterior destino al tráfico,
está tipificada en el artículo 344 del Código Penal, por tanto el transporte como la
tenencia para la venta son actos de los comprendidos expresamente en los verbos típicos
empleados por el citado artículo sancionador de estas infracciones. Que entre todos los
que concurren a la ejecución de un delito previamente concertado se establece, como
con reiteración viene declarando esta Sala, por virtud de la unidad de voluntades, un
vínculo de solidaridad que les hace igualmente responsable y en el mismo grado
101
cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz
y directo a la persecución del fin perseguido, con independencia de los actos que
individualmente realizaron para el logro de la finalidad, ilícita perseguida; y la actividad
delictiva del procesado Rubén , que previo y común acuerdo con el otro procesado,
decidieron marchar a Marruecos para conseguir hachís, y pasarlo clandestinamente a
España, donde con conocimiento de su ilicitud, pensaban venderlo a jóvenes
dependientes de esta droga, con ánimo de lucro, encaja como acertadamente lo ha
apreciado el Tribunal de instancia- dentro de la autoría, al mediar previo acuerdo entre
ambos procesados, pues, dicho vínculo los solidariza a todos ellos con igual
responsabilidad pues, a cada cual le correspondió un papel decisivo, igualmente activo,
en la comisión de los hechos y de la misma relevancia para conseguir el fin propuesto
por lo que procede desestimar el cuarto y último motivo del procesado Rubén en el que
al amparo del número 1.° del artículo 849, denunciaba la inaplicación de los artículos 16
y 53 del Código Penal por considerar su participación como de cómplice.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el llamado delito de tráfico de drogas

previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , se comete por cualquiera de los
actos que constituyen el ciclo económico de producción y comercialización previos a su
consumo, pues así lo determina los verbos típicos empleados de cultivo, fabricación,
elaboración o aquellos otros decisivos que tiendan a su transporte, tenencia, venta,
donación o tráfico en general, así como toda conducta, que de otro modo promueva,
favorezca o facilite en su caso; en cuya amplia dicción se acoge, todos los actos de
creación de las drogas o estupefacientes como los tendentes al tráfico en general en sus
más variadas formas, así como cualquier otro de mediación o ayuda para el uso por
terceras personas, sin que para ninguno de los actos enumerados, como para los de
tráfico en general en sus más variadas formas, se requiera habitualidad, bastando la
simple acción voluntaria de cualquiera de los que el citado artículo enumera; por ello, el
transporte y tenencia de la droga constituyen, como queda dicho en los precedentes
considerandos, el delito del artículo 344 cuando concurre, como concurre en el caso
enjuiciado, el ánimo de traficar con conocimiento de la ilicitud de la tenencia de esa
sustancia conocimiento y voluntad que, además de destacarse en los hechos probados,
se presume siempre con materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia o
almacenamiento, tráfico y comercio, por lo que procede desestimar el segundo motivo,
primero de fondo del recurso formulado por el procesado Leonardo al amparo del
número 1.° del artículo 849 de la tan citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tipificado el delito del artículo 344 del Código Penal como un delito de riesgo
por el peligro inminente que encierra para la salud colectiva, no se requiere para su
consumación la efectividad total del acto que supone el tráfico, por bastar la mera
iniciación de una posible realización posterior y completa, operando dada la naturaleza
del delito, la consumación anticipada, y sin que sean usualmente admisibles las formas
imperfectas en este delito de mera infracción criminal de tendencia, en que basta la
102
potencial disposición del agente para la propagación de la sustancia, según tiene
reiteradamente declarado esta Sala, por lo que procede al aplicar esta doctrina
jurisprudencial al caso enjuiciado, desestimar, también, él tercer y último motivo del
recurso del procesado Leonardo en el que se denuncia la inaplicación del artículo 3°,
párrafo 2.°, del Código Penal , por ser de entender que de los hechos declarados
probados aparece la existencia de un delito frustrado y no consumado.

ix-SENTENCIA DEL TS DE 10 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. No lo es el autoconsumo de drogas.

En el artículo 344 del Código Penal no tienen cabida las conductas de

autoconsumo de drogas tóxicas o estupefacientes y por lo tanto, el transporte o la
tenencia de dichas drogas sólo constituirán conductas típicas en tanto en cuanto, el
tenedor o el porteador, se propusieran expenderlas ulteriormente o transmitirlas, onerosa
o gratuitamente, a otros para que éstos las consuman o para que, a su vez, como
eslabones de una cadena de tranco, las cedan a otras personas y así sucesivamente hasta
que culmine o se cierre el ciclo.

Resultando probado y así se declara, que él procesado Esteban, de las

circunstancias personales consignadas, fue sorprendido, por la Guardia Civil cuando, el
día 18 de agosto de 1977, al ser registrada la vivienda que ocupa en Monzó, de esta
provincia, calle DIRECCION000 , número NUM000 , ocultaba bajo el colchón de una
cama ciento catorce gramos de hachís, en tabletas de alta actividad farmacológica;
dieciséis cigarrillos de aproximadamente un gramo cada uno y diez gramos de tabaco -
en junto, pues, veintiséis gramos- de tabaco, mezclados también con hachís; mercancía
la circunstancia procedente de Marruecos y que había sido adquirida por el procesado
en reciente viaje y entrada en España con el indicado propósito de expenderla,
probablemente mezclada con tabaco y dispuesto éste en cigarrillos. Toda esta mercancía
obra actualmente en "Control de Estupefacientes y Sicotrópicos" de la Dirección
General de Ordenación Farmacéutica del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, a
que fue remitida para análisis. El procesado aparece condenado en sentencias, de 20 de
septiembre de 1968 y delito del artículo 344 en relación con el 341 del Código Penal ,
redacción vigente a la sazón, a la penalidad de seis años y un día de prisión mayor y
accesorias de suspensión y multa conjunta en cuantía de 30.000 pesetas; y de 15 de
octubre de 1973 y delito del artículo 344 del Código Penal, redacción vigente a la sazón
concurriendo en este segundo delito la circunstancia agravante de reincidencia 15 del
artículo 10 del mismo Cuerpo Legal, a la penalidad de cuatro años, dos meses y un día
de prisión menor y accesorias de suspensión y multa conjunta en cuantía de 10.000

103
pesetas. Consta asimismo que estuvo detenido en otras ocasiones por tráfico o tenencia
y consumo de estupefacientes y sujeto a la Jurisdicción de Vagos y Maleantes y
Peligrosidad y Rehabilitación Social.

La citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son
constitutivos de un delito de tenencia de estupefacientes del artículo 344 del Código
Penal, del que es responsable el procesado.

El número 2 del artículo 142 y el número 1, inciso 1. requieren que las

narraciones históricas de las sentencias penales sean claras, expresas y terminantes,
exigencia que es estudiada cotidianamente por este Tribunal, entre cuyas declaraciones
al respecto figuran: 1.° Que dichas narraciones no inciden en invalidez o ineficacia
cuando en ellas se insertan leves incorrecciones gramaticales que no enturbien la
comprensión de lo que se relata; y 2.° Que las expresiones dubitativas carecen de
relevancia casacional si recaen sobre extremoso puntos inanes, superfluos o
intranscendentes, de tal suerte que suprimida "in mente" la palabra o frase vacilante o
ambigua, subsista, en el relato fáctico, de modo nítido y categórico, cuanto es preciso
para constituir el adecuado soporte de la problemática jurídica que ofrezca el proceso de
que se trate.

El presente recurso por quebrantamiento de forma, y en su motivo 1.°, se

formulan dos reproches: a) que la sentencia recurrida emplea la frase "con el indicado
propósito de expenderla" como si antes se hubiera hecho referencia a dicho propósito,
siendo así que, ni antes ni después, se alude, en la narración histórica, al referido
propósito; y b) que, a continuación, se agrega en el discutido "factum", "probablemente
mezclado con tabaco", valiéndose, el Juzgador de instancia, de un adverbio-
probablemente-, que impregna al relato de un matiz dubitativo y ambiguo que, a la luz
del número 2 del artículo 142 precitado, le invalida totalmente. Sin embargo, ni uno ni
otro reproche, pese a su certeza, tienen entidad suficiente para privar a la sentencia
impugnada de una de sus fundamentales premisas, el primero de ellos, porque se
sustenta en una mera incorrección gramatical totalmente intrascendente desde el
momento en que la afirmación según la cual el procesado tenía la droga con el propósito
de expenderla, que es lo relevante y de indispensable declaración terminante, subsiste de
modo intangible, y el segundo, porque, partiendo de dicha declaración propósito de
expenderla, el modo concreto en que iba a realizarse dicha expendición era totalmente
indiferente y, por tanto, la predicción de futuro realizada por el Tribunal "a quo"
sobraba y era superflua, con lo cual la forma dubitativa o de probabilidad en que se hizo
no priva al relato fáctico de toda su virtualidad y eficacia.

Procediendo, en consecuencia, repeler el primer motivo "pro forma" amparado

en el inciso primero del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Si por contradicción hay que entender la antítesis o enfrentamiento entre los

104
diferentes pasajes, frases, vocablos o términos integrantes de la narración histórica de
las sentencias penales que, ante la imposibilidad de coordinarlos o compatibilizarlos se
excluyen o destruyen recíprocamente, produciéndose una anomia o vacío fáctico que
priva a la sentencia penal de una de sus fundamentales premisas, tal contradicción no se
detecta ni constata en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en el cual la
expresión "el propósito de tráfico" y la presunción de instrumentación de dicho tráfico,
a que se refiere el recurrente en su segundo motivo "pro forma", podrán combatirse,
como ya lo ha hecho, por otro cauce, pero nada tienen de contradictorias, ni entre sí ni
respecto al resto del relato. Procediendo, ante tan incongruente actitud, la repulsión del
mencionada motivo amparado en el inciso segundo del número 1 del artículo 851
precitado.

En el tercer motivo, también por quebrantamiento de forma, el impugnante

confunde el empleo de conceptos que por su carácter jurídico implican
predeterminación del fallo denunciable por la vía del inciso tercero del número 1 del
artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - con la inserción en la narración
histórica de declaraciones fácticas de naturaleza subjetiva o valorativa, las que, gracias a
comportar previa inferencia, presunción o conjetura, no gozan 4e la cantidad e
intangibilidad de lo puramente descriptivo u objetivo, y pueden ser combatidas por la
vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y como el
propósito de expender la droga hallada en poder del agente, a que se refiere el "factum"
de la sentencia recurrida, sólo pudo declararse previo juicio de valor, es claro que, tal
afirmación, puede censurarse casacionalmente al amparo del último precepto citado,
pero nunca, dados su clara comprensión para todos y el hallarse exenta de toda
pretensión dogmática o científica, por el cauce del inciso tercero del número 1.° del
artículo 851, procediendo, por lo tanto, la repulsión del tercer motivo del presente
recurso.

Este Tribunal ha declarado, a partir de la reforma de 15 de noviembre de 1971,

de forma constante, que en el artículo 344 del Código Penal no tienen cabida las
conductas de autoconsumo de drogas tóxicas o estupefacientes, y que, por lo tanto, el
transporte o la tenencia de dichas drogas sólo constituirán conductas típicas en tanto en
cuanto, el tenedor o el porteador, se propusieran expenderlas ulteriormente ó
transmitirlas, onerosa o gratuitamente, a otros para que éstos las consuman o para que, a
su vez, como eslabones de una cadena de tráfico, las cedan a otras personas y así
sucesivamente hasta que culmine o se cierre el ciclo. Siendo patente que, en perfecta
congruencia con lo dicho, no bastará, para que una conducta se repute típica con que se
declare que se halló en poder del agente determinada cantidad de droga o que la
transportó desde otro punto al del lugar del hallazgo, sino que es indispensable que, el
Tribunal de Instancia, declare terminantemente, que el referido agente, se proponía
expenderla o transmitirla a tercero, declaración que, refiriéndose a lo puramente
intencional o volitivo, yacente en lo más recóndito e impenetrable del intelecto humano,
105
sólo podrá obtenerse previo juicio valorativo en el que se ponderen cuantos actos
exteriorizativos concurran y permitan inducir cual era la verdadera intención del agente,
quedando, tales declaraciones, precisamente por su naturaleza valorativa y no
descriptiva u objetiva, sujetas a revisión casacional.

El Tribunal de instancia, previos el examen y valoración de las pruebas a que se

refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llegó a la conclusión de
que el procesado se proponía expender el hachís que se halló en su poder, y esta
conclusión, a la luz de los demás datos fácticos de carácter objetivo y por tanto
inviolables- obrantes en la narración histórica de la sentencia recurrida, es de absoluta
corrección a juicio de este Tribunal por haberse obtenido "según las reglas del criterio
humano" (véase artículo 1.253 del Código Civil), puesto que, para llegar a ella, no se
cuenta únicamente con la cantidad de droga intervenida en poder del imputado -114
gramos de hachís en tabletas, 16 cigarrillos, de un gramo cada uno, de la misma
substancia y 10 gramos de tabaco mezclados con hachís, ni exigua ni excesivamente
crecida, sino con la adquisición de la misma en Marruecos previo desplazamiento, del
impugnante, a dicha nación, con la condena anterior y repetida del inculpado como
autor del delito comprendido en el artículo 344 del Código Penal , por su detención, en
otras Ocasiones, por tráfico, tenencia o consumo de estupefacientes, y, finalmente, por
haber estado sujeto a la jurisdicción de Vagos y Maleantes y a la de Peligrosidad y
Rehabilitación Social. Procediendo, por consiguiente, la desestimación del único motivo
del recurso por infracción de ley, sustentado en el número 1 del artículo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

x-SENTENCIA DEL TS DE 12 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública: no es necesaria la habitualidad en el

tráfico.

No es necesaria una estricta comercialización del producto, con la secuela de

habitualidad, masificación de las ventas y demás notas que caracterizan la mercantilidad
del acto, tal como podía acontecer antes de la reforma de 1971, sino que el tipo penal
actual se satisface con cualquier acto aislado, siempre que el mismo contribuya de algún
modo a la difusión de la sustancia tóxica o estupefaciente; siendo ya cuestión distinta de
la penalidad a imponer, sujeta al arbitrio judicial, a tenor de circunstancias del hecho y
del culpable, entre, fas cuales cuenta, a no dudarlo la clase y cuantía de la droga
traficada, no menos que la personalidad del reo.

106
 Resultando probado y así se declara: Que en día no precisado de primeros del
mes de noviembre de 1977, vendió en el Café «Caravela», de la ciudad de Pontevedra,
en 2.000 pesetas una porción de hachís, en triángulo, que había adquirido en Santiago
de Compostela a persona desconocida, al también procesado Gerardo, mayor de edad
penal, de ignorada conducta, sin antecedentes penales, quien a su vez, se encaminó a la
villa de Marín (Pontevedra), con el fin de venderla, lo que realizó en la discoteca
«Chapy» a un joven no identificado por la cantidad de 2.500 pesetas, quedándose con
las 500 pesetas, después de haberle abonado al otro procesado - Mariano - la cantidad de
2.000 pesetas.

La referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 341 en
relación con el artículo 344 párrafos 1 .° y 3.°, ambos del Código Penal.

La idea primordial incardinada en el artículo 344 del Código Penal después de la

reforma de 15 de noviembre de 1971, consecuencia de la adhesión de España al último
Convenio Internacional en la materia, es la de evitar por todos los medios la «difusión»,
con el consiguiente consumo, de drogas tóxicas o estupefacientes, salvo los casos en
que, lógicamente, una causa lícita (terapéutica por ejemplo) justifique la venta de las
mismas; consecuencia de lo cual es que si bien la idea de «tráfico» de dichos productos
es la reprimida por el tipo en su núcleo central («in nuce»), lo están igualmente todos
aquellos actos antecedentes y colaterales, que lo faciliten o promocionen y que en algún
modo agotan el ciclo económico, desde el cultivo, fabricación, elaboración, transporte y
venta, hasta la donación o incluso la mera tenencia, si esta posesión de la droga tiene
como ulterior finalidad la de destinarla, en todo o en parte, al tráfico o consumo de
terceros; es decir, que no es necesaria una estricta comercialización del producto, con la
secuela de habitualidad, masificación de las ventas y demás notas que caracterizan la
mercantilidad del acto, tal como podía acontecer antes de la mentada reforma de 1971
(con la consecuencia interpretación jurisprudencial en dicha época), sino que el tipo
penal actual se satisface con cualquier acto aislado, siempre que el mismo contribuya de
algún modo a la difusión de la sustancia tóxica o estupefaciente; siendo ya cuestión
distinta la de la penalidad a imponer, sujeta al arbitrio judicial, a tenor de las
«circunstancias» del «hecho» y del «culpable», entre las cuales cuenta, a no dudarlo, la
clase y cuantía de la droga traficada, no menos que la personalidad del reo (sentencias
de 23 de junio de 1976 29 de marzo de 1977 y otras).

A tenor de la anterior y común interpretación, debe decaer el único motivo del

recurso cuando postula la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal
fundado en que de la mínima entidad del hecho que el «factum» de la sentencia
recurrida narraba, no cabía deducir la idea de mercantilidad o de tráfico que está
presente en las expresiones «vendiere» o «venta», empleadas, respectivamente, en los
artículos 341 y 344, párrafo 1.° del Código Penal ; pues ya se ha dicho en doctrina que,
107
tras la reforma de 1971, si la idea de tráfico es la central del tipo descrito en el artículo
344 - totalmente independiente ya del artículo 341, por referirse «in strictu» a «drogas
tóxicas o estupefacientes» y no ser esta cualidad del producto una circunstancia de mera
agravación, como antes de la mentada reforma- también se castigan los actos
complementarios del tráfico, en cuanto contribuyen a la difusión de la droga, verdadera
«menslegis» del precepto, declarada expresamente por el legislador; de suerte que si el
procesado vendió una porción de hachís en Pontevedra, por 2.000 pesetas, droga que
había adquirido en Santiago de Compostela, y el comprador, a su vez, la revendió en
Marín por precio de 2.500 pesetas, no hay duda que la conducta del recurrente es un
eslabón más en la cadena del tráfico de drogas, por modesta que sea, ramificaciones
últimas que, por lo demás, son necesarias para la difusión buscada por los primeros
promotores de mercado de tal producto, sin perjuicio, como es natural, de acomodar la
penalidad a cada supuesto, atendidas todas las circunstancias del hecho y del culpable,
como son en el caso «sub judice», la clase de la droga (una de las llamadas «menores»
que, sin embargo, facilitan el tránsito al consumo de las más nocivas), su escasa cuantía,
así como la edad (diecisiete años) y personalidad del procesado (estudiante); de cuyo
conjunto circunstancial se deduce que el Tribunal «a quo», tras rebajar la penalidad un
grado por imperio de la atenuante privilegiada de edad, hizo un ponderado uso del
arbitrio al imponer finalmente la pena resultante en sus límites mínimos; razones todas
que abogan, como se dijo, para desestimar el recurso.

xi-SENTENCIA DEL TS DE 18 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública: arbitrio judicial.

El Tribunal "a quo" haciendo uso del arbitrio para poder elevar o disminuir en
un grado la pena legalmente señalada al delito atendidas las circunstancias del hecho y
del culpable y en vista de la falta de peligrosidad de la inculpada le impuso la pena de
dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, o sea, la inferior en un grado a la
prescrita, mientras que condenó al recurrente, que fue calificado por el Tribunal "a quo"
como un peligroso traficante internacional, a la señalada en el precepto en su grado
medio, por lo que se mantuvo dentro de los límites legales de la facultad que le viene
conferida en el párrafo 3.° del artículo 344 del Código Penal, que no puede ser revisada
en casación.

Resultando probado, y así se declara: Primero. Los procesados Constantino y

Benito, colombiano y norteamericano, respectivamente, los dos mayores de edad y que
no consta hayan sido condenados con anterioridad por ningún delito, en el mes de abril
108
del año 1977, hallándose en Bogotá (Colombia), proyectaron introducir en España
droga estupefaciente, y en ejecución de dicho acuerdo Benito transportó 170 gramos de
cocaína que ocultó en su cuerpo para eludir los controles del aeropuerto de Barajas, por
el que efectuó la llegada, y que ya en España entregó a Constantino, que había viajado
previamente, siempre de mutuo acuerdo, ayudó aquélla a éste a realizar la distribución y
venta de la droga, que fue entregada a personas no identificadas. Segundo. En el mes de
octubre de 1977, los procesados Alberto, colombiano, y Carlos Daniel, español, ambos
residentes en Barcelona, concertaron en dicha ciudad una operación de compra e
introducción en España de una partida de cocaína, con la finalidad de venderla y
lucrarse con su precio, a cuyo fin remitieron al también procesado Roberto, colombiano
y que se encontraba en Bogotá, una cantidad de dinero, no exactamente concretada, pero
que al menos fueron 5.000 dólares, que Roberto invirtió en la adquisición de cocaína,
400 gramos de la cual transportó desde Colombia a España, donde los introdujo ocultos
en el forro de un abrigo y que entregó seguidamente a Alberto y Carlos Daniel, que
dieron a la misma el destino siguiente: depositaron 370 gramos en una vivienda de
Barcelona, perteneciente a un familiar de Carlos Daniel, para su ulterior distribución, y
en la misma fueron ocupados por agentes de la autoridad, 20 gramos los entregó Alberto
en Madrid a los procesados Constantino y José María, para su venta y consumo, siendo
ocupados por la Policía, al proceder a la detención de los mismos, seis gramos en poder
de Constantino y dos en poder de cada uno de ellos/y otros 20 gramos los entregó
Roberto a la también procesada Marina, que los vendió a personas ajenas a este proceso,
por cuenta de Roberto , pero reteniendo parte de su precio, con excepción de seis
gramos que fueron ocupados por la Policía en su domicilio de Madrid. José María es de
nacionalidad panameña y reside en España, donde trabaja regularmente, desde 1973;
Marina es española, ambos, como los demás procesados citados en este párrafo, son
mayores de edad y no consta que hayan sido con anterioridad condenados por delito
alguno. Tercero. Los procesados Carlos José y José María, ya circunstanciados, se
conocieron en Madrid en el mes de mayo de 1977, y en septiembre del mismo año pasó
el primero a compartir la vivienda del segundo. Como consecuencia de tales relaciones
de amistad y convivencia, éste pudo advertir que aquél consumía drogas y realizó un
viaje a Barcelona por cuenta de Constantino para cobrar ciertas cantidades de dinero a
Alberto , sin que aparezca acreditado que conociera el origen de la deuda; por iguales
motivos intervino Jose María en la remisión a Colombia de una maqueta – caja artística-
propiedad de Constantino, que originariamente fue remitida desde Colombia a España,
no consta, que entonces, y en el interior de referido objeto, fuera transportada a España
cantidad alguna de cocaína, ni, por lo tanto, que dicha droga fuera distribuida por los
procesados dichos y en parte facilitada o entregada a Alberto , también procesado como
se ha dicho, y por éste al procesado Juan Luis, español, mayor de edad y sin
antecedentes penales, que fue detenido por la Policía cuando llegó al domicilio de
Alberto en ocasión en que los agentes de la autoridad terminaban de efectuar el registro
del mismo y por conocer aquéllos que había sido drogadicto, pero que en realidad iba a
109
entrevistarse con Alberto por razón de la profesión de fotógrafo de éste. Cuarto. La
procesada Benito, desde su ingreso en el establecimiento penitenciario en que fue
recluida, por la presente causa, ha mantenido excelente conducta, prestando constantes
servicios al Centro e integrándose perfectamente en la vida de su comunidad, tanto a
nivel de internas de funcionarías y superiores.

En la expresada sentencia se estimó que los hechos probados constituían un

delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal y reputándose autores a
los procesados.

La igualdad de todos los españoles ante la ley, principio hoy recogido en el

artículo 14 del vigente texto constitucional, como uno de los fundamentos básicos de
justicia a tener en cuenta, no sólo en la elaboración de las leyes futuras, sino también en
la interpretación y aplicación de las presentes, por lo que debe ser comprendido aun sin
necesidad de posterior desarrollo entre aquellas normas jurídicas sustantivas
mencionadas en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
cuya infracción puede dar lugar a la interposición del recurso de casación por infracción
de ley, no es dable olvidar que tal principio si bien lleva aparejada la consecuencia de
que todas las personas sujetas a una determinada legislación dentro del territorio del
Estado serán tratadas del mismo modo, tal igualdad sólo tiene aplicación en aquellos
casos en los que las personas enjuiciadas se encuentren en las mismas circunstancias y
condiciones y la propia ley no establezca diferencias basadas en la misma actuación de
alguna de ellas, o por razón de su imputabilidad, culpabilidad o peligrosidad, supuesto
que concurre en los hechos de autos, ya que mientras el recurrente, según la narración
fáctica efectuada por la Sala de instancia, tomó parte por lo menos en dos hechos
delictivos distintos: uno de introducción de droga en España a través de su coprocesada
Benito, y otro de tenencia y tráfico de la misma droga realizado en concurso con
Alberto y Carlos Daniel, viene además calificado por el Tribunal a quo en el primer
considerando de dicha sentencia como un peligroso traficante internacional, creador y
mantenedor de redes y conexiones que permiten la difusión de una droga dura como la
cocaína, su coautor en el primero de los delitos citados a la que pretende equipararse en
la pena no consta que haya tomado parte en más hechos que en el que allí se le imputa
de introducción y transporte de droga que aquél le entregó en Bogotá y ésta la devolvió
en Madrid, siendo por otra parte una persona susceptible de rehabilitación según allí se
reconoce, por lo que el Tribunal a quo, haciendo uso del arbitrio para poder elevar o
disminuir en un grado la pena legalmente señalada a tal delito atendidas las
circunstancias del hecho y del culpable y en vista de la falta de peligrosidad de la citada
inculpada le impuso la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, o sea,
la inferior en un grado a la prescrita, mientras que condenó al recurrente a la señalada en
dicho artículo en su grado medio, por lo que se mantuvo dentro de los límites legales de
la facultad que le viene conferida en el párrafo 3.° del mencionado artículo que no
puede ser revisada en casación lo que provoca la desestimación del recurso.
110
 xii-SENTENCIA DEL TS DE 22 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública; los actos de difusión o donación

integran el núcleo de la figura delictiva.

La tenencia de una cantidad de droga que el mismo recurrente estimaba excesiva

para su particular consumo, puesto que pensaba regalar parte a sus amigos, los cuales no
consta en autos si eran drogadictos o no, puesto que podían haberle regalado droga y no
ser necesariamente adictos a ella, para lo cual trataba de llevarla a Sevilla,
transportándola oculta, en cuya operación fue sorprendido, no puede caber duda que
realizó actos de tenencia y transporte y tenía proyectado según su propia declaración
otros de difusión o donación, todos ellos consignados como verbos activos, que integran
el núcleo del delito de tráfico de drogas.

Resultando probado, y así se declara, que en Ceuta, sobre las dieciséis horas del
21 de mayo de 1977, el procesado Clemente fue sorprendido por la Guardia Civil cerca
del llamado Puente del Cristo, cuando llevaba oculto en el interior de cuatro latas de
conservas, 1.900 gramos de hachís que pretendía conducir hasta Sevilla con el fin de
dedicar una parte al propio consumo y el resto dárselo a sus amigos, quienes en otras
ocasiones habían hecho lo mismo con él.

La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y sancionado en el artículo
344 del Código Penal, siendo autor el procesado.

La lucha internacionalmente emprendida por la mayor parte de los países

civilizados contra la drogadicción y sus nefastas consecuencias fue instrumentada
jurídicamente a través del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado
por España en 1 de marzo de 1966, firma que dio lugar primero a la promulgación de la
Ley de la Jefatura del Estado de 8 de abril de 1967 y posteriormente a la modificación
del artículo 344 del Código Penal en la reforma de 15 de noviembre de 1971 del citado
Cuerpo legal sustantivo, medidas legislativas necesarias para concordar nuestra
legislación interna con el referido Convenio y poder cumplir así las nuevas obligaciones
internacionales contraídas, que tienen como finalidad esencial impedir la difusión del
vicio y el tráfico de tal clase de drogas tóxicas dentro no sólo de nuestro país, sino en el
conjunto de los demás países firmantes, para evitar el incremento del número de los
consumidores, como medida previa e indispensable para obtener su erradicación, de
donde resulta lógico y natural que se castiguen no sólo los actos de cultivo, fabricación
111
o elaboración de las sustancias consideradas como estupefacientes en las listas anexas al
mencionado Convenio, sino también las conductas o actos de difusión o tráfico en sus
diversas formas onerosas o de venta, permuta, etc., o gratuitas como la donación que
figuran expresamente tipificadas en el mentado precepto, por lo que en el presente caso
acreditada la tenencia por parte del recurrente de una cantidad de droga, que el mismo
estimaba excesiva para su particular consumo, puesto que tenía pensado regalar parte de
la misma a sus amigos, los cuales no consta en autos si eran drogadictos o no, puesto
que podían haberle regalado droga y no ser necesariamente adictos a ella, para lo cual
trataba de llevarla a Sevilla, transportándola oculta y sin observar las formalidades
legales, en cuya operación fue sorprendido, no puede caber duda que realizó actos de
tenencia y transporte y tenía proyectado según su propia declaración otros de difusión o
donación, todos ellos consignados expresamente como verbos activos, que integran o
estructuran el núcleo de la figura delictiva de tráfico de drogas, identificándose con su
descripción legal; por lo que la Sala de Instancia obró acertadamente al condenar, como
lo hizo, al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, bien jurídico
atacado por tales conductas, lo que conduce a la desestimación total del recurso.

xiii-SENTENCIA DEL TS DE 23 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública: actos de cooperación.

La aportación del dinero para la adquisición de la mercancía y para sufragar los

gastos de viaje son indudables actos de cooperación necesaria absolutamente esenciales
para la posible realización del delito e igualmente lo es el prestar un automóvil con
doble fondo para el transporte de la droga.

Resultando probado y así se declara: Que los procesados Enrique y Rafael , se

pusieron de acuerdo en Sevilla el 18 de noviembre de 1975 para ir ambos a Marruecos y
adquirir allí hachís para su reventa clandestina en dicha ciudad, proporcionando el
Rafael el dinero para la compra y gastos de viaje y pasando Enrique la droga por las
Aduanas en el automóvil propiedad de la esposa del primero, tras lo cual se repartirían
en partes iguales la ganancia obtenida, y poniendo en ejecución tal plan marcharon Tos
dos a Ketama (en Marruecos) donde adquirieron 12 kilos 125 gramos de "cannabis
indica" en la referida modalidad de hachís que fueron ocultándose según sus
instrucciones en un doble fondo, bajo el asiento trasero del indicado automóvil,
matrícula ZI-....-D, propiedad como se dice de la esposa del Rafael, y también
procesada María Cristina, la que dio al Enrique autorización escrita para la utilización
del vehículo, conociendo las intenciones de los otros procesados, emprendiendo
112
seguidamente el regreso el susodicho Enrique conduciendo solo el tan repetido
automóvil, y haciéndolo por otros medios el Rafael, pero el primero fue sorprendido por
la Guardia Civil del grupo antidrogas de Ceuta, en la carretera Ceuta-Tetuán y a, la
altura del Bar Espigón dentro totalmente del territorio nacional, la que al registrar el
vehículo le encontró la droga, descubriéndose al interrogarle la participación del otro
procesado, quien no pudo ser detenido por hallarse en el viaje de regreso indicado, si
bien lo fue dos días después cuando al saber su búsqueda por la Guardia Civil antidroga
de Sevilla, se presentó ante ella.

La expresada sentencia estimó que los hechos que se declaran probados

constituyen un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de estupefacientes,
previsto y penado en el 344 del Código Penal.

El bien jurídico protegido por el precepto consignado en el artículo 344 del

Código Penal es la salud pública colectiva y dado la peligrosidad que para la misma
resulta la difusión e ingestión de las sustancias tóxicas a que el mismo se refiere, en él
se pena todas las etapas ociases que integran el camino a recorrer desde la elaboración
hasta el destino final de la droga, como son las de tenencia para el tráfico, transporte,
etc., y, a su vez, como es un delito de peligro, se consuma desde el momento mismo en
que se realiza cualquiera de los actos típicos con absoluta independencia de que se
produzca o no un resultado dañoso que de producirse pueda dar lugar a un concurso de
delitos.

La aplicación de la normativa legal anteriormente expuesta al caso de autos,

conduce a la conclusión de que procede declarar que la Sala de instancia procedió con
total acierto al calificar los hechos probados cómo lo hizo y que procede desestimar el
único motivo del recurso interpuesto al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, mediante el que se denuncia la infracción de lo dispuesto
en el mentado artículo 344 del Código Penal , en cuanto que, como en el resultando de
hechos probados se dice que los procesados Enrique y Rafael, se pusieron de acuerdo
para ir a Marruecos y adquirir allí hachís para proceder a su reventa clandestina en
Sevilla a cuyo efecto el Rafael fue quien proporcionó el dinero para la compra de la
mercancía y para hacer frente a los gastos del viaje y que poniendo en ejecución tal plan
ambos se trasladaron a Marruecos en donde adquirieron 12 kilos 125 gramos de
"cannabis indicas" en la referida modalidad de hachís que ocultaron en un doble fondo
bajó el asiento trasero del automóvil propiedad de la también procesada María Cristina
la que conocedora del plan había concedido autorización por escrito para que el Enrique
utilizase el automóvil de su propiedad y que éste emprendió el viaje de regreso siendo
sorprendido por la Guardia Civil cuando circulaba dentro del territorio nacional, es
claro, que en el relato fáctico que se acaba de transcribir se describen dos hechos
típicos, como son la tenencia y el transporte, en los que tuvo participación el procesado
recurrente, o sea, el Rafael, que ha de reputarse coautor en aplicación del número 1º del
113
artículo 14 del Código Penal en virtud del acuerdo previo en conjunción con los
subsiguientes actos ejecutivos, pero en todo caso, y aun cuando no hubiese realizado
ningún acto de ejecución sería coautor en aplicación del número 3º del artículo 14, ya
que la aportación del dinero para la adquisición de la mercancía y para sufragar los
gastos de viaje son indudables actos de cooperación necesaria, absolutamente esenciales
para la posible realización del delito.

Igualmente procede desestimar el único motivo del recurso interpuesto por el

mismo cauce procesal que el anterior por la procesada María Cristina, con fundamento
en que no realizó ninguno de los actos típicos que describe el artículo 344 del Código
Penal y de que no se especifica que él préstamo del automóvil se hubiese hecho con el
único fin de transportar la droga, así como que en todo caso no puede entenderse como
un acto de cooperación necesaria el préstamo del automóvil en cuanto que el transporte
de la droga pudo hacerse en cualquier medio de locomoción que no fuese precisamente
el automóvil de la procesada, pues la total inconsistencia de los argumentos esgrimidos
por la recurrente en apoyo de lo que postula resulta de la simple consideración de que es
totalmente irrelevante que el automóvil hubiese sido prestado o no para otros fines
además del de transporte de la droga, porque el que hubiese sido prestado para este fin
basta de suyo para integrar el hecho típico y en cuanto a la condición de imprescindible
o necesario que concurre en el referido acto de cooperación porque, como viene
declarando de común acuerdo la doctrina científica y la jurisprudencial, la necesidad no
ha de apreciarse entendida en abstracto sino atendidas las concretas circunstancias
históricas en las que el hecho se produjo, aun cuando naturalmente pudo haber sido
realizado en otra forma, como acontece en la generalidad de los delitos que pudieron
cometerse de forma diferente a aquella en la que lo fueron y entendida así la necesidad,
claro resulta, que el automóvil previamente provisto de doble fondo constituyó un
elemento absolutamente necesario o imprescindible para la ejecución del hecho en la
concreta forma que fue elegida para cometerlo.

xiv-SENTENCIA DEL TS DE 26 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Tráfico de drogas.

El concepto de tráfico de drogas ha de entenderse no en un sentido mercantil

sino vulgar, de suerte que se incluye en él cualquier acto aislado de transmisión del
producto, o el propósito de hacerlo en los casos (tales los de transporte y tenencia) que
no implican aún y "per se" tal traslación de la posesión, siendo de advertir que uno de
los hechos concluyentes más típicos al respecto "facta concludentia", que sirven para
traslucir con toda evidencia aquel propósito, es la cantidad de droga adquirida por el

114
culpable, cuando aquella cantidad ha de reputarse que excede con mucho de las
necesidades de su propio consumo, sobre todo si el adquirente sólo es un consumidor
ocasional de la droga.

Resultando probado, y así se declara, que el procesado Jesús Carlos, sin

profesión conocida según la Policía, y fumador esporádico y ocasional de "hachís", se
trasladó desde Cartagena, donde reside habitualmente, a Ceuta con propósito de adquirir
dicha droga, y sobre las doce treinta horas del día 8 de noviembre de 1977 fue
sorprendido por fuerzas del Grupo Antidrogas de la Guardia Civil en el paseo Marítimo
de Algeciras cuando llevaba oculta bajo las ropas, y pegada a las piernas, la cantidad de
un kilo ochocientos gramos de la sustancia estupefaciente "cannabis indica", en su
modalidad conocida vulgarmente por hachís, que había adquirido en Ceuta a persona no
identificada, por precio de 50.000 pesetas, y que transportaba en inmediata disposición
de venta o donación.

La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344
del Código Penal.

La idea primordial incardinada en el artículo 344 del Código Penal después de la

reforma de 15 de noviembre de 1971, consecuencia de la adhesión de España al último
Convenio Internacional en la materia, es la de evitar por todos los medios la "difusión",
con el consiguiente consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, salvo los casos en
que, lógicamente, una causa lícita (terapéutica por ejemplo), justifique la venta de las
mismas; consecuencia de lo cual es que si bien la idea de "tráfico" de dichos productos
es la reprimida por el tipo en su núcleo central, lo están igualmente todos aquellos
antecedentes y colaterales qué lo faciliten o promocionen, y que en algún modo agotan
el ciclo económico, desde el cultivo, fabricación, elaboración, "transporte" y venta,
hasta la donación o incluso la mera "tenencia", si esta posesión de la droga tiene como
ulterior finalidad la de destinarla en todo o en parte al tráfico o consumo de terceros,
debiendo entenderse este concepto de tráfico no en un sentido mercantil sino vulgar, de
suerte que se incluye en él cualquier acto aislado de transmisión del producto, o el
propósito de hacerlo en los casos (tales los de transporte y tenencia) que no implican
aún y per se tal traslación de la posesión, siendo de advertir que uno de los hechos
concluyentes más típicos al respecto ("facta concludentia"), que sirve para traslucir con
toda evidencia aquel propósito, es la cantidad de droga adquirida por el culpable,
cuando aquella cantidad ha de reputarse que excede con mucho de las necesidades de su
propio consumo, sobre todo si el adquirente sólo es un consumidor ocasional de la
droga.

Aplicada la anterior doctrina interpretativa al supuesto de hecho de la sentencia

recurrida se hace preciso ratificar la tesis condenatoria de instancia, una vez que el

115
procesado, fumador ocasional y esporádico de hachís se trasladó desde su residencia
habitual en Cartagena a Ceuta para adquirir dicha sustancia, lo que así hizo en cantidad
de un kilo ochocientos gramos y precio de 50.000 pesetas, siendo sorprendido en
Algeciras cuando llevaba la droga oculta entre las ropas y adherida a las piernas; pues
de tal síntesis fáctica se desprende que el procesado, sin profesión conocida, con varias
condenas por delitos contra la propiedad, al invertir la suma antedicha en comprar la
cantidad de hachís que se le ocupó, no lo hizo para su único y exclusivo consumo, pues
que fuma dicha hierba accidentalmente, sino que lo hizo con propósito de inmediata
reventa o donación, al menos de una parte del producto, tal como ha entendido la Sala
de instancia, cuyo juicio de valor al respecto ha de estimarse bien, fundado; lo que
conlleva la desestimación del único motivo del recurso.

xv-SENTENCIA DEL TS DE 28 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública.

Las diversas conductas que tipifica el artículo 344 del Código Penal , como
delito contra la salud pública, son: el cultivo, la fabricación, elaboración, transporte,
tenencia, venta, donación y la promoción, facilitación y favorecimiento de drogas o
estupefacientes, sin tener autorización legal, por lo que la realización de cualquiera de
ellas da lugar a la existencia de la infracción punible, quedando únicamente eliminadas
de la calificación delictiva aquellas que por su ínfima cantidad no pueden valorarse
como susceptibles de traspasar la esfera personal del sujeto activo del delito, o
apreciarse la finalidad transmisiva y expansiva.

Resultando probado y así se declara que sobre las veinte treinta horas del día 12
de octubre de 1977, el procesado Santiago , mayor de edad, de buena conducta anterior
y ejecutoriamente condenado por un delito de conducción ilegal en sentencia de 30 de
abril de 1973 a la pena de 5.000 pesetas de multa, fue sorprendido por fuerzas de la
Guardia Civil de resguardo en la Aduana de Algeciras cuando llevaba oculto bajo las
ropas la cantidad de 900 gramos de hachís, sustancia derivada del cáñamo indio, que
había adquirido en Ceuta y que proyectaba vender parte de ella en Madrid y parte
dedicarla a su consumo, ya que desde hacía dos años se había aficionado a fumarla.

Las diversas conductas que tipifica el artículo 344 del Código Penal, como delito
contra la salud pública, son el cultivo, la fabricación, elaboración, transporte, tenencia,
venta, donación y la promoción, facilitación y favorecimiento de drogas o
estupefacientes, sin tener autorización legal, por lo que la realización de cualquiera de
ellas da lugar a la existencia de la infracción punible, quedando únicamente eliminadas
de la calificación delictiva aquellas que por su ínfima cantidad no puedan valorarse
116
como susceptibles de traspasar la esfera personal del sujeto activo del delito, o
apreciarse la finalidad transmisiva y expansiva. Por lo que teniendo en cuenta que en los
hechos probados de la sentencia se hace constar que el procesado fue sorprendida, por la
Guardia Civil, cuando llevaba oculto bajo las ropas la cantidad de 900 gramos de
hachís, que había adquirido en Ceuta con el proyecto de vender en Madrid, es evidente
que se dan los elementos integrantes del delito del citado artículo 344 del Código Penal
y, por lo tanto, procede desestimar el único motivo del recurso formulado por entender
que ha sido aplicado indebidamente y fundamentado en que, no se acredita
suficientemente el destino de venta, ya que la cantidad de droga objeto de tenencia y el
transporté, unido al propósito, del procesado de ser vendido, determina la existencia del
delito apreciado por el Tribunal de instancia.

xvi-SENTENCIA DEL TS DE 29 DE MAYO DE 1979 (Roj.STS 4041/1979)

DOCTRINA: Delito contra la salud pública: la adquisición de droga para

exclusivo consumo es un acto atípico.

Conforme a la jurisprudencia constante de esta Sala, según doctrina declarada,

en numerosas sentencias, la adquisición de la droga para su uso y exclusivo consumo es
un acto atípico que queda fuera del artículo 344 del Código Penal. El transporte, y
tenencia de drogas tóxicas o estupefacientes para su posterior reventa, quedan incluidos
en el tipo legal, así se desprende de los verbos típicos utilizados de transporte, tenencia,
venta con que sanciona el citado artículo 344 a los que ilegalmente ejecutaren actos de
esta naturaleza.

Resultando probado y así se declara: Que el día 24 de febrero de 1977, fueron

detenidos en la estación de ferrocarril de Chamartín, Madrid, los procesados Fidel y
Rubén , ambos mayores de dieciocho años y sin antecedentes penales, viajeros del tren
Puerta del Sol, París-Madrid, a quienes les fueron intervenidos entre sus efectos, al
primero, sesenta gramos de hachís de Kachemira y sesenta pastillas de ácido lisérgico,
LSD, y al segundo ciento veinticinco gramos de hachís, productos ambos de alta
actividad farmacológica y nocivos para la salud que habían adquirido en Amsterdan,
Holanda, para su posterior reventa en España.

En la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son
legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo
344 del Código Penal.

La sentencia recurrida tiene una base legal tan firme que no puede prevalecer en
contra de lo en ella declarado, ninguno de los dos temas de tasación propuestos
117
respectivamente por los recurrentes, ambos con invocación del número 1.° del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y para rechazarlos basta tener en cuenta: 1
Que conforme a la jurisprudencia constante de esta Sala, según doctrina declarada, en
numerosas sentencias, que la adquisición de la droga para su uso y exclusivo consumo
es un acto atípico que queda fuera del artículo 344 del Código Penal; y 2.° Que el
transporte, y tenencia de drogas tóxicas o estupefacientes para su posterior reventa,
cualquiera que sea la cantidad destinada al tráfico, quedan incluidos en el tipo legal, así
se desprende de los verbos típicos utilizados de transporte, tenencia, venta, con que
sanciona el citado artículo 344 a los que ilegalmente ejecutaren actos de esta naturaleza;
por lo que habiéndosele intervenido a los procesados, viajeros del tren Puerta del Sol,
Madrid-París, a su llegada a la estación de ferrocarril de Chamartín, sesenta gramos de
hachís de Kachemira y sesenta pastillas de ácido d-lisérgico, LSD a uno de ellos y al
otro ciento, veinticinco gramos de la primera sustancia citada, que habían adquirido en
Amsterdam, para revender en España, se dan las condiciones básicas de tipicidad para
incardinar tales hechos en el precepto penal aplicado al ser su destino el tráfico y venta,
lo que lleva a desestimar los dos motivos de los recursos que por su estrecha relación
han sido conjuntamente tratados.

xvii-SENTENCIA DEL TS DE 29 DE MAYO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública: el consumo propio de drogas no es

delito.

La tenencia y adquisición de la droga para el propio uso y exclusivo consumo es

acto atípico que queda fuera del artículo 334 del Código Penal , pero la adquisición en
cantidad importante - como la ocupada al procesado de dos kilos seiscientos gramos-
por un drogadicto parte para su propio consumo y parte para revenderla, queda
subsumida en la figura delictiva del citado artículo 344, pues esta actividad delictiva de
tenencia para el tráfico ilícito que se declara probado en la sentencia recurrida,
claramente se colige de la considerable cantidad de droga introducida clandestinamente
en España y transportada a- su domicilio por el procesado.

Resultando probado y así se declara, que el procesado Darío, condenado en

firme por los delitos de hurto y conducción ilegal en causa 15/68, del Juzgado de
Instrucción de Jerez número 2, a dos multas de 5.000 pesetas, una por cada delito y
asiduo consumidor de alucinógenos y deseando proporcionárselos para consumirlos y
enajenarlos mediante precio efectuó diversos viajes desde esta capital, a la ciudad de
Tánger en Marruecos, donde un nativo no identificado le proporcionó dos kilos
seiscientos gramos de la sustancia que después se identificó como polvo prensado de la

118
sustancia conocida vulgarmente como grifa o marihuana y también denominada hachís,
y a pesar de carecer de autorización para ello, consiguió al regreso de uno de los viajes,
concretamente el 23 de marzo del pasado año 1977, entrarla en España, introducida en
una bolsa y a bordo del automóvil de su propiedad JI ......... . Mas alertada la Policía
española, por noticias de la llevanza del producto expresado, consiguió detener al
procesado el 31 del mes y año expresado, en un bar de la calle García de la Vega de esta
capital, así como intervenir el automóvil con la bolsa con restos de hachís, y en registro
efectuado en el domicilio del procesado sito en la Urbanización DIRECCION000 de
este término, bloque NUM000, piso 7.° número 2, encontró la Policía en el cuarto
lavadero y bajo la pila en una bolsa de color verde de plástico 32 tabletas de distintos
tamaños de una sustancia verdosa, que se identificó como antes se dice, en la sustancia
también indicada, interviniéndose la totalidad de los dos kilos seiscientos gramos
adquiridos, de la que ni consumió ni enajenó parte alguna, como se había propuesto; e
igualmente en registro practicado en el domicilio expresado la Policía halla en un ropero
la suma de 70.000 pesetas, que no consta acreditado sean procedentes de enajenación de
la sustancia tantas veces referida.

La citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados

constituyen un delito contra la salud pública, previsto y castigado en el artículo 344 del
Código Penal.

La sentencia recurrida contiene la importante declaración de que el procesado

asiduo consumidor de alucinógenos, deseando proporcionárselos para consumirlos y
enajenar mediante precio, efectuó diversos viajes a Marruecos, en uno de ellos adquirió
dos kilos seiscientos gramos de hachís, que consiguió introducir en España escondido
en su automóvil y transportarlos a Sevilla en donde a los ocho días de tenerlos fueron
encontrados por la Policía, escondidos en su domicilio, lo que impide aceptar el motivo
segundo del recurso, único de fondo, articulado con base en el número 1.° del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues si bien, la tenencia y adquisición de la
droga para el propio uso y exclusivo consumo es acto atípico que queda fuera del
artículo 344 del Código Penal, según reiteradamente viene declarando esta Sala, la
adquisición en cantidad importante - como la ocupada al procesado de dos kilos
seiscientos gramos- por un drogadicto parte para su propio consumo y parte para
revenderla, queda subsumida en la figura delictiva del citado artículo 344, pues esta
actividad delictiva de tenencia para el tráfico ilícito que se declara probado en la
sentencia recurrida, claramente se colige de la considerable cantidad de droga
introducida clandestinamente en España y transportada a su domicilio por el procesado
y si bien es cierto que no llegó a la venta efectiva de ninguna parte del género por él
adquirido, esa circunstancia hizo que la Sala sentenciadora, haciendo uso de la facultad
que le concede el párrafo 3.° del tan citado artículo 344, le impusiera la pena inferior en
un grado.

119
 xviii-SENTENCIA DEL TS DE 5 DE JUNIO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Es delito el tráfico de drogas,

aunque sea gratuito.

Agente provocador. La simple tenencia de la droga para venderla, trancar con

ella o promover o favorecer su uso, oneroso o gratuito, consuma este ilícito penal; basta
que conste para qué adquirió y tenía la droga el acusado, para que el delito esté
plenamente consumado, sin que el acto de transmisión en venta, esto es, por precio,
aunque no conste su cuantía, eluda la consumación del delito sin que pueda aceptarse la
singular tesis de que los adictos adquirientes de la droga sean agentes provocadores,
pues precisamente los traficantes promueven su uso para crear adeptos que serán en el
futuro seguros clientes de tan inmoral y perjudicial tráfico, siendo conocido y notorio
que los difusores de la droga crean, en muchas ocasiones, el hábito de los drogadictos
con difusiones gratuitas para crearlo y asegurar así la legión de compradores que hacen
extraordinariamente fructífero este perjudicial negocio para la salud pública.

Resultando probado y así se declara, que en los primeros días de marzo de 1977,
el procesado Juan Alberto, adquirió a un individuo, no identificado, de la sustancia
tóxica, nociva para la salud, denominada grifa o marihuana una cantidad próxima al
kilogramo con propósito de proceder a la expedición a terceros y poniendo en práctica
la expresada intención el día 9 del citado mes se reunió con el también procesado David
, subiendo ambos al automóvil Séat-124, matrícula W-....-W , que Juan Alberto
conducía, haciendo éste entrega a su acompañante en venta de dos tabletas y media de la
citada droga, con un peso aproximado de 280 gramos; la Policía sorprendió a los
procesados en el interior del automóvil logrando darles alcance en la calle Febo,
interviniendo la totalidad de la sustancia tóxica. No consta acreditado a través del juicio
oral que David al recibir la grifa de Juan Alberto lo hiciese con finalidad distinta de la
de proceder a su personal consumo.

La expresada sentencia se estimó que 18s hechos probados constituían un delito

contra la salud pública del, artículo 344, número 3.°, del Código Penal.

Con amparo procesal en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, con motivación única, pretendiendo que el
Tribunal provincial hizo aplicación indebida del artículo 344 del vigente Código Penal
por las siguientes razones: Primero. Porque no consta el precio de la cantidad que en
concepto de precio el procesado iba a percibir por la venta de la cantidad de droga a su
120
coprocesado el adicto y consumista David. Segundo. Porque sin constar tal precio no
puede apreciarse el dolo de venta o transmisión de la droga. Tercero. Porque al no
constar el precio el delito no estaba consumado. Cuarto. Porque el que quiere adquirir
actúa como agente provocador y la provocación al delito no es delictiva. Por todo ello el
delito no se ha perfeccionado.

Sólo olvidando el amplio y omnicomprensivo contenido del artículo 344 del

Código Penal es dable mantener la precedente tesis impugnativa, pues si según el citado
precepto en su amplia enumeración típica de actos consumativos, y reiteradamente
declarado en la doctrina de esta Sala, la simple tenencia de la droga para venderla,
traficar con ella o promover o favorecer su uso, oneroso o gratuito, consuma este ilícito
penal; es indudable que basta que conste para qué adquirió y tenía la droga el acusado
para que el delito esté plenamente consumado, sin que el acto de transmisión en venta,
esto es, por precio, aunque no conste su cuantía, eluda la consumación del delito sin que
pueda aceptarse la singular tesis de que los adictos adquirientes de la droga sean agentes
provocadores, pues precisamente los traficantes promueven su uso para crear adeptos,
que serán en el futuro seguros clientes de tan inmoral y perjudicial tráfico, siendo
conocido y notorio que los difusores de la droga crean, en muchas ocasiones, el hábito
de los drogadictos con difusiones gratuitas para crearlo y asegurar así legión de
compradores que hacen extraordinariamente fructífero este perjudicial negocio para la
salud pública. Las razones apuntadas enervan la sinrazón contradictora, hacen
desestimable este recurso y procedente la confirmación de la sentencia controvertida.

xix-SENTENCIA DEL TS DE 12 DE JUNIO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública.

Por la cantidad de droga que le fue ocupada (45 gramos) y por invitar a sus
amigos a su consumo en esta y en otras ocasiones anteriores, incurrió en la tenencia
ilegítima y en el favorecimiento y facilitación de su uso, conductas expresamente
incluidas también en el precepto penal sancionado en el artículo 344 del Código Penal.

Resultando probado y así se declara que el procesado Germán, dio sendos

cigarros de hachís, sustancia derivada del cáñamo indio, a sus amigos Víctor y Pablo,
invitación que ya había efectuado en ocasiones anteriores, siendo detenido ese mismo
día por la Guardia Civil cuando llevaba en el coche que conducía la cantidad total de 45
gramos de la citada sustancia.

121
 La expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados
constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344,
siendo responsable en concepto de autor el procesado.

El único motivo del recurso impugnado en el fondo la aplicación al recurrente

del párrafo 1.° del artículo 344 del Código Penal , apoyándose para ello en que no hubo
donación alguna de hachís desde el momento en que la entrega de dos cigarrillos a dos
amigos para que los consumiesen en el acto carece de la suficiente entidad, dada su
pequeñez y escaso valor, como para estimar incursa tal conducta en la letra del anotado
precepto; pero es el caso que aun no estimándose que hubiere donación (que sí la hubo),
lo que no cabe duda es que por la cantidad de droga que le fue ocupada (45 gramos) y
por invitar a sus amigos a su consumo en ésta y en otras ocasiones anteriores incurrió en
la tenencia ilegítima y en el favorecimiento y facilitación de su uso, conductas
expresamente incluidas también en el precepto penal aplicado, por lo que es indudable
que la Sala sentenciadora, que así lo entendió, lejos de infringir el mencionado precepto,
lo aplicó con corrección no exenta de benevolencia.

xx-SENTENCIA DEL TS DE 19 DE JUNIO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública: El tranco de drogas es delito

puramente de riesgo.

El delito de tráfico de drogas o estupefacientes, es puramente de riesgo y peligro

que no exige para su consumación un resultado concreto, previsto y penado en el
artículo 344 del Código Penal, que se configura por actos de producción (cultivo,
elaboración o fabricación), por actos de tráfico, bien sean principales (venta, donación u
otros semejantes), o bien accesorios (tenencia y transporte), o en actos de proselitismo
activo, o sea, de propagación o difusión del consumo de la droga, deduciéndose de la
exposición de motivos de la reforma de la ley de 15 de noviembre de 1971 y del propio
texto punitivo del artículo mencionado, interpretado racional y lógicamente lo que no se
sanciona en la esfera de aplicación del mismo es el autoconsumo de las sustancias
nocivas o estupefacientes, si bien los toxicómanos puedan quedar incursos en otras
medidas de seguridad o rehabilitación social, tales como la Ley reformada de 28 de
noviembre de 1974, por lo que según tiene reiteradamente afirmado la doctrina
jurisprudencial, tanto la producción, elaboración y cultivo, como la adquisición,
tenencia y transporte, no se castigan cuando son actos preparatorios del consumo por sí
mismo de la droga.

122
 Resultando probado, y así se declara, que en la mañana del día 21 de enero del
año 1977, como coincidieran en el bar «Columna», sito en la barriada de Torreblanca la
Vieja de esta capital, los procesados Plácido y Jesús María, el primero ejecutoriamente
condenado con anterioridad en dos ocasiones por delitos de robo, con el vecino de
Alcalá de Guadaira, Jesús, de treinta años de edad; al que conocía Jesús María, éste les
pidió los trasladara en su coche al centro de Sevilla, y al no acceder a ello ambos
procesados le invitaron a fumar un cigarrillo de hachís, droga a que los dos eran
habituales y de la que poseían una pequeña cantidad por haberla adquirido por mitad el
día antes a un individuo no identificado, en la calle Tarragona, por 2.400 pesetas,
aceptando tal invitación el referido Jesús , pese a no ser habitual a ella, marchando todos
en el turismo «SEAT 124», propiedad de éste, trasladándose al camino del Cortijo de la
Caridad, sito en ¡as inmediaciones de la barriada, donde inicial mente se encontraron,
donde después de detener el vehículo fumaron entre los tres un cigarrillo de dicha
sustancia que facilitó Plácido, siendo sorprendidos, cuando ya lo habían consumido, por
la Policía, interviniéndoles 10 gramos a Plácido, 9 a Jesús María y 4 gramos a Jesús que
lo había comprado días antes para su consumo.

La citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados

constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344 del
Código Penal, del que son responsables los procesados.

Como esta Sala tiene declarando el delito de tráfico de drogas tóxicas o

estupefacientes, es puramente de riesgo y peligro que no exige para su consumación un
resultado concreto, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , que se
configura por actos de producción (cultivo, elaboración o fabricación), por actos de
tráfico, bien sean principales (venta, donación u otros semejantes), o bien accesorios
(tenencia y transporte), o en actos de proselitismo activo, o sea, de propagación o
difusión del consumo de la droga, deduciéndose de la exposición de motivos de la
reforma de la Ley de 15 de noviembre de 1971 y del propio texto punitivo del artículo
mencionado, interpretado racional y lógicamente, lo que no se sanciona en la esfera de
aplicación del mismo es el autoconsumo de las sustancias nocivas o estupefacientes, si
bien los toxicómanos puedan quedar incursos en otras medidas de seguridad o
rehabilitación social, tales como la Ley reformada de 28 de noviembre de 1974, por lo
que según tiene reiteradamente afirmado la doctrina jurisprudencial (sentencias de 14 de
febrero y 30 de septiembre de 1974, de 20 de enero, 2 de mayo y 3 de junio de 1975,
entre otras muchas), tanto la producción, elaboración y cultivo como la adquisición,
tenencia y transporte, no se castigan cuando son actos preparatorios del consumo por sí
mismo de la droga, y siendo así que los hechos probados de la sentencia impugnada
acreditan sustancialmente que, en la mañana del 21 de enero de 1971, los procesados
Plácido y Jesús María se encontraron en el bar «Columna», de una barriada de Sevilla,
con Jesús, amigo del segundo, al que expusieron su deseo de que los transportara y,
llevara en el coche de su propiedad al centro de la capital, a lo que aquél no accedió,
123
pese a lo cual en el curso de la conversación sostenida le invitaron a fumar con ellos un
cigarrillo de hachís, droga a la que los procesados eran habituales, de la que poseían una
pequeña cantidad por haberla adquirido por mitad el día anterior a un individuo no
identificado, lo que aceptó Jesús , saliendo los tres en el vehículo de éste del bar donde
se hallaban, y dirigiéndose a un camino del llamado Cortijo de la Caridad, sito en las
inmediaciones de la propia barriada, donde bajaron del automóvil y «fumaron un
cigarrillo de tal sustancia que facilitó Plácido, siendo sorprendidos por la Policía cuando
ya lo habían consumido, interviniéndoles 10 gramos de dicha droga a Plácido y otros 9
gramos a Jesús María »; de cuya transcripción se desprende inequívocamente: a) que los
recurrentes eran consumidores personales de la sustancia nociva a la salud, conocida por
hachís; b) que el día anterior a los hechos adquirieron una pequeña cantidad a un sujeto
desconocido, que el relato no expresa que fuera destinada a su comercio o tráfico
ulterior; c) que la propia cantidad de aquella que les fue intervenida tampoco arroja que
la ulterior y potencial finalidad de la misma fuese la transmisión a terceros a efectos de
promover, facilitar o favorecer la expansión y difusión de su consumo; d) que el dolo
requerido en esta infracción punible sólo se extiende al carácter ilícito del tráfico y no a
la nocividad para la salud de lo traficado; e) que los recurrentes carecen de antecedentes
respecto al delito enjuiciado del que fueron acusados; y que no cabe racional y
equitativamente reputar de donación punible el simple acto de invitar a un tercero a que
diera alguna chupada al único cigarrillo que acababan de fumar entre los tres
participantes al ser sorprendidos por la Policía, sin que del contexto general de la
sentencia y sobre todo del considerando calificador del hecho se refleje, adicione o
complemente con cualquier otra afirmación fáctica que de alguna forma presuponga o
induzca a estimar que el destino de la reducida cantidad encontrada en su poder fuese
otra que la del uso propio o auto-consumo de sus tenedores, deduciéndose por el
contrario de los datos acreditados la carencia de eficacia y relevancia penal de la
conducta de los procesados, que en consecuencia ha de reputarse- atípica conforme al
artículo 344 citado doctrina interpretativa de este Tribunal, lo que en su virtud conduce
a acoger el recurso interpuesto por la representación de aquéllos alegando infringido por
aplicación indebida el precepto penal mencionado, casando y anulando la sentencia
pronunciada en esta causa por la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 15 de marzo
de 1978, dictando en su lugar otra más procedente en derecho.

xxi-SENTENCIA DEL TS DE 21 DE JUNIO DE 1979

DOCTRINA: Infracciones contra la salud pública; constituyen delitos de peligro

abstracto y de riesgo general comunitario y no requieren para su perfección y
consumación un resultado lesivo y concreto.

124
 Las infracciones contra la salud pública constituyen delito de peligro abstracto y
de riesgo general comunitario, siendo infracciones formales o de mera actividad que no
requieren para su perfección y consumación, un resultado lesivo y concreto; y según
aparece de la declaración de hechos probados la participación del procesado fue
material y directa - no secundaria que es lo que caracteriza la complicidad- al
transportar en una furgoneta de su propiedad, con destino al tráfico, 102 kilos de hachís,
por encargo y cuenta de otras personas, de Tánger a Holanda, pasando por España, -
donde le fue ocupada la sustancia estupefaciente, conductas éstas de tenencia y
transporte tipificadas por sí solas como delito en la actual redacción del artículo 344, de
las que su participación material, directa y necesaria es responsable el procesado en
concepto de autor, conforme el número 1.° del artículo 14 del Código Penal.

La referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344
del Código Penal, siendo autor el procesado.

Es reiterada doctrina de esta Sala que el vicio procesal de contradicción como

causa de nulidad enunciada en el número 1.° del artículo 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, requiere que los hechos declarados probados en la sentencia
impugnada sean opuestos, antitéticos e incompatibles entre sí, de suerte que al ser
imposible que coexistan simultáneamente por excluirse el uno al otro, se produzca una
sensible laguna o vacío en la fijación formal de los datos de hecho, lo que no ocurre en
el presente caso, puesto que quienes iban a proceder a la venta en Holanda de la
sustancia estupefaciente ocupada al recurrente cuando la transportaba eran las personas
que por encargo y cuenta lo efectuaba, por lo que al no existir la discrepancia
denunciada procede desestimar este primer motivo de forma.

El motivo segundo del recurso también se denuncia un vicio "in procedendo",

alegando no haber resuelto la sentencia impugnada todos los puntos de derecho que
fueron objeto de la defensa como era la conclusión alternativa 4.ª del apartado B),
relativa a la invocación de la circunstancia eximente 1.ª del artículo 8.° o
alternativamente la circunstancia 1. como si no fuera más que formuladas esas
peticiones en el escrito de conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas
renuncian a ellas, como consta en el acta del juicio oral, pero en todo caso dichas
cuestiones no habían quedado sin resolverse ya que implícitamente fueron rechazadas o
desestimadas al decirse en el tercer considerando de la sentencia recurrida que en la
ejecución del delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, por lo que no procede acoger tampoco este segundo motivo de
forma que se ampara en el número 3.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.

125
 El tercer motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del número 1.° del
artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede correr mejor suerte que los
motivos anteriores, en cuanto considera indebidamente aplicado el número 1.° del
artículo 14 del Código Penal y no aplicación del artículo 16 del mismo Cuerpo legal al
efectuar el procesado el transporte de la droga por encargo y cuenta de otras personas,
pues según la redacción dada al artículo 344 del Código Penal por la Ley de 15 de
noviembre de 1971 basta con que el reo lleve a cabo cualquiera de las conductas en él
tipificadas en relación a drogas tóxicas o estupefacientes para que se entienda cometido
el delito, que como todas las infracciones contra la salud pública comprendidas en la
Sección 2.ª del capítulo II del título V del libro II del Código Penal, constituyen delitos
de peligro abstracto y de riesgo general comunitario, los cuales, como viene declarando
reiteradamente esta Sala, constituyen infracciones formales o de mera actividad que no
requieren, para su perfección y consumación, un resultado lesivo y concreto; y según
aparece de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada la
participación del procesado fue material y directa - no secundario que es lo que
caracteriza la complicidad- al transportar en una furgoneta de su propiedad, con destino
al tráfico, 102 kilos de "hachís"; por encargo y cuenta de otras personas, de Tánger a
Holanda pasando por España donde le, fue ocupada la sustancia estupefaciente,
conductas éstas de tenencia y transporte tipificadas por sí solas como delito en la actual
redacción del artículo 344, de las que por su participación material directa y necesaria es
responsable el procesado en concepto de autor, conforme al número 1.° del artículo 14
del Código Penal.

xxii-SENTENCIA DEL TS DE 28 DE JUNIO DE 1979

DOCTRINA: Delito contra la salud pública; tráfico de drogas.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el llamado delito de tranco de drogas

previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal se comete por cualquiera de los
actos que constituyen el ciclo económico de producción previos a su consumo, así lo
determinan los verbos típicos empleados de cultivo, fabricación, elaboración o aquéllos
otros sucesivos que tienden a su transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en
general, así como toda conducta, que de otro modo, promueva, favorezca o facilite su
uso, en cuya amplia dicción se acoge, por consecuencia, tanto los actos de producción
de las drogas o estupefacientes, como los tendentes al tráfico en general en sus más
variadas formas, así como cualquiera otra mediación o ayuda para el uso por terceras
personas, sin que para ninguno de los actos enumerados, como para los de tráfico en
general en sus más variadas formas, se requiera habitualidad, bastando la comisión
voluntaria de cualquiera de los actos típicos que el citado artículo enumera.
126
 Resultando: Probado y así se declara, que el procesado Braulio, de diecinueve
años, encontrándose en las inmediaciones de la calle Palmar, se acercó al Inspector del
Cuerpo General de Policía, don Benito y, desconociendo tal condición, le ofreció la
venta de una piedra de aceite de cannabis en la cantidad de 1.000 pesetas, siendo
detenido, previa identificación, e interviniéndole dos trozos pequeños y una pastilla de
la misma sustancia, así como 4.023 pesetas.

La referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados eran

constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344
del Código Penal, siendo autor el procesado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que él llamado delito de tráfico de drogas

previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal se comete por cualesquiera de los
actos que constituyen el- ciclo económico de producción previos a su consumo, así lo
determinan los verbos típicos empleados de cultivo, fabricación, elaboración o aquellos
otros sucesivos que tiendan a su transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en
general, así como toda conducta, que de otro modo, promueva, favorezca o facilite su
uso; en cuya amplia dicción se acoge, por consecuencia tanto los actos de producción de
las drogas o estupefacientes, como los tendentes al tráfico en general en sus más
variadas formas, así como cualquiera otra de mediación o ayuda para el uso por terceras
personas, sin que para ninguno de los actos enumerados, como para los de tráfico en
general en sus más variadas formas, se requiera habitualidad, bastando la comisión
voluntaria de cualquiera de los actos típicos que el citado artículo enumera.

De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida aparece con toda

evidencia el hecho de la tenencia por el procesado de dos trozos pequeños y una pastilla
de la droga "cannabis" cuya venta iba ofreciendo por las calles de Las Palmas; tenencia
y ofrecimiento en venta que en este delito de peligro común y abstracto, bastan para la
comisión del delito del artículo 344 del Código Penal, dándose con ello las condiciones
básicas de tipicidad para incardinar tales hechos en el mentado precepto, por lo que
procede desestimar el único motivo del recurso formulado al amparo del número 1º del
artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

II-POSTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995

i-SENTENCIA DEL TS DE 2 DE DICIEMBRE DE 2016 (Roj. STS

5324/2016)

Sobre las 13: 40 horas del 19 de marzo de 2015, los policías nacionales, número
de identificación NUM000 y NUM001, cuando se encontraban, de paisano,
127
desarrollando labores propias de su trabajo, observan a un individuo con aspecto de
toxicómano, que resultó ser Secundino, caminando y atravesando de manera apresurada
la calzada sin respetar los pasos de peatones habilitados para cruzar dicha vía, llegando
hasta la plaza Alfonso XIII de esta ciudad, donde permanece en situación de espera.
Dichos policías, sabedores de que en dicha zona se producen actos de consumo y
tenencia de sustancias estupefacientes, se mantienen a la espera para comprobar si se va
a realizar algún tipo de venta de sustancias. Instantes después se acerca al lugar el
acusado León, DNI NUM002, observando el policía con carné de profesional NUM001,
situado en a escasos metros, como se produce una entrevista entre el acusado y
Secundino, en el transcurso de la cual el citado funcionario ve como se procede a la
entrega de dinero por Secundino, pero no ve que a cambio el acusado le hubiera hecho
entrega de objeto o sustancia alguna. A continuación el citado policía ve al acusado en
compañía de una mujer, que resultó ser Dolores, ambos abandonando la plaza y procede
a seguirlos. El funcionario policial no vio intercambio alguno de droga por dinero entre
el acusado y Dolores. En el momento en el que el policía número NUM001 se identifica
como policía y agarra al acusado, para proceder a cacheo, éste se deshace de la droga
tirándola por encima de una valla que pertenece al colegio infantil Sagrada Familia de
esta ciudad. Una vez controlado el detenido, el agente con carne número NUM001
procede a recuperar, saltando la valla que delimita el colegio de la Sagrada Familia,
aquello que el acusado había tirado, resultando ser seis papelinas de heroína con una
pureza del 47,10% y un valor en el mercado de 155,49 euros. El policía no ve a persona
alguna, niños o adultos, en el terreno perteneciente al colegio.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte

Dispositiva: "Condenamos al acusado León como autor de un delito de tráfico de drogas
del artículo 368.2 del Código Penal, en la modalidad sustancias que causan grave daño
la salud.

Ciertamente los datos que pone de relieve el recurrente pueden ser sugestivos de
la actividad de tráfico que atribuye al acusado respecto al primero de los episodios
narrados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, pero no inequívocos. La presencia
de un consumidor de drogas en una zona donde se adquiere la misma no necesariamente
implica que lo sea como suministrador. Y quien aproximadamente mes y medio
después, tiempo que media entre las dos secuencias que se narran, se somete a un
tratamiento de deshabituación con metadona para combatir su adicción a la heroína, es
que la misma tiene una cierta antigüedad, por lo que es lógico remontarla a ese primer
momento. El acusado fue visto relacionándose con toxicómanos, incluso uno de ellos le
dio dinero, lo que puede responder a distintas hipótesis, toda vez que lo que en ningún
caso se observó es que a cambio entregara sustancia alguna. Por último, la distribución
de la droga, cuyo peso no consta, compagina con la que él hubiera podido adquirir para
su propio consumo. Partiendo de esos datos no puede tacharse de errónea la inferencia
de la Sala sentenciadora, que además se realiza a partir de la declaración en el acto del
128
plenario del acusado, quien rechazó poseer la sustancia que se le intervino el 19 de
marzo de 2015 para el tráfico, aspecto en el que el Tribunal le reconoció credibilidad.
Aceptar la pretensión del recurrente implicaría una revaloración en casación de pruebas
de carácter personal en perjuicio del reo, lo que, como hemos señalado reiteradamente
en la misma línea que el Tribunal Constitucional y el TEDH, nos queda vedado desde la
óptica del derecho a un proceso con todas las garantías.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar

inaplicación indebida del artículo 386 párrafo 1º del CP. Sostiene que, a partir del relato
de hechos probados, cuyo respeto impone el cauce casacional empleado, no puede
considerarse de menor entidad el episodio de tráfico por el que viene condenado el
acusado, el ocurrido el 13 de mayo de 2015, ya que, además de las dos papelinas que
intentó vender, le fueron ocupadas otras cinco que en total arrojaron un peso de 0,759
mg. También sostiene que la dedicación habitual del acusado al tráfico de heroína
aparece claramente expuesta en el factum, no solo por los hechos ocurridos el 19 de
marzo de 2015, sino también porque Demetrio, quien intentó comprarle heroína el día
13 de mayo del mismo año, no se tropezó con el acusado en una zona de trapicheo, sino
que acudió a esperarle a la salida de su domicilio, lo que valora como indicativo de que
éste es un punto de encuentro habitual para la adquisición de este tipo de sustancias.

La doctrina de esta Sala ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP

incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter
reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de
naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las
circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada
racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es
obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de

este mismo Tribunal, responde ".a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales
mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de
culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y
proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " (STS
33/2011 de 26 de enero).

La STS 873/2012 de 5 de noviembre, resumió la doctrina jurisprudencial sobre

este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un
subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en
consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

129
 2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de
alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos
considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del Art. 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se
atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa
entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a
ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o

elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición
o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su
entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho
delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca
al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la
concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en
estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la

aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una
conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo,
para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado, exacerbando la pena
como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la

reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de
estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela
del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación
prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva
del sentido y finalidad de la norma.

La desestimación del primer motivo del recurso impide que los hechos ocurridos
el 19 de marzo del año 2015 puedan ser tomados en consideración a la hora de efectuar
la valoración que ahora nos corresponde, una vez descartado que los mismos integraran
un supuesto de tenencia preordenada al tráfico. Por lo demás, la totalidad de la sustancia
que fue ocupada al acusado el 13 de mayo del mismo año (la de las dos papelinas que
intentó vender y las otras cinco que ocultaba en un mechero) solo superó en 0,099 mg la
cantidad que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado como dosis mínima psicoactiva
(0,66mg), lo que, con arreglo a la doctrina expuesta, nos sitúa ante un injusto de mínima
gravedad, elemento objetivo suficiente por sí solo para atraer la modalidad atenuada,
cuando además se trata de vendedor toxicómano y no se aprecian otras circunstancias

130
desfavorables. La sospecha de habitualidad que el recurrente esgrimió no encuentra
engarce suficiente en el relato de hechos de la sentencia recurrida, pues de él se infiere
que el encuentro entre el Sr. León y el Sr. Demetrio se produjo cerca del domicilio de
aquél, pero no que ese fuera el dato que determinó el desplazamiento del comprador
hasta ese lugar. En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

El tercero y último motivo de recurso denuncia, también por vía del artículo
849.1 LECrim, la infracción por inaplicación del artículo 147 CP. Sostiene el recurrente
que las lesiones que la sentencia describe como sufridas por el agente Nº NUM000 a
consecuencia del forcejeo que mantuvo con el acusado serían encuadrables en tal
precepto. Se trataron de lesiones que, según el relato de hechos probados, "fueron
diagnosticadas como erosiones en piernas, esguince en región dorsal del pie derecho, de
las que tardó en curar siete días durante los cuales no estuvo imposibilitado ninguno,
precisando para alcanzar la sanidad de exploración diagnóstica, limpieza desinfección y
antiinflamatorios. Le resta como secuela una cicatriz de 1 cm en el tercio superior de la
cara anterior de la pierna derecha." Y considera el Fiscal recurrente que la pauta
farmacológica mencionada debe ser considerada como tratamiento médico con el
alcance que requiere el precepto cuya aplicación reivindica.

Según la doctrina de esta Sala por tratamiento médico puede entenderse aquel
sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus
consecuencias si aquella no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista
penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita
por un médico. Es indiferente que esa actividad la realice el propio médico, se la
encomiende a auxiliares sanitarios, al propio paciente o a una persona carente de
titulación, prescribiéndole fármacos o fijándole comportamientos como dietas o
rehabilitación (entre otras SSTS 91/2007 de 12 de febrero, 880/2008 de 17 de diciembre
o 477/2009 de 10 de noviembre).

Cualquiera que sea el alcance que corresponda a los conceptos "tratamiento

médico o quirúrgico" a los que se refiere el artículo 147 CP, es necesario que sean
requeridos "objetivamente" para la curación de la lesión.

En este sentido ha señalado esta Sala (entre otras SSTS 89/2014 de 12 de mayo
o 546 /2014 de 9 de julio) que su necesidad ha de obedecer a razones derivadas de la
naturaleza y características de la propia lesión, puestas en relación con los criterios que
la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicados tales criterios
médicos al caso concreto según sus particularidades, se hace necesario un tratamiento
médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito
de lesiones y no ante la falta, hoy delito leve. Y ello al margen de lo que realmente haya
ocurrido en el caso concreto en virtud de distintas opciones personales. Es decir, lo
importante es que ese esquema curativo se presente generalmente como idóneo para el

131
óptimo restablecimiento del paciente según el estado de la ciencia, y al margen de la
subjetividad del facultativo o de la propia víctima. Como dijo la STS 744/2012 de 25 de
octubre, no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito,
sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad.

En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora no consideró acreditado que la

ingesta de antiinflamatorios fuera objetivamente necesario para la sanación de las
lesiones, es decir que tuviera finalidad curativa, y razonó al respecto: "En el caso de
autos no se puede considerar que a la vista de la entidad de las lesiones, erosiones en
pierna, y esguince en región dorsal del pie derecho, que curaron en siete días sin que
estuviere imposibilitado o ilimitado para la realización de las actividades de la vida
diaria, sin hospitalización ni baja laboral, permiten considerar que la pauta de los
antiinflamatorios no fuera simplemente como paliativa de molestias leves, o incluso
prevención de ellas, no para la efectiva curación de una lesión. No podemos concluir
que el tratamiento prescrito fuera necesario objetivamente para la curación.”

Tal argumentación exterioriza un criterio coherente y que además se acomoda a

la doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 724/2008 de 4 de noviembre o 1137/2009 de
22 de octubre) según la cual la aplicación de tratamiento farmacológico sin más
especificaciones, no puede ser equiparada a la noción de tratamiento médico, como
elemento normativo del tipo previsto en el artículo 147 CP. En atención a lo expuesto el
motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

ii-SENTENCIA DEL TS DE 2 DE DICIEMBRE DE 2016 (Roj. 5290/2016)

Marcial recibió, en el mes de agosto de 2007, el encargo de transportar una

importante cantidad de hachís desde Marruecos hasta España, solicitando su
colaboración a Víctor para la realización del transporte. Víctor accedió a ello a cambio
de la suma de 20000 euros, conociendo la finalidad del encargo y el daño que con ello
causaba para la salud pública. Para llevar a cabo el mencionado transporte, Marcial y
Víctor se desplazaron a Málaga en los primeros días de septiembre de 2007,
embarcándose en una lancha semirrígida marca Madera Ribs, de 12,5 metros de eslora y
cuatro motores fuera borda marca Yamaha de 250 CV cada uno. Una vez alcanzaron la
costa marroquí, desde Nador comenzaron su travesía hacia España con la mencionada
embarcación cargada con el hachís que les había sido entregado, siendo una cantidad de
alrededor de 4200 kilogramos distribuidos en 140 fardos de 30 kilogramos de peso cada
132
uno de ellos; viajando en la embarcación otras dos personas, identificadas y que se
encuentran en situación de rebeldía. Sin embargo y por haber sufrido la embarcación
problemas mecánicos, Marcial, Víctor y las otras dos personas, todos ellos a bordo de la
lancha no pudieron alcanzar su destino, sino que permanecieron tres días a la espera de
ayuda, de modo que el día 13 de septiembre de 2007 fueron sorprendidos por el
helicóptero del Servicio Aéreo de la Guardia Civil, con base en Alicante, a unas 20
millas de la costa de Alicante a la altura de Benidorm. Al verse sorprendidos, iniciaron
la huida a la vez que se desprendían de los fardos tirándolos al mar así como de los
teléfonos e instrumentos de navegación.

Una vez que las patrulleras de la Guardia Civil les dieron alcance no se
encontraba droga en el interior de la embarcación sin que pudiera localizarse la que
habían tirado al mar. La droga transportada habría alcanzado un valor en el mercado
ilícito de 5804400 euros. La embarcación en la que se realizaba el transporte les fue
proporcionada por Ignacio -fabricante- y Rómulo, éste en calidad de comisionista, no
habiéndose acreditado su participación en el transporte de la sustancia estupefaciente.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos

condenar a Marcial y Víctor como autores criminalmente responsables de un delito
contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud,
subtipo agravado de introducción ilegal de la droga en territorio español y en cantidad
de notoria importancia.

Absolver a Ignacio y a Rómulo del delito contra la salud pública referido a

sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de introducción ilegal
de la droga en territorio español y en cantidad de notoria importancia.

El segundo motivo lo formulan por infracción de Ley al amparo del artículo

849.1 LECr., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal; por aplicación
indebida del artículo 368, 369.1.10 º, 370.3, 374 y 377 del Código Penal, anterior a la
reforma de la LO 5/2010, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, artículo 24.1 y 2 CE, al amparo del
artículo 5.4 LOPJ, en cuanto a la no concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del
tipo penal, por cuanto no concurre la posesión o tenencia de sustancia tóxica o
estupefaciente alguna y por ende el presunto ánimo de su destino al tráfico.

Argumentan por una parte, que al no haberse procedido a la incautación de

sustancia estupefaciente alguna, y no existir otro medio de prueba válido al respecto, no
puede llegarse a la certeza de que los paquetes que se transportaban en aquella
embarcación contenían sustancia de las comprendidas en la Lista de la Convención de
Viena, principio activo, cantidad, etc.; pues la segunda declaración efectuada por
Marcial en la fase de Instrucción, practicada sin carácter de prueba anticipada, no fue
ratificada en el Plenario, momento procesal en el que mantuvo su inocencia, afirmado
133
que aquella declaración la efectuó, en aras de poder conseguir un informe favorable del
Ministerio Fiscal para lograr su libertad provisional.

Desde la perspectiva del error iuris, el motivo necesariamente fracasa, pues su

ámbito queda restringido a examinar la adecuación de la subsunción jurídica de los
hechos declarados probados, sin alteración ni modificación de los mismos; y en este
relato fáctico se indica que Marcial recibió el encargo de transportar una importante
cantidad de hachís desde Marruecos hasta España para lo que solicitó la colaboración de
Víctor que aceptó a cambio de la suma de 20.000 euros, conociendo la finalidad del
encargo y el daño que con ello causaba para la salud pública, a cuyo fin en los primeros
días de septiembre de 2007, se embarcaron en una lancha semirrígida en trayecto desde
Málaga a la costa marroquí y una vez en Nador comenzaron su travesía de regreso hacia
España con la mencionada embarcación cargada con el hachís que les había sido
entregado, siendo una cantidad de alrededor de 4200 kilogramos distribuidos en 140
fardos de 30 kilogramos de peso cada uno de ellos; siendo sorprendidos, tras sufrir una
avería por el helicóptero del Servicio Aéreo de la Guardia Civil, con base en Alicante, a
unas 20 millas de la costa de Alicante a la altura de Benidorm.

Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, debemos recordar con la

STS núm. 679/2013, de 25 de julio ó 492/2016, de 8 de junio, donde se recoge como
reiterada la doctrina casacional la que señala razonadamente que la imposibilidad de
analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado
por otros medios probatorios. Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa
que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el
art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un
acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios
con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito”.

En autos, la prueba de cargo ponderada por la Audiencia, fue los elementos y

circunstancias en que fueron detenidos, lancha y elementos intervenidos; el testimonio
del Guardia Civil que observó cómo arrojaban los fardos al mar; contenido de
determinadas conversaciones telefónicas y la propia declaración de los recurrentes, si
bien integrada con las prestadas en fase de instrucción especialmente las de Marcial,
introducida en el plenario con arreglo a las previsiones del art. 714 LECr. Al respecto,
declara la Sentencia núm. 716/2016, de 13 de octubre con cita a su vez de la 541/2007,
de 14 junio, que esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de
Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones
sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el
Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la
valoración conjunta de la prueba disponible.

134
 Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez
de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de
contradicción. De modo que aunque la declaración judicial sumarial, no hay sido
ratificada en el plenario, su introducción a través del mecanismo y garantías descritas,
permite tener motivadamente en cuenta, el contenido de la sumarialmente prestada.

De igual modo, el Tribunal Constitucional, generalmente tras negar que las

declaraciones obrantes en los atestados tengan naturaleza de prueba de cargo, precisa,
que cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del
juicio oral [art. 714 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECr)] o bien una
imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECr), las declaraciones prestadas
con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se
reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se
documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero
bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción
(STC 33/2015, de 2 de marzo).

Precepto referido, art. 714 LECr, que pese a referirse exclusivamente al testigo,
precisa el Tribunal Constitucional, que lo considera aplicable al acusado, sin merma
alguna del derecho a la presunción de inocencia (STC 151/2013, de 9 de septiembre con
cita a su vez, por todas, de la 82/1988, de 28 de abril, FJ 3).

La STC 10/2007, de 15 de enero, con cita de numerosos antecedentes, compila

todos estos criterios, donde quien modifica la declaración sumarial, como en autos, es
un coimputado:

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3, este Tribunal tiene declarado que

para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad
probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de
la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de
consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional
reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para
desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de
culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o
Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de
suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en
contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, nuestra jurisprudencia

ha reconocido también expresamente que dicha regla general admite excepciones, en las
que se considera que es conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria
el resultado de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa si éstas se
someten a determinadas exigencias. Así, en particular, la valoración como prueba de
135
cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial por un coimputado,
luego retractadas en el juicio oral, se condiciona al cumplimiento del requisito formal de
introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en
que se documenta o a través de los interrogatorios, conforme a los arts. 714 y 730 de la
Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), lo que posibilita que su contenido acceda al
debate procesal y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal
sentenciador que puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la
condena.

Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los

coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye asimismo doctrina
reiterada de este Tribunal que carecen de consistencia plena como prueba de cargo
cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas.

La exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha

de ser plena, sino mínima y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por
corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la
declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia
externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima
corroboración se ha producido o no. Se añade a lo anterior que la corroboración mínima
resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del
recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

La Audiencia, de manera pormenorizada valora el acervo probatorio de cargo,

en resumen: a) su detención en lancha rápida a veinte millas de la costa; b) el testimonio
del agente de la Guardia Civil patrón de la patrullera que interceptó la embarcación que
aún avistó como arrojaban los últimos fardos que portaban al mar; c) incluso
instrumentos de navegación y concretos teléfonos, pues no fueron encontrados los
utilizados una vez que la patrullera les dio alcance; d) las conversaciones intervenidas
de Marcial entre otras, con persona de acento magrebí, indicando que estaba a la deriva
y que se dieran prisa en acudir "porque aquí hay peligro"; o cuando gráficamente
expresa en la conversación del día 13 de septiembre, "me han jodido", los tengo ahí al
lado, tengo la patrullera encima, "voy a tirar con todo, voy a tirar los aparatos"; y la
expresiva contestación a la pregunta de si tenía un helicóptero encima y un patrullera
(próxima): "voy pa Alicante preso"; e) las declaraciones de los propios recurrentes, que
admiten siempre que portaban los fardos, aunque otorgan explicaciones relativamente
rocambolescas sobre su actividad y la razón de deshacerse de la mercancía, pero que en
cualquier caso, tras la introducción en el plenario de las declaraciones prestadas
judicialmente en el curso del sumario, el tribunal otorga plena credibilidad a la prestada
por Marcial donde relata con detalle y precisión todas las circunstancias que rodearon
los hechos que desembocaron en su detención a bordo de una lancha rápida, refiere
cómo recogió en Nador en la lancha que aprehendió la guardia civil 4200 kgs de hachís
136
distribuidos en fardos de 30 kgs aproximadamente en 140 y 150 paquetes apuntando
igualmente a que el propietario de la mercancía era Cesar que fue quien le contrató por
teléfono a primeros de septiembre y que el mismo era el destinatario de la droga en
Mallorca así como de él era la infraestructura para distribuirla, que bajó con Víctor
desde Pontevedra a Málaga en coche el día 8. Cesar les baja hasta Málaga y allí se
alojan en el Hotel Ibis en frente del Carrefour y lo paga el declarante. Están una noche y
al día siguiente bajan a Algeciras: Cesar, un sobrino de Cesar, Víctor y el declarante en
el mismo vehículo, un BMW, descargan la lancha y se subieron el declarante y Víctor y
se fueron a Nador donde tenían que contactar por teléfono con los 2 marroquíes. Que de
los 50.000 euros el declarante se iba a quedar con 30.000 euros y los otros 20.000 euros
eran para Víctor. Que el declarante le propuso a Víctor llevar la lancha a Nador y
cuando llegaron a Algeciras le dijo que lo que realmente había que hacer era subir el
hachís desde Nador hasta Mallorca, lo que aceptó Víctor.

Esta declaración de Marcial, autoincriminatoria, pero a su vez

heteroincriminatoria para el coimputado Víctor, resulta suficientemente corroborada,
por la presencia del mismo en la lancha, la existencia de fardos en la misma que ante la
presencia de la patrullera son arrojados al mar, la admisión de Víctor sobre que su
actividad allí era retribuida, lo que incluso motiva que abandone el trabajo que tenía en
Galicia, por lo que debía conllevar relevante retribución, que si no se tratara del
transporte de drogas, resultaría injustificado.

En definitiva, habiendo dispuesto la Audiencia, de prueba de cargo suficiente y

válida, que ha sido razonadamente valorada, el motivo se desestima.

El cuarto y último motivo lo formulan por infracción de Ley del artículo 849.1
LECr., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al
amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 CE, vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva; en relación a la aplicación indebida de las reglas del
artículo 66 del Código Penal, en cuanto a los criterios de individualización de la pena y
en referencia a la finalmente impuesta a nuestro representado, al haberse impuesto al
mismo una condena de 3 años y 9 meses de prisión motivando insuficientemente dicha
extensión de la pena.

1. Subsidiariamente formulado a los anteriores, en este último motivo

argumentan que dado que no existe incautación alguna de sustancia estupefaciente, y
por ende, no existe prueba analítica realizada al efecto, nos encontraríamos, ante el
supuesto previsto en el tipo básico del artículo 368 del Código Penal, dado que no
podría darse por acreditado ni lo referido a la notoria importancia, ni a la circunstancia
de extrema gravedad, con la consiguiente rebaja punitiva a la actual, con una extensión
de la pena que se encontraría entre uno y tres años de prisión; y como fue declarada
como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, con la preceptiva aplicación

137
de la rebaja de la pena impuesta en un grado, ponderando a su vez la circunstancia
agravante de reincidencia, entienden que debiera habérseles impuesto la pena de prisión
de 9 meses.

2. Sucede sin embargo, que en el caso del hachís, como el resto de los derivados
del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica
que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración;
íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente
determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la
STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de
tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad
de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que
son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos,
alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del
cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la
misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del
cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo
por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

No obstante, dado que invoca error iuris, debemos precisar en relación con la
agravante prevista en el art. 369.1.10ª en el momento de autos, con cita de la STS núm.
79/2011, de 15 de febrero, en supuesto muy similar al de autos, para apreciar el
supuesto agravado del art. 369.1.10ª, es preciso que se produzca..., no sólo un acto de
introducción formal en territorio nacional, sino además que exista la efectiva posibilidad
de circulación de la sustancia en el país en el que se introduce. Consecuentemente, así
como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata
de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado se
consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o
circulación de la sustancia introducida. De cualquier modo la reforma operada (por la
LO 5/2010 de 22 de junio) en el CP por la LO 10/1995, de 23 de noviembre ha supuesto
la eliminación de este supuesto específico de agravación de "introducción de la
sustancia en territorio nacional", de forma tal que, por aplicación de la Disposición
Transitoria Primera, resultando la nueva norma más favorable, será aplicable al caso
aunque los hechos hubieren sido cometidos -como es el nuestro- con anterioridad a su
entrada en vigor.

Pero dado que la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, permite

eludir la agravación derivada del buque (se trataba de embarcación semirrígida excluida
jurisprudencialmente de la agravación -concretada en el Pleno no jurisdiccional
celebrado el 25 de noviembre de 2008- y ahora normativamente prevista en el amplio
termino de "embarcaciones", concorde la interpretación exteriorizada en la Exposición
de Motivos de la reforma), resulta en todo caso aconsejable al tratarse de sustancia que
138
no causa grave daño a la salud, atenerse como más favorable a la normativa vigente
anterior a esa modificación, donde no obstante la hiperagravación del art. 370.3 CP, de
efectiva aplicación pues la cantidad de droga objeto de tráfico, excede en más de mil
veces la cantidad jurisprudencialmente establecida como notoria importancia,
igualmente permitía subir la pena del art. 368 en uno o dos grados.

Valga recordar que así mismo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de

noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse por extrema
gravedad, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con
arreglo a ese criterio, cuando de hachís se trata, se considera cantidad de extrema
gravedad a partir de los 2.500 kilos (entre otras, SSTS 858/2009 de 20 de julio,
348/2010 de 31 de marzo o la 579/2014 de 16 de julio), resultante de multiplicar por mil
los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia
(STS núm.481/2016, de 2 de junio).

De modo que nos encontramos en definitiva, al margen de la improcedencia de

la calificación del tipo agravado derogado, con una pena donde no se argumenta la
procedencia de subir la pena en dos grados, ni siquiera se afirma tal opción, tampoco si
ante la concurrencia de atenuante cualificada y agravante persiste la fundamentación de
la atenuación, ni la concreción dentro del grado elegido.

En relación con la motivación de la pena, recuerda el Tribunal Constitucional

que el deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos
y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por
todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de
junio; ó 76/2007, de 16 de abril).

"(...) El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las

decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de
discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo
justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el
ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la
resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en
evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades
discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de
la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la
tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la
decisión..." (STC 21/2008 de 31 de Enero).

De igual modo, esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de

motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la
extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de

139
individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales
razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en

casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que
se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo
de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la
pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una

motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una
fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada
exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un
determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez
precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los
términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el
Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de
forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun
habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió
justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Desde estos parámetros, es forzoso concluir que la motivación de la pena vertida

en la sentencia de instancia no satisface los parámetros jurisprudenciales descritos,
cuando exclusivamente explica:

Respeto a la determinación de la pena, tratándose de sustancias que no causan

grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo agravado de introducción ilegal en
territorio nacional así como el subtipo previsto en el artículo 370.3 del Código Penal por
la extrema gravedad derivada de la cantidad de droga, y concurriendo en ambos
acusados tanto la circunstancia agravante de reincidencia como la circunstancia
atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 62 y 66 del código Penal, se impone, a cada uno de los acusados, Marcial y
Víctor, la pena de 3 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme a lo dispuesto en el
artículo 56 del Código Penal ); y dos multas, cada una de ellas de 11.500.000 euros.

Como ya se adelantara, posibilitando el tipo hiperagravado la posibilidad de

subir en un grado o en dos la pena del artículo 368, debió explicitarse la opción y en su
caso motivar especialmente las razones para subir en dos grados; así como si al
concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada y una agravación, persistía o no
el fundamento de la atenuación y se degradaba a su vez la pena; y por último dentro del
grado precisado, motivar el exceso sobre el umbral mínimo imponible.

140
 Ante la declarada ausencia de motivación de la individualización de la pena,
concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra

razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de

apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la
individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien
en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como

limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en la redacción dada por la LO
19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso,
decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho
recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional
o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La
segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia
permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la
fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del
art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a
la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado
infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la
sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización
de la pena.

En este caso, dada la declaración de hechos probados y la riqueza argumentativa

en la valoración probatoria y en la calificación jurídica, existen elementos suficientes
para poder individualizar motivadamente la pena de uno y otro recurrente:

i) Elevación en uno o dos grados en aplicación del art. 370.3. Indica la STS
481/2016 de 2 de junio que el art. 370 CP establece una penalidad en relación con la
prevista en el art. 368 y no con respecto del 369 ("pena superior en uno o dos grados a
la señalada en el artículo 368..."), de forma que concurriendo alguna de las
circunstancias previstas, en este caso en el 370.3, la cantidad de notoria importancia del
art. 369, podemos decir que no entra en juego pues, o bien se trata de una cantidad que
conlleva por sí misma la aplicación del art. 370.3 (extrema gravedad), en cuyo caso no
es preciso acudir al 369.1.5º, o como aquí sucede, al entrar en juego la penalidad del art.
370 en relación siempre con el art. 368, no se tiene en cuenta la penalidad del art 369
CP. Y una vez en el art 370.3 CP, y fijado el arco penológico aplicable por relación con
el art 368 CP, la Sala ha de tener en cuenta, no el art 369 CP, sino la cantidad de droga

141
incautada (o en su caso, debemos precisar, objeto del tráfico sancionado) como hecho
objetivo a fin de individualizar la pena.

La STS núm. 859/2015, de 28 de diciembre, declaró que a los meros peones de

descarga de la embarcación, procede subirles en un solo grado la pena resultante de la
extrema gravedad, y no dos grados, como a aquellos otros que tienen una intervención
más relevante; como es el caso del organizador de la expedición, para el cual es correcta
la subida de dos grados (STS 481/2016 de 2 de junio).

En autos, Marcial es el responsable del transporte, quien contrata con el

propietario y destinatario de la droga, quien conecta con el mismo cuando se ven
descubiertos y quien decide arrojarla por la borda ante la proximidad de la patrullera;
mientras que Víctor contratado por Marcial, por su condición de marinero, se limita a
auxiliarle en la navegación. Consiguientemente, ante la entidad de la cantidad
trasportada, que excedía de 1.700 kilogramos de los 2.500 establecidos para rebasar la
extrema gravedad, resulta justificado elevar en dos grados la pena del artículo 368 para
Marcial, pero no para Víctor.

ii) Concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y una

circunstancia agravante de reincidencia. Concreción de grado y mitad. Concorde al art.
66.1.7ª, deben valorarse y compensarse racionalmente y en el caso de persistir un
fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado.

Las condenas que fundamentan la agravación, son en el caso de Marcial una

condena de 13 de noviembre de 1996, firme en fecha 6 de octubre de 1998, a la pena de
6 años y 8 meses de prisión, quedando extinguida en el 18 de septiembre de 2005; y en
el caso de Víctor, la condena en sentencia de 27 de junio de 2007, firme en la misma
fecha como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 10 meses de prisión.
De escasa entidad en este último aunque de fecha muy reciente; mientras que para
Marcial, de comisión lejana, aunque extinguida aproximadamente dos años antes. En
definitiva, agravante para uno y otro recurrente, en la concreción más sencilla posible,
con sólo una condena anterior; y criminológicamente más habitual, cuando ya ha pasado
un tiempo tras su extinción, o inmediatamente después de la condena anterior que la
motiva.

En el caso de las dilaciones indebidas, los hechos enjuiciado son de verano de

2007 siendo detenidos en el primer momento; la sentencia de instancia de noviembre de
2015, con una duración procedimental superior a los ocho años; habiendo estado
paralizado el procedimiento por circunstancias no imputables a los condenados en dos
períodos que suman dos años y medio aproximadamente. En definitiva, un supuesto
diáfano de aplicación como muy cualificada.

142
 Dada la heterogeneidad entre ambas circunstancias y concurriendo en su
previsión más normalizada, no cabe mejor compensación, que preservar el efecto
originalmente establecido para una y otra circunstancia, como si aisladamente hubieran
concurrido, reglas segunda y tercera del art. 66.1, siempre dentro del ámbito
discrecional marcado permitido por esta regla séptima. El preceptivo abono cuantitativo
de la pena derivado de las dilaciones, obligaría a bajar la pena en un grado, pues de otro
modo, no se atendería debidamente a paliar el retraso operado; mientras que la
reincidencia, dentro de la pena inferior en grado, que ya ha determinado la inviabilidad
hipotética de la rebaja en dos grados, conllevaría, aunque ahora no sea preceptivo, pues
sería de ponderación la regla sexta, que sea aplicada la pena en su mitad superior.

iii) Concreción dentro de la mitad superior. Dado que el tipo del artículo 368
para sustancias que no causan grave daño a la salud se castiga con pena de hasta tres
años de prisión, la pena superior en grado llega hasta 4 años y 6 meses y la superior en
dos grados hasta 6 años y 9 meses.

Para Marcial, una vez elevada en dos grados por razón del art. 370.3, la pena
inferior sería la prisión de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses menos un día, cuya
mitad superior partiría de 3 años, 4 meses y 15 días; mientras que para Víctor , una vez
elevada en un grado por razón del art. 370.3, la pena inferior sería la prisión sería 1 año
y 6 meses a 3 años menos un día, cuya mitad superior partiría de 2 años y 3 meses.

Las circunstancias del hecho, como la travesía desde país extranjero, modo de
acceder al territorio nacional y medio empleado que determinan una mayor gravedad,
conlleva que la pena debe exceder ligeramente del umbral mínimo de esa mitad
superior, por lo que consideramos adecuadas las penas de tres años y nueve meses de
prisión para Marcial, la impuesta en sentencia recurrida; y de dos años y seis meses para
Víctor.

En cuanto a las multas, una proveniente del art. 368 cuya penalidad base sirve
para determinar la agravada del art. 370 y otra adicionada en esta norma (vd. apartado 3
del Acuerdo del Pleno de 22 de julio de 2008) debemos partir del valor de la droga
objeto del delito, que determina el tanto: 5.804.400 euros (art. 377 CP).

Sucede sin embargo, que el Código Penal no contiene norma alguna para
determinar la pena superior e inferior en grado cuando de multa proporcional se trata, en
cuya consecuencia el referido Pleno de 22 de julio de 2008, en sus dos primeros
apartados, acordó:

1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica

para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las
reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos.

143
 2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá
determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP.
La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez
aplicados los porcentajes legales.

Consecuentemente no procede incrementar en grado alguno la multa prevista en

el artículo 368, pese a que el art. 370 indica que se impondrá la pena superior en uno o
dos grados a la señalada en el art. 368, por lo que resulta una primera multa del tanto al
duplo; a la que debe ser adicionada la segunda multa del tanto al triplo prevista en el
último párrafo de esta norma. Si bien a su vez, sí corresponde, al haber afirmado la
persistencia de la atenuación, degradar ambas multas mediante una aplicación analógica
de la regla prevista en el art. 70 del CP, lo que determina la imposición a cada uno de
los condenados de dos multas de la mitad al tanto del valor de la droga objeto de delito.

En la concreción de las mismas, resulta de aplicación el art. 52.2 CP, que indica
que debe atenderse principalmente a la situación económica del culpable y no acreditada
sus respectivas situaciones económicas, deben quedar reducidas a la mitad del tanto:
2.902.200 euros; y si bien correspondería fijar responsabilidad personal subsidiaria en
caso de impago, dado que no fue fijada en instancia, en evitación de la reformatio in
peius en recurso formulado exclusivamente por los condenados, no procede acordarla
ahora (piénsese que si como indiciariamente carecen de bienes y patrimonio, preferirán
una multa de fuerte cuantía sin responsabilidad subsidiaria que una de escasa cuantía
con responsabilidad subsidiaria declarada).

iii-SENTENCIA DEL TS DE 2 DE DICIEMBRE DE 2016 (Roj. STS

5292/2016)

Clemente, al menos desde el mes de noviembre de 2014 procedió a suministrar

con cierta frecuencia cocaína, en dosis que oscilaban entre 1/2 gramo y 1 g, a
Leovigildo, quien reside en el mismo edificio de viviendas, pero en el bloque NUM005,
llevándose a cabo las operaciones de venta de dicha sustancia, bien en el domicilio de
Clemente, al que accedía Leovigildo, o arrojando Clemente las correspondientes
papelinas a la calle para que fuesen recogidas por Leovigildo, sin perjuicio de alguna
operación llevada a cabo puntualmente en algún bar. Dada la relación de vecindad,
Clemente le vendía la cocaína de "fiado" de forma que Leovigildo procedía a efectuar
los pagos cuando podía.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, tras celebrar

juicio oral y público, dictó sentencia el 7 de marzo 2016, que contenía el siguiente

144
Fallo: Condenamos a Clemente como autor responsable de un delito contra la salud
pública del artículo 368 del Código Penal.

Para el recurrente su condena por el delito contra la salud pública se fundamenta

únicamente en el testimonio del testigo/víctima Leovigildo, para desvirtuar el principio
de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente, ya que dicha declaración,
según la sentencia objeto de recurso, en la misma concurren los requisitos que exige la
Jurisprudencia para dar credibilidad a la misma, como son la ausencia de incredibilidad
subjetiva, verosimilitud, a lo que se una la persistencia en la incriminación, prolongada
en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones. Pues bien, el testimonio de la
víctima en este caso, no reúne dichos requisitos para poder condenar a una persona por
un delito contra la salud pública, máxime cuando dicho testimonio no ha sido
corroborado por ningún otro elemento probatorio, aunque en la sentencia objeto de
recurso sí dice que viene corroborado por el hecho de que describe sucintamente la
vivienda de Clemente, y en concreto el lugar en el que se guardaba la cocaína,
coincidiendo con los datos que consta en la diligencia de registro llevada a cabo por la
Guardia Civil en su día, concretamente el 16 de Diciembre de 2.014.

La declaración de Leovigildo no es persistente, y tal como se puede ver en la

grabación de la Vista Oral, introduce nuevos elementos como que también le vendía
cocaína en algún bar, la forma de expresarse tímidamente, dudando en alguna respuesta,
eso sí, pudimos ver que afirmó que produjo los daños en el vehículo de su madre, sin
tener prueba alguna, hecho que manifiesta ya cierta animadversión existente con
Clemente, máxime cuando manifiesta que le está amenazando constantemente, cuando
en la fase de declaración dijo que no le había vuelto a molestar. Hasta la propia
sentencia nos dice que Leovigildo relata, "tímidamente y en cierto desorden".

Por ello, la declaración de Leovigildo no es prueba suficiente para desvirtuar la

presunción de inocencia. Los factores manejados por la Audiencia son elementos de
credibilidad objetiva de la declaración y no datos externos a su versión que la
corroboren.

Por lo que respecta a la declaración prestada por Dña. Verónica , declaración no

mencionada en la sentencia, se aprecia claramente la animadversión que tiene contra el
acusado, al que ya no acusa solo de vender cocaína a su hijo, sino a Faustino y a otra
personas más, introduciendo elementos nuevos en su declaración que nunca había
realizado con anterioridad.

Y aun en el supuesto de que el recurrente le hubiere dado alguna sustancia a

Leovigildo, no se puede afirmar que fuera cocaína, con lo que teniéndose en cuenta el
principio pro reo , debe ser dictada sentencia absolutoria.

145
 Como tantas veces ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS nº 26/2014, de 30 de enero;
1059/2011, de 24 de octubre , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por
entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad
probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las
garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92 ); o como ha
declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad
probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer
posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan
obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez
acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal
sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al
Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia
(STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva
constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741
LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente
por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su
significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus
Sentencias.

Se alega por el recurrente, pues, que se ha vulnerado el principio de presunción

de inocencia contenido en el artículo 24 de la C.E. ya que los hechos probados carecen
de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. Sin embargo -
con arreglo a los parámetros jurisprudenciales- cabe apreciar que eso no es así y que la
sentencia analiza la prueba demostrativa de los hechos probados en el fundamento de
derecho segundo, donde se destaca que resulta la autoría del acusado de la prueba
practicada en el acto del juicio oral, consistente ante todo en la declaración de
Leovigildo, así como la de su madre Verónica, puesta en relación con las
manifestaciones del propio acusado.

La Sentencia analiza los requisitos que la doctrina jurisprudencial de la Sala

Segunda del T.S., exige para dar al testimonio de la víctima del delito el valor de
verdadera prueba de cargo, susceptible de enervar el derecho a la presunción de
inocencia que asiste al acusado (hace referencia a la reciente STS de 17 de febrero de
2016 , que se remite a doctrina jurisprudencial del T. Constitucional, pero pueden verse
al respecto las SSTS de 21 de octubre y 30 de noviembre de 2009 y los Autos TS
1641/2014, de 16 de octubre y 1520/2015, de 26 de noviembre, entre otras
resoluciones).

La Sentencia analiza que se da ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de

las relaciones entre ambos (autor-víctima) que permitan excluir la existencia de un
móvil de resentimiento, enemistad, venganza, un interés de cualquier tipo que impide
que la declaración tenga aptitud necesaria para generar certidumbre, así como la
146
verosimilitud, es decir, que se constaten una serie de datos periféricos de carácter
objetivo que pueden avalar dicha declaración, a lo que se une la persistencia en la
incriminación, prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Con respecto a lo expuesto en el sentido de que la declaración de la víctima no

reúne en este caso los requisitos para poder condenar al acusado por un delito contra la
salud pública, existen numerosos indicios recogidos en la sentencia que avalan su
versión.

Así, no sólo está el hecho de la descripción de la casa del acusado, cuando éste
afirma que nunca ha estado en su interior, sino el hecho de que el testigo debía dinero al
acusado, lo que motivó la extracción del dinero de la cartilla y la venta de un cordón de
oro, incluso el recurso a amigos de la familia para pedirles dinero prestado para abonar
170 euros que le había quedado a deber a dicho acusado, persona ésta que no es la
primera vez que resulta condenado por traficar con estupefacientes, ya que ha sido
ejecutoriamente condenado con anterioridad por dos delitos contra la salud pública que
(vista la pena impuesta), tenían por objeto sustancias catalogadas como gravemente
nocivas para la salud de las personas. Asimismo, se debe unir el hecho de que en la
entrada y registro practicado en su domicilio es cierto que no se encontró cocaína, pero
sí se hallaron 1,84 gramos de cannabis con un porcentaje en tetrahidrocannabinol del
8,46%, así como una picadora de marihuana. También debemos unir como dato
indiciario, el hecho de que la declaración de los testigos (especialmente su madre), tanto
ante la policía, como ante el juez instructor y ratificada en el juicio oral en el sentido de
que su hijo Leovigildo (de 20 años de edad) está en tratamiento de desintoxicación de
alcohol y que sospechando que pudiera estar tomando otras drogas le realizaron una
analítica la cual ha dado positivo en cocaína; ello demuestra que lo que le suministraba
el acusado era realmente cocaína (como afirma el mismo Leovigildo) y no otro tipo de
sustancias. El mismo hecho de las amenazas hacia Leovigildo por parte del acusado,
con expresiones tales como que "si le metía los perros en casa le iba a matar y similares
hacen referencia al posible el envío de agentes policiales a su domicilio, tras el
suministro de cocaína por parte del acusado.

Aunque se recoge en la sentencia que el testigo Leovigildo relata tímidamente y

en cierto desorden los hechos, sin embargo también se resalta que lo hace con cierta
coherencia y precisión (...).

Por otra parte, como se recoge en la sentencia, no hay pruebas de que las
declaraciones de los testigos vengan motivadas por la animadversión que tienen hacia el
acusado.

Finalmente, hay que resaltar que no existe un medio tasado para acreditar la
naturaleza del objeto vendido, por lo que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad, en
ocasiones, de su determinación a través de pruebas personales (SSTS de 5 de julio de
147
2000, 6 febrero de 2003, 16 abril de 2003); como en el caso de la STS de 27 de marzo
de 2003 en el que la naturaleza de la droga se estimó probada por el reconocimiento del
acusado; y en la STS de 25 de noviembre de 2003 que tuvo en cuenta las propias
declaraciones del procesado y del policía que manifestó haber aplicado a la sustancia
intervenida un reactivo que acreditó que se trataba de cocaína. Aunque la prueba
habitualmente tiene lugar a través de un análisis pericial practicado durante la fase de
instrucción, generalmente por los equipos técnicos de laboratorios oficiales.

En el caso que nos ocupa, nos hallaríamos ante uno de tales supuestos,
acreditándose el objeto vendido por una prueba personal como es la declaración
testifical, tal como hemos visto.

Cabe apreciar que la Sala, incorpora al fundamento de derecho segundo de su

resolución (una vez contrastado su contenido y referencias con el examen completo de
los autos), elementos incriminatorios eficaces y sustentados en pruebas lícitas cuya
consideración interrelacionada y congruente está plasmada explícitamente como opción
valorativa racional y lógica, de suerte que se satisfacen así las exigencias de suficiencia,
legitimidad de origen y sentido inculpatorio de las pruebas practicadas.

La invocación del principio in dubio pro reo, ha de considerarse igualmente

inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001, de 27-02- 2004,
o de 20-12-2004, nº 1543/2004), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación
del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna
duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y
es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la
participación en los hechos del hoy recurrente y la condición y naturaleza de la
sustancia tóxica referida.

Por otra parte, aludir como motivo al error de hecho en la apreciación de la

prueba para criticar la prueba practicada y su valoración, no deja de ser absolutamente
improcedente.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre
otras, STS 17-7-2006, nº822/2006), para que este motivo de casación, por error de
hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase,

como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la

Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar
de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
argumentaciones.

148
 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con
otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino
de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en

cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues
si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya
que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no
contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba
pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de
una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o
dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero
incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o
contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien
cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin
expresar razones que lo justifiquen.

Consecuentemente, el pretendido error tampoco puede ser estimado y el motivo

ha de desestimarse.

v-SENTENCIA DEL TS DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2016 (Roj. STS

5246/2016)

El acusado Ruperto (nacido en Argentina el NUM000 de 1952 y en situación

irregular, constándole resolución de expulsión de fecha 30 de julio de 2012, sin
antecedentes penales, privado de libertad desde el 28 de julio de 2011 hasta el 24 de
junio de 2013, participó en la contratación del transporte desde Argentina a España de
cuatro máquinas de montajes de neumáticos que contenían 39,529 Kg de cocaína desde
la empresa Infocenter Shopping, con la empresa Freeway Logistic, y sobre las 12:10
horas del día 28 de julio de 2011, tras haberse puesto de acuerdo días antes con Jorge
nacido el NUM001 de 1960, sin antecedentes penales y privado de libertad desde el día
28 de julio de 2011 hasta 26 de junio de 2013 procedieron a la recogida de las máquinas
en la calle Cincel de Rivas Vacíamadrid, llegando a dirigir al camión de transportes
hasta el Taller de Carrocerías Rivas de la localidad de Rivas Vacíamadird, donde
descargaron las cuatro máquinas, momento en el que fueron sorprendidos por
funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando cargaban las cuatro máquinas de
montajes de neumáticos en el camión de la empresa DHL, siendo detenidos,
conteniendo las citadas máquinas 39,529 Kg de cocaína con una riqueza media de entre

149
el 80,6 y el 85,7 % un valor en el mercado de 2.384.784 euros, siendo la intención de
los acusados destinas dichas sustancias estupefacientes a la venta de terceras personas.
Por su parte, el acusado Narciso (nacido en Argentina el NUM002 de 1970, sin
antecedentes penales y privado de libertad desde el día 30 de julio de 2011) en
connivencia con el acusado Ruperto, viajó a Argentina el día 22 de julio de 2011 a fin
de supervisar o garantizar el envío satisfactorio de la cocaína finalmente incautada, en
su transporte hacia España para su posterior venta a terceros

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte

Dispositiva: La sala acuerda: condenar a Narciso y Ruperto como autores responsables
de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño
a la salud, y en cantidad de notoria importancia.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la

infracción por aplicación indebida del artículo 368 del C. Penal. Argumenta que la
participación del recurrente, según el hecho probado, fue viajar a Argentina para
supervisar o garantizar el envío satisfactorio de la droga en su transporte hacia España,
pero en la sentencia no se precisa con detalle en qué consistió su conducta, lo que
impide, a su juicio, subsumir esos hechos en el artículo 368.

El artículo 368 del Código Penal contiene una descripción muy amplia de la
conducta típica, en tanto que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o
tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Dentro de las previsiones del precepto se han de incluir, pues, los actos de
transporte, como supuestos de tráfico, y la posesión de las drogas, aunque sea mediata,
o aunque se manifieste mediante el control que el importador tiene sobre la mercancía
que ya ha adquirido a terceros y que puede traducirse en toma de decisiones, en actos de
supervisión y en conductas de garantía de la buena marcha de la operación de entrega o
transporte.

En el caso, es cierto, como señala el recurrente, que la prueba practicada

solamente ha permitido al Tribunal declarar probado que el recurrente se desplazó a
Argentina para supervisar o garantizar el envío de la droga a España, sin mayores
precisiones. Sin embargo, cualquiera de esas dos posibilidades, que no se excluyen entre
sí, revela un control sobre la importación que solo se puede predicar de quienes la
organizan o de quienes colaboran directamente con ellos. Así resulta de la última frase
de la conversación, en la que quien aparece como exportador de la droga dice al
recurrente: "responsabilidad para vos, tranquilidad para mí". Por lo tanto, ambas
constituyen conductas que son subsumibles en la descripción típica.

150
 al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las
garantías.

Argumenta que no existe un acta judicial de inspección ocular de la apertura de

las máquinas en las que se encontró la droga, ni tampoco declararon en el plenario los
agentes policiales que intervinieron en esa diligencia, por lo que no puede considerarse
acreditado que en esas máquinas estuviera la droga intervenida y posteriormente
analizada. Argumenta que no hay autorización ni intervención judicial, ni razones de
urgencia por lo que la apertura debe ser declarada nula ya que se trata de una prueba
obtenida con vulneración de los derechos fundamentales.

Plantea el recurrente dos cuestiones diferentes. De un lado, la regularidad

constitucional de la diligencia de apertura de las máquinas donde se encontró la droga.
De otro, la posibilidad de utilizar ese hallazgo como prueba.

En cuanto a la primera cuestión, es cierto que no existe resolución judicial que lo

acuerde. Sin embargo, no era necesaria para proceder al examen y apertura de las
máquinas, pues no se encontraba comprometido en ello ningún derecho fundamental
cuya restricción precisara de autorización judicial. Como se recordaba en la STS nº
440/2013, de 20 de mayo, referida a un vehículo de motor, pero con doctrina aplicable
al caso, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o
vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12;
856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de 28-2, entre otras), ni hallándose
protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa
autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular.

En el caso, los agentes policiales procedieron al examen y apertura o desmontaje

de las máquinas en presencia de los detenidos. No existe duda alguna respecto a que las
máquinas no constituían domicilio, ni en su utilización estaba implicada la intimidad,
por lo que se ha respetado el principio de contradicción y no se ha incurrido en
irregularidad alguna.

En cuanto a la segunda cuestión, el Tribunal Constitucional, en la STC nº

303/1993, de 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección
ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida,
reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la L.E.Criminal, teniendo valor
probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral.
Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace
preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y
necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de
la autoridad Judicial (art. 284 de la LECr.). (STS nº 440/2013, ya citada). En otros
casos, cuando no concurran razones de urgencia y necesidad respecto de la intervención
151
policial, dado que no se trata de prueba preconstituida, la STS nº 440/2013, señala que
cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para
que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta
Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en
el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de
contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás
elementos probatorios de que se disponga en el proceso. En este mismo sentido se
pronuncian otros precedentes, como la STS nº 183/2005, de 18 de febrero o la STS nº
387/2013, de 24 de abril.

En el folio 165 consta una diligencia policial de constancia relativa a la apertura

de las máquinas y al hallazgo de la cocaína oculta en las mismas, en la cual se citan los
agentes que intervinieron en ella. Esa diligencia forma parte de un atestado para cuya
confección se ha designado como Instructor a la agente policial nº NUM003 y al agente
nº NUM004. La primera, responsable, como se acaba de decir, de la instrucción del
atestado, compareció en el plenario para declarar como testigo, como esta Sala ha
podido comprobar mediante el visionado de la grabación, y en su declaración manifestó
que, como tal instructor, presenció directamente la apertura de las máquinas y el
hallazgo de la cocaína. En consecuencia, esa actuación policial y su resultado han sido
válidamente incorporados al plenario mediante la testifical de uno de los agentes que, en
cumplimiento de sus funciones, intervino presenciándola directamente. Por todo ello, el
motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la

vulneración de la presunción de inocencia, pues considera que no es inequívoca la
voluntad y el conocimiento del contenido ilícito de la mercancía transportada. Dice el
recurrente que en la sentencia impugnada se narra de forma lacónica su participación en
la recogida y transporte de unas máquinas para reparar pinchazos importadas de
Argentina en cuyo interior se contenía cocaína en cantidad de casi 40 kilos, llegando a
dirigir el camión de transporte hacia la calle Cincel de Rivas Vaciamadrid, donde
descargaron las cuatro máquinas. Se afirma que conocía el contenido ilícito de la
mercancía y lo deduce el Tribunal de las intervenciones telefónicas y del estado de
nerviosismo del recurrente. Sin embargo, argumenta que las primeras no son decisivas,
pues su amigo Ruperto, a quien conoce desde hace años, le pidió unos días antes un
camión para trasladar unas máquinas, y si consta que dijo en una de esas conversaciones
que le daba "mal rollo" fue porque la empresa podía despedirlo si utilizaba el camión
para fines particulares, habiendo instalado dispositivos GPS para evitarlo. En cuanto a
su nerviosismo, afirma que se debía precisamente a esa razón y no a otra. Sostiene, en
definitiva, que creyó que se trataba de un porte legal facilitando depositar
temporalmente las máquinas hasta encontrar un transporte alternativo.

152
 En la sentencia impugnada se valoran como prueba las escuchas telefónicas
realizadas sobre el teléfono del coacusado Ruperto, autorizadas judicialmente, en las
que el recurrente aparece por primera vez el 26 de julio, hablando acerca de hacer algo
que parecen haber concertado con anterioridad. El día siguiente, Ruperto habla
nuevamente con el recurrente y concretan hora y lugar para el día siguiente, mostrando
este último su preocupación por lo que van a hacer, aunque sin manifestar nada acerca
del problema surgido con los camiones de su empresa. El 28 de julio, sobre las 9,30 hs.,
llegan al bar La Cantera Ruperto y Nicolás, el primero se ausenta y vuelve al poco con
el recurrente, manteniéndose en el establecimiento, en actitud nerviosa, según los
agentes policiales testigos de los hechos. Sobre las 12,10 hs., observan la presencia de
un camión de la empresa DHL estacionado en la c/ Cincel y Ruperto sigue al camión
estacionando en el taller de carrocerías Rivas. El recurrente baja del vehículo e indica al
transportista como maniobrar para facilitar la salida de la mercancía, siendo entonces
detenidos.

De las intervenciones resulta el acuerdo entre Ruperto y el recurrente para

descargar las máquinas en las que se ocultaba la droga en el taller. El nerviosismo del
recurrente apreciado por los agentes testigos de los hechos, que se complementa con la
preocupación que mostraba en la conversación telefónica por lo que iba a hacer junto
con Ruperto, no puede encontrar explicación en el hecho de que no quisiera utilizar un
camión de la empresa para la que trabajaba, pues en el momento en el que su conducta
es observada no se iba a utilizar ese vehículo. Las máquinas conteniendo la droga oculta
se transportaban en un camión de la empresa DHL hasta la nave de carrocerías Rivas,
donde se iban a descargar. El recurrente no había acudido al lugar conduciendo ningún
vehículo, por lo que el posible transporte no iba a tener lugar en ese momento. No ha
quedado acreditado por cuánto tiempo iban a permanecer las máquinas en la nave donde
se descargaron, ni tampoco cual iba a ser su posterior destino.

Además, cuando el recurrente muestra su preocupación por lo que han acordado

hacer, el coacusado Ruperto le tranquiliza, y según se razona en la sentencia, le dice que
las máquinas ya están aquí, en España. Por otro lado, y el dato está al alcance de
cualquiera, de tratarse de una actividad lícita, carecería de lógica que Ruperto importara
unas máquinas desde Argentina y no tuviera previsto para ellas un destino concreto, lo
cual, de haber existido, habría hecho innecesaria la colaboración del recurrente. Si ésta
es precisa, es debido a que se trata de algo ilícito y no por la importación de las
máquinas, sino por lo que en ellas se oculta.

Ha de concluirse, por lo tanto, que es razonable la conclusión del Tribunal de

instancia al afirmar que el recurrente conocía el transporte de cocaína. En consecuencia,
el motivo se desestima.

153
 En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4
de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, al considerar que no
están probados la voluntad y el conocimiento de la cantidad que se transportaba, lo cual
impediría la aplicación de la agravante de notoria importancia.

El artículo 368 describe una conducta en la que es necesaria la concurrencia de

dolo, pero no es preciso que sea directo, bastando el dolo eventual. Para su existencia
basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un
peligro, para el bien jurídico protegido, jurídicamente desaprobado, y, además, admitir
el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y
para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción
demuestra la aceptación de ese probable resultado, sin que sea necesario nada más.

En el caso, el recurrente conocía que el coacusado Ruperto intervenía en la

importación de unas máquinas desde Argentina en las que se ocultaba una cantidad de
cocaína. Máximas de experiencia al alcance de cualquiera, y por lo tanto, también del
recurrente, ponen de relieve que lo más probable es que una operación de este tipo no se
realice para transportar una pequeña cantidad de sustancia; y, además, el recurrente no
puso límite alguno a su participación. De manera que aceptó implícitamente participar
en el transporte de la cocaína cualquiera que fuese la cantidad que se ocultaba en las
máquinas, sabiendo que, con una altísima probabilidad, no se trataría de una cantidad
pequeña. De ello resulta la concurrencia del dolo eventual, por lo que el motivo se
desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la

infracción por inaplicación indebida, del artículo 29, pues considera que, en todo caso,
su conducta sería constitutiva de complicidad.

Tiene declarado esta Sala (STS nº 694/2003, de 20 junio) que el cómplice no es

ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor
material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del
fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a
la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su
colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están
interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter
secundario. La complicidad exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o
simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos
introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben
constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser
actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera
accesoriedad (STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter
secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de

154
una participación accidental y no condicionante (STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o
de carácter accesorio (STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de
una aportación o participación eficaz (STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio
eficaz (STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante (STS nº
867/2002, de 29 de julio).

En el delito contra la salud pública del artículo 368, dada la amplitud con la que
se describe la autoría de una conducta consistente en facilitar o favorecer el tráfico, es
difícil apreciar supuestos de complicidad.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº

767/2009, de 16 de julio, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de
complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar
donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de
una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los
autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98). En el
mismo sentido STS. 28.1.2000. d) la labor de recepción y desciframiento de los
mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001). e) facilitar el
teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003). f) realizar llamadas
telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS.
23.1.2003). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para
adquisición y tráfico (STS. 7.3.2003). h) colaboración de un tercero en los pasos previos
para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener
disponibilidad efectiva de la misma,

En el caso, el recurrente colabora con quien aparece como el importador de la

droga facilitándole, hasta que pueda ser trasladada a otro lugar, un lugar para ocultarla
temporalmente, donde solo tendrá acceso a través del propio recurrente, que es quien
conoce al propietario del lugar. No se trata, pues, de una aportación de segundo grado o
periférica como se sostiene en el recurso. Por lo tanto, el motivo se desestima.

v-SENTENCIA DEL TS 30 DE NOVIEMBRE DE 2016 (Roj. STS

5250/2016)

Probado y así se declara que el acusado, Pablo, ciudadano mauritano mayor de

edad, es residente irregular en territorio nacional y fue condenado en virtud de sentencia
de 17 de diciembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Almería (P.A. 2/2009), declarada firme el 2 de agosto de 2011, por delito de tráfico de
drogas cualificado (art. 369 - 370 CP) a la pena principal de 2 años de prisión, que
cumplió y extinguió con fecha de 12 de marzo de 2014.- Sobre las 5.45 horas del día 24
155
de marzo de 2015 el acusado se encontraba en la Calle Juan Ramón Jiménez de
Roquetas de Mar (Almería). Agentes de la Guardia Civil que circulaban en vehículo
oficial con los correspondientes distintivos, vestían uniforme y ejercían sus funciones,
sospechando de su actitud, le requirieron para que se identificase y lo cachearon,
oponiéndose a esto último el acusado de modo persistente, hasta el punto de que los
agentes se vieron obligados a hacer uso de la fuerza mínima imprescindible,
consiguiendo reducirlo y detenerlo después de varios minutos.- En el curso de la
detención el acusado se deshizo de un bolsa que portaba, la cual, una vez recuperada,
resultó contener 71 papelinas de una sustancia mezclada que, sometida a análisis,
resultó estar integrada por 1,34 gramos netos de cocaína con un 50,53 % de pureza, 1,82
gramos netos de heroína con un 26,13 % de pureza y 1,56 gramos netos de cocaína y
heroína con un 15,43 % y un 5,48 % de pureza respectivamente, sustancias que
pretendía destinar a la venta a terceras personas. El precio en el mercado ilícito de la
sustancia intervenida era de 204,78 € según la Oficina Central Nacional de
Estupefacientes".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: que

debemos condenar y condenamos al acusado Pablo: Como autor criminalmente
responsable de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que
causan grave daño a la salud.

El primer motivo de su recurso por el cauce de la vulneración de derechos

constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En su argumentación se alega por el recurrente que con lo único que ha contado

el Tribunal de instancia para condenarle ha sido con la declaración de los policías
intervinientes que acudieron al Plenario, pero nada se ha acreditado relativo a que el
recurrente estuviese vendiendo las papelinas ocupadas ni que hubiese compradores. Por
lo demás, en relación a la droga incautada se dice que es consumidor de dos papelinas
diarias desde hace 5 años, y que eran para su exclusivo consumo las papelinas ocupadas.

Hay que recordar el ámbito del control casacional en relación a las denuncias de
violación del derecho a la presunción de inocencia. Reiterada doctrina de esta Sala tiene
declarado que tal denuncia exige de esta Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba”, es decir, si existió

prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon
de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario
de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción,
inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

156
 b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia”, es decir si
constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la
virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su

razonabilidad”, es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si
explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de
inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación
individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la
exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador
que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado
es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es
una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino
también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de
aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de

inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y
si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma
considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de
experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras
conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la
decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el

razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera,
extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación
fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad
de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que
esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la
inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse
de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la

STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a
través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal
forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el
art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une
la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de

inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o
incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la
157
sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de
legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y
razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS
de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de
Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda
decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El Tribunal de instancia concretó las fuentes de prueba de que dispuso y los

elementos probatorios que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria a la vista
de la entidad y robustez de las informaciones obtenidas de tales elementos probatorios.

Retenemos al respecto unos fragmentos del f.jdco. Primero:

"....Lo que se argumenta por la defensa es, con carácter principal, que el acusado
acababa de adquirir la droga para su autoconsumo, y, de forma subsidiaria, que estamos
ante un supuesto de tráfico a pequeña escala que justificaría la apreciación del tipo del
art. 368.2 del CP. Tales tesis han de ser descartadas por las siguientes razones.

Si bien es cierto que la cantidad de droga intervenida no es muy elevada, no es

éste el único referente a considerar a la hora de valorar la concurrencia del ánimo de
traficar. La jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así,
las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o
instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución
en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en
relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la
ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones
realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la
manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan
atribuirlo a un producto de aquél tráfico (SSTS 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de
enero de 1998; 2063/02, de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21
diciembre, entre otras muchas).

En el caso enjuiciado la droga se encontraba repartida nada menos que en 71

papelinas, circunstancia indiciaria de su destino al tráfico por cuanto que la hacía
susceptible de venta inmediata. Objeta la defensa que se acababa de comprar con esa
distribución y presentación para el autoconsumo. Al respecto hemos de puntualizar que
el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el
propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse
en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal
(STS de 1 de diciembre de 2009). Pero es que, además, más allá de la mera
manifestación del acusado no hay evidencia alguna de que realmente fuera consumidor
en la fecha de los hechos. Ni siquiera alegó nada sobre este extremo en sede policial ni
ante el Instructor, pues se acogió a su derecho a guardar silencio. Lo hizo por primera
158
vez en el juicio oral y, por tanto, de forma no espontánea, lo que resta credibilidad a su
versión. Tampoco aportó informe médico alguno ni solicitó la práctica de diligencias al
respecto. Tan sólo consta que hubo de ser atendido con tranquilizantes por el estado de
nervios en que encontraba tras la detención. La defensa lo atribuye al síndrome de
abstinencia pero nuevamente sin base alguna, pues el primero de los agentes que
depusieron en el juicio insistió en que no es infrecuente esa reacción ante las
detenciones ni que derive en la necesidad de inyectar tranquilizantes. En suma, estamos
ante un mero síntoma de significado no unívoco sino precisamente equívoco, es decir,
que podría obedecer a diversos factores, el cual por sí solo no acredita el pretendido
síndrome ni, por tanto, la condición de consumidor del acusado.

La indicada reacción nerviosa del acusado ante la presencia e intervención de los

agentes refuerza la convicción de que pretendía destinar la droga al tráfico pues, de lo
contrario, lo razonable es que hubiera permanecido tranquilo, siendo este dato otro
indicio a considerar, conforme a la jurisprudencia invocada.

Por último, no se explica cómo podría hacer frente el acusado al pago de no

menos de 150 euros mensuales para el consumo de droga, dada la absoluta falta de
constancia de capacidad adquisitiva para ello, pues, no en vano, se encuentra en
situación irregular en España y no ha justificado que perciba ingresos....".

Verificamos en este control casacional que el elemento subjetivo del injusto

constituido por el ánimo tendencial de estar dedicada la droga ocupada a su venta a
terceros, el Tribunal lo extrajo de la valoración de una serie de indicios no desvirtuados
y que enlazados entre sí fundamentan tal juicio de certeza arribándose al canon de
"certeza más allá de toda duda razonable”.

Se trata de una ocupación de 71 papelinas de cocaína y heroína que según el

factum ofrecen una triple presentación:

a) Unas son de heroína.

b) Otras son de cocaína.

c) Otras de un conjunto de ambas substancias.

La alegación de dedicarlas a su exclusivo consumo carece de todo soporte

probatorio más allá de la mera alegación que en tal sentido efectuó el recurrente.

En relación al pretendido síndrome de abstinencia que se dice apareció en el

momento de la detención no hay analítica alguna que lo haya diagnosticado, como
tampoco existe prueba alguna al respecto, habiendo surgido la alegación de su
condición de drogodependiente en el Juicio Oral, no existiendo --se insiste—informe
médico alguno.

159
 Finalmente, carece de respuesta la fuente de ingresos que pudiera tener el
recurrente para financiarse la ingesta de droga y que el Tribunal valora en 150 €,
cantidad que no es elevada, pero sí relevante desde la realidad de que carece de todo
trabajo.

La Sala comparte la conclusión de la instancia en el sentido de que la droga

"....iba a ser destinada a la venta a terceras personas....”.

Tal vocación de tráfico --hecho subjetivo y como tal interno--, se extrae en

virtud de un juicio lógicoinductivo en el que la calidad de los indicios tenidos en cuenta
abona la calidad y contundencia de la conclusión incriminatoria.

El método inductivo en el que se apoya la ciencia empírica --aplicable a todo

enjuiciamiento que no es ciencia exacta, sino actividad humana--, consiste en la suma
de datos de experiencia a través de los cuales se llega a los juicios de valor fundados en
tales inferencias, que no son universalizables, pero sí permiten arribar a conclusiones
certeras --más allá de toda duda razonable-- que resuelven el caso concernido.

En el presente caso, es clara la razonabilidad de la conclusión extraída por el

Tribunal de instancia y que resuelve --superando-- la tensión derivada de relatos
contrapuestos: el de la acusación y el de la defensa.

No existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en

virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el
Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción
de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, situándose la conclusión
condenatoria extramuros de toda arbitrariedad. Procede la desestimación del motivo.

Por la vía del error iuris, denuncia como indebida la inaplicación del art. 368-2º
C. Penal relativo al tipo privilegiado que prevé dicho párrafo en atención a la escasa
entidad del hecho y circunstancias personales del reo.

En la argumentación, enlaza la petición de la aplicación del tipo privilegiado con

su condición de drogodependiente.

La argumentación es contradictoria en la medida que por un lado, tal tipo

privilegiado no descansa sobre la previa condición del vendedor de su condición de
dependiente, aunque tal dato pudiera ser tenido en cuenta y unido a ello con la escasa
cantidad de droga intervenida y por tanto de gravedad de la acción.

En relación a esta cuestión, el Tribunal de instancia razona en el último párrafo

del f.jdco. primero que no puede estimarse supuesto de escasa entidad la aprehensión de
71 papelinas por el elevado número de potenciales adquirentes de la misma, y, por otro

160
lado, por constar una sentencia anterior condenatoria por tráfico de droga aunque sin
virtualidad a los efectos de la reincidencia.

Precisamente, en relación a dicho antecedente penal recogido en el hecho

probado --aunque sin valor a los efectos de la reincidencia-- se recoge que se le impuso
la pena de dos años pero teniendo en cuenta que se aplicó los arts. 369 y 370 C Penal
que se refieren a tipos cualificados, no es difícil aventurar que se aplicó el tipo
privilegiado del art. 368-2º C Penal.

Cuarto.- El motivo tercero, también por la vía del error iuris del art. 849-1º
LECriminal denuncia la inaplicación del art. 634 del C Penal, relativo a la falta de
respeto a agentes de la autoridad.

El recurrente, Pablo, fue condenado en la sentencia sometida al presente control

casacional por un delito de resistencia del art. 556 C Penal anterior a la L.O. 1/2015 que
tipificaba como delito de resistencia "los que sin estar comprendidos en el art. 550
resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el
ejercicio de sus funciones" la pena prevista era de seis meses a un año. En la sentencia
se le impuso la pena de siete meses de prisión.

Al respecto la sentencia en el f.jdco. Segundo justifica la aplicación de tal delito

en los siguientes términos:

"....Trasladando al caso concreto los anteriores parámetros jurisprudenciales,

resulta patente que nos hallamos ante un delito de resistencia. El acusado intentó evitar
de modo persistente ser cacheado y reducido por agentes que vestían uniforme y
ejercían sus funciones, hasta el punto de que estos se vieron obligados a hacer uso de la
fuerza mínima imprescindible durante varios minutos para reducirlo y detenerlo. En
efecto, el agente con TIP NUM000 expuso que el acusado, adoptando una postura
bastante nerviosa, se resistió a ser cacheado e intentó irse por la fuerza, empujando a los
agentes para tirarlos al suelo, de manera que necesitaron varios minutos para reducirlo,
lo que consiguieron merced a la intervención de otra patrulla, en una detención que
calificó como "laboriosa". El acusado no negó estos hechos. Tan sólo trató de
justificarlos por su situación de nerviosismo e incluso se mostró arrepentido, pidiendo
perdón en el acto del juicio.

No cabe acoger la pretensión subsidiaria de que se aplique el art. 634 del CP,
pues dicho artículo no contemplaba la pretendida "falta de resistencia", sino supuestos
de desobediencia o falta de respeto, en todo caso leves, a la autoridad o sus agentes, no
siendo éste el caso, dada la acreditación de una conducta reiteradamente renuente al
cacheo, acompañada de incluso de acometimiento físico....".

La pretensión del recurrente de derivar la tipificación de su acción a la falta del

art. 634 C Penal no es procedente por los argumentos expuestos en la sentencia
161
recurrida, que se aceptan en este control casacional, por lo demás, hay que recordar que
tal falta ha desaparecido a consecuencia de la Disposición Derogatoria Única de la Ley
1/2015.

De acuerdo con la reforma de la L.O. 1/2015 la antigua falta del art. 634 C Penal
se encuentra con una descripción más reducida en el actual art. 556-2º C Penal que se
refiere a la falta de respeto a la autoridad, pero no hay que olvidar que el anterior delito
de resistencia del art. 556 C penal por el que se le condenó al recurrente, se encuentra
recogido en el actual art. 556-1º C penal que sanciona la resistencia o la desobediencia
grave a la autoridad o a sus agentes. La pena prevista es de tres meses a un año o multa.
Tal pena es inferior a la prevista en el anterior delito de resistencia que prevé a la pena
de seis meses a un año.

Como se dice por el Ministerio Fiscal en su informe tanto en la redacción del

Código anterior a la L.O. 1/2015 como después de dicha reforma se distinguen dos
figuras: la resistencia grave que ahora no se califica de activa y que constituye el delito
de atentado del art. 550 C penal, y la "resistencia" sin más adjetivación que constituye el
delito del actual art. 556 C penal y que tiene un carácter residual respecto del delito de
atentado.

En tal sentido, la sentencia ya citada 534/2016, y en el mismo sentido

1355/2011, 27/2013 ó 260/2013. Como ya se ha dicho, al recurrente se le impuso le
pena de siete meses de prisión, dicha pena es igualmente imponible de acuerdo con el
actual art. 556-1º C penal, y en ambos casos, la pena concreta estaría impuesta en la
mitad inferior de la pena prevista.

La mitad inferior del delito de resistencia anterior a la L.O. 1/2015 se sitúa entre
los 6 meses a los 12 meses y en relación al texto en vigor, la mitad se sitúa entre los 3
meses hasta los 7 meses y 15 días. No obstante lo cierto es que la regulación actual es
más beneficiosa la penalidad actual que la anterior por dos razones:

a) En relación a la pena de prisión el mínimo legal es inferior --3 meses frente a

6 meses--.

b) Además, en la legalidad en vigor, se prevé la pena de multa como alternativa

a la prisión, pena que es menos intimidante que la prisión.

En tal sentido, SSTS 534/2016 y 809/2016, entre otras. En base a lo expuesto y

en aplicación del principio de retroactividad de la Ley posterior más beneficiosa,
estimamos que procede aplicar la legislación actual y dentro de ella imponerle la pena
de multa de seis meses a razón de dos euros diarios, el mínimo legal previsto en el art.
50-4º Cpenal que, por ser la mínima legal no precisa argumentación, siendo además la
proporcionada ante la afirmación que se contiene en el f.jdco. Primero donde se dice

162
que el recurrente no ha justificado que perciba ingresos. Con este límite y contenido
procede la admisión parcial del motivo.

El motivo quinto, denuncia error en la valoración de los hechos por parte del
Tribunal sentenciador, error que se referiría al destino al tráfico de las papelinas --71--
aprehendidas.

Se alega que dicho error se acreditaría con las "declaraciones de la Guardia

Civil, el parte médico y la documental”.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la
concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005
de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de
2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de
Julio, 342/2009 de 2 de Abril, 914/2010 de 26 de Octubre, 685/2013 de 24 de
Septiembre y 875/2014, entre otras--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o

inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en

documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido
podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal
"....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito,
creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico
jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." ,
quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén
documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o
testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los
efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar
el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco
las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del
día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el
Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la
inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de

reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa,
que como tales son declaraciones personales –STS 574/2004-- ni el acta de los registros
domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las
mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas.

La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-

- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en
163
iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o
en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal
sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia
cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de
forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a
otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala
define como literosuficiencia.

Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez,

desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe
recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre
cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la
valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.
Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean
coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o
arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su
decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido
originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin
explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre.

Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en

el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los
incorporados con posterioridad a la sentencia.

Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en

relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste
sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el
recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no
tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la

obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera
clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855
LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación
se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y
como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo ,
es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del
error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error
en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación
"adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí.

164
 De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que las declaraciones de los
agentes de la Guardia Civil no constituyen documento a efectos casacionales, y,
además, tales declaraciones dan el sentido de estar destinadas al tráfico tales papelinas.

Por lo que se refiere a la genérica alegación --prácticamente evanescente-- del

parte médico y de la documental, no satisfacen las exigencias de eficaz argumentación
en favor de lo que se denuncia, y por lo demás, verificamos en este control que carecen
de toda potencia acreditativa. Procede la desestimación del motivo.

vi-SENTENCIA DEL TS DE 8 DE JUNIO DE 2016

Con el propósito de conseguir el "volcado", es decir la sustracción de droga a

otros traficantes, Luciano Indalecio diseñó un plan para apoderarse de dos contenedores
de cocaína de los que tenía conocimiento iban a llegar al puerto de Algeciras en el mes
de diciembre de 2009. Con esta finalidad, alquiló un chalé en una localidad próxima, en
Manilva, en la URBANIZACIÓN 001. El alquiler lo efectúo al propietario del chalé por
la mediación de Isidora Lorenza, quien no era conocedora del propósito de Luciano
Indalecio. A primeros de diciembre de 2009, Luciano Indalecio, Alexander Pablo,
Luciano Victor, Abel Pablo, Gabino Clemente, Sabino Avelino, Alfredo Francisco y
otros dos procesados rebeldes, se desplazaron desde Madrid y Valencia al citado chalé
con el propósito de apoderarse de los dos contenedores y de la droga que contenían.
Alexander Urbano, no se alojó en el chalé aunque participó en los hechos, actuando con
igual propósito. Los contenedores de los que querían adueñarse eran los siguientes:

Contenedor POCU0504868. Fue despachado por el TP NUM103 en el ejercicio

ordinario de sus funciones y sin conocer su contenido de sustancias estupefacientes el
11/12/2009; empresa expedidora IMSERMEX IMPORT&EXPORT (Bolivia);
importador CASEMA IMP&EXPORT LDA (Portugal); declarante Humberto Gervasio;
contenido madera; buque de transporte OLUF MAERSK (denominado policialmente
contenedor de Bolivia número 1).

Contenedor CAIU251181. Fue despachado por el NUM098 el 5/1/2010, después del

secuestro padecido; empresa expedidora AMAZONA LUMBER TRADING (Bolivia);
importador EURO RIO GRANDE IMPORTAÇAO EXPORTAÇA0 (Portugal);
declarante Humberto Gervasio; contenido madera; buque de transporte OLGA
MAERSK (denominado policialmente contenedor de Bolivia número 2). En dicho
contenedor se transportaban pales con cajas de losetas de madera, parte de las cuales
contenían 211 kilos de cocaína.
165
 La importación desde Bolivia del contenedor número dos con cocaína en el
interior, había sido gestionada por Torcuato Esteban. El acusado Gervasio Pascual
estaba al tanto de la operación en cuya preparación habían colaborado, además de
Gervasio Pascual, los acusados Victorino Victorio, Casimiro Sergio, y Victoriano
Nicolas. Gervasio Pascual, gestionó la documentación para la importación del
contenedor desde la empresa SUMARES, sabiendo lo que contenía y a cambio de
300.000 euros. Casimiro Sergio, a cambio de una promesa de dinero, se ocupó de
conseguir los contactos necesarios, y fue quien puso en contacto a Gervasio Pascual con
Torcuato Esteban. Victorino Victorio, fue el encargado de gestionar el transporte a
través de su empresa INSEL INVEST.

Victorino Victorio, Victoriano Nicolás y Torcuato Esteban quienes esperaban la

llegada del camión en las instalaciones de transportes Buytrago, de común acuerdo,
sacaron del camión parte de la carga de pales que contenía, apoderándose de las cajas de
losetas de madera, cuya numeración conocían y que contenían la droga. Consiguieron
así hacerse con los 211 kilos de cocaína que escondían las cajas. El resto de las cajas
con losetas de madera quedaron en las instalaciones de la empresa Buytrago y fueron
posteriormente almacenados en la empresa de Victorino Victorio. El valor aproximado
en el mercado ilícito de los 211 kilos de cocaína era de seis millones de euros. Para
esconder la droga provisionalmente, Torcuato Esteban solicitó a Casiano Serafín, la
casa de sus suegros, que se encontraba vacía, diciéndole que quería utilizarla para ir con
una amiga, si bien su verdadera intención era utilizarla como almacén para guardar la
cocaína. Conseguida ésta ese mismo día la depositó en la citada vivienda.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo condenamos

a (varios acusados)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo condenamos a

(Varios acusados) como autor de los siguientes delitos (varios delitos): Como autor de un
delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de
organización, notoria importancia y jefatura a la pena de 15 años de prisión con la accesoria de
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y doce millones de euros de multa.

El motivo vigésimo, lo formula por infracción de derechos fundamentales, al

amparo del art. 852 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción
del derecho a la presunción de inocencia, al proceso revestido de todas las garantías y a
la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE).

Tras reseña y cita de párrafos del fundamento tercero, dedicado a la calificación

jurídica de los hechos, aduce que la Sala no explica cómo ha llegado a la conclusión

166
sobre los hechos que declara probados; a la vez que vuelve a reexaminar todo el
contenido de las pruebas personales para combatir la valoración probatoria.

El motivo no puede ser estimado, pues como acertadamente indica la parte

impugnante, obvia el recurrente que la resolución recurrida dedica un amplio
fundamento jurídico segundo a la materia fáctica; es decir las alegaciones del recurrente
quedan contradichas por el contenido argumental de la sentencia y por lo expuesto en el
fundamento anterior.

Ciertamente, la cuestión más llamativa es la atinente a la prueba de la existencia

de los 211 kilos de cocaína en el segundo contenedor, respecto de la cual, el recurrente
argumenta que la sola manifestación del acusado Torcuato Esteban no sirve para
sostener este dato.

Sucede sin embargo, que también los acusados Gervasio Pascual y Casimiro
Sergio, que participaron en la operación de importación de la cocaína sin contacto
previo alguno con el recurrente, admitieron que se trataba de una cantidad importante,
de forma coherente con la conformidad prestada con la calificación jurídica de los
hechos.

La STS 679/2013, de 25 de julio, declara que es reiterada la doctrina casacional

que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se
pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios.
Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto,
constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su
existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de
intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para
acreditar la existencia del objeto del delito".

La admisión por parte de Torcuato Esteban de que se trataba de 211 kilos de

cocaína, donde específica además que esa cifra fue comunicada un vez estuvo cerrado el
precio, que iba a ser igualmente entregado, al margen del concreto pesado; la
conformidad de los acusados Gervasio Pascual y Casimiro Sergio con los hechos de la
acusación donde se recoge la cantidad de cocaína importada, y la forma en que se llevó
a cabo la actividad preparatoria y su efectiva importación, son datos que permiten
establecer, conforme a elementales reglas de experiencia, que se trataba de una
operación de transporte de cocaína de notoria importancia. La cantidad que admite
Gervasio Pascual que recibió por su aportación a la importación (trescientos mil euros),
los medios y tiempo empleados por el recurrente y su grupo en su ilícita apropiación,
alquiler de naves, desplazamientos a Cádiz y Sevilla y el número de sus integrantes en
las tareas diversificadas encomendadas, avalan las manifestaciones referidas sobre la
existencia de la droga importada en el modo y circunstancias descritas, así como la
concatenada comisión de ilícitos perpetrada por el recurrente para averiguar su
167
ubicación, hasta lograr su apropiación, ratificada por su sucesivas víctimas;
concatenación que además permite que cada testimonio sea corroborador de los
anteriores, pues deviene un nexo lógico en su sucesivo devenir que otorga coherencia al
conjunto del relato, donde los testigos y acusados ajenos al grupo del recurrente,
manifiestan su conocimiento directo de una parte de los hechos imputados, desconocen
lo acontecido con el resto, pero su relato engarza con consistencia lógica, donde salvo el
caso del testigo protegido 1, en todo caso esclarecedor, aparece como elemento
cognoscible por todos los demás, lo que traba el relato global integrado por sus parciales
aportaciones y confirma la existencia de un importante cantidad de droga.

En los motivos vigesimoprimero y vigesimosegundo bajo la doble invocación

respectiva de: a) infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 de la
LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción
de inocencia, y a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE) y; b) infracción de ley, al
amparo del art. 849.1 de la LECr, por infracción del art. 237 y sus concordantes del
Código Penal, así como del 368 y siguientes del Código Penal, argumenta que los
hechos solamente podían ser constitutivos de un delito de robo de la cocaína y no del
delito de tráfico de drogas, pues en la sentencia no consta referencia alguna a la
posterior venta de la sustancia sustraída.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que son "ajenas",

como exige el tipo de robo, las cosas extracomercium como ocurre con las drogas, sin
que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio; así como que los
objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que los excluya
del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto
de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o de modo contrario
a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad (SSTS 456/2012, de
7 de junio; 45/2011, de 11 de febrero; ó 912/2010, de 11 de octubre).

Si bien, por otra parte, en el referido Auto 1107/2014, de 23 de julio, donde esta
Sala Segunda, conocía del recurso formulado contra el Auto que resolvía las cuestiones
de previo pronunciamiento de este mismo proceso, ya se indicaba que al margen de lo
que resultara acreditado, la sustracción de sustancia estupefaciente por parte de la
organización del recurrente a otros narcotraficantes, entre ellos, según el Ministerio
Fiscal, al denominado «Grupo Algeciras» (que serían los responsable presuntamente de
introducir contenedores con cocaína a través del Puerto de Algeciras), puede ser
constitutivo, por sí solo, de un delito contra la salud pública; un delito contra la salud
pública cometido, como hemos dicho, por una organización y con efectos en el territorio
de más de una Audiencia, que justifica que su enjuiciamiento, junto con los delitos a él
conexos, corresponda a la Audiencia Nacional, ex artículo 65.1.d) de la LOPJ.

168
 Con independencia de que el Ministerio Fiscal no hubiera asimismo calificado
los hechos como delito de robo, la Sala consideró que se había producido una acción de
apoderamiento consumada de la droga; lo que conlleva su disponibilidad; y dado su
volumen, resultaba claro que resultaba destinada al tráfico; y basta la mera tenencia
resultante de la sustracción con este fin, como reitera una constante jurisprudencia, para
integrar la conducta tipificada contra la salud pública.

Consecuentemente se origina un concurso de delitos, que ocasionalmente se

entendió medial, como en el caso de la STS 336/2014, de 11 de abril, citada en la
sentencia impugnada y en ocasiones, real; como en la citada resolución 858/2013, de 19
de noviembre, que contempló un supuesto de sustracción de droga en la Jefatura de
Policía de Sevilla, que posteriormente fue vendida a terceras personas, lo que comportó
que el Tribunal de instancia condenara a determinados acusados por los delitos de robo
y tráfico de drogas en concurso real, sin que en casación se discutiera por los recurrentes
esta calificación jurídica: "lo que no es aceptable es que el injusto comprenda solo el
delito de robo cuando la finalidad de la conducta delictiva era realizar una rentable
operación de tráfico de sustancias estupefacientes que efectivamente realizaron y que
conforme a algunas de las defensas, quedaría fuera dicho injusto". Obviamente, aunque
la venta no hubiera llegado a tener lugar, la mera disponibilidad o tenencia resultante
del robo, donde media ánimo de lucro, es su destino a terceros, lo que obligaría a
idénticas conclusiones.

Al margen de la naturaleza del concurso a dirimir en cada caso concreto, no cabe

apreciar ninguna infracción en la aplicación de la Ley, pues aunque más procedente
hubiere sido calificar hechos como delito de robo y delito de tráfico de drogas, dado que
el Ministerio Fiscal tan sólo acusó por delito de tráfico de drogas, cuando resulta
evidente que el apoderamiento de la cocaína en tal cantidad, era para destinarla a
terceros, inexcusablemente procede la condena por delito contra la salud pública.

El motivo vigesimotercero lo formula infracción de derechos fundamentales, al

amparo del art. 852 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción
del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva (art. NUM073 de
la CE).

Alega infringido el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela

judicial efectiva, por cuanto para configurar el razonamiento sobre el tráfico de drogas
se utiliza la teoría del concurso medial de delitos, mientras que realmente la sentencia
trata la calificación jurídica de delitos en concurso real, no gozando de razonabilidad la
resolución e incluso incurriendo en clara contradicción consigo misma.

Extraño motivo, donde alude a un concurso que no ha sido objeto de condena,

para sustentar quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

169
 Aunque ciertamente, también crítica el razonamiento de la Audiencia, a los
folios 182 a 184, de la resolución recurrida, por irrazonable y arbitrario, que indica
obedece exclusivamente a la única finalidad de intentar salvar la ausencia de
calificación del Fiscal por el delito de robo, que es el único que se podría entender
aplicable a la acción concreta de apoderamiento de la sustancia estupefaciente.

Como ya hemos expresado, los hechos declarados probados también integraban

un delito de robo; pero que sólo se acusara por delito contra la salud pública, meramente
impedía la condena por el delito de robo, pero no evita la obligada estimación y
calificación por el delito contra la salud pública efectivamente cometido; absolver en los
términos descritos por el delito contra la salud pública, sí sería arbitrario y únicamente
añadiría un grave error a la omisión padecida por la acusación respecto del delito de
robo que no ha sido objeto de condena alguna.

En todo caso, el párrafo expresamente citado de la resolución recurrida: son

autores del delito contra la salud pública tanto quienes se apoderaron de la droga; los
que participaron directamente en los secuestros para obtener la informaci6n precisa y
doblegar la voluntad de quienes podían facilitar el acceso a la misma; quienes vigilaron
las instalaciones de Humberto Gervasio y a sus empleados, pues su actuaci6n estaba
dirigida a obtener información para hacerse con la sustancia estupefaciente; quienes
ayudaron a preparar la nave para la inicial idea de llevar a ella los contenedores que
querían sustraer: e igualmente quienes acudieron a la zona de Jerez y realizaron nuevas
vigilancias para obtener información preordenada al apoderamiento y al tráfico de la
cocaína.

En modo alguno puede tildarse de arbitrario, sino que afirma en forma adecuada
en derecho, la participación de los integrantes del grupo criminal en el delito contra la
salud pública, al margen de la concreta, planificada y variada distribución de tareas
acometidas en la consecución del apoderamiento de la droga; que como hemos reiterado
en el volumen de la cantidad disponible tras la sustracción, necesariamente concorde a
las más elementales reglas de experiencia, estaba destinada al tráfico.

El trigésimo quinto motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art.
849.1 de la LECr., al entenderse infringido precepto sustantivo. Infracción del art. 22.2,
66 y 376 del Código Penal.

1. En relación a la agravante de disfraz, el recurrente, tras citar un párrafo de la

fundamentación de la sentencia recurrida, que no de los hechos probados: Concurre en
el acusado Luciano Indalecio, la agravación por disfraz prevista en el artículo 22.2 del
Código Penal en relación con los delitos de detención ilegal, torturas y lesiones relativos
a Torcuato Esteban, Florencio Hugo, Casiano Serafín y Amador Eulalio, por iguales
razones pues actuó con una capucha o gorro que ocultaba sus facciones, por más que
posteriormente se identificase ante dos de sus víctimas.
170
 Argumenta que evidentemente la última frase utilizada por la sentencia en este
párrafo es la que hace que se cometa la infracción de Ley denunciada, por cuanto
incumple uno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para la aplicación de
dicha agravante, a saber, a).- el criterio o requisito objetivo, consistente en la utilización
de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la
persona, b).- el requisito subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para
eludir sus responsabilidades, y c.- el criterio cronológico, porque ha de usarse el tiempo
que dure la comisión del hecho delictivo, requisito este último que, a tenor de lo que
manifiesta la sentencia, no se produciría.

2. Olvida en cualquier caso el recurrente, que el disfraz es una circunstancia

comunicativa (art. 65.2 CP); y la identificación que invoca no acaece con todos los
coautores, que llevaban pelucas para desfigurar su apariencia al tiempo que simulaban
ser guardias civiles y posteriormente permanecieron encapuchados, disfraces y
caracterización en actuación sincronizada y conjunta que inexorablemente percibía y
conocía; lo que además motiva, que no todos los copartícipes, clamorosamente
evidenciado en los sucesos del Cuervo, hayan sido identificados.

Recuerda la sentencia de esta Sala 207/2000, de 18 de febrero, con cita de la

314/1999, de 5 de marzo, que la agravante de disfraz está integrada por un elemento
objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una
persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del
delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o
varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la
comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la
circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el
elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable,
bastando para ello que sea conocido (art. 65.2º CP - si concurre en todos el elemento
subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito
o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los
intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor
a la víctima (Sentencia de 7 de diciembre de 1990), o bien cuando en un atraco a una
entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera
del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario
aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos (sentencia 11 de
julio de 1991), o cuando se acuerda que utilice disfraz aquél de los autores de una
agresión o un robo que puede ser reconocido por la víctima o bien el único agente que
es conocido en el lugar del hecho (Sentencia 7 de diciembre de 1990) o, en fin, cuando
se planea un hecho delictivo incluyendo en el proyecto la utilización de disfraz por parte
de los ejecutores materiales, para facilitar la ejecución y mejorar las posibilidades de
impunidad, en cuyo caso la agravación se extiende a los partícipes que diseñaron la

171
operación, aun cuando no se disfracen por no participar en su ejecución material. Esta
parte del motivo, se desestima.

3. En relación a la pena por los delitos de detención ilegal referidos la testigo

protegido NUM297 y a Gervasio Pascual y al delito de lesiones del art. 150 CP en
relación con el testigo protegido NUM297, entiende infringido del art. 66 CP.

Sucede sin embargo:

i) En cuanto a los delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 165 concurriendo la
gravante de disfraz, la individualización judicial se proyecta sobre el tramo, de cinco
años y seis meses a seis años de prisión.

La fundamentación de la gravedad del hecho por parte de la Audiencia resulta

suficiente justificación, para recorrer tan corto tramo hasta su umbral superior; en
especial, dado el número de intervinientes y la finalidad del mismo.

ii) Respecto del delito de lesiones graves, del art. 150 CP con la agravante de
disfraz, la individualización judicial se proyecta sobre el tramo, de cuatro años y seis
meses a seis años de prisión. La Audiencia fundamenta imponer la pena en su umbral
máximo por la especial perversidad que revela la forma en la que se causó la lesión, lo
que justifica suficientemente la imposición de seis años de prisión.

Perversidad, es término común, que conforme al DRAE, significa cualidad de

perverso, cuya primera acepción es "sumamente malo, que causa daño
intencionadamente"; es decir que inflige males que exceden de los que habitualmente
determinan la tipicidad estimada de su conducta; en "sumo grado". La acomodación a lo
acontecido es patente, con la reiteración de puñetazos y patadas propinadas y que le
cortaran parcialmente el dedo pulgar del pie izquierdo con un machete; incluso
abstracción hecha de las condiciones y amenazas que enmarcaron dichas lesiones,
objeto de diversa calificación delictiva.

La doctrina de esta Sala, al dar contenido a la expresión gravedad del hecho a

que se refiere el precepto, si bien precisa inicialmente que no es la gravedad del delito,
toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la
banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, explica que se refiere la Ley a aquellas
circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean
concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo
orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello,
en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que
tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble
consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que
172
para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho
en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con
arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la
gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del
injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor
reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto,

ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al
mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

- En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual-

o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

- En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las

circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos
necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya
genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado
de la conducta típica.

- En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o

responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su
comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la
mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

- Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del
mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su
colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que
no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Por tanto, abstracción hecha de la calificación de las lesiones, luego analizada, la

ponderación de la Audiencia resulta plenamente acomodada a criterios
jurisprudenciales, sin que por tratarse de motivación escueta y concisa, dada la
plasticidad antes argumentada, deje de satisfacer el deber de motivación de las
resoluciones judiciales ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional prevista en
el art. 120.3 CE (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87).

4. Respecto de la aplicación del art. 376 a los acusados importadores de la

cocaína, no procede entrar en su análisis pues carece de legitimación este recurrente
para su impugnación, ya que para su determinación esta Sala Segunda ha exigido la
concurrencia de dos requisitos: tutela de derechos propios y existencia de un gravamen
ninguno de los cuales concurre en este recurrente para poder recurrir contra la
aplicación de un precepto que beneficia a otros condenados por hechos distintos a los
suyos propios. Por ende la causa de inadmisión deviene ahora causa de desestimación.
173
 6. ANEXO. LEGISLACIÓN SOBRE DROGAS

I. NORMATIVA INTERNACIONAL

i-Naciones Unidas

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) tiene una larga experiencia en

la lucha contra las drogas. Es un referente básico en materia de legislación
internacional, como se pone de relieve por los tres tratados internacionales más
importantes en esta materia:

1. Convención sobre estupefacientes

Hecha en Ginebra el 30 de marzo de1961, firmada por España el 27 de julio de

1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE nº 86/11 de abril de
1967).

Este Convenio no contiene divisiones por capítulos, sino que viene a ser una
recopilación de los convenios o tratados anteriormente aprobados4. Su objetivo es el de
combatir el abuso de drogas mediante una acción internacional coordinada. Para ello, en
primer lugar, trata de limitar la posesión, uso, comercio, distribución, importación,
exportación, manufactura y producción de drogas, exclusivamente para finalidades
científicas y médicas. En segundo lugar, combate el tráfico de drogas a través de la
cooperación internacional. De este modo crea ciertos organismos como la comisión de
Estupefacientes del Consejo y la Junta Internacional de Fiscalización de
Estupefacientes. Las listas de estupefacientes o preparados que contiene se anexan en
cuatro listas a la Convención, procediéndose a añadir periódicamente los nuevos
compuestos que van surgiendo o descubriéndose. Los estupefacientes contenidos en la
Lista IV son los considerados mayormente peligrosos: cannabis y resina de cannabis,
cetobemidona, desomorfina, heroína, cocaína, así como las sales derivadas de todos los
anteriores.

Dicha Convención fue posteriormente enmendada por el Protocolo de

modificación llevado a cabo en Ginebra el 25 de marzo de 1972, ratificado por España
el 4 de enero de 1977 (BOE n° 264, de 4 de noviembre de 1981). Unicamente consta de
16 artículos. En esta modificación se incluyen nuevas sustancias; se prevé una
composición de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes,
encomendándosele nuevas funciones, y entre otras novedades se introdujeron una serie
de medidas contra el uso indebido de estupefacientes, previéndose la celebración de
174
acuerdos para crear centros regionales de investigación científica y educación
destinados a combatir los problemas derivados del tráfico. Se vuelve a insistir en la
labor terapéutica con mención de medidas de tratamiento, educación y readaptación
social.

2. El Convenio sobre sustancias psicotrópicas

Firmado en Viena el 21 de febrero de 1971, y ratificado por Instrumento de 2 de

febrero de 1973 (BOE nº 218,de 10 de septiembre de 1976), viene a ocuparse de ellas en
un intento de ampliar lo dispuesto en el de estupefacientes. De este modo, establece
también un sistema de control internacional de sustancias psicotrópicas. Responde así a
la diversificación y expansión del espectro de drogas consumidas e introduce controles
sobre un gran número de drogas sintéticas de acuerdo con su consumo potencial, de un
lado, y su valor terapéutico de otro.

Contiene 33 artículos y cuatro Listas con sustancias que deben ser objeto de
control o fiscalización. Las listas, aunque se encuentran cerradas, son ampliables. Se
contempla también la reincidencia internacional, así como la consideración como
delictiva de toda aquella participación deliberada o confabulación para cometer
cualquier tipo de delito de tráfico o considerada como tentativa y los actos preparatorios
y operaciones financieras relativas a los mismos.

II. La Convención de Viena contra el tráfico ilegal de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas

Aprobada el 20 de diciembre de 1988, y ratificada por España el 30 de julio de

1990 (BOE de 10 de noviembre de 1990). Este Convenio establece medidas contra el
tráfico de drogas, el blanqueo de capitales y el desvío de precursores. En el ámbito de la
cooperación internacional contiene medidas sobre extradición de narcotraficantes o las
entregas vigiladas. Es la última de las Convenciones citadas la que marca la política
criminal actual contra el tráfico ilícito de drogas. Mientras los anteriores instrumentos
internacionales justificaban básicamente su existencia en la necesidad de salvaguardar la
salud de la humanidad, la última Convención modifica significativamente el énfasis: Sin
abandonar las referencias a la salud, el acento se coloca en las repercusiones de tipo
político, económico y cultural del tráfico ilícito. Nos encontramos por primera vez ante
175
una convención sobre drogas que se ocupa casi exclusivamente de la represión y
persecución penales, con el propósito de perfeccionar los instrumentos represivos
existentes e introducir otros nuevos para cubrir ámbitos hasta entonces descuidados. La
Convención puede dividirse en dos partes: la primera se ocupa de los delitos, medidas
fundamentales y cooperación internacional (arts. 1 a 19); mientras que la segunda parte
está dedicada a su funcionamiento e implementación, pero, más específicamente, a la
supervisión de parte de los organismos competentes de las Naciones Unidas para que se
cumpla lo regulado por la Convención (arts. 20 a 34). En relación al objeto material de
estos delitos, realiza una primera ampliación del mismo cuando incluye en el concepto a
los precursores químicos precisos para elaborar dichos estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, a cuyo fin se crean dos listas de sustancias que merecen esa consideración
y se prevé un procedimiento de ampliación o restricción de su número (arts. 1, 3.1.a) iv
y 12). A estos se añaden, en segundo lugar, los equipos y materiales destinados a fines
de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas (arts. 3 y
13). Finalmente, como objeto material hay que considerar igualmente, dados los delitos
de receptación incluidos, a los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de
las actividades de tráfico, por lo que se entiende activos de cualquier tipo así como los
instrumentos legales que acrediten derechos sobre dichos activos (arts. 1, 3.1.b) y c)i, y
5). Bajo la rúbrica de delitos y sanciones, se recogen en su art. 3 una serie de
prescripciones dirigidas a los Estados que son parte de dicha Convención para que
adopten las medidas necesarias con el objeto de tipificar como delitos penales en su
Derecho interno las conductas relacionadas con el tráfico ilícito de drogas, abarcando el
denominado ciclo de la droga en todas sus facetas, incluidos algunos actos preparatorios
y también ciertos comportamientos derivados del tráfico ilícito. En cuanto a las
conductas delictivas básicas incluidas, se consideran punibles el cultivo, la adquisición
y la posesión para el consumo personal (art. 3.2). Se recogen de forma expresa la
punición de actos preparatorios, al castigarse la fabricación, transporte o distribución de
materiales, equipos o precursores químicos con conocimiento de que se pretende
utilizarlos con fines de cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o
sustancias psicotrópicas (art. 3.1.a).iv), así como la posesión de equipos, materiales o
precursores químicos con conocimiento de su utilización actual o futura con fines de
cultivo, producción o fabricación ilícitos (art. 3.1.c).ii). Asimismo se castiga de modo
específico la instigación o inducción públicas, asociación y confabulación para cometer,
no sólo las conductas básicas, sino cualesquiera otras conductas (art. 3.1.c).iii,iv).
Igualmente se tipifica expresamente la tentativa de comisión de todas las conductas de
referencia del supuesto anterior (art. 3.1.c.iv). Probablemente la pretensión de asegurar
la punición de supuestos problemáticos de autoría mediata, inducción o cooperación
necesaria ha llevado a tipificar de modo independiente los comportamientos de autoría y
participación consistentes en la organización, gestión o financiación de las conductas
básicas, así como del primer tipo específico de conductas preparatorias (art. 3.1.a.v)
Supuestos de inducción, cooperación necesaria y complicidad se tipifican de modo
176
específico con los términos de participación, asistencia, incitación, facilitación y
asesoramiento en la realización de las conductas tipificadas. Se castigan asimismo un
buen número de supuestos de encubrimiento referidos, sea a las conductas básicas, sea a
las del primer tipo de conductas preparatorias, sea a las del primer tipo específico de
comportamientos de autoría y participación, sea a actos de participación en alguna de
estas figuras. En concreto se trata de: a) conversión o transferencia de bienes con el fin
de ocultar o encubrir su origen, o de ayudar a eludir consecuencias jurídicas a los
delincuentes por sus acciones; b) ocultación o encubrimiento de tales bienes; c)
adquisición, posesión o utilización de bienes conociendo su origen en el momento de
recibirlos (arts. 3.1.b).i,ii y 3.3.c).i. Por último, se elevan las penas si se usa violencia o
armas; se utiliza a menores o son éstos las víctimas; se realizan las conductas en centros
penitenciarios, educativos, asistenciales o en sus inmediaciones, o en lugares con
actividades educativas, deportivas o sociales concurridas por estudiantes; se cometen
por funcionarios públicos en actividades relacionadas con su cargo; el delincuente está
integrado en la delincuencia organizada, sea para realizar estas actividades delictivas,
sea para realizar otras actividades delictivas internacionales; el delincuente realiza
actividades delictivas adicionales facilitadas por la ejecución de estos delitos; se da la
reiteración nacional o internacional (art. 3.5).

III. Unión Europea

Los Estados miembros de la UE, desde mediados de los años 80, han adoptado
acciones comunes importantes para combatir el tráfico de drogas. Estas medidas figuran
en diversos planes europeos de lucha contra la droga y en programas de acción
aprobados por sucesivos Consejos Europeos desde 1990.

i-El primer plan europeo de lucha contra la droga

Adoptado por el Consejo Europeo de Roma en 1990, seguido en diciembre de

1992 de la adopción de una versión revisada y actualizada por el Consejo Europeo de
Edimburgo. El tercer plan de acción de la UE en materia de lucha contra la droga (1995-
1999)5 subrayaba la necesidad de una respuesta global, multidisciplinar e integrada
basada en los siguientes cuatro elementos clave: (i) reducción de la demanda, (ii)
reducción de la oferta y lucha contra el tráfico ilegal, (iii) cooperación internacional, y
(iv) coordinación a escala nacional y de la UE.

177
 ii-El plan de acción de la UE en materia de lucha contra la droga (2000-
2004)

Tiene como principal objeto asegurar la coordinación e interacción entre los

actores y adoptar enfoques destinados a lograr la máxima eficacia. Respecto a las
acciones previstas con vistas a la represión del tráfico ilegal de drogas y sustancias
psicotrópicas, se alude a que la UE debe prestar atención prioritaria al refuerzo de
medidas e instrumentos relacionados con (i) el control del desvío de los precursores
químicos en la UE y en los terceros países, (ii) la prevención y la lucha contra el
blanqueo de dinero, (iii) la cooperación efectiva entre las autoridades judiciales,
aduaneras y policiales, (iv) la aplicación del plan de acción de la UE sobre la
delincuencia organizada, (v) la prevención del uso de los nuevos sistemas de
comunicación (por ejemplo, Internet) como medios para desarrollar el abuso, la
producción y el tráfico de drogas, y (vi) la cooperación internacional en la lucha contra
el tráfico de drogas ilegales. Respecto al control del desvío de los precursores químicos,
la UE ha propuesto las siguientes medidas legislativas: (a) En el ámbito de la vigilancia
intracomunitaria, la Directiva 92/109/CEE de 14 de diciembre de 1992 relativa a la
fabricación y comercialización de ciertas sustancias psicotrópicas, constituye el marco
legislativo aplicado por los Estados miembros; (b) En el ámbito del control del
comercio exterior de productos químicos, los instrumentos legislativos comunitarios son
los siguientes: Reglamento 3677/90 del Consejo8, el cual aborda el comercio de
precursores entre la Comunidad y los terceros países, estableciendo diversos requisitos
para la exportación; el Reglamento 3769/92 de la Comisión9; así como diversos
acuerdos de control de precursores celebrados bilateralmente por la Comunidad con
ocho países de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Respecto al
blanqueo de dinero, la Directiva relativa a la prevención de la utilización del sistema
financiero con fines de blanqueo de dinero10 establece una serie de sistemas destinados
a impedir el blanqueo de dinero. Con el fin de reforzar la cooperación efectiva entre
Estados miembros, se aprobó el Convenio de la Unión Europea n° 141 relativo al
blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, celebrado en
Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990. Posteriormente, con el objeto de hacer más
eficaz la cooperación entre los Estados miembros en los ámbitos de la definición, la
detección, el embargo y el decomiso de los productos del delito, y con el fin de hacer
fracasar las actividades criminales organizadas, se aprobó una Acción común
98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del art.
k.3 del Tratado de la Unión Europea relativa al blanqueo de capitales, identificación,
seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del
delito. En cuanto a la cooperación entre las autoridades judiciales, aduaneras y
policiales, la Acción común de la UE de 29 de junio de 1998 sobre la creación de una
Red judicial europea proporciona un marco para el contacto y el intercambio de
experiencias entre magistrados, con el fin de mejorar la cooperación judicial entre los

178
Estados miembros. El marco global para la cooperación en asuntos policiales ha estado
dominado por la adopción del Convenio de 26 de julio de 1995 sobre el establecimiento
de una Oficina Europea de policía (Europol) que entró en vigor el 1 de octubre de
199813. También de la mayor importancia es la Acción común de 14 de octubre de
1996 que prevé un marco común para las iniciativas de los Estados miembros de la UE
referentes a los funcionarios de enlace. El marco general para la cooperación policial
también se ve reforzado por la creación y mantenimiento de un Directorio de
competencias, conocimientos y técnicas especializados en materia de lucha contra la
delincuencia organizada internacional con el fin de facilitar la cooperación entre los
Estados miembros de la UE para garantizar el cumplimiento de la ley. La estrecha
relación de trabajo entre las fuerzas de policía y los servicios aduaneros y la definición
de sus respectivas funciones en el contexto de las actividades de aplicación de las
normativas sobre drogas, con objeto de permitirles trabajar juntos de forma más eficaz,
ha sido el objeto de una Resolución del Consejo sobre acuerdos policiales y aduaneros
en la lucha contra la droga de 29 de noviembre de 1996. Además, la Acción común del
Consejo de 9 de junio de 1997 referente a la clarificación de los criterios de fijación de
objetivos, los métodos de selección, etc., y la recopilación de información aduanera y
policial, aspira a optimizar la utilización de los criterios de fijación de objetivos y de los
métodos estructurados de selección, y a la recogida de información aduanera y policial
sobre la lucha contra el tráfico de drogas. Respecto a la prevención del uso de los
nuevos sistemas de comunicación como medios para desarrollar el abuso, la producción
y el tráfico de drogas, el Parlamento Europeo y el Consejo, mediante una decisión de 25
de enero de 1999, adoptaron un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar
una mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los
contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales18. Este plan de acción, que cubre
un período de 4 años, aspira en especial a (i) la creación de un medio más seguro
mediante la creación de una red europea de líneas directas, donde la mejora de la
cooperación entre la industria y las autoridades responsables de la aplicación de ley será
esencial para desarrollar la capacidad máxima de las líneas directas, y (ii) el fomento de
acciones dirigidas a la toma de conciencia. En cuanto a la cooperación internacional, la
Acción común del Consejo de 17 de diciembre de 1996 relativo a la aproximación de
las legislaciones y las prácticas entre los Estados miembros de la UE con el fin de luchar
contra la toxicomanía y de prevenir y luchar contra el tráfico ilícito de drogas19 aspira a
aumentar la cooperación en la lucha contra la toxicomanía y a aproximar sus
legislaciones “para que sean compatibles entre sí en la medida en que sea necesario para
prevenir y luchar contra el tráfico ilícito de drogas en la UE”. Los Estados miembros
también necesitan esforzarse por hacer que las prácticas de su policía, sus servicios
aduaneros y sus autoridades judiciales sean más compatibles con los demás, y por
garantizar que en sus ordenamientos jurídicos, las penas impuestas por tráfico de droga
grave se encuentren entre las penas más severas para delitos de gravedad comparable.
En este último ámbito, el Consejo adoptó el 20 de diciembre de 1996 una Resolución
179
sobre sentencias relativas a infracciones graves en materia de tráfico de drogas20 que
confirma que los Estados miembros deberán garantizar que sus legislaciones nacionales
incluyan la posibilidad de dictar sentencias con pena privativa de libertad para delitos
graves de tráfico ilícito de drogas, que figuren “entre las penas privativas de libertad
más severas impuestas por sus Derechos penales respectivos para delitos de gravedad
comparable”. En muchos casos los éxitos en la lucha contra el tráfico de drogas han
supuesto un alto nivel de cooperación entre los servicios competentes y las
organizaciones empresariales. Con el fin de consolidar la ya existente cooperación entre
las autoridades aduaneras y las organizaciones empresariales, el Consejo adoptó una
Acción común el 29 de noviembre de 1996 sobre la cooperación que invita a los
Estados miembros a establecer o a desarrollar más memorandums de acuerdo entre las
autoridades aduaneras y las organizaciones empresariales.

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