“Año del Dialogo y Reconciliación Nacional”.

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSO: DERECHO PENAL ESPECIAL

DOCENTE: JESÚS LUIS MARCA FERNÁNDEZ

ALUMNO: JULIO CESAR ESPICHAN LUYO

TEMA: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

CICLO: DERECHO IV CICLO

CAÑETE- PERU

2018

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 INTRODUCCIÓN

En el C.P. español de 1995 se procedió a una regulación que se inclina por el concepto
de “Orden Público”, recogiendo conductas como la SEDICIÓN, que en nuestro catálogo
punitivo esta rotulado como un delito que es propiamente un acto de cobardía, de quien
se aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupación delictiva para atentar contra los
bienes jurídicos de personas inocentes e indefensas. Es por ello que se debe identificar
los factores desencadenantes que inciden en la formación de estas asociaciones
delictivas, sobre todo, aquellos conformados por adolescentes, para incentivar su
desmantelamiento.

Entonces ¿Qué hemos de entender por “Tranquilidad Pública”?. La tranquilidad pública,

anota Peña Cabrera, es la sustitución subjetiva de sosiego espiritual del público, o de lo
que es lo mismo, de las personas en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido
por los delitos contra la tranquilidad pública, condice con la naturaleza de los hechos que
la lesionan.

De lo anterior, se colige que la constitución recoge una perspectiva no en puridad

individual, sino también social del hombre, en cuanto a una vocación pacifista de la
convivencia humana.

Se ha dicho con razón, que la tranquilidad pública es una “situación subjetiva”. Sensación
de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que
pueden vivir en una atmosfera de paz social, puesto que sus individuos ajustaran sus
conductas a las reglas fundamentales de la convivencia.

Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por estigmas sociales
o pronósticos de peligrosidad, sino por haber desobedecido las máximas del
ordenamiento jurídico, mediando la infracción de mandatos y/o prohibiciones que el
legislador ha reglado en los preceptos penales especiales.

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 MARCO JURÍDICO

DISTURBIOS

Art. 315.- “El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad
física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la
propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de ocho años.

En los casos en que el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos

distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena
privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años”.

1.- BIEN JURÍDICO

La acepción “Estado de Derecho”1 gravita sustancialmente en las relaciones

Estado – Ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de
concretos ámbitos de “libertad ciudadana”; entre estos, el derecho de reunión, de
agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial
del Sistema Democrático.

El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con

arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier
tipo de manifestación violenta.

Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y
cuando su concreción se ajusta a los limites que la propia constitución delimita,
con ello, la seguridad ciudadana y el orden publico, que no pueden verse
alterados, pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a la
preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior.

Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas publicas, sobre todo

cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o
de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen
afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de sangre,
en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la
salud), así como la integridad del patrimonio.
Por lo expuesto, estamos ente un bien jurídico de naturaleza supraindividual que
ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las

1
Sometimiento de la autoridad del Estado a la jerarquía normativa, que obliga a todos por igual, y que
prohíbe la arbitrariedad.

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personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no
verse afectados por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan
en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional,
aprovechando las ventajas que les otorga la muchedumbre, con propiedad la
predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.

Advertimos que en el articulo 315º del CP, tiende a tutelar una serie de bines
jurídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico
espiritualizado (“Tranquilidad Pública”), también se protege la integridad física de
las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo
penal pluriofensivo2, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de
verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la
conducta antijurídica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma
simultanea el bien jurídico colectivo, así como los intereses jurídicos personales; si
esto no es así, se dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acción
prohibida haya tomado lugar en una “reunión tumultuaria”

2.- TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable

algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común,
quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una
reunión tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva,
afectar la integridad física e una persona y/o el patrimonio (publico y/o
privado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra

estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión, donde los miembros
se identifican con una determinada asociación de personas, para afectar los
bienes jurídicos comprendidos en la articulación, más por lo general. Se trata
de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupan para
cometer esta clase de fechorías, mediando la coraza que le otorga la
muchedumbre y así evitar ser descubiertos.
También puede aparecer en escena una Autoría Mediata3, siempre que el
hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento

2
Se denomina delito pluriofensivo, en derecho penal, a aquel delito que ataca a más de un bien jurídico
protegible a la vez.

3
ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y "Las Formas de Participación en el
Delito", Ara Editores. Primera Edición. Lima 2004. Define al autor mediato: es aquel que tiene el dominio del

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b. Sujeto pasivo

Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su

conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las
lesiones y/o los daños, quienes serian victimas de dicho delitos, por los
Disturbios será el Estado, que asuma los intereses públicos afectados.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es que debemos entender por “reunión tumultuaria”; no

puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar
a partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversa
índole, no siempre con motivos delictivos.

Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde esta quede
necesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin
embargo, y pese a conocerlo así, se actué.

La calidad tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de

personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos
actuantes, así como su captura y persecución.

Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito esta condicionada a un

“atentado contra la integridad física”, dicha circunstancia ha de revelar un
verdadero estado de afectación a su estructura fisiológica de la victima, que
para cobijarse a los alcances normativos del artículo 315º, debe revelar una
lesión determinativa de delito y no de falta.

3.- FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Es de verse que la perfección delictiva de las dos modalidades del injusto que se
agrupan en el artículo 315º, requiere de la efectiva producción de un resultado
lesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad
física de una o varias personas o la afectación a la estructura original de un bien.
La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la integridad física de un
determinado sujeto (s), una merma en la estructura fisiológica del agraviado, que
pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el daño no se logro producir,
sea por la intervención de un tercero, es decir, por toda circunstancia ajena a la
esfera organizativa del agente, importa un delito tentado.

hecho a través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario
(instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro.

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La segunda conducta del injusto adquiere consumación cuando el bien es dañado,
destruido o inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar
su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos del delito.

4.- TIPO SUBJETIVO

La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a titulo de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentando
contra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad (pública
o privada), en el marco de una reunión; es decir, el autor dirige dicha conducción
de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la
violencia que perpetra los miembros de la agrupación.

5.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos

distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena
privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de

Disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional; en tales circunstancias se atenta contra el decoro; el buen
nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en
cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras,
propician también un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse
engañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la
Defensa Nacional y el Orden Público.

Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser

reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía,
una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el
emprendimiento criminal.

6.- PENALIDAD

El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativa
de libertad en su modalidad atenuada no menor de tres ni mayor de seis ni mayor
de 8 años.

En su modalidad agravada la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni

mayor de 10 años.

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APOLOGÍA

Art. 316º.- “El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona

que haya sido condenada como su autor o participe, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

1. Si la apología de hace de delito previsto en los artículos 152º al 153º- A,

200º, 273º al 279º- D, 296º al 298º, 315, 317, 318- A, 325º al 333º, 346º al
350º o en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la
persona que haya sido condenada como su autor o participe, la pena
será no menor de cuatro ni mayor de seis años, doscientos cincuenta
días multa, e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del articulo 36
del Código Penal.
2. Si la apología de hace de delito de terrorismo o de la persona que haya
sido condenada como su autor o participe, la pena será no menor de seis
ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación
social o mediante el uso de tecnologías de la información y
comunicación, como Internet u otros análogos, la pena será no menor de
ocho ni mayor de quince años, imponiéndose trescientos sesenta días
multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del articulo 36 del
Código Penal.

1.- A MODO DE INTRODUCCIÓN

La transformación del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el

entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en
la cúspide constitucional, cuya manifestación mas importante ha de verse en la
denominada “Libertad de Expresión”4, que consiste en la libertad de todo
ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., político, social,
económico, cultural.
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica,
cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar por el individuo
no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amordazamiento, censura,
deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de
la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en
principio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión.

4
SALINAS SICCHAR, Ramiro. “CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL” define que la libertad de expresión se
constituye en un extenso espacio que incluye las más diversas manifestaciones, incluso, de carácter literario
o pictórico, englobando, en cada caso concepciones ideológicas y culturales.

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La constitución Política consagra el derecho de las libertades públicas en su
artículo 2º inciso 4.5

Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha

puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme
el artículo IV del Titulo Preliminar del CP.

Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las
posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos
inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de libertades, puede
ser penalizada la “Apología a delinquir”? respuesta nada fácil de elaborar,
considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico que tutela el articulo
316º del CP, con el derecho que se vería mermado (“libertad de expresión”) con la
puesta en escena de la presente penalización.

Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce
a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de
aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando,
aniquilando las bases de cualquier sistema político, destruyendo las formas como
se conduce la discusión política e ideológica. Nos referimos a las organizaciones
subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del
sistema jurídico estatal, implantando constitucionalmente a través de las armas,
colocando en un estado de pánico y zozobra permanente a la población, a partir
de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en
cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus
supuestos reivindicaciones sociales y políticas.

2.- CONCEPTO DE APOLOGÍA

Por “Apología” debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba
y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un
discurso apologético, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de
individuos.

El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de

forma pública e inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente.

5
Articulo 2º inciso 4 de la Constitución Política del Perú
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el
Código Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los
derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

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A nuestro entender, la Apología, para ser constitutiva de delito, requiere mas que
una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es
indispensable que manifiesta una incitación a delinquir, una provocación a que
otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto,
esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso público,
suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio de
comunicación social, a su vez debe ser directa, que se orienta a transmitir un
mensaje provocador de la violencia terrorista. Por ejemplo, no tendrá dicho efecto
cuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que expresa su autor es más
que una postura ideológica.

3.- DIFERENCIA DE LA POLICIA CON LA INSTIGACIÓN

Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° La denominada

“instigación”. En virtud de la cual una persona llamada instigador, determina a otra
a delinquir. Esta ultima denominada instigado, siendo esta ultima la que lleva
adelante el plan criminal, ejecutando la acción típica que da lugar a la lesión y/o la
puesta en peligro del bien jurídico tutelado – por la norma penal -. No se trata del
mero consejo, recomendación u opinión, sino de una privación directa a delinquir,
generando el dolo en el autor inmediato, donde es el instigado quien detenta el
dominio funcional del hecho.

Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamente

persuadiéndolo a que lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo ya posee,
cuando no ha decidido por si mismo

Por lo dicho, la instigación seria una incitación a delinquir, por lo que se diría que
la apología seria una especie de incitación directa cuya represión que se convierta
en una incitación directa, es decir, cuando se convierta en una provocación.

La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y

circunstancia constituye una incitación directa a cometer el delito, la incitación
debe referirse concretamente al delito responderá a titulo de instigador

El TC en la sentencia antes citada, ene l fundamento 84, sostiene que: la apología

no consiste en un acto de instigación, pues no busca determinar a otro para que
se decida a cometer el delito. La instigación se realiza con relación a un sujeto
determinado y para la perpetración de un hecho concreto. En cambio, en el caso
de la apología no existe un sujeto concreto receptor del apologista.

De lo expuesto se colige cuando la conducta consiste en incitar a la comisión de

un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma
directa o indirecta, es la aplicación el tipo penal de incitación previsto en el artículo
6° del decreto ley N° 25475

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Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la instigación, ha de tomar
lugar en forma directa y personal, donde el inductor se dirige a determinar
psicológicamente al inducido, para que este ultimo cometa materialmente el hecho
delictivo; mientras que la apología se dirige aun publico mayor de personas, de
forma impersonal, es decir que quien instiga en calidad de participe lo hace ya en
una individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra persona en
concreto a diferencia de la instigación como figura típica que en esencia es
abstracta

La autentica diferencia entre provocación e inducción radica en que aquella se

dirige a una pluralidad de personas de tal naturaleza que rebase la esfera de lo
íntimo o privación: para que la provocación sea punible ha de tener lugar en un
espacio público.

La comunicación apologética solo debe ser sancionada cuando pueda convencer

a determinadas persona a realizar una determinada actividad delictiva, no ante
sujetos proclives a perpetrar ciertos crímenes que, en todo caso, se apoyan de
dichas ideas para reforzar su predisposición criminal. Cada quien ha de responder
por sus propios actos (responsabilidad personal) a menos que se trate de una
persona especialmente vulnerable, con ciertos efectos estructurales (psíquicos),
en tales casos se da una autoría mediata, mas en la hipótesis de la apología a
delinquir, sise contribuyen panfletos apologéticos a personas evidentemente
inimputables, no se dará la figura en cuestión, por incapacidad del destinatario.

No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de ellos derivan
a cauda de las acciones de otros, realizadas en virtud de un proceso de
deliberación racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la libertad de
expresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan producir tales
acciones.

Asimismo, no cabe atribuir el delito de apología, aquellos libros, revistas,

manuscritos que se tienden a recopilar información forense o que narran
documentada los hechos de violencia, a partir de una visión histórica, documental
y/o punitiva; siempre que de ellos no se sobre aquellos. Tampoco una novela de
ficción, donde los lectores saben perfectamente que se trata de una historia irreal.

Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso apologético
requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas, con capacidad
auto-conductiva para poder cometer los delitos que se elogian y, segundo, que la
punición de la apología, no requiere constar que el mensaje comunicativo haya
traído como consecuencia la comisión de un delito concreto, por parte de quien
canalizo e interiorizo la comunicación.

Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayo una formula dirigida a evitar

penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido material, que ha

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de predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mínimo posible, las
libertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se ajusta con los
criterios vertidos en la presente monografía.

El TC, en el fundamento 88 de la sentencia tantas veces mencionadas, señalo lo

siguiente: la aplicación de este artículo 316° del código penal ha de realizarse
tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en función de la
gravedad de hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión favorable sobre
una acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos
límites. Estos son:

a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado

b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el
delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograra la publicidad
exigida por el tipo ´penal, es decir que debe tratarse de una vía idónea para
propalar el elogio a un número indeterminado de personas,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y
búsqueda de consenso

4.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A,

200, 273, al 279-D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en
la ley N° 277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona
que haya sido condenada como su autor o participe

Como sostuvimos líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología
”genérica” aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con
los fundamentos democráticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse
una provocación ilícita, insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas,
chantaje, omisión a la asistencia alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitud
de la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no solo son de ordenes
dogmaticos , sino también de naturaleza criminológica.

Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravación

de la sanción punitiva, cuando en la retorica apologética se dirige a incitar a la
comisión de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsión, de
peligro común, tráfico ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos y
tejidos, seguridad nacional y tradición a la patria, poderes del estado y el orden
constitucional así como el lavado de activos.

Según lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la

prevalencia y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según la
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compaginación de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que los
delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no están
incluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que
la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurídicos más
importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador,
el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema
que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de
supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificación
penalizadora.

El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de

terrorismo

Se dice en el precepto in examine, que la apología también puede tomar lugar

cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como
autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma

Si hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa e

inequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse
solo en una resolución jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa
juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no estamos en dicho nivel, se
trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene
la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su
situación jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un
recurso de nulidad o de apelación C DE PP, como también puede suceder con el
nuevo CPP , entonces , como se podría hablar de una alabanza a un hecho
delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recaído una resolución jurisdiccional de
condena inalterable en sus efectos
La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los
términos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se
recaen directamente sobre los bienes jurídicos del condenado, referidos a la
punibilidad y a los costes de la reparación civil post delito

Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologética,
puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva,
no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida en
el artículo 23° del CP , determina su aplicación al co-autor y al mediato, en base al
co –dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre
de atrás sobre el hombre de adelante

“participes”, según el principio de acesoriedad en la participación del injusto penal,

hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho,
aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el

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hecho punible (cómplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento típico ,
determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurídico
(instigador)

2. Si la apología se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya

siso condenada como su autor o participe, la pena será no menor de seis
ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación
social o mediante el uso de tecnologías de la información y
comunicaciones , como internet u otros análogos , la pena será no
menor de ocho años ni mayor de quince años; imponiéndose trescientos
sesenta días multas e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del
artículo 36 del código penal.

Un delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en

crímenes como “terrorismo” donde las acciones violentas que se comete a través
del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideológico - político, donde
el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones,
asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus acciones delictivas,
dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco
operativo, a su vez, la visión pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL
N° 25475), pospone una política criminal basada en un significativo
adelantamiento de las barreras de intervención punitiva, a su vez, en merito a los
viene s jurídicos puesto a en tutela por la norma legal
El estado formula una política criminal particular para hacer frente a la
criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la
figura delictiva e la apología para los casos de terrorismo.
Se sostuvo que la retorica apologética puede tomar lugar por una serie de medios,
lo importante es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad
de personas (discurso en una plaza publica, el reparto de un escrito); si es que la
comunicación es conocida por un escaso número de individuos, no se configura el
delito de apología.

Se dice en el proceso in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando se

dirige hacia “un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como
autor y/o participé de terrorismo”

La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un
delito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición
jurídico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolución
jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido
definido como tal, máxime si puede presentarse un mecanismo procesal que
desvirtué dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria,
que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da

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cuenta de la no comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los
medios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado
En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho en el
apartado anterior.

Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravación cuando

el discurso apologético toma lugar a través de medios de comunicación social
mediante el uso de tecnologías de la información

ORGANIZACIÓN A DELINQUIR

Art. 317.- “el que forma parte de una organización de dos o mas personas
destinadas a cometer delito será reprimido por el solo hecho de ser miembro
de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.

Cuando la organización este destinada a cometer los delitos previstos en los

artículos 152 al 153- A, 299, 273 al 279- D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 319,
325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765(Ley Penal contra el lavado de
Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme el
artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las
consecuencias accesorias del articulo 105 numerales 2) y 4), debiéndose
dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”.

1.- CONCEPTOS GENERALES

La imputación jurídico-penal tiene que ver con la atribución personal de un injusto

penal, a quien con su obrar antijurídico, ha provocado un estado de lesión y/o de
peligro para un bien jurídico tutelado por el Derecho penal, es decir, para declarar
a un sujeto como responsable de un delito, se debe verificar que el resultado de
disvalor obedece a una conducta que fue realizada por el agente o por su inacción
(omisión), en tanto no quede duda alguna que el resultado perjudicial se haya
producido como consecuencia de la acción generada por su autor.

Sin embargo, no siempre el delito es obra de una solo persona, en un mundo

regido por seres humanos imperfectos, ocurre también que los individuos se
agrupan, se asocian no solo para obtener objetivos lícitos, sino para cometer
hechos delictivos.

- 15 - | P á g i n a
La nueva descripción criminológica desborda un plano estrictamente personal de
la imputación penal, para ingresar a un contexto donde aparecen en escena las
denominadas “Organizaciones delictivas”, la “Criminalidad Organizada”, que pone
en aprieto la política criminal del Estado, representada por las instituciones
tradicionales y convencionales, que se articulan para hacer frente al crimen.

Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y paz

jurídica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en su
accionar la incolumidad de los bienes jurídicos mas importantes; ya no se habla de
la banda delictiva, sino del “Crimen Organizado”.
2.- DIFERENCIA CONCEPTUAL DE “CRIMEN ORGANIZADO” CON LA
“ORGANIZACIÓN A DELINQUIR” ASI COMO CON LA “COAUTORIA”

Como es sabido, el concepto y/o definición de “Crimen Organizado” alude a

factores estrictamente criminológicos, mientras que la “Organización a Delinquir”
importa una elaboración conceptual privativa del Derecho penal sustantivo.

En orden a proponer delimitaciones claras de ambos conceptos, debemos

remitirnos en primera línea a lo que debemos entender por “Criminalidad
Organizada”; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas que dicha
estructura compone así como por las diversas definiciones que se han construido
en la doctrina especializada así como en las legislaciones y los instrumentos y/o
Convenios Internacionales.

El gran reto de la política criminal del Tercer Milenio es enfrentar eficazmente al

Crimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantías fundamentales del
Derechos penal y del Derecho procesal penal.

Las organizaciones criminales tienen como antecedentes más inmediatos, las

Mafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algunos países de
Europa occidental

Otra manifestación palmaria es de verse en el caso de las Organizaciones

Subversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos privativos del
Crimen Organizado, v gr., pluralidad de miembros ejecutores del delito, mandos
medios, grupos logísticos e ideológicos, mandos superiores que ejercen el poder
de mando en la cúspide de la organización, automatismo, predisposición a
cometer los delitos de mayor gravedad, códigos de ética.

Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no es cualquiera,

pues requiere de una estructura corporativa, de todo un andamiaje funcional y
operativo que permita a la asociación ejecutar sus planes criminales con rayada
seguridad.

- 16 - | P á g i n a
¿Qué hemos de entender, entonces, por “Organización a Delinquir”, partiendo de
dicha acepción es privativo del Derecho penal sustantivo, de la estricta tipificación
propuesta por el legislador en el articulo 317º del CP? Primero, hemos de rechazar
aquella denominación que se ha dado a esta figura delictiva, cuando se dice que
la organización debe ser lícita; en una sociedad regida por normas, donde la
actuación de los ciudadanos ha de ser escrupulosamente respetuosa de las reglas
de convivencia social, solo puede darse en un contexto de legalidad, es decir, la
Asociación inclusive, es un concepto que se recoge en el Código Civil, en su
articulo 80º 6, como una organización estable de personas naturales o jurídicas,
que a través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo. Es decir, si
estamos ante una figura delictiva, que penalizaría la mera pertenencia del sujeto a
la estructura criminal, debe tratarse de una organización delictiva que pueda
afectar el bien jurídico tutelado, la “Tranquilidad Pública”.

La “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional” (ONU), define al “grupo delictivo organizado”, como un grupo
estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actué
concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

La tipicidad penal propuesta en el artículo 317º del CP, no hace distinción alguna
entre los individuos que integran en la organización; si bien la jerarquía funcional,
conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de estos aparatos esta
presente en toda manifestación del Crimen Organizado, no es un dato esencial
para la configuración de este delito. Si es que aparece en todo su esplendor, un
señorío del hecho, que toma lugar desde el seno de la cúspide de la organización,
a través de quienes ejercen la voluntad de la estructura organizativa, contando con
una serie de elementos, que aseguren con rayada seguridad, que las ordenes que
allí se emitan, sean cumplidas a cabalidad, podría admitir una “Autoría Mediata en
estructuras organizativas de poder”, siempre que se compruebe la atribución de
otros injustos a la asociación”.

3.- EL DELITO DE ORGANIZACIÓN A DELINQUIR COMO UNA FIGURA PENAL

AUTONOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TECNICA DE TIPIFICACIÓN

Una figura delictiva como la “Organización a delinquir”, es incluida en el catalogo

punitivo, en merito a fines estrictamente de política criminal, de reglar un

6
CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46
Art. 80
La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una
actividad común persigue un fin no lucrativo.

- 17 - | P á g i n a
instrumento sustantivo idóneo para combatir el Crimen Organizado; que aunque
no se admita expresamente, constituye una respuesta estatal a la ineficacia del
sistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a quienes integran mafias,
carteles u otro tipo de expresiones criminales, que amenazan la tranquilidad, la
seguridad ciudadana, con ello las bases coexistenciales de cualquier sociedad.

Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particular, penaliza
la sola pertenencia de un individuo a una organización delictiva, sin que sea
necesario acreditar su participación en un hecho punible de forma específica; por
tales motivos, es claro que la intención del legislador fue de dotar de plena
autonomía tipificante a la figura de la organización a delinquir, pudiendo ingresar
en concurso delictivo con otros injustos penales, a nuestro entender, un concurso
ideal de delitos, considerando a la figura del articulo 317º, como un delito
permanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organización es constituida
y cesa en sus efectos antijurídicos cuando esta se disuelve, por lo que los otros
delitos que se cometen, toman lugar en el estadio mismo del delito de
Organización delictiva, por lo que no se puede decir que exista una pluralidad de
acciones, que configuran un Concurso Real de delitos en sentido naturalistico
pueden existir, mas no en un plano normativo.

La constitucionalidad de este tipo legal, si bien puede generar cierta controversia,

puede fácilmente salvarse si es que los órganos que administrar justicia,
interpretan con suficiente rigor dogmatico la conducta que haya de cobijarse bajo
los alcances normativos del artículo 317º del CP. De que la sola pertenencia a la
organización no sea suficiente para sostener la imputación delictiva, sino que el
agente haya acordado con el resto de los miembros, cometer una pluralidad de
delitos y, a la par, de que se cuente con los elementos mínimos para configurar
una organización delictiva, si no es así, meros conciertos criminales, que toman
lugar de forma aislada y pasajera, serán reputados como Organización a delinquir,
en franca contravención al principio de legalidad y a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. Debemos entender que esta figura delictiva
debe resultar una atentado contra la “Tranquilidad Pública”, por ende no puede
tratar de cualquier manifestación criminológica, donde aparecen una pluralidad de
personas como protagonistas.

4.- BIEN JURÍDICO

Constituye una labor de hermenéutica jurídica precisar con claridad el bien jurídico
protegido, no solo como valoración dogmatica, sino también de política criminal,
determinar con precisión el interés jurídico en todo listado delictivo, importa una
tarea de primer orden, a efectos de definir los contornos de la conducta provista de
relevancia jurídico – penal. Máxime, si estamos ante conductas delictivas muy
alejadas a la visión material que proporcionan la dimensión de lesividad, como

- 18 - | P á g i n a
criterio que reviste de sustantividad material al injusto penal; haciendo referencia a
conductas que llegan a un nivel preparatorio, de simple actividad, caracterizando a
una propuesta de técnica legislativa ligada a la construcción normativa de bienes
jurídicos supra individuales.
Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la criminalidad, la presente
titulación tiende a proteger la denominada “Tranquilidad Pública”, que puede
ser definido como aquel estado de convivencia social pacífica, donde los
comunitarios pueden desarrollar sus actividades en un contexto de normal
desarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efectiva potencialidad, generan
un clima de pánico y/o alarma colectiva, producto de eventos, que por su gravedad
merecen ser penalizados de manera independiente al margen del resto de figuras
delictivas que pueden presentarse, cuando se conforman organizaciones
delictivas, con el objetivo de cometer una variedad de delitos.

Se hace alusión a un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya trascendencia

valorativa, si bien tiene vinculación con los intereses jurídicos personales, adquiere
plena autonomía, en merito a su legitimación, según el marco ius-constitucional
asentado sobre la obligación del Estado, de asegurar una coexistencia social
pacifica, por tales motivos, si tiene existencia real, si bien es normativa, no es
menos cierto que cuenta con plena legitimación desde una posición sistémica.

Hablamos de un interés jurídico desprovisto de la entidad material que caracteriza

a otros bines jurídicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices han de responder a
una orientación espiritual y, a su vez, de percepción cognitiva por parte de los
comunitarios, pues la Tranquilidad Pública constituye una factor estimativo,
perceptivo, que se manifiesta en procesos sensitivos. De orden colectivo.

5.- PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN TÍPICA

Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores del

presente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algunos de ellos,
incide en el plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de advertir las
distinciones con las bandas y otras concertaciones criminales, con ello someter el
examen al principio de legalidad.

a) Organización delictiva y numero mínimo de integrantes

Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologías criminales,
constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un plano que
desborda la imputación tradicional de los delitos, según el esquema personal e
inclusive de los conciertos delictivos tradicionales, acá no estamos hablando
de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma ocasional, para
cometer un determinado delito, sino de una conjunción de individuos, que de

- 19 - | P á g i n a
 forma organizada se agrupan, que de forma organizada se agrupan para
facilitar la perpetración de una serie de injustos.

Nuestra ley penal se inclino por la cantidad de “dos o más personas”, un

número que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de la
organización, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condiciones
suficientes, para poder perpetrar los planes criminales. En tal entendido, dos
personas son en nuestra opinión, insuficiente para que pueda operar una
organización delictiva.

Las personas que integran la organización deben actuar, eso si, con
dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a
delinquir, el “concierto de voluntades” importa un dato fundamental a
saber, pues si uno de sus integrantes actúa sin saber que esta inmerso
en este tipo de agrupaciones, no se daría la tipicidad in examine.

La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse conforme

a sentido, de ser portador de ciertas características, que permitan señalar que
el injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad delictiva, por
ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputables, enajenados
mentales) no cabe afirmar la vigencia de la organización, sin embargo, una
causal de exoneración de responsabilidad penal, como una autoría mediata
por coacciona si como el miembro adolescente, no determina la exclusión
tipificadora.

b) Acuerdo a delinquir
La agrupación de personas, el colectivo de los individuos, no solo ha de verse
vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan revelar
la existencia de una organización delictiva. Sino que debe verificarse el
denominado “Concierto Criminal”, que en todos sus miembros haya existido un
consenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la perpetración
de una serie de delitos.

No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los términos contenidos en el

artículo 317º del CP, cuando un individuo participa en un solo evento,
prestando una determinada colaboración al grupo para logar el éxito del plan
criminal; sin defecto, que pueda responder a titulo de co-autor por el delito en
particular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar por
acreditada la pertenencia a la organización.

c) La permanencia
La “Organización a delinquir” no es una asociación cualquiera de personas en
concierto para delinquir, en el sentido de que un aparato criminal, importa no

- 20 - | P á g i n a
 solo un colectivo de personas, predispuestos a delinquir, sino que ha de
sumarse también el factor “tiempo”, de que la vigencia de la organización haya
de tomar lugar por un intervalo de tiempo significativo.

Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reuniones

esporádicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez en
cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.); la
ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No se
puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se cuenta
con un cuerpo permanente, dirigido a la consecución de ciertos fines; dicha
permanencia permite que el automatismo de la organización funcione a
cabalidad y, que las órdenes que emitan los miembros de la cúpula sean
cumplidas por los órganos ejecutores (verticalidad).

El carácter “permanente” de la organización consolida la idea de la voluntad a

delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian en la
organización para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en que se
funda la misma. No podemos estar ante dicha circunstancia, cuando los
miembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de ello, se
quiebra la estructura criminal, situación que seria resuelto con la formula de
Co-delincuencia.

d) Organización instituida para cometer “delitos”

La figura deltita de “Organización a delinquir”, supone por si, el manifiesto de
una singular y especial político criminal, al propiciar el adelantamiento de las
barraras de intervención punitiva, a estadios muy apartados del concepto de
lesividad, al haberse confeccionando la construcción típica sobre la imagen de
los denominados actos preparatorios. Actos que manifiestan el acuerdo
concertado a delinquir. Es decir, las personas que se agrupan bajo el matiz de
la organización, lo hacen con la finalidad de perpetrar hechos punibles,
pudiéndose haber organizado bajo una estructura societaria, que les sirve de
fachada legal, para encubrir los delitos que pretenden acometer.

Señalamos que uno de los requisitos para la configuración del tipo penal
contenido en el articulo 317º del CP, es la permanencia y estabilidad de la
organización, que se expresa en la inequívoca voluntad del grupo de cometer
delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de la
agrupación, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos, la
perpetración de algún hecho punible.

En cuanto a las clases de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto personal,
para el legislador, la organización conformada para cometer los hechos

- 21 - | P á g i n a
 punibles descritos en el segundo párrafo del artículo 317º, dan lugar a una
“circunstancia agravante”.

La Ley Penal hace alusión a delito, cuya definición con propiedad implica la
acción u omisión típica penalmente antijurídica, debemos dejar a un lado el
reproche de carácter individual que recae sobre el sujeto infractor
(culpabilidad); en nuestra estimación se requiere verificar únicamente el injusto
penal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurídico y su evidente anti-
normatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no se
configura la Organización, si es que el acuerdo fue con la finalidad de cometer
actos penalmente justificados, aquella liga de asociados que tienen a operar
en defensa de los derechos fundamentales.

Por lo demás, la pluralidad delictiva ha de ser entendida en el sentido de una

organización encaminada a cometer una variedad de tipologías penales, no
dudamos en negar la condición de Organización, cuando el colectivo se
dedica a cometer una solo delito, aun cuando tome lugar de forma reiterativa.

e) La Cosa Juzgada y el delito de Organización a delinquir

Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplicación plural
del tipo penal contenido en el artículo 317º del CP, a una o varias personas,
problemática que aparece en la praxis jurisprudencial, a instancias de la
Organización Delictiva que opero en nuestro país, en la década de los
noventa, donde el crimen como organización apareció en toda su expresión
fáctica, habiéndose constituido un aparato criminal de gran envergadura, antes
inimaginables, al haber copado toda la espera publica, contando como
miembros a un presidente de la República, a Generales, a Ministros de
Estado, funcionarios públicos de alto nivel. Aspecto que incidió en la
promoción de múltiples persecuciones penales, por parte de las agencias
estatales predispuestas, variadas causas penales, teniendo como
protagonistas principales (imputados) a casi las mismas personas, pues al
detectarse su participación en diversos hechos delictivos, importaba su
procesamiento por separado. Así, es el caso del ex-asesor presidencial, a
quien se le juzga aun por su participación en muchos delitos de Organización
a Delinquir.

Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda observarse, la
admisión de un Concurso Real por el delito de Organización a delinquir, previo
a ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos que han de
concurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el articulo 317º
del CP, no solo la existencia de una pluralidad de personas (dos o más), que
el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una empresa,
para cometer una diversidad de hechos punibles y la permanencia y

- 22 - | P á g i n a
 estabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede reputar
como Organización delictiva, aquel conjunto de personas que se encuentren
desprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar el éxito de
los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro jerárquico, no
puede haber un funcionamiento optimo, si es que no se cuenta con un poder
de mando que haya de imponer subordinación hacia los órganos ejecutores.
La verticalidad es un presupuesto indispensable en toda estructura criminal
que pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relación horizontal
entre sus miembros, habríamos de calificar dicho accionar como un típico caso
de co-autoría; máxime, si distinguimos con propiedad lo es que una asociación
con una organización.

OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS

Art. 318º.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años:

1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o públicamente lo ultraja.

2. El que turba un cortejo fúnebre.
3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo
exhuma sin la correspondiente autorización.

"En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artículo, cuando el acto

se comete con fines de lucro, la pena será privativa de libertad no menor de
dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los incisos 1,
2 y 4 del artículo 36 del Código Penal."

1.- COMENTARIO GENERAL

Es sabido que el derecho penal tiene por emisión fundamental: la protección

preventiva de bienes jurídicos, de tutelar aquellos intereses jurídicos, de mayor
importancia, tanto desde un plano personal como colectivo, en el sentido de
asegurar las bases de una coexistencia social pacifica. En tal merito el bien
jurídico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de tomar en
consideración, el legislador en toda proyección de política criminal, desde una
visión de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto –material-
normativo; se procede a criminalizar determinadas conductas que hayan de
advertir una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico, con arreglo al principio
de ofensividad. En efecto, la intervención de derecho penal será lícita, mientras se
identifique concretos estados de lesión y/o una conducta con aptitud seria de
lesión de un bien jurídico de relevancia para con el individuo o la sociedad.

- 23 - | P á g i n a
De lo anotado, se infiere que la teoría del bien jurídico, no solo puede ser
percibida, como una guía material de construcción normativa, sino también como
fuente indispensable de sistematización de la conducta prohibida. Quiere decir,
que las conductas típicas deben guardar estrictas correspondencia con el interés
jurídico- penalmente tutelado, de no ser así se pierde coherencia así como
legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo de intrusión en la esfera de
libertades fundamentales.

Se supone que el bien jurídico protegido en el titulo XIV del CP, ha de tutelar
la tranquilidad pública, en términos estrictos mas concretos la “Paz pública” , tal
como se desprende de su capítulo I, entendida como aquel estado de plena
pacificación de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza que haya de
perturbarla , mediante acciones lesivas – de tal magnitud- que hayan de colocar
en una situación de pánico y/o zozobra a la población como interese jurídicos de
naturaleza supra individual , como hemos tenido oportunidad de destacar en
los injustos de disturbios , apología de delinquir y organización a delinquir . Nos
preguntamos, entonces. Si es que le tipo penal de “ofensas a la memoria de los
muertos, cumple a cabalidad con dicha concepción de delinquir del injusto
material.

Señalamos que el objeto material del delito hace referencia “a un cadáver”, quién
ya no es un sujeto de derechos, perdiendo la personalidad legal que la Ley
Fundamental y el CC le reconocen. Una vez la persona fallecida, ésta se
convierte en un objeto de derechos, que desde un aspecto espiritual evoca
sentimientos y desde un aspecto material, la oportunidad de su comercialización
en el mercado de cadáveres. Máxime puede tomar lugar legalmente “la donación
de órganos y tejidos”. Así el art.4º de la Ley No 281897 - Ley General de
trasplantes y tejidos humanos de órganos dispone que “Al ocurrir la muerte, los
restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de derecho,
se conservan y respetan de acuerdo a Ley. Pueden usarse en defensa y
cuidado de la salud de otras personas, según lo establecido en la presente
Ley.”

Es en los primeros meses que el cadáver puede servir para fines científicos y/o
pedagógicos en las facultades de medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos,
para objetivos mercantilistas.

La profanación del lugar que reposa un muerto, su ultraje público, la turbación de

un cotejo público, así como la sustracción de un cadáver, hacen alusión a

7
Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos. LEY Nº 28189 (El Peruano: 18-03-
2004) Reglamento: D. S. N° 014-2005-SA

- 24 - | P á g i n a
conductas, que si bien revelar un reproche ético social , no pueden de ninguna
forma sostener una fórmula de incriminación penal, la ofensa a la memoria a un
muerto no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva, sí pueden
intervenir sin ningún problema otros medios de control social, que pueden
prevenir y sancionar éstos actos de disvalor, por lo que disentimos de su
tipificación penal en el art. 318º, al margen de su incoherencia. A la fecha no se
conoce de sanciones efectivas contra ésta infracción penal., de modo que el
rendimiento de éste delito es nulo, pasando a engrosas las filas del “Derecho
penal simbólico. Si el objeto del delito (cadáver) es objeto de una sustracción- vía
un acto típico de apoderamiento-daría lugar a la configuración legal por el tipo
penal de Hurto8, bajo la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en el
mercado. (Joyas y/o alhajas del difunto) dependiendo de las características del
caso, si aquellas no superan como valor una RMV, será constitutivo de falta. Son
actos materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos el
fallecido o cuando se perturba un cotejo fúnebre.

En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, es de verse que el sujeto

activo puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad especial para ser
considerado autor, si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvalía
mental o un niño), quién posee el dominio material del hecho, estaremos ante una
hipótesis de Autoría Mediata.

Por su parte, sujeto pasivo al constituírsela penalización de una acto que atenta
contra el bien jurídico colectivo, seria la sociedad, lo cual no se corresponde con
la materialidad de esta figura delictiva, pues quienes podrían verse ofendidos
serian los parientes del difunto.

La materialidad típica es de verse conforme tres supuestos típicos:

a.1). Primero de ellos dispone a la letra lo siguiente “el que profana el lugar
en que reposa un muerto
El verbo empleado por el legislador evoca ciertas practicas religiosas,
determinados rituales que tomaban lugar en contextos históricos, donde la
hechicería, la brujería y otros malos artes conllevaban el empleo de restos
cadavéricos para ritos satánicos; de modo que la profanación era de sacrosanto
calificado. Actividad que aun cunde en la actualidad, sea para rituales religiosos y
ceremoniales y, otros, para la obtención de dividendos económicos.

a.2). Primera acción típica, segunda parte alusión al ultraje publico del
cadáver.

8
Consiste el delito de hurto en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, ajena en todo o en parte,
realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación en las personas.

- 25 - | P á g i n a
Es decir, los actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiere
primero que, el agente lo extraiga de su tumba para luego realizar determinados
actos sobre el, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser
reputados como un ultraje.

¿En qué circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer el

cadáver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes, es un acto de ultraje al
cadáver, la necrofilia9 sería un acto típico de ultraje al cuerpo del difunto así como
despojarlo públicamente de su vestimenta y/o consignar mensajes escritos sobre
su cuerpo. Vemos que nuestro CP, exige que el ultraje sea público, a la vista de
un número indeterminado de personas, lo que lo condicionada innecesariamente
la adecuación típica, en el sentido de que basta que se ejecute materialmente el
acto y luego sea constatado por las agencias de persecución, no estamos frente a
una ofensa contra el pudor publico.

Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto , que vengan contenidas en el

decurso de una expresión injuriante o en la atribución de autoría de un hecho
delictuoso, no constituye el tipo penal en análisis, sino la descrita en el articulo
138° del CP. Indispensable es la realización material de un acto, que venga
provisto de idoneidad lesiva

b). Segunda modalidad típica, la turbación de un acto de cortejo fúnebre

¿Qué debemos entender por cortejo fúnebre? Aquel acto ceremonial que los
familiares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa de todo un
ritual, formalmente establecido, que se inicie desde el lugar donde se vela al
extinto hasta el lugar donde será sepultado. Por lo general., se contratan
empresas , que se dedican a este rubro, llevándose ciertos distintos que la vista
del colectivo , se manifiesta la realización de un cortejo fúnebre , desencadenando
toda una fila de vehículos que, a lenta marcha , se dirigen a su destino.

La turbación consiste en todo acto de perturbación y/o alteración del cortejo

fúnebre, es decir aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo de la ceremonia
fúnebre, ora obstaculizando el paso a los vehículos ora evitando que se desarrollé
el ritual religioso , mediando vías de hecho. No debe tratarse de cualquier
manifestación que tienda a interrumpir su desenvolvimiento , sino aquel que en
realidad perturbe la paz pública y la tranquilidad de los deudos y demás
participantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la conciencia espiritual
de quienes se prestan a dar su último adiós al difunto

9
Los necrófilos son aquellos individuos cuya obsesión es mantener relaciones sexuales con los fallecidos.

- 26 - | P á g i n a
c). La tercera modalidad típica, se refiere a la sustracción de un cadáver o
parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente
autorización
como sostuvimos; si consideramos que un cadáver es un objeto susceptible de
desplazamiento de un lugar a otro ya a su vez de ser cuantificado
económicamente en el mercado , ha de tratarse de un hurto y no de ofensa
contra los muertos , descartándose la figura del concurso delictivo , si es que
Toma a lugar dicha conducta, la intensidad antijurídica se manifiesta en la
apropiación de un bien por tanto, la perdida de propiedad del sujeto pasivo
(deudos), más que aquella percepción de tristeza, que de ningún modo puede
decirse que la tranquilidad pública.

La sustracción se dice que puede se total o parcial ; en la primera de ellas, se trata

del apoderamiento total del cadáver y en la segunda , una parte del mismo,; no
interesa cual es la finalidad que motiva al autor , en cuanto a la apropiación del
cadáver , puede ser motivo económicos , crematísticos, científicos , etc., siempre
que los restos nos sean devueltos, si es que cuenta con una autorización legal
para llevarse las cenizas , no podemos hablar con propiedad de una sustracción.

Las cenizas aparecen cuando el cadáver ha sido incinerado, viene a configurar los
restos de toda estructura corporal y fisiológica del difunto; son casi polvo que han
ser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; vayamos a ver si en realidad
resulta posible la sustracción de cenizas en este caso hemos de negar la
facticidad de hurto, por incapacidad del objeto para ser valuado económicamente.

¿En qué consiste la exhumación?, supone la excavación del cuerpo del difunto del
lugar donde se encuentra sepultado, de su tumba y/o nicho, enota desenterrarlo.
La exhumación se practica cuando se requiere efectuar un análisis médico-legal
sobre el cuerpo humano, cuando se sospecha que la muerte fue causada por una
acción humana (delictiva) para determinar la causa del fallecimiento, cuando se
necesita realizar una prueba de ADN10, para acreditar una paternidad post-mortem
o la muestra que ha de ser cotejada con restos de sangre encontrados en la
vestimenta del sospechoso.

Dicho lo anterior, para que pueda proceder la exhumación de un cadáver es

indispensable contar con la autorización del juez competente, no tenemos otro
funcionario para ello, si lo dicta un funcionario incompetente, estaremos ante una
usurpación de funciones y ante el delito contenido en el artículo 318°. Fuera de

10
Una prueba de ADN es el nombre genérico con que se designa a un grupo de estudios realizados con el
ADN (ácido desoxirribonucleico). Las pruebas de ADN han pasado a constituir un elemento fundamental en
investigaciones forenses, biológicas, médicas, de ingeniería genética y en todo estudio científico en el que se
hace necesario un análisis genético. Se hallan en muchas de las células del organismo (sangre, semen, tejido,
saliva, pelos, dientes, etc.).

- 27 - | P á g i n a
estos casos, estaríamos ante la figura en cuestión; cuando la extracción del
cuerpo del difunto, toma lugar para su apropiación se daría la modalidad de
sustracción, por ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumación
se encuentra subsumida ya en la modalidad de sustracción.

Finalmente es de verse, que la sustracción de un cadáver o una parte del mismo o

sus cenizas o lo exhumación sin la correspondiente autorización, ha merecido
por parte del legislador, la construcción de una agravante circunstanciada, es
decir, son los motivos que hacen de la conducta una de mayor reprobación
JURIDICO-SOCIAL (ANIMUS LUCRANDI), Aquello que inspira la realización típica
.las razones pueden ser importantes, a efectos de delimitar la zona d intercesión
normativa, mas no para fundar una mayor pena, por lo general, dichos motivos
estarán siempre ínsitos en el psique del agente , es precisamente dicha
motivación la que determina la configuración del injusto de hurto

DELITO DE INTERMEDIACIÓN ONEROSA DE ÓRGANOS Y TEJIDOS

Art. 318º-A.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia,
compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órganos o tejidos
humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias
siguientes:

a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o

sistema o red de computadoras; o

b) Constituye o integra una organización ilícita para alcanzar dichos fines.

Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector

salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4, 5
y 8.

Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos
en el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan
estrechas como para excusar su conducta."

1.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La vida humana se constituye en el elemento vital que todo ser humano requiere
para su autorrelacion personal, conforma a la proclamación garantista que se
desaprende del artículo 1° de la ley fundamental. Bien jurídico que ha de
preservarse en todo contexto socio – cultural, a menos que aparezca ciertas

- 28 - | P á g i n a
El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y tejidos,
cada una de ellos desempeña una determinada función, desde una visión unitaria
del organismo: riñón, el hígado, el vaso, el corazón, los pulmones, el estómago,
importan órganos humanos, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extraído,
se produce una merma significativa en ciertas facultades orgánicas y/o
fisiológicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte.

La donación legal de órganos ha servido para salvar la vida de muchas personas

gracias a la colaboración de muchos individuos, quienes donan sus órganos para
permitir la salvaguarda de los interés jurídicos fundamentales, a tal punto; que en
los países se crean lista de donantes y donatarios, en merito a un orden, por tales;
motivos , se ha expedido toda una normatividad dirigida a regular estas prácticas
medicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruano
observamos con la dación de la ley N° 28189- Ley general de donación de
trasplante de órganos y tejidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y
procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidos
humanos para fines de donación y trasplante y su seguimiento. Mas es sabido
que la cantidad de órganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir
la gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera es
de algunos órganos llega al 10% en algunas naciones.

La situación descrita, ha de propiciado la aparición de un mercado negro de

órganos y tejidos, una comercialización ilícita que genera dividendos significativos
a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las personas, al
extraerles sus órganos sin su consentimiento, mediando practicas reñidas por la
lex artis 11. Por un lado están los pacientes acaudalados que están dispuestos a
pagar un precio alto por el órgano, de trasladarse a otros países, y de someterse a
estas prácticas ilegales, por el otro, están los mercaderes e órganos y tejidos,
quienes no tienen reparos de conseguir dichos órganos como de lugar, se
menciona una actividad galopante de este comercio en países como la india,
china, Pakistán y Brasil, así como en otros países, donde se están empleando los
portales de internet, ofreciendo la venta de órganos.

El estado de la cuestión ha puesto en debate la necesidad de que intervengan el

derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos al evidenciarse una práctica
que coloca en grave riesgo la vida y salud de las personas, al margen de develar
una reprobación ético-social de gran magnitud. Nuestro legislador no se quedo
atrás, y en virtud de la sanción de la ley N° 28189 del 18 d marzo del 2004, incluyo

11
En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el régimen Chino se están
comercializando órganos vitales, en merito a unas sustracción sistemática, dirigida contra un grupo
espiritual que los lideres comunistas supuestamente pretenden exterminar, habiéndose obtenido los
órganos de personas vivas, quienes fueron asesinados durante la extirpación o inmediatamente después.

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Según lo anotado, cabria preguntarse: ¿Si la extracción de un órgano no
constituye en realidad un delito de lesiones, confirme la configuración típica
prevista en el articulo 121| del CP? Según dicha tipificación legal, se reputa como
“lesiones grave? La mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo, es
decir, la separación definitiva de un órgano del cuerpo humano. Así también
debemos mencionar al inc. 9) del artículo 152° del CP (secuestro), que regula
como causal de grabación , que la privación de libertad del sujeto pasivo, haya
sido cometida para la obtención de tejidos somáticos del agraviado; en este
último caso, se trata en realidad de un “concurso medial”, donde el injusto del
secuestro es un medio para la obtención del delito fin, es decir, la obtención de
los tejidos somáticos de la victima.

Dicho lo anterior, se diría, que la extracción de un órgano y/o tejido sin el

consentimiento del titular, configuraría un típico caso de lesiones graves al
haberse producido la mutilación de un órgano principal del cuerpo humano (riñón,
hígado, etc.), sin embargo, es de verse que la obtención de estos órganos puede
tomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona fallecida, que según
dicha condición ya no puede ser sujeto pasivo del delito de lesiones, por lo demás
, debe añadirse que según la redacción normatividad – in examine-, no se penaliza
propiamente la extracción ilícita de órganos, si no los actos posteriores, que según
la tipificación del injusto de lesiones quedarían impunes, nos referimos ala
compra, venta, importación, exportación, almacenamiento y transporte de órganos
o tejidos de personas vivas o de cadáveres, según se contiene de la redacción
normativa del articulo 318°-A del CP.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a). Sujeto activo

En principio puede ser cualquier persona, la descripción típica no exige una

cualidad para ser considerado autor; no obstante, cundo el sujeto activo es un
profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, da lugar a una
hipótesis agravante

El dominio de la acción. Importa que el protagonista del suceso delictivo, tenga en

sus manos el poder de configuración típica, a su vez de participar activamente en
la etapa ejecutiva del delito, mediando una contribución esencial, dominio, que
puede verse también cuando el hombre de atrás se aprovecha de las
características esenciales del hombre de adelante (ignorancia, defectos psico-
motrices) para lesionar el bien jurídico; en el presente caso, el autor mediato,
emplea a un sujeto que ignora que está vendiendo, importante y/o exportando
órganos humanos de forma llicta o, que por sufrir de una anomalía psíquica, está

- 30 - | P á g i n a
imposibilitado de adecuar su conducta conforme a una motivación normativa
conforme a sentido.
Según la construcción normativa, el sujeto debe saber que está vendiendo,
importando, exportando y/o tejido humanos, franca contravención a la ley de la
materia, aspecto que es abordado con profanidad en el tipo subjetivo del injusto
Los actos de exportación, venta, importación y/o almacenamiento, pueden ser
cometidos a través de una persona jurídica, una empresa que utiliza su fachada
legal, para encubrir sus actos ilícitos, donde la responsabilidad penal no puede ser
atribuida a la corporación, sino a quienes desde el manejo y gestión, de sus
órganos de representación, son quienes tiene el dominio social típico, por lo que
la agencias de investigación deben de identificar a los sujetos actuantes, con
capacidades de decisión y de representación de la societas. El levantamiento de
velo constituye una técnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistas
del evento punible
Quien extrae ilícitamente los órganos y/o tejidos humanos y, a su vez, está
involucrado en actos concretos de venta e importación de dichos objetos, estará
incurso en un concurso real de delitos, con el tipo penal de lesiones graves, no
olvidemos que la tipificación in comento se dirige a penalizar los actos posteriores
a la extracción de los órganos, conforme la red delictiva que se aprecia e esta
criminalidad

b) Sujeto pasivo

Siguiendo la hermenéutica adoptada por el legislador, será la sociedad, al

instituirse en Un bien jurídico de naturaleza supra individual, no lo es en cambio, el
titular del órgano, a quien de forma ilícita (injusta) se le extrajo el mismo, pues
aquel es sujeto pasivo del delito de lesiones graves, menos el difunto, cuando se
trata de un órgano extraído de un cadáver

c) Modalidad típica

siguiendo de forma ordenada la configuración típica, advertimos que la relevancia

jurídico-penal de la conducta se encuentra afecta a consideraciones extra-
penales, al haberse dispuesto que los actos de “compra, venta, importación,
exportación, almacenamiento transporte de órganos o tejidos humanos de
personas vivas o de cadáveres”, ha de tomar lugar en inobservancia de la ley de
la materia, por ende, estamos frente a una dependencia del Derecho penal frente
a regulaciones de orden administrativos, ante una “ley penal en blanco”. No puede
completarse la materia de prohibición sin remitirnos a la normatividad, referida a la
“Donación de trasplante de órganos y tejidos”, N° 28189.
¿Debe entenderse entonces, que existe una comercialización ilícita de órgano y/o
tejido?

- 31 - | P á g i n a
El articulo 5° de la ley N° 28189 dispone a la letra que : “extracción de órganos
y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos solamente se realizara
con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o
condiciones de vida de otra persona , con pleno respeto de los derechos
humanos y los postulados éticos de la investigación biomédica; concordante con
el articulo 8,1, al señalar que son deberes del sector de salud y educación de
promover en la población una cultura de solidaridad tendente a favorecer la
donación y trasplantes de órganos y/o tejidos humanos, resaltando su carácter
solidario, voluntario, altruista, desinteresada y los beneficios que suponen para
las personas que lo necesitan, el objetivo es esencialmente humanitario,
consolidado sobre la base de la solidaridad humana, que debe regir entre los
ciudadanos , excluyéndose una finalidad lucrativa , mercantilista lo cual supone
distorsionar la naturaleza de este procedimiento, basado en un donación.

Es de verse que el artículo 10° de la ley invoca, fija los requisitos y condiciones del
donante vivo de órganos y/o tejido no regeneradles:

- Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor

probabilidad de éxito de trasplantes.
- Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de une estado de
salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos a
los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permite expresar
su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o
incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción de
órganos y/o tejidos de sus representados.
- Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión
- Otorgar su consentimiento por escrito ante notario publico , de manera libre,
consciente y desinteresada
- Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud
- El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo
que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
- En ningún caso se procederá a la extracción , cuando medie condicionamiento
o coacción de cualquier naturaleza
- Sin perjuicio de lo dispuesto en l articulo 6, deberá facilitarse al donante vivo la
asistencia médica necesaria para su restablecimiento.
-
Nótese dos aspectos fundamentales para que proceda la donación de los
órganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena capacidad
mental , de salud optima y mayor de edad (capacidad de ejercicios ), al haberse
negado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados mentales, lo que
se quiere garantizar es un consentimiento valido del donante, de que cuente con

- 32 - | P á g i n a
libertad de discernimiento suficiente para saber de las consecuencias previsibles
de su decisión, consentimiento que debe estar desprovistos de todo vicio, que
vaya a afectar su libre disposición, y segundo, que la extracción del órgano , no
haya a resultar perjudicial para la salud del donante, el hecho de que busque
salvaguardar una vida humana no debe llenar, a su vez, a propiciar la merma de la
salud del donante. Si es que obtención del órgano humano, que conduce a su
transporte o almacenamiento, proviene de un consentimiento invalido o de un
donante incapaz, estaremos ante la figura delictiva en cuestión; siempre y cuando
el agente conozca (dolo) de dicha situación y que concurra el móvil lucrativo en el
psique dela autor.

El procedimiento quirúrgico de trasplante de órganos y/o tejidos humanos no

pueden proceder en cualquier lugar , en tanto el articulo 12.1, establece que la
extracción o el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos o cadavéricos
solo se realizaran en establecimientos de salud debidamente autorizados ya
acreditados en el programa de trasplante respectivo por parte del ministerio de
salud

El trasplante de órganos y/o tejidos, han de tomar lugar , conforme al

cumplimiento de ciertos requisitos, así el articulo 14, al haber dispuesto que: “ el
transporte órganos y/o tejidos desde el establecimiento de extracción hasta el
centro trasplantador se efectuara en condiciones y medio de transporte
adecuados, según las características de cada órgano y/o tejidos, acompañándose
la información y documentación correspondiente, ¿bastaría que no se cumpla
con una de estas condiciones , para que se de el ilícito del animo de lucro, que el
transporte del órgano humano se realicé par obtener un dividendo económico ,
por lo que descartado dicho móvil, la conducta solo puede ser enfocada como
una mera infracción administrativa
Según la descripción literal del artículo 16° de la ley, las infracciones a als
disposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, cometidas por los
profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud publico o
privados respectivos, serán pasibles de las sanciones administrativas que el
reglamento de la presente ley determine

De todos modos, debe indicarse que el “ingreso y salida de órganos y tejidos, se

requiere, según lo dispone la ley N° 28198, lo siguiente:

- Autorización previa expedida por ele ministro de salud.

- Que se efectué a través de la conexión con una organización d e intercambio
de órganos y/o tejidos legalmente reconocida en el país de origen o de destino
- Constatar que el órgano y/o tejido reúne las garantías éticas y sanitarias
exigibles en el territorio nacional y que concurran las siguientes:

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- a) que provenga de un donante cadavérico , salvo el caso de donación de
tejidos regenérales
- b) que exista receptor adecuado e el territorio nacional
- c) que se acredite la viabilidad del órgano y la ausencia de enfermedades
transmisible u otro riesgo para la vida o salud

Luego se dice que para la salida de órganos y/o tejidos se debe constatar
adicionalmente

a) que el órgano y/o tejido provenga de un donante cadavérico

b) que no exista receptor adecuado en el territorio nacional
c) que exista un receptor adecuado en el país de destino

Suponiendo que el legislador quiso referirse al ingreso y salida de órganos y

tejidos, tenemos que dichas acciones, para ser legales, han cumplir en rigor, con
las condiciones que se contemplan en la ley de la materia, por lo que nos
preguntamos ¿si su inobservancia daría lugar a la infracción penal in comento?
No necesariamente, pues debemos añadir la concurrencia del animo de
naturaleza transcendente que motiva al autor, la realización del comportamiento
típico. Si este no esta presente, el comportamiento solo puede constituir una
infracción administrativa.
Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de la
estructuración típica dos presupuestos y/o elemento d configuración que no
están fijadas como “circunstancia agravantes”, en la medida que ni importa la
sanción de un pena mas drástica, como se desprende de la redacción
normativa del articulo 318°-A, tampoco se instituye como una “condición
objetiva de punibilidad”, al no condicionar el merecimiento y necesidad de pena,
de modo, que su naturaleza ha de ser vista como elementos propios de la
“tipicidad objetiva”, que de forma alternativa, integran la valoración del injusto
penal, con propiedad definen la relevancia jurídico penal de la conducta. Es decir,
sin ninguna de estas circunstancias concurre , el comportamiento será atípico, lo
cual no se comercialicé el órgano y/o tejido humano, donde los medios o la
calidad del agente, han de ser tomados en cuentan como elementos
circunstanciales de agravación punitiva

Primera circunstancia, importa la “utilización de los medio de prensa escritos o

audiovisuales o base de datos o sistema de red de computadoras; quienes
pretenden comercializar órganos y/o tejidos humanos, va procurar ofertarlos en
determinados medios que permitan difundir el mensaje a un gran numero de
receptores, para tal efecto se sirve de los medios de comunicación social, como la
prensa escrita, televisa y/o radical, sobre todo de las bondades del internet, pues
los primeros pondrían en evidencia su ilícito accionar siendo que los portales
electrónicos pueden asegurar el anonimato de estos agentes inescrupulosos

- 34 - | P á g i n a
Segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la “formación y/o integración de
una organización ilícita para alcanzar dichos fines; el agente crea las bases de un
aparato criminal dirigido a la perpetración de este injusto penal, una organización,
cuyo engranaje y características inherentes, permite garantizar el éxito de los
planes criminales, a partir de su estructura organizacional, verticalidad y otros
elementos, que la vista de la sociedad, hace mas peligroso el hecho delictivo. La
previsión normativa hace alusión a dos posibilidades, de haber creado la
organización delictiva, mediando actos facilitadores (fundacionales) para tal fin, o
través de la verificación de la pertenencia a la organización delictiva, son
alternativos y no concurrentes .este ultimo supuesto requiere de la acreditación de
datos objetivos, que develen la permanencia del agente en la estructura criminal, y
que haya prestado su conformidad de unirse a la asociación para cometer le ilícito
in comento

Sostuvimos en el artículo 317° del CP, que dicha tipificación legal no resulta de
aplicación cuando el legislador ha previsto dicho dato criminológico en la
redacción típica de la figura delictiva como circunstancia agravante, si bien no es
el caso del articulo318°-A, no podría sancionarse por ambos injustos, primero, por
tutelar el mismo bien jurídico (tranquilidad pública) y segundo, en cautela del
principio del no bis in ídem material

3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector

salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ochos años e inhabilitación conforme el artículo 36 incisos 1, 2, 4,5
y 8.

El reproche jurídico – social, que recae sobre aquellos que cometen el presente
injusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un prójimo que
requiere con urgencia del trasplante de un órgano, para lucrar, a costa de la
desgracia humana, así como e comercializar un órgano que ha sido extraído sin el
consentimiento de su titular .Un doble disvalor que justifica plenamente el marco
penal aplicable en el artículo 318°-a del CP.
Por otro lado, quienes son los llamados por ley a efectuar los trasplantes de
órganos o tejidos humanos lícitos son los galenos , los médicos del sector salud,
que a partir de las reglas de la lex artis, han de realizar la intervención quirúrgica,
en pos de garantizar la salud del donante y del receptor. Empero puede que
algunos galenos inescrupulosos aprovechan su condición funcional, para intervenir
en el mercado negro, de la compra y venta ilícita de órganos y tejidos humanos
por consiguiente el reproche de imputación individual (culpabilidad), se vuelve
mas intenso, pues dichos profesionales han de actuar con toda ética, en

- 35 - | P á g i n a
salvaguarda de la vida humana y , de aprovecharse de ciertas circunstancias para
agenciarse ilícitamente de una ventaja económica.
El legislador no solo comprendió en esta agravante a los médicos, al haber
incluido al funcionario del “sector salud” debe ser aquel funcionario. Que por su
ámbito de competencia funcional, ha de estar involucrado con el banco de
donantes, con el sistema de trasplante de órganos para la perpetración del injusto.

Las finalidades preventivo-generales, no solo se manifiestan en la sanción

punitiva, sino también en la pena accesoria de “inhabilitación” que la apareja en
forma complementaria.

4. EXENCION DE RESPONSABILIDAD.

Están exentos de pena el donatario a los que ejecutan los hechos previstos en el
presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta.
La exoneración de responsabilidad importa un renunciamiento del estado, la
negación del ius puniendi, ante el verdaderos injustos penales, sostenida en
razones de policía criminal , que dan cuenta a ciertos interés jurídicos, cuya
relevancia es preponderante ´por el legislador , a efectos de evitar una punición a
todas luces innecesaria.

Los motivos de eta renuncia hemos de encontrarla en juicio estrictamente

personal, pero amplio, en el marco del reproche culpable que recae sobre el autor,
donde aparecen determinadas instituciones que se superponen a un plano de
legalidad, que ha de preferir por conservar y/o proteger determinadas
instituciones; si bien es adscriben en términos de política criminal, tiene un
basamento de política social , configurando la denominada “excusa absolutoria”
y/o “causas supresoras legales de punibilidad” que no tienen nada que ver en el
injusto o con la inimputabilidad, por lo que solo tienen vigencia con respecto al
agente que cuenta con las características previstas en el enunciado normativo.

Surgen pues razones de oportunidad y de conveniencia definidas en criterios

políticos - jurídicos, en consonancia con el fin preventivo del derecho penal; el
derecho punitivo realiza un proceso de exclusión ante determinadas conductas
típicas que son realizadas por una autor que detenta ciertas cualidades que exigen
un tratamiento punitivo diferenciado.
Una previsión semejante hemos de verla en el marco normativo del artículo 208°
del CP, como autentica “excusa absolutoria” , que se aplica en algunos delitos
patrimoniales, ante la presencia de un vinculo parental entre el sujeto activo y
sujeto ofendido

- 36 - | P á g i n a
Remitiéndose a la clausula de exoneración –in comento-vemos que el legislador
ha dispuesto que esta ha de tomar lugar con respecto al “donatario” a los que
ejecutan típico, si es que sus relaciones con la persona favorecida son tan
estrechas, para excusar su conducta”- ¿Quién es el donatario? según la
naturaleza jurídica de la de la figura de la donación, donante es quien traslada el
titulo dominical del bien de forma gratuita al donatario, es este último quien se
beneficia con la recepción del bien, por tales motivos, este no puede ser receptor
del órgano y/o tejido humano y, a su vez, quien lo vende, almacena o importa.
Advertimos, por, tanto, una tremenda equivocación terminológica por parte del
legislador, pues debió referirse al “donante”, es el quien tiene la capacidad fáctica
de ejercer actos de comercio sobre sus órganos y/o tejidos. Máxime, si la excusa
absolutoria, se condiciona a una relación de parentesco entre el donatario y el
receptor, que vienen a ser la misma persona, lo que constituye una contradicción
insalvable
Dice, además El precepto, que puede ser cualquier persona, lo importante es que
cuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado con la recepción
del órgano humano
Las relaciones estrechas entre el sujeto activo y el receptor del órgano, deben
constituir en una relación de parentesco, tal y como se advierte del articulo 208°
del CP en virtud a una interpretación de orden sistemática. Mas la problemática
seria otra ¿que sucede cuando el sujeto actuante es quien realiza los verbos
típicos, quien compra a un tercereo el órgano humano? Al refundirse en una sola
persona, ambas cualidades no poda admitírsela excusa absolutoria, pero de todos
modos, se identifica una circunstancia muy excepcional, quien a fin de
salvaguardar su vida , procede a lesionar otro bien jurídico, cuya confrontación no
puede realizarse en base a un nivel de equivalencia, e manera , que importa, un
“estado de inexigibilidad”, un “estado de necesidad disculpante” al obedecer a
circunstancias excepcionales, donde la motivación normal decae fuertemente así
como los Preventivos de la pena. No resultaría razonable la imposición de una
pena, a quien acudió a medios ilícitos para salvar vida

¿Cuáles serian los verbos típicos que podemos ajustar a la procedencia de la

exención de responsabilidad? Sería la compra, almacenamiento, transporte,
entrada y/o salida del territorio nacional del órgano humano, quien la adquiere es
lógico que lo hace para beneficiar a su pariente , lo que no puede darse en el caso
de la venta, como seria por ejemplo, de aquel donante que le vende a un pariente
su órgano, lo que funda en razones de solidaridad, de aquellos lazos más
estrechos que ligan a dos individuos, lo que habría de merecer una mayor
reprobación jurídico-social, una interpretación en contrario supondría un privilegio
inaceptable según las máximas del estado social

Un punto, a saber, importante es el concerniente el ánimo lucro, que se supone

debe también exteriorizar el agente se ve beneficiado con la excusa absolutoria.

- 37 - | P á g i n a
No entendemos cómo puede actuar con dicho móvil, aquel que compra el órgano
humano para beneficiarse a un pariente. Solo puede darse dicha intención en las
hipótesis de la venta, importación y exportación, pero como sostuvimos las dos
últimas no pueden presentarse, al estar caracterizadas por un aspecto mercantil;
si este elemento subjetivo del injusto no ocurre, simplemente la conducta es
atípica, siendo innecesario la aplicación de esta causal supresora legal de
punibilidad

Quienes pueden verse beneficiados con la excusa absolutoria son únicamente

aquellos que tienen una relación de parentesco con el receptor del órgano, es
decir los autores del hecho punible. ¿Cuál es la incidencia con el resto de
participes, que no cuentan con dicha relación? En principio, no pueden verse
beneficiados, según el principio de “incomunicabilidad de las circunstancias
personales”, que se desprende del articulo 26! CP, siendo que la exención de
responsabilidad en el proceso penal ha de ser llevada según un trámite singular,
que manifiesta ciertas particularidades, al presentarse inconvenientes con la
actividad probatoria.

5. FORMAS DE IMPERFECTA DE EJECUCIÓN

La realización típica de la figura delictiva-in examine-, ha de ser vista de forma

particular , conforme a la naturaleza de cada verbo típico; en el caso de la compra,
cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor se obliga a transferir
la propiedad y el comprador de pagar un precio en dinero. La venta se
perfecciona, cuando el agente coloca el órgano y/o tejido humano en el mercado,
cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de adquisición.

Todas las modalidades típicas, deben ser efectuadas a través de medios escritos,
informáticos, audiovisuales o cuando el agente integra o ha formado una
organización delictiva, destinada a cometer este delito; si no se prueban dichas
circunstancias alternativas, el hecho es simplemente atípico.

- 38 - | P á g i n a
6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de comercialización ilegal de órganos o tejidos humanos solo resulta

reprimidle a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica, el agente
sabe que esta vendiendo, comprando, almacenando, transportado, importado y/o
exportado un órgano o tejido humano, en franca contravención a la ley; si el autor
se equivoca sobre la naturaleza del objeto, será un error de tipo.

El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos del
tipo penal así, como aquellos contenidos en la norma extra-penal, en cuanto a la
ley N° 29189.

No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, debiéndose añadir
un elemento subjetivo de naturaleza transcendente, de que la venta,
almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior, el
denominado “animo de lucro”. Si dicho elemento no es acreditado, la conducta
puede ser sancionada únicamente como una contravención administrativa, mas no
como ilícito penal.

7. PENALIDAD

La pena privativa de libertad en su modalidad atenuada será no menor de res ni

mayor de seis años.

La pena privativa de libertad en su modalidad agravada será no menor de cuatro

ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme el artículo 36º inciso 1, 2, 4, 5 y 8.

- 39 - | P á g i n a
 CONCLUSIONES

 Nuestra legislación peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad de

buscar con este tipo penal la protección de este bien jurídico tan
importante para la sociedad como es “La Tranquilidad Pública”. En
términos mas concretos “La Paz Pública”.

 Si bien tenemos derecho a la libertad de expresión, eso no nos da la

libertad de hacer apología de un delito o de una persona que fue
condenada como su autor, ya que lo que se busca es la tranquilidad de
las personas.

 Si bien el tipo penal protege la vida y la tranquilidad, también protege la

memoria de quienes ya no se encuentran en la tierra, es decir aquellos
intereses de aspecto estrictamente espirituales que son los muertos, la
cual nuestra legislación busca también proteger.

 Cada persona tiene la decisión de hacer con su cuerpo lo que mejor le

parezca, con esto queremos decir a que nadie tiene el derecho a
aprovecharse de la necesidad ajena, en términos estrictos a lucrar con
el sufrimiento y la desgracia ajena, de ese prójimo que está necesitado
de un órgano para poder sobrevivir, como son nuestros órganos y
tejidos.

 Por todos estas razones este tipo penal sanciona a aquel o aquellas
personas que sin el consentimiento realizan estos hechos que están
prohibidos, ya que lo que se busca el regular el comportamiento de la
persona ante la sociedad, para poder tener tranquilidad y paz.

- 40 - | P á g i n a
 BIBLIOGRAFÍA

 PEÑA CABRERA FREYRE, Adolfo Raúl. Derecho Penal Parte especial.

TOMO IV. Editorial Moreno S.A 2017.

 http://www.definicionabc.com/politica/estado-social.php

 ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y

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 CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL DE RAMIRO SALINAS SICCHAR

 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

 CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46

 Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos.

LEY Nº 28189 (El Peruano: 18-03-2016) Reglamento: D. S. N° 014-2016
SA

 http://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_de_ADN

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 INDICE
PG

INTRODUCCION 03

MARCO JURIDICO 07 - 04

APOLOGIA 08 - 14

ORGANIZACIÓN A DELINQUIR 15 - 23

OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS 23 - 28

DELITO DE INTERMEDIACIÓN ONEROSA DE ÓRGANOS Y TEJIDOS 28 - 39

CONCLUCIONES 40

BIBLIOGRAFIA 41

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