•

•
•
•
• JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA
•
•
•
•
•
• A contrariedade
•
na
•
•
• instrução criminal
•
•
•
(
1 Dissertação para concurso à liVre

!1 docência de DIREITO JUDICIA­

• :· RIO PE,YAL, da· Faculdade ,fr

Direito da. [Jniversidade de S. Paulo
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
SÃo PAULO ----,---
1 9.3 7

BRASIL

•
•
•
..
•
•
•
•
•

i
•
•
•
•

\
PARTE PRIMEIRA

• MSTRUÇÃO CRIMINAL

1
• CAPÍTULO PRIMEIRO

•
NOÇÕES

l. 3
•
Instrução judiciária: atividade e resultado
2. Instrução no direito e instrução no fato 3

1
3. Juíz instriltor 5
• 4. Instrução judiciária criminal 6

•
•
CAPÍTULO :SEGUNDO

1 DIVISÃO
• 1
5. Instrução imediata e in�trução mediata 7

• 1. 6.
7.
Instrução preliminar e instrução definitiva
Instrução preparatória e instrução preservadora da justiça
8

• contra acusações infund·adas 9

• 1
j
CAPÍTULO TERCEIRO
•
l\
FUNÇÕES

• Secção primeira

• Função rveservadora da justiça contra acusações infundadas

• 8. Juízo de acusação e pronúncia 10

•
9. Semelhanças e diferenças entre juízo de
· acusação e juízo da
causa 11

li
10 .
•
Lição de Fanstin Hélie 12
li. Lições de Cesare Civoli e Luigi Lucchini 15
12 .
•
Adversarias do juízo de acusação. Parecer de Bernardino
Alimena 16
13. 19
•
Opinião contrária de Vincenzo Manzini
14 . Fundamento legal do juízo de acUsação . 20
.1 15.
•
Preservação da inocência contra acusações infundad'as e do
organismo judiciário- contra o seu custo e inntilidad, € 21
i1
• 1

•
•
-
• 1
!
•
•
• Secção segunda

• FHnção preparatória
68.
69.
Opinião de Duarte de Azevedo
Opinião de Theodoro Machado
89
90
Lei 2.{}33 -.e Regulamento 4 . 824 de 1871. FLxtinção de fun·
• 16.
17.
Preparo .
lmedfoç:ão
24
25
i
'
70.
ções judiciáis da polícia
91
.
• A extensão da circunscrição "judiciária e o
Imediação nos litígios . aparecimento
18.
19. Imediação nos litígios judiciários . . . .
26
26
\ 71.
do inquerito policial
92

• 20.
21.
lmpossihi1idade de plena concentração processual
Casos dessa impossibilidade . . , . . . .
28
29
72.
73.
o inquérito policial "" formação da ·culpa
Síntese e conclusão
93
95

• 22.
23.
lnadiabi1idade e intransportabilidade de prova
Escrita e oralidade . . . . . . .
:n
33
'·
i

• 24.
25.
Procedimento escrito e procedimento oral
Forma escrita do procedimento preparatório
H
36
PARTE TERCEIRA

• 26.
27.
Determinação de preparo, pela oralidade . .
Distinção entre instrução preliminar preparatória e atos pre­
38
A CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL

• 28 .
paratórios da
' audiência definitiva . . . . . . .
Distinção entre a função preparatória e a função preservau
39
CAPÍTULO PRIMEIRO
• 29.
dora da instrução preliminar preparatoria . . ,
Pre\o"ia constituição de prova inadiavel ou int.ransportavel
. 39
42
•
PRINCiPIO DO CONTRADITÓRIO

PARTE SEGUNDA
• 74. Programa 99
100
75. Lide e processo
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 102
• CAPÍTULO PRIMEIRO
76.
77.
Ação e contrariedade
O contraditório . 105

• NOÇÕES E DIVISÃO
':
78.
79.
. o, notificaçã� e intimação
Citaçã
Termo para contrariedade
1 06
108

•
1

Expressão formal do
80. Ciência extrajudicial. Contuimacia.
contraditório 109
Inquérito ;policial e sumário de culpa 4.4
• 110
30.
81. Contrariedade e contraditório
31. Formação do corpo -de ' delito e formação da culpa 45
45

1
Corpo do ·delito e autoria .
•
32.
33. Autoria e culpa . . . . 47
34,
•
Inseparabilidade e distinção entre corpo do delito e culpa: CAPÍTULO SEGUNDO
formação da culpa . . . . . ,!j
PRINCÍPIO DE OBRIGATORIEDADE
•
35, Formação da culpa preliminar e formação da culpa defi·
nitiva . . .
Sentidos amplo e restrito de formação da culpa e de forma·
48
\
• 36.
ção do corpo do delito . 48
82. Poder dispositivo. O princípio de dis.ponibili�ade e o pro­
cesso civil. O princípio de indisponibilidade ou obri-
• CAP ÍTULO SEGUNDO
83 .
gatoriedade e o processo penal .
O princípio de obrigatoriedade e o direito penal
112
113

• FUNÇÕES 84. Regras de aplicação do princípio de ohrigatoried?.tle: a. ofi­

. cialidade (autoritariedade, espontaneidade, inevitabili•
• 37.
38.
Fundamento legal d'a pronúncia .
Sumário de culpa e autos de coqio d:e delito
51
53 85.
dade); b. legalidade (necessidade, irretratabilidade)
Princípio de publicidade e princípio d-:: necessida-de
115
118

• 39.
40.
Atos da formação da culpa .
Função preservadora da pronúncia
54
55
86. Princípios fundamentais do procedimento penal .
121

• CAPÍTULO TERCEIRO C.APÍTULO TERCEIRO

• HISTORIA
• O PRINCfPJO DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL
41. Síntese introdnth'a 57
• 87.
89.
Administração e jurisdição
Caractéres administrativo e judiciário da ação penal
124
128
•
•
-
 130
89. A administração e a pena
Sect;iio pri1neira 130
90. A administração e outros objetivos
13L
Carater adminütrativo da acção penal
Pronúncia e sumário de culpa
91.
132
92. O indivíduo e a justiça ,penal
132
§ l." 93. A parcialidade do indivíduo como fonte de ju.,tiça
134
94. A imparcialidade do Estado como fonte de jnst]�a
134
95. Ilegitimidade d·a oposição contraditória na ação l'Cnal
42.R ?zna. A inscrição e a jnquisirão
60 96. Coincidência dos justo;; interêsses do indh-ídu
o com n,; jus·
43.Codig? Visigotico. Clamor do �fendi.do: apresentação llne· 135
tos interêsses do E�t. ado
d1ata do corpo do delito. Clamor pírhlico: flagrante
. . 97. IrreleYância dos interês�es estritamente individuáis,. r;_o l;ro-
delito 62 136
. .
44. Processo canônico. Acusação, de1;ún�ia e cesso pena]
ment3
45. Pf.ocesso antigo. O concelho dos homens
inquisição 98. Garantia jurisdicional. Cararter judiciário do procedi 136
bons 66 penal
46. Inquirições-devassas ei 138
. · 67 Caracter duplice da justiça penal. Tolom
�
47. Juramento e nomea,.ão de 99.
lestemunhas, nas denúncias e ni 14''1
querelas . 100. Carater duplice da justiça penal. Manzi 141
68
48. Prisão preventiva do quereloso 101. Principio inquisitório e indisponibilidad·e
69 pio inquisitório e
102. A verdade real e a inqnisitoriedad·e. Princí 144
§ 2.º princípio do contraditório .
al 145
103. O que é necessário ;para haver contraditório crimin 146
49. Ordenações �4..fonsinas rn4. O que é dispensavel
6!! 147
50. Orden°ço0e·. Manuel"1na�. promotor público
.. .�
72 !05. PaPel auxiliar da contrariedade criminal
d'o procedi-
51. Ordenações Filipinas. Sumário de culpa 72 106. Variações da contrariedade nas diYersas fases 148
52. A pronúncia 7.3 mento
53. �� acusação e seus requisitos 73

J-�
3.º PARTE QUARTA
54. Processo brasileiro. Pedro I 74
55. Constitni.ção im.pel'ia] 7:3 A CONTRARIED-ADE NA INSTRl'ÇÃO CRIMINAL

Secção segunda CAPÍTULO PlUl'llEIRO

Inquérito policial
INSTRUÇÃO CONTRADITÓRIA

56. Poli? i� a� ministrativa e policia judiciária 78 107. Contrariedade na fi:istruç.ão preparatória. Na instrução preser·
151
57. J�st1f1cat1va para as funções judiciais da policia 7g vadora da justiça contra acusações iilfundadas
58. 154
L1berd·ade de investigação 7'l 108. Contrariedade de alegações e de provas 155
59. Limitação des-sa liberdad·e . !09. Alegações
80 va. 156
60. Inque1·ito policial. Sua antiguidade 81 110. Alegações na instrução preliminar e na instrução definiti
158
61.
62.
Intendente geral de policia
Delegad'os, comissario.s e cabos de polici a
82 1 Jll. Irrelevância das alegaçõe s no processo penal
160
63. .
Ju1zes de paz policiais . . · .
Lei de 3 de dezembro de 184i. Chefe d·e ;po·1.1c1a
84
84 1 112.
113.
Contrariedade na produção de provas .
Contrariedade na inspecção de provas, no processo civil
161
162
64. · ; 85 !. !14. Iniciativa do juiz
tória 163

1
!15. A instrução criminal e a inspecção de provas contradi
2 ." 116. Escolha de peritos, questionário de exames e vistorias, per-
161
65.
guntas a testemunhas
Reação . .
66. Dist��ão entre funções policiais e funções judiciarias. Opi-
86 117. Expr�ssão característica do contraditório na instrução cri­
165
niao de José de A1P.n('ar minal
86 166
67. Opinião cfe Alencar Araripe 118. llesumo e conclusões
88
•
•
•
•
C.,._PÍTULO SEGUNDO Secção segunda

• A CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA Leis da República

•
139. Leis e deC"retos estadu:íis de São Paulo. 188
140. Ampliação da� faculdades de contraditório 190
Secção prilneira

• 141.
142 .
A consolidaçido das leis penais
Direito proces�uaI Yigente .
192
193

.
Leis do lnipério
• 143.
144 .
Instrução preparatória e contrariedade
Instrução preservadora e contrariedade
195
196

• !."
145.
146
O contraditório na formação da cul,pa
Função das proYas de formação d'a culpa em plenario
197
199

• 119. Código de processo criminal de 1832 167

• 120. CJa;;sificação: processo ordinario e processo .policial ou de
alçada . 169
Secção terceira

• 121.
122.
Formação da culpa inquisitória
Dispositivos sôbre formação da cnlpa
. . . . . . .
. . . , . . .
. . 170
171
O pro_iéto do nora código de processo penal

• 123.
124.
Sôbre a remessa dos autos .ao juiz de paz da cabeça do tenno.
Sôbre o juri de acusarão .
174
175
147 .
148 .
Juizado de instrução
O projéto
202
203

• 125 .
126 .
Sôbre recursos anteriores , .
Sôbre preparatórios da audiência de ju1gamento
176
177
149.
150.
Exposição de motivos do ministro da Justiça
Parecer do Congre�so Nacional de Direito Judiciário
204
209

• 127.
128.
Sôhre o juri de sentença .
Coerência do sistema .
178
178
151.
152.
Opinião inspiradora
Críticas improcedentes ao sistema de processo em vigor
214
215

• 129. O contraditório na formação da culpa 179 153.

154 .
Instrução na polícia
Divisão -da �atéria no projeto
216
219
• § 2."
155.
156.
Inovações terminológicas
Inovações principais. Redução da contrariedade na instrn·
220

• 130 . Lei n.º 261 de 3 de dezembr0 de 184 1 . Dispositivos sôbre

ção.
·
Amplificaçã O de conteúdo e redução -de efeitos.
Risco de <impliação do inquérito policial. Complica·
• 131.
form.ação da culpa
lnqnisitoriedade dos juízes municipais
179
180
157 .
·
1:ão da ação penal 221
224
•
132. lnquisitoriedade do juiz do juri . . . . . Conclusões
. _ . . 181
"1 33 . Criação dos recursos da pronúncia ou da impronúncia e dos

• 134 .
despachos que jnlgam improcedente o cogJO do d'elito .
A principal inovação
181
182

•
135. Decreto 707 de 9 de outubro de 1850. Inquisitoriedade e
contraditoriedade 18 3
• 3 ."
•

•
�
•
136 . A lei 2. 3 3 e o decreto 4.824, de 1871. Reação . • . .
. 184
137 . Ampltaçao das funções de ministerio público . . . . . 185
Regula�e_?tação Llo inquérito po1icial e do sull)ário de culpa.
•
138 .
C �1a�a o do recurso do não recebimento da queica ou de­ 185

• nuncia. Alcance das inovações . . . . . 186

•
•
•
•
•
)
•
-
 Parte primeira

Instrução criminal
 Capitulo Primeiro

Noções

l. Instrução judiciária: atividade e resultad·o. 2.

Instrtição no direito e
instrução· no fato. 3. Júiz i�ti-utor.
4. Instrução judiciária criminal

I. Instruir consiste em dar conhecimento.

Denominam-se instrução tanto a atividade de ins­
truir quanto seu resultado .
Instrução judiciária é a instrução do juiz.

2. O juiz deve ser instruído nas premissas maiDr

e menor do silogismo a que se reduz sua função, isto é:
a) no direito; e h) no fato .
Não pode julgar, efetivamente quem não conhece
a lei; impossível se torna raciocinar na ignorância d�t

proposição maior, que é o princípio jurídico aplicável .

 .\ C01\11'R·\RTEn-\DE NA INSTRUÇ.\O CRII\IIN-\L :;

1'an1bé1n não pode julgar o 1nagi�trado que desco­ Tais ve�tígios e irnpressões dão conliecimento d;>

nhece o caso ocorrente. _i�to é, a pre1nissa n1enor- E per� crinie a outros hon1ens . Nem se1npre pode o crin1inoso

dura a razão : o juízo que deve en1itir depende das duas in1pedir que- haja indícios ostensivos ou que teste1r1a·
afirmações ( 1 ) . 11has, in1pelidas pelo sensacional, :instrúa111 outras pes­
�oas e que, dessa forn1a� corra a notícia do crime até che­
a) A eficácia do ensino jurídico propi ciador de '
l gar ao conhecimento do juiz (2) . Afigura-se, por assim
diplon1as, a serírdade dos concursos de título� e provas
diz�r, un1a instrução espontânea pop11lar, espraiada li­
para ingresso na carreira da n1agistrat11ra determina1n
a instrução do . juiz sôbrc o direito, que se opera, f'nl
-�' "
vre e naturaln1ente' à semelhança das vibrações físicas .
3. Mas o juiz nem sempre é o instrutor. Se é, in­
particular, pelo estudo constante da doutrina: das leis e
variave1rnente. o sujeito do resultado da instrução e,
da' praxe forense e1 eITJ cada caso� segundo as regras da
assim, um sujeito da instr11ção, não 1he cabe, muitas ve­
hern1enêutica .
zes, a atividade de instruir e, por isto mesmo, neste
b) O juiz deve ser instruído sbbre o fato
sentido, não é o sujeito da instrução.
No juízo crin1inal. o fato é o crime . Estimulado pela notícia do crime e quando lhe cai­
Como todos os fatos, o crime exerce ação física e ba agir investigatõriamente, o j11iz se investe nas f11n­
psíquica em derredor. )J e1n t11do isso quer o de1inqüen­ ções de instrutor: precisa o dito desordenado das teste-
te, senão certo re-sultado . O restante corre por conta das
(2) Os pressupostos proce$>uais ("iniziath-a dei p. m. ,., "]a !e­
contingências naturais� os vestígios acaso gravados, gittima costituzione del giudice'', "l'interYento . . . de1I'i" mputato")
ensina Vi ncenzo MANZINI, TraUato di Diritto Processuale Penale lta·
como sinais da infração� n a 1natéria bruta ou animada liano. V. T. E. T., Turim, 1932, V. _ IV, p. 3 - pressupõem, por sua
e as impressões que ela ca11sa nos homens . Yez. um el emento meramente material ou mnteria1-forma1, indispensá­
vel para a sua consi deração prática. E' o fato. jurídico da notícia
do crime, que, expresso na denuncia, queixa, requisição, representação,
LUTTI, Lezioni di etc., determina, tão só pela própria natureza material, a atividade do
(1) Teõricamente, - afirm:t FranC'esco CARNE
·
diritto processziale cirile, C. E. D . A. 1\1., Padua,
_1933, V. III, 355 - o Órgão competente para ,promover a constitui"ção da relação processual.
juiz poderia deci dir sem julgar e segundo o capricho
ou a sorte . Estes _..\_ notícia do crime - es creve Enrico FERRI, Principios de Di­
não são modos, porém,
.
hoje considerados i dóneos para gerar o ti po e �.
rei.to Criminal, tradução de Luiz de LEMOS D'0LJVE1RA, Livn1ria A_oo .
dêmica, São Paulo, 1931, p. 1) - determina sempre no ambiente social
.
contudo, o JUIZ
decisão qua é a s entença justa . P rática e juri dicamente.
é, à guisa _
de
decide julgando. A decisão se forma lôgicamente, isto uma dupla corrente de emoções e de ações. em graus e Jimites diversos,
1naior e me­
juízo. Constitne-se mediante u m siJogismo, cujas ;premissas dos lugares mais vizinhos aos mais longínquos, nas diferentes clasfeS
e a cir cuns· sociais, segundo a qualidade da vítima e conforme a maior ou menor
nor são. respe ctivamente, a norma ju ri dica ou de' equidade
tânda de fato do litígio. ferocidade, au dácia. extravagância ou habi1idade. que o proprio crime
revela e tendo em vista o valor das suas conseqüências e da repercussão.
A aplicação das leis é s en:wre um 1uizo prático, isto é. u m juízo
determi· Por nm la do, comove-se a consciência ;publica; por outro, põe-se em
cujos termos são um caso ocorrente e a lei que com êle tem
movimento a justiça p enal.
nações· comuns.
Por isso mesmo é que o Códi go do Processo Ch'il e Comercial "Da reprovação moral para com o malfeitor e da piedade p ela
do Estado de São Paulo reza: " A s entença . . . deverá conter ... os f nn· ·vítima - vrossegue o ilustre criminalista - nasce lambem u m sen·
.d'amentos da decisão, tle fa tu e de direito". (art. 333, III). timcnto atávico ele vingança, não só no pró,prio ofendido e no11 ::;eu::;
6 INSTRUÇAO CRIMINAL

munhas, selecionando-as adrede, e verifica o sent�do dos

vestígios materiais do fato delituoso·

Admitem-se con10 colaboradores, nessa obra de ins­

trução judicial, o ofendido e o indiciado, o promotor pú­
blico e qualquer do povo, sendo que a atividade auxi­
liar dêstes é suscetível, em certos casos, em determina­
das medidas e sob formas adequadas e oportunas, de
se transformar em atividade principal-, com sacrifício
das funções investigatórias. do juiz.

4. Como quer que seja, podemos do exposto de­

duzir : instrução judiciária. criminal é, �m amplo senti_·
Capitulo Segundo
do, toda a atividade reveladora do fato incriminado· ª'''

conhecimento' do juiz .

Divisão
parentes e amigos, mas ainda no público, especialmente quando o fato
é muito atroz e horrível e a vítima digna de saudade, de modo que 5. Instrução imediata e instrução 1nediata. 6. Instrução
e
contra o d'elinqüente apanhado em flagrante, a multidão
_ sente-se tam­
preliminar instrução definitiva:. 7. Instrnção preparator1a
bém arrastada aos protestos vio]entos e à prática de atos de fôr�a
bruta], para fazer "justiça �umária".. e instrução preservad•ora da_ justiça coritra acusações infun­

E quando a torrente da emoção pública se torna menos tumul· dadas.

tuosa, toma vulto uma preocupação espiritual pela procura das causas,
onde explicar como aque]e homem- pôde querer cometer -aquele crime,
em que condições físicas ou psíquicas da .sua pessoa e qual a cun1· 5. Efetivamente, o destinatário processual dos
p]icidade do ambiente familiar e social. Preocupação esta de inda­
gação psicológica e social, que alcança a consciência pública, a qual atos d' e instrução é- o juiz.
sente a iminência do problema da maior ou menor temibilidade dêsse
' r de semelhantes ata·
delinqüente e dos meios adequados para defende Depend;,ndo o juízo do conhecimento da integra!i­
ques as condições de exi:Stência social.
ilade do ocorrido, exige que o julgador seja colocado em
Ao contrário, a indagação quanto aos elementos e à definiçãO
tiecnicamente ftirídica de <ição criminosa confia-se apenas à experiên· condições de cientificar-se de todos os dados da verdade.
eia e ao sabêr de alguns e�pecialistas (magistrados, funcionários de po•
1ícia, advogados, professores, etc.) . . . ainda quando não sejam mais ) Pode a instrução crji-i1irial, comtudo, ser i1nediata ou
atraídos pelas discussões acêrca das condições pessoais e de aniliiente,
que ocasionaram o ('"rime··.
mediáta .
8 TN:-:TRlJÇ,\O CRll\IJNA L A CONTRARJED:\DE .'\ \ TNSTRlJÇ_.\() CRT'.\11"\ \l

O l'Ontaeto 1lireto do j11lgador con1 os litigantes� Duas funções pode ter a instrução preli1ninar :
quanllo falam, para ouvir-lhes os pedidos e razões de não só essa de preparar o� elementos rnediatos da -ins­
yiva voz; a inspecção ocular 011 direta dos vestígios per­ tn1ção definitiva, inas tambén1 a de assentar ba;;;.eii para
n1anentes ou duradouros das ocorrênc]as ; o exa1ne or:d tu11 p:révio jHizo da acusação, isto é, decisão <;Úbre a legi ·

dos testen1unhos são atos <le instrução inwdiata. ti1uidade de ,�e acus�r e-\·entualmente algue1n. EncararL1
Se os pedidos e razões <las partes.. os vestígios e s1- en1 relação a cada u111 desses fins, é preparatória prõ­
na1s dos fatos, os depoiineutos e declarações chegan1 ao prian1ente dita ou preservadora da j11stiça contra in1p11-
-conhecimentu do juiz por meio de petições ou reqnt'·· tações infundadas .
riinentos e::;critos, laudo-s, autos e termos que o magistra­ 7. Divide-se, po1s, a instrução judiciária, do pon­
do deve ler 011 ouvir ler, para :nteirar-se da verdade: to da vista d:t constituição da prova criminali e1n :
efetiva-se f'ntão a instruçiio mediata.
a) -instrução preliminar ou simplesmente instru-
6. A instrnção 111ediata pressupõe lllll procedi­ ção; e
mento escrito anterior de preparo dos respectivos ele- b) instrução definitiva.
mentos · E' o procedimento da chamada instrução pre­
E a instrução preliminar pode ser:
p<iratpria ou instrução preliminar ( 1). A esta refr·
a) preparatória; e
rem os a11tores, a Jei e a j11risprUdência, quando falam,
b) preservadora .
pura e simplesmente, de instrução criniinal .
Examinare1nos, en1 prin1eiro lugar, a função pre­
(1) Instrução crinúnril - ensina o Vocabulaire de Droit de Ca­
mille SoUFFLIER, 2.ª edição, 1926, Paris, - é o processo pena1. A palavra vent�va do iaízo de acusação e, assin1, da nstrução prr>,­
designa igualmente todas as formalidades necessárias para se por uma
cansa em estado de ser julgada. Instrução definitiva é a oral e pú­ lmnar en1 que se baseia, exame êsse- que reputan1os ne­
blica. Instrução preparatória é a que tem ,por objeto a co!igenda das
provas.
cessário ao bom entendimentO do ass11nto desta disser­
- Instrução é o conjunto dos atos e formalidades necessárias tação.
para elucidar uma causa e pô-la em estaào de ser . julgad'a. D·istingue·
se, em matéria penal, a instru'á
i_ o definitiva, muitas vezes denominada
instrução em audiência, da instrução preparatória ou preliminar, que
precede à " mise en jugement".
- Fanstin HÉI-IE, Traité de l'in,�ruction criminelle, Paris, 1853,
V. V, ps. 4 a 14, após assinalar que uma das matérias mais importantes
e de mafa dificil estudo de seu tratado é o "processo e,scrito que pre•
cede o processo ornl", distingue a instrução preliminar (prenlab]e),
que se faz antes da audiência e que reúne os elementos d a "mi.e cn
accnsation ", da instrução definitiva, que se faz n a audiência e que
fornece áo juiz os elementos do julgamento. A _distinção - para o
autor - deriva da natureza das coi.-as, Separa duas' séries de atos e
de formalidades que não teem o mesmo carater, nem o mesmo fim,
dois pro('f"djmentos diferentes em seu prind".pjo e em snas formn�.
 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL li

E' uma operação jurisdicion=il1 diversa do juízo da

causa. Se este con-siste e_1n d�zer de um ato que é _ pass_í­ .

vel de pe;na, _o ju.íz.o de acusação se des_t:11a - con10 j á

dissen1os - a previ�mente decidir, no caso, d a legiti1ni_ ­
dade de um procedimento penal.
Assentando sô):;._re elementos prob_atórios co1nuns
aos do futuro e possível julgamento criminal prOprja­
mente dito· que é o juízo (definitivo) tia causa, o juízo
(prelim,i,nar) de acusação, adrede ,emitido, não lhe esgo­
ta 'nem lhe diminúe, todavia, o c.onteúdo . Não determi­
na o fundamento condenatório 011 absolutório� inas
a;penas o fun
_ da1nen�o acusatório.
Reconheçaµios, desd,e logo, na pronúncia o nosso
.
Capitulo Terceiro
juízo de acusação (1).

9. Êsses dois tipos de julgamento teem, por cer­

Funções
to, a mesma estrut11ra lógica. Suas premissas são a lei e
llllI fato concreto . Teem a mesma cornp�exidade : são
SECÇ.fo PRIMEIRA
juízos de direito, isto é, de aplicação da lei, e dependem
Função preservadora da justiça contra acusações de juízos de fato .
infundadas.
Mas enquanto a lei que o juízo de acusação aplica
/ '-, exprime o direito de acusar, o juízo da causa declara o
8. Juízo de acusação e pronúnc'ia. 9. Semelhanças !
e difexenças entre juízo de acusação e juízo da causa. 10. direito de punir. E ao passo que o juízo de acusação re­
Lição de Faustin Hélie. II. Lições de Cesare Civoli e Luigi cai sobre o fato das (pretensas} provas de ac11sação, o
-
Lucchini. 12. Adversarios do. juízo de acusação. Parecer
de Bernardino Alimena. 13. Opinião contrária de Vin­
juízo da causa aplica a lei ao fato do ( pretenso) crime
cenzo Man '
. zini. 14. Fu,ndamento legal do juízo de acusa­
ção. 15. Preservação da ' inocência oontra acusações infun­ (1) Muitas vezes, despachos de não recebimento de queixa ou de­
e
dadas do organismo judiciário contra o seu custo e inutili­ núncia ou de _improcedência do corpo do delito, tolhendo a ação do
qUeixoso, denundante ou requerente, funcionam tanlhém como verda·
dade.
déiros juízos de acusação no nosso sfatema de processo penal, porque
&jgnificatµ r_epu)sa liminar da acnsa _ç�o. à vista da insp.ficiência de ele·
8. Que é juízo de acusação ? rnentos r.apazes de, por provas ou sérios indícios, justificá-la.
 .-
•
•
•
\ CO;'-;TB-\HH�IJ_.\J)E \.;.\ IS.-iTH_li<;.\u CHl\IL\ \L 1.\ •
12
•
até contra UlJHStas preYcnçõe� ; e funeiona sern atra.':'o e •
ou da (1),reten.':'a) contrayenção. Decide-"'e, po1C". no pr1-
precipitação. .L\s queixas e denúncias podein ser Yeri­
1neiro caso� que a prova acusatúria é fato real e, no "'c­ •
ficadas antes de julgadas proeedentes e as in1putações te­
gunclo caso, que a infra� ão é- ignaln1e11te realid ade. E,
n1er::irias e levianas não vjngan1. A instrução prelimi­
•
afinal, eoncretiza-�e o tl\rt>ito de acusar e, mais tarde, •
nar é uma "'instituição in<lispensável à justiça penal".
o direito de punir, por aplicação d a lei. •
Seu prin1e.iro benefício é ")Jroteger o incnl11ado". Dú à
Há u1na base prohatória co1nun1 a ês .-:es dois juízos, tlefesa a faculdade de dis�ipar as suspeitas, de combater •
l)rotluzida na in8t.rnção ]Jf"('lin1innr e, n1ais tarde:- repro­
duzida 11a instrução definitiva.. l\Ias se a in;.;trução de/i­
os indícios, de explicar os fatos e <le destruir a preven­ '
n1t1.va prova ou não prova que há crime ou contraven­
ção no nascedouro ; propicia-lhe meios de desvendar •
ção, a instrução preliminar prova 011 não prova qt1e há
prontamente a 1nentira e de evitar a escandalosa pub]i­
•
•
c!dade do j11lgamento . Todas as pesquisas�. investiga­
base acusatória .
•
ções, testen1unhos e diligências são submetidas a sério
10. Não tem sido outra a lição dos mestres a res­ cxan1e para, de ante1não: se rejeitar tndü o que não gera
p·eito. Revela1n êlcs con1preensão exata tlêsse fim �re· grayes presunções. E assi111 se for1na o processo prepa­ •
ventivo da instrução preli1ninar e do juízo <le a.cusação. ratório, con10 base do juízo de prin1eiro grau. •
'Tivas per1nanecem, por exemplo� as Pxplicações <le "Uma das mais fortes garantias de defesa pros- •
FAusT1N HÉLrn ( 1 ) :

""A instrução prévia é, em geral, o inquérito judi­

segue o citado autor - é. eo1n efeito1 a jurisdição 1nvo­
4
rada _,en1 priineiro exan1e do apurado ·n a i11strução pré­
via, para decidir . . . s'il .Y a Lieu d'y donner suite, s'il
•
ciário destinado a descobrir todas as circunstâ�ncias, r·eÜ­
•
�
;nir todos os doct1111entos e provocar todas as n1e didas Y a lieu soit d'annuler la poursuite, soit de décreter l'ac­

conservatórias necessárias, quer à segurança <los fatos
incriminados, quer à segurança da ação da justiça"·
Entendia o grande mestre francês que a lei de
011vir i1m act1sad o e de fazer e perfazer seu processo an­
tes de julgá-lo é lei em toda parte. A justiça cumpre
rusation". Tal jurisdição, organ�zada con10 fôr, tenha
as formas que tiver. "soit Ia chan1bre ou lc jury d'ac­ •
cnsation" ( l), é con1plen1e-nto do processo preparatório
:
�
(l) O juri de acusação, in�tituto Uo dfreito inglês, existiu no
no��o �istema processual por disposilivo do Código de Processo Criminal

ti
do Im.pério, àe 1832 (arts. 242 a 253), mas foi aholíd'o pela Lei n.0 261
seu dever graças à instrução preli�inar, ati11gin do ape­ tle 3 de dezembro de 1841 (arts. :t7 a 53). Igualmente, viven1 na

nas os fatos qualifi cados crimes pela lei; se faz luzir aos
França poucos ano�, em virtude das leis revolucionárias de 16 e de 29
de setembro de 1791 {arts. 20 e seguintes) e do código de 3 brumário

olhos do culpado a certeza da pena, preserva o inocente do ano IV (arts. 226 a 230). Contra o ins1it11to reagira o código de
18080 <lue suprimiu a ingerência popular nos juízos de acusação, crian­

(1) Faustin HÉI.IE, Traité de l'i11srnrction criniinelle, Paris, 1853,

V. V, ps. 3 a 17.
(lo a câmflra de acusação, e a cânuira de conselho. Esta desapareceu,
111.ii., tanle, por di.�positivo da lei de 17 de julho de 1856, qne concen· •
�
•
-
•
•
• \ CtJi\TH_-\HIED.\/lE
J!';STRU(: \O CRL\.UNAL '.'!.\ IN::;TRUÇ,\(l C·RL'\11'\"-\L 1.l
• 14

• que aprecia e de que Lira toda"' as eonseq-iiêneias legai::"'� <Í<J di�enssão� ('Ujo� ter1110� fixa, traçando-Jhc liinite�.
• f_:r_111a11do todo1' o:-:. ele1nento"" de decisão: todas ª"' pre­ Qnão extt..n.-:o:-; e confuso� não seria1n o� debate�. q11 a11-
ta hef'itaçâo no clcJiherar se não houvesse ante_.: ê-;-:;se tra­
• sunções, todos os n1otiyos. Se assün protege o ineulpad:)
contra as i1nputações te1ncrârias, caluniosa::; ou infnnda­ halho preparatório! hnpotentes serian1 na. aprec:ação
•
das, é para a jn.sti.ça u1n rn.eio de cu,-,ucteri:ação preci.' i_: de fatos ro1np]icado,o. e ohs cnros, de traços incertos e apa­
•
dos fatos e da moralidade das ações. gado.-: pelo correr dos anos� cuja restauração só pode ser
•
Quantas hesitações e incertezas. não surg1r1an1� f:C fPlla en1 pacientes e silenciosas pesquisas de instrucão''.
• os fatos fosse111 considerados: pela prin1eira yez� já no
!1. 1]. Tarnbén1 os processualistas italianos tee1n dado
julgan1ento ! O procedin1ento oral não poderia marchar
i. especial relevo a essa função ela instrução prelhninar: eni
1 com segurança através das alegações contraditórias das

� partes. Produzir-se-iam pro-vas, sem dúvida. Ton1ar­ 111uitos proced _;n1entos, de prevenir a j11stiça contra ac11-
saçõe� infundadas.
'• se-ian1 testeinunhos e serian1 apresentados autos, ter­

=
n1os, certidões. Th'Ias quem atestaria a moralidade dos Assim Ce�are C1vou se manifesta ( 1 ) :
depoentes e a fé que merecessem? Quem garantiria a
'"A imtrnção formal (nome dado pela lei italiana à,
auteriticidade dos indícios e das presunções contraditó­
!. instrução prelin1inar� judicial) faz depender a 811jeição
rias e aind.a não averiguadas ou a inexistência de outras
a julgan1ento daquele contra o qual é instaurada de un1a
• testemunhas e de outras provas? Como se asseguraria
decisão judicial âcerca da suf�ciência ou insuficiênc�'a <le
• o j11iz de que a inforrnação fôra compl('ta e de que êll:
indícios df' crin1inalidade . . . "
'• poderia adotá-la sen1 te1nor e .ansiedade?
E Luigi LuccmN1 (2):
• "Enfim - Conclúe FAUSTIN HÉLIE - o procedimen­
1
••só é adn1issível juízo .preliminar acêrca do funda-
'• to oral tem por principal apô:o o procedimento escrito:
111ento da in1putação e da prévia apreciação das provas,
êste é que designa àquele os elen1entos básicos� depois
• de apreciar-lhes o caracter e a forma; afasta as teste­ afiin de se evitarem, nos caso-s mais graves, acusações
• munhas parasitas� os docun1entos estra11hos à causa� precipitadas e ten1erárias. Tal é, no processo inglês, o
• tudo o que pode atrapnihar Ena n1archa� tudo o que não juízo de acusação� confiado a um nlagistrado popular
• vai diretan1ente ao fim. Prepara� em suma, o terreno
_
(o great jury)". �4..ssinala, af�nal, dentre os fins da ins·
• trou nas mão� do juiz inHrutor, com outras funçÕe5, todas as que. ha· O) Ce�:ire Cn·o1..1, lWrm11rde di procedHra penalc ituli11na. Fni· i.;
•
.
viam cabido à câmara de conselho. Bernardino ALIMENA, Stridi di
'
· !elli Bol:CA. Turim, 1921, p. 192.
Procedura Penale. Frate1li BoccA, Turi �l. 1906, ll giudizio d acczisa, p.

•
i'2J Luigi LuccHll'\L Eleme11ti di procedura penale. G.
249; Fernando EMYGDIO D·\ SILVA. lni:e$tigação cri1nüwl, Lisbôa. 1909, BARBERA,
p. 213 . Florençu. 1895, p. 290.

•
•
•
16 INSTRUÇAO CRlMINAL .\ CONTRARIEDADE N.\ INSTRUÇAO CRll\lJIN_\L JT

trnção preli1ninar, o de "'estabelecer se é caso de man­ ritórios das con1unidades, dificultando a consulta pop11-
dar a julgan1ento o imp11tado". lar,, transformon·a, mais tarde� na instituição dos jura­

12. Há, todavia entre os process11alistas, muitos

d-Os de acusação (1), que, antes de serem juízes, fo­

é ram simples testemunhas.

mnmgos do juízo de acusação. Bernardino ALIMENA
um deles, a despeito de considerar, em curioso concei­ Esse motivo mes1no <la origem do instituto provaria

to con1parativo� que o juízo de acusação marca o mo­ a inutilidade do juízo de acusação nos te1npos atuais, en1

mento "in cui tutti i materiali istn1ttori si transforma­ que existe o ministério publico para perseguição de to­

no nel sangue, che poi dá vita al giudizio definitiyo" �

dos os tempos, o ju.izo de acu.sação - continúa ÁLIMENA __

Diz o notável jurista italiano não ser necessário "discor­ julga1nento prévio representava, co11tudo� um estímulo e

rer molto, per comhattere vittoriosamente il giudizio um freio: a teste1nunha prestava depoimento estimulada

d'accusa" (3). pelo fato de saber que com isso 1novia a ação penal para

Louva,;do-se em obras de F. w. . MAITÚND (4), d;an�e; e as acusações infundadas e malignas não vinga­

STUBBS (5). K1NGHORN (6), pretende ALIMENA que o vam porque dependiam da opinião pública. Mas muda-

instituto tenha origem na Inglaterra, cujas antigas leis es-­ dos os tempos, o juízo de acusação continúa ÁLIMENA ___
- _

tabeleci'!m que ninguém pudesse sofrer a afronta de Contradiz o instituto do ministério público, criando emba­

um julgamento �nal enquanto não fosse suficientemen­ raços e desconfianças à sua ação de justiça. Diminúe

te fundada a acusação, segundo o parecer do povo da as responsabilidades pelas acusações infundadas, pois o

comunidade, responsável - como sabemos - pelos cri­ promotor não as pesa porque o juiz, segundo sabe�. pro-

mes cometidos em seu território, pela sua descoberta e

Quem punha a mão sôhre um criminoso não podia deixá-lo fugir
pela prisão dos culpados (7). O alargamento dos ter- e devia entregá-lo ao sheriff. Emile E. SEITZ, Les principes directeurs
de la procedure criminelle de l'Angleterre, Rou&seau, Paris, 1938. p. 10-5.
(1) Nn Ingl:iterra, as primeiras aparições de uma justiça ;penal, que,
(3) Bernardino A1,IMENA, Studi di procedura penale, Frate11i
a perando a primitiva expressão de vindita privada, permitiu a ma­
BoccA, Turim, 1906, p. 262. �
gistratura popular e precisamente a intervenção dos vizinhos no julga­
(4) F. W. MAITLAND, The criminal liability of t'he Hundred, in the mento, remontam-se aos primeiros anos da história dos povos ang]o­
Law Magazine and Review, 4.ª série+ VII, citado por ALIMENA na obra saxões. Essa participação se exprimia, nas épocas mais remotas, como
referida, p. 262. testemunho, acusação e julgamento, indistintamente. Só 110 decurso
(5) STUBBS, Constitutional History of England, V. I, e. IX, Lon· ·,; de longos �écu1os, a função testemunhal veiu a separar-se nitidamente
dre�, 1880, citado por ALIMENA na obra referida, p. 262. da função de juiz. Com efeito, só pelos tempos -de Eduardo III (1327.
1377) se pode ter a prova certa dessa separação, ,precisada nos Estatutos.
(6j K•NGHORN. The growth of t'he grand jury 'Y'tem, ;n The fow
M11gazi11e and Review, 4." série, VI., dtado por ALIMENA na obra re� Suhstituidos os vizinhos, por um numero determinado de jurados
ferida, p. 263. e caindo em desuso a praxe de cometer a quatro cavaleiros, escolhi·
dos pelo cherife, a nomeação dos juízes populares,, um Estatuto da·
(_7) Sob Eduardo I, na Inglaterra, o clamo,: público em_ caso de quele sohei-ano, dando ao cherife a faculdade de nomeação direta, pres·
flagrante delito foi regulamentado pelo segundo Estatuto de Westminster, ,
creven que os jurados seriam indicados aentre as pessoas mais idóneas
e mais dignas d:l confian!:a pública. Salvatore C1cALA, La giuria e il
como direito e dever de todos os súditos, assim obrigados a perseguir
os rulpados aos gritos, fu1p_ nnd· cry.
nuovo Stato. Soe. Istüuto Edhoriale Scientifico, Milão, 1929, p. 13.

:i
".!
 "\ CONTRARIEDADE '\ 1 l'\STRUÇAO CRIMIN 11 19
IH l:\'STRllÇ \O CRI1\.JINAL

vave1nrente as pesará antes de as admit�r ; e o juiz não apaga1n as reeordações do alarn1a do cr1!lne e detern1i­
as pesa porqUe, sendo o pro1notor públieo órgão da j usti ­ nan1 fàcilmente rasgos indesejáveis de brandura .
ça_ provà-vch11ente já as pesou antes de agir. Nenhum valor enfi1n n1erece o arguinento de HÉLIE
de que a ahi::.olvição pública� revelando unia ac11sação in­
L�abolição dêsse juízo traria a vantage1n de. res­
fundada, acarreta o descrédito da justiça ; porq11e� de­
ponsabilizan-do Unicamente o ministério público pelas
monstrado, pelos fatos.. que nunca -deixarão de existir
acusações, infundir nos pro1notores n1a1s ainor e 1na1or
absolvições, n1uito n1enos des1noralizador para 0 Estado
cuidado dos interêsses da justiça.
será a impressão pública de um engano do ac11sador do
'�Afavor do juízo de acllsação se ten1 repetido. en1
que a de um êrro judiciário (l).
todos os tons, que seria tnn grande 1nal se o inocente
Concluindo, Bernardino �i\LIMEJ\fA revela, todavia,
fosse submetido co1n precipitação ou, o que é pior� com
que não deseja prôprian1ente sejam abolidos 08 juízos de
temeridade a um julgamento público . . . Mas, respon­
acus,a�:ão e as ilistru.ções preventivas, rrias apenas preco ··
dem vitoriosamente BORSANI e CASORATI ( 1 ) , não se
niza constitúan1 estas e aqueles tarefa do ministério pú­
!percebe que, se o reu vae a julgamento, já perdeu bas­
blico ou, pelo n1enos, redundem nun1a simples inve�tiga­
tante tempo e, se é in1pronunciado, qnasi nada lhe vale a
ção de cujos préstin1os seja juiz tão só o ac11sador.
publicidade da reparação, sabido con10 é., que a desesti­
ma pública não surge do julga1nento mas da siinples 13. Vincenzo MANZINI repele implicitamente essa
imputação do crime a alguém" (2). restrição, quando afirn1 a :

Co11stitúe, n1ais� o juízo ile acusação un1 perigo pa­ ªSe fosse sõn1ente preparo d e. acusação a instrução
ra o im11utado, que se sujeita a j11lgamento sob forte pre­ preliminar constitulria atividade própria do lninistério
sunção de culpabilidade. resultante da fôrça de uma público . Mas, ao contrário, tem por finalidade recolher
sentença ; e representa, além disso, grande mal coletivo e tomar ein consideração a defesa do in1p11tado e insti-
pela lentidão que imprime ao procedimento, sendo capaz
(l) Bernardino ALIME�A, Studi di pracedura penale. Fratelli
de causar nos juízes a perda da consciência da repres­ BoccA,. Turim, 1906, ps. 335 a 337.
Pensa como ALIMENA o professor No�- AZEVEDO quando expende
são. E' que, sobretudo num país meridional corno a Ita­ os seguintes conceito�:
lia - alega o autor - a demora e o senti1nentalismo "Prevalece� o arg�mento � e que no sistema do Código do Pro­
ce �s� de 1832, ainda ho.ie em vigor no Estado de São Paulo, a ação
_ .
cnminal proprrnmente clila começa depois da pronúncia, com a apre·
(1) BoRSANI e ÜASORATI, ll codice di procedura penule italiano �entação do libelo... Mas isso não passa de uma ficção, inteiramente
co1nmentato, Milão, 1878, v. III, § 848, citado por ALIJ\1ENA, na obra ·.%, co n!rária à realidade dos fatos. Toda a instrução dos ;processos crimi­
referida, p. 268. _
nais· se faz durante o chamado sumári-0 de culpa. As garantiaN da li­
berdude individual em face das novas tendencias penais' E. G. Revista
(2) Bernardino ALIMENA,
dos Trihuna!s, São PauJo, 1936, p. 170.
St11di di procedura pe11nle, FratelH
BoccA, Turim, 1906, p. 268.
20 INSTRlJ\: -\ n CRil\llNAL 1 CONTRARIEIHl>E NA INSTRU(:AO CH!llilN .\L 21

tuir juízo sôbre a questão de ser ou i1ão ser caso de ma11-
dá-lo a jnlga1nento" .
"As norinas concernentes ao instituto da
ção . . . teem não só um fi1n de garantia individ11al, como
também o escopo de evitar debates inúteis e de preparar
material válido para os debates necessários" ( 1 ) .
14· Redunda, po�s� o juízo de acusação em licen­
ça para acusar, dada pelo juiz ao acusador, à vista da
relação probatória existente entre o fato incriminado
os elementos da instrução .
Não basta, contudo, ql1e haja entre o fato incri­
minado e os elementos coligidos uma relação probatória
qualquer ·
E' preciso que esta relação se1a tal que legitime
acusação .
Essa legitimidade varia de país para país . Se no
a lei italiana por exemplo, estabelece que ninguém de­
ve ser submetido a julgamento, se ficar prêvian1ente ve­
instru­ rificado na instrução '�qnalsiasi motivo che per il dirit­
to penale escluda la punihilitâ" (1).
15. Idéia clara dessa finalidade da instrução pre·
li1ninar resulta, assin1, da lição dos grandes processualis­
tas e da legislação: preservar a inocência contra as
:lcnsações infundadas e o organismo judiciário contril
e
-o custo e a inutilidade em qu·e estas redundariam .
. O mal causado pela ação penal deixada ao arbí­
trio dos acusadores seria, nos casos d·e absolvição, uma
injustiça. Bens materiais e rllorais� fa1n'a, honra, digni-
a nero, salvo se tiverem lúcido� intervalos e neles cometerem o crime;
� 3.º. º"' que cometerem crimes violentados por fôrça, ou medo irresis·
tíveis; § 4.0, os que cometerem crimes casualmente no exercício ou p.;,á.
tiea de qualquer ato lícito, feito com atenção ordinária". O dispositi­
YO rorresponde ao do artigo 27 do Cõdigo Penal de 1890.

Brasil bastam prova plena. da existência de um crime,
- indícios veementes de áutoria ( 2 ) e menos graves ain­
da da inexistência de certas justificativas ou diri1nen­
O legislador eHadual de São Paulo; todavia, declarou expressamen·
te, no decreto 123 de 10 de novembro de 1892 (art. 124, 1, i,), na lei
�- 1 . 63 0 c de 30 de dezembro de 1918 '(art. 5.º) e no decreto 3.015·.• de
20 de janeiro de 1919 (artigo 21 ) , a competência dos juizes de direito
para conhecerem, nos despachos de pronúncia, das dirimentes do artigo

tes ( 3 ) , para que os imputados possam ser acusados,
{ l ) Vincenzo MANZINI, Trattato di diritto processuale penale,
U . T . E . T . , Turim, 1932, 4." V., pS. 147 e 149.
(2) Estai. eram as expressões d o Código de Processo Criminal, d'e
1832, artigo 144, ainda em vigôr: "Se pela inquirição das testemunhas,
interrog.atório ao indiciado delinqüente, ou informações a que tive1·
procedido, o jniz se convencer da existência do d'elito, e de quem seja
o delinqüente, declarará por seu despacho nos autos que julga pro­
�
cedente a qu�ixa, ou denúncia, e obrigado o delinq �nte à prisão nos
casos em que esta tem lugar, e sen1pre a livramento
(3) O art. 20 da Lei 2.0-33 de 20 de setembro de 1871 r�zava: "O;;
casos de que trata o artigo 10 do Código Criminal são só do con e 1·
:
� �ere iniziata'· ou "perchC l'aZione penale non puO essere. proseguita " ;
mento e decisão do juiz formador da culpa, com apelaçao _ ex- of/1-c10
para a Relação, quando a decisão fôr definitiva ".
Esse .artigo 10 do Código Criminal d'izia: "Não se julgarão cri·
ruinosos; § l.º, os men<ires de 14 annos; § 2.0, os loucos de todo gê-
27 e das justificativas dos artigos 32 e 35 do mesmo código.
(1) As �entenças de "non doversi procedere_", isto é, 'que julgam
improeessáveis as acusações, correspondem .aos nossos despachos -de im­
pronlÍncia. Podem fundar.se em qualquer motivo que exclúa a puni­
bilidade do indiciado e também sôbre motivos meramente processuais.
São n1otivos exdudf'nte2 da punibilidade: (art. 378 do Cõdigo de Pro­
cesso ele 1930) : a) insubsistênci·a do fato, ou "perche il fatto non
�U!'!'i�te" ou "perchC !'imputado non ha cornrnesso il fatto" (an. 378) ;
b) inexistência de crinie, ou "perchC si tratta di persona non imputa·
hile" ( arts. 85 a 97 do código penal) ou ";perche si tratta di perRona
! non punihile"; c) extinção do crime; d) perdão judicial. São mo­
' tivos_ de direito processual; a ) improponibilidade ou improssegllibili­
dade da ação penal, ou "perchC l'azione penale non avrehbe potuto es­
b ) ipsllficiência de provas; c ) alltoria do crime ignorada.
Segundo o projeto do código de processo de 1930, as sentenças
referida�, denominadas ';di proscioglimento", se distinguiam em sen·
.tenças de "non doversi procedere" e de "asso1uZione". O texto defini·

•
 !
22 \ CONTRARIEDADE "''\ JNSTRUÇAO GRIMJN\L 23

dade, terian1 sofrido danos irreparáveis e exclusivan1ente Havidas qne foran1 tais 1nedidas ríveis� cr1n11na1s
causados p·ela faculdade discricionária da calúnia .. da Oi \ processuais como pouco eficazes ou de óbvia in­

n1entira, da leviandade, da extorsão, dõcilmente servidas
pelo trabalho penoso. inútil aos próprios fins. do poder
público.
Cautelas defensivas contra êsses abusos são as ('O­
minações de direito civil ( 1 ) e de direito penal ( 2) des­
tinadas ao ressarciinento dos danos e à punição dos auto­
res de queixas e denúncias improcedentes. culposas ou
dolosas. Outras garantias de análoga f'nalidade regi,•ta
a história do processo ( 3 ) .
conveniência� por considerarem 111ales cons11n1ados e
não males pendentes, ou por 'acarretaren1� muitas ve­
zes 1naior n1al do que o con1batido. foi sempre le1nbrada e
lf adotada outra cautela n1as oportuna nos juízos de acusa­
-
ção e na instrução preliminar preventiva.

tivo, contudo, unificou as duaF espécies 'sob o nome - d e sentença� de

"non doversi procedere'', reservando o de .absolvição para as sentenças
''che prosciolgono per determin.ati motivi in seguito a giiidizio", isto
é, para as sentenças abso1utórias proferidas em julgamento definiti\•o e
não em gráu -de instrução, 'Vincenzo MANZINI, Trauato di diriuo pro·
cessuale penale U.T.E.T., Tnrim, 1932, ps. 196 a 207.
(1) ·'Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a ouu·em, fica obrigado a
reparar o dano" (artigo 159 do Código Civil ) .
;, A indeniza_ção por injúria ou calúnia consistirá n a reparação
d-0 dano que delas resuhe ao ofendido. § único. Se êste não puder
provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no
grau máximo da pena criminal respectiva " (artigo 1547) .
"Consideram-se ofensivas da liberdade penal. . . Il. A pri�ão por
queixa ou denúncia fa1sa ou de má fé" (art. l . 55 1 ) .
" A indenizaç.ão por ofensa à liberdade pessoal consio:tirá n o pa·
gamento das perdas e danos que sobrevierem- ao ofendido, e 110 de uma
soma calculada nos termos do § único do artigo 1 . 547" (art. 1 . 550).
''•üs bens d o responsável pela ofensa o u violação do direito de
outrem ficam .sujeitos à reparação do dano e.ansa do; e, se tiver mais de
um autor a o-fensa, todos re�ponderão solid?iriamente pela repan1ção"
(art. 1 . 518) .

(2) DiEpõe o artigo 264 da Consolidação eles Leis Penais: "Dar

queixa ou denúncia contra alguém, imputando-lhe, fa1sa ou dolosamente, tiva do acusador, o que inspirou, m.ais tarde, o legislador lusitano de
fatos que, se fossem verdadeiros. constituiriam crime e sujeitariam seu 1385, tempo de D·. João I, no determinar, expressamente, para o caso
autor à ação criminal : Pena - a do crime imputado " , de querela maliciosa : "prendam logo o quereloso e nem -o soltem atee

(3) A história d e Roma regista que a absolvição d o ·aci� sado acar· '
-
que venha o desembargo de appeliaçom ".

retava a ;promoção de um processo contra o acusador para verificar se Nomeação liminar de testemunhas, caução, juramento, constituem
este agira infundada, temerária ou calunioBamente. No Império, as cau· outros tantos cuidados da justiça contra as investidas da Calúnia e da le­
telas e formalidades de acusação foram até o rig(.r da detenção preven· viandade acu�adoras.

SEcç,\o SEGUNDA
Função preparatoria
16. Preparo. 17. Imediação. 18. Imediação nos litígios.
19. Imediação nos litígj.0,s judiciários. Concentração proces­
sual. 20: Impossibilidade de plena concentração processual.
21. Ca·sros dessa impossibilid"ade. 22. Inadiabilidade e intrans­
portahilidade de prova. 23. Eserita e oralidade. 24. Proce­
dimento escrito e procedimento oral. 25. F-orma ·escrita do
procedin1ento preparatório. 26. Determinação de preparo,
pela oraJi,d ade. 27. Distinção entre ine.trução preliminar pre·
paratórja· e atos preparatórios ,da audiência definitiva. 28.
Distinção entre a função preparatória e a função preservador1'
d a instruçã-o preliminar preparatória. 29. Prévia constitui�
.ção ·de prova ina diável ou intransportável.
16. Passemos, após ter1nos explicado a função
preservculora da instrução preli1ninar, a determinar 05
motivos de sua função própriamente preparatória.
\ CONTRARIEDADE 'IA INSTRUÇAO CRIMINAL 25
Desdobremos. pouco a pouco. essa deter·1ninação.
17. Deve o juiz conhecer todos os dados da ques­
tão para bem julgá-la e as partes devem exprimí-la de
forma que seja bem entendida.
Entendem-se os homens, i1aturalmente,' na inie­
diação. 1\ proximidade é condição da correspon·dên­
cia de idêias e imagens� vencida apenas --pelo engenho
artistico, criador -da documentação em suas mais varia­
das- Normas - escrita� desenho. pintura, escultura, fo­
tog1afia, cinematografia - e da transmissão à distância
- telefônica, telegráfjca' radiofónica, radiográfica ou de
televisão.
A imediação dá rapidez ao trato habituàl do homem
co111 seus semelhantes, à 111anifestação direta dos de­
sejos, das anuências e das negativas, às pro:ritas reitera­
ções e n1otivações de propósitos, à instantânea percep­
Ção global do:, objetos ou das solicitações exteriores í
facilita a compreensão: as análises e as sínteses dos fe­
nôn1enos ; estin1u1a as indagações urgentes, favorecendo
a vivacidade dos j11Ízos e dos racíocínios,
As conversas banais de t�do dia, as negociações
do co1nércio e da indústria� os atos da vida rn.aterial ou
'.ec�n,ômica, as discussões, as relações profissionais e
hierárquicas, as manifestações da arte, da ciência, da
religião e da política, quasi t11do, enfim, que a exis­
tência sicial contporta, se realiza, por natureza, na im­
mecliação entre os homens e se in1possihilita 011 difi­
culta no afastamento d-o espaço e do teinpo.
 26 1 1\l"STR l ' Ç .:\ 0 CRIMINAL A CONTRARIED·\DE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 2;

18. Não busca111 outro ca1ninho os litígios : tan1-
bém seguem a regra natural . Ferem-se inelhor na it11e­
diação .
Próx!1no do adversário é que o lutador pode atin­
gí-lo por palavras ou por atos, contrariá-lo ou contra­
dizê-lo, golpeá-lo ou rebater os golpe::;� reduzi-lo à inati­
vidade, obter a vitória� que é o objetivo próxiino ile todas
as contendas .
O pacificador também age melhor na imediação
da luta . Para compreendê-la e calcular, de acôrdo com
o interêsse deter1ninante de sua intervençã-o� o sentido
que a esta deva dar, o árbitro necessita de ver, ouv:ir,
sentir a verdade de perto . Ao lado dos litigantes, per­
cebendo-lhes os ditos e o comportamento� se assenhoreia
dos motivos e termos da questão, das razões e das fôr­
ças opostas. Junto deles, estimula ou faz gerar o des­
ânimo� por pa1avras e por atos1 ei11 ambos 011 en1 qual­
quer dos dois: ao impulso do arbitrain1ento, cujos pro­
pósitos} por sua vez, os lutadores logo compreendem e
comparan1 com os d a respectiva ação 011 reação no cál­
O juiz tan1bém 1nelhor os compreende vendo-os�
ouvindo-os) sentindo-os litigar� do que tendo notícias
do conflito.
�i\:ação recíproca� da parte à parte ou das partes
ao juiz, se opera com a siinplicidade das discussões e ex­
posições verbais_ rápidas, vivas, em que a contrarieda­
de dos desejos e a oposição imediata das provas dão
aspecto global e concentrado à questão, em todos os seus
elementos, possibilitando prontos revides e sol11ções .
Os contendores que falam ao adversário 011 ao juiz
aquilo que querem despendem n1·enor esfôrço do que
os que es.creve1n 011 mandam dizer; tambén1 possibilitam
imedita e fácil con1preensão de se11s desejos, porque o ad­
Yersário e o juiz, que ouvem, despendem menor esfôrço,
por sua vez, do q11e os que leem ou recebem notícias.
As explicações reclamadas pelos desejos, pedidos e
ordens.. 1nal expressos 011 n1al entendidos requerem-se e
dão-se e1n curtos instantes, quando os interlocutores se
defrontan1. Con1plican1-se e exigem novos dispênd�os d e
ten1po e de trabalho, s e a àist�ncia que o s separa de­

=
culo do objetivo e da fôrça do árbitro no conflito .
pende, como sempre acontece� de transportes ou docu­

�
n1entação .
19. As questões judiciárias são litígios. Tudo
Devem as partes também conhecer de perto os mei­
quanto a êstes concerne se aplica perfeitamente à situa�
i. ção que no procedimento criminal deven1 ocupar, no es­
os de provas para n1elhor os C(}mpreenderem e, assim,
ie aprestarem-s·e a esgotar-lhes o conteúdo probatório . A
' paç·o e no tempo, litigantes e juiz.
• Autor e ré11 n1e1hor se entenden1 na in1ediação do
inspecção ocular dos vestígios 9u mesmo dos caracteres
sensíveis do fato e a inq11irição oral das tes-lemu:µ.h!Js
• que à distância ; e nlelhor entenden1 o juiz presente do
perrnite1n exan1e detido das mais variadas notas, com­
• que o juiz ausente.
parações de urgência e oportunas, confrontos inadiá-
•
•
•

IN�TRU(-�O CRIMINAL
veis, acurada pesqu1f:a e interpretação de irunuc1as e
aspectos dos sinais ostentao1:los pela matéria da-s /coi­
sas, repergu11tas e careações nos depoi1nentos e decla­
ções an1bíguas ou incompletas, contraditórias ou im­
perfeitas. Tais exa1nes, comparações, confrontos, pes­
quisas, _explicações fican1 desde logo, no ato da pro­
dução, ao alcance <los tres agentes do procedimento -
autor, ré11� juiz . Isso poupa as suas energtas -e as se­
manas ou n1êses que teriam de gastar se estivessem, não
na imediação� mas afastados do te1npo e lugar da prod11-
ção prohatória.
A distâ11cia, em suma� dific11lta a luta judiciá­
ria ; e a in1ediação, ao -contrário, beneficia a justiça.
Autor, réu e juiz, concentrando as próprias atividades
no tempo e no lugar da discussão e do julgame1ito da
causa, melhor serven1 à econo1nia processual, e, com
menor esfôrço e ,maior garantia, realizam os próprio."!
objetivos·
20. Forçoso é, poré1n, reconhecer que o ideal da
imediação· nem se1npre se consegue, na prática, sem
sacrifício da pure7'.a da regra . Exceções c.onsagra a vida
j11diciária, que se ajustam melhor aos reclamos da justi­
ça do que à aplicàção rigorosa do princípio. Não é
mesmo difícil reconhecê-las. Bastante a análise das
espec1es de meios de provas, para se compreender como
nem tudo quanto concerne ao processo de u·ma causa
pode ser feito consecutivamente e num mesmo lugar.
IIá ineios de prova preconstituídos e meios de pro�
va não preconstituúlos. A denominação dá idéia do
A CONTRARIEDADE N1 INSTRUÇAO C·RIMINAL 29
critério diferencial : uns se constitúen1 antes do litígio e
outros durante o litígio . Escrituras são exemplos d e uns;
exames, vistorias, depoimentos freqüentemente indiciam
os outros . Lavram-se adrede doc11mentos para que even­
tualmente possam valer em juízo ; é uma p.reconstituição
de p_rova . Promovem- se exames em pessoas, animais
ou coisas, tomam-se testemunhos e declarações, com0-
episódios, de regra, de um litígio atual : é uma consti­
tuição de prova.
Os meios de prova preconstituídos são disponíveis
para os seris portadores, que os exibem à solicitação do
próprio interêsse, onde, quando como e a q11em lhes
convenha · A simples apresentação basta para que o lei­
tor os inspeccione, sem outras operações preliminares.
Os documentos públicos, levados ao te1npo e ao lugar df'!
concentração tlos agentes e atos processuais, dispensam
as partes e o juiz de esforços maiores do que os de siln­
ples inspecção e . avaliação, corno bases do julga1n,ento : o
esfôrço de constituição .está prerrealizado e o transpor­
te do escrito- q:uasi nada custa.
Os meios de prova não preco11stituídos exigem, po­
rém, o esfôrço de sua constituição judicial, para que
possam valer . Pertença êsse esfôrço às partes 011 ao
juiz, nem sempre é suscetível d·e eficácia na concentra­
ção dos agentes e atos processuais.
21. A inspecção direta, pelo julgador dos vestígios
probatóríos encontradiços em coisas móveis de fácil
transporte pode realizar-se em con_centração processual
sem obstáculos insuperáveis. A medida, porém, que &
30 TNSTRUÇAO CRJMINAL
transporte se dificulta, as vantagens de econonua pro­
cessual dessa inspecção direta vão descrecendo até se
anularen1 na i111possihilidade de transporte natural ou
artificial� trate-se de objetos pesados, de in1óveis ou de
livros irrernovíveis por lei: ou de distância.s ou �aminhos
invencíveis .
O 1nesmo se Vt>rifica quando, en1bora de fácil
transporte, os objetos vistoriados só revelam seus ca­
racteres probatórios através de operações custosamen­
te realizáveis oll de todo irrealizáveis na audiência con­
centrada ; o enfêrn10 ou o cadaver que devan1 ser exa­
lninados pelo juiz 011 pelas part�s, o material que deva
ser submetido a experjências de laboràtório, o escrito
que deva ser ampliado fotogr'àficamente ou sub1netido
a processos técnicos comp]�cados requerem atos cuja
prática ·deve sujeitar-se às cirtunstâncias de tempo e de
lugar apropriadas.
Pode dar-&e tan1bém que os peritos, auxiliares do
JU1z e das partes, não se possam locomover - o que é
mais raro - seus serviços se prestam, nesse caso, apenas
à distância e por documentação.
As teste_munhas geralmente podem ser ouvidas
na co11centração processual . Exige, porém, a natureza
da prova pessoal observância de certas cautelas contra
a malícia, a falibilidade das expressõ,es individ11ais, fon­
tes de erros, enganos, contradições, capazes de com-pro­
meter a obra da justiça .
Testemunho se "controla" sobretudo por testem11-
nho e, por isto mesmo, rara1nente é singular.
A CONTRARIEDADE N.1 INSTRUÇÃO GRIMIN -IL 31
Da comparação dos depoimentos, ltns com oe
-0utros, é que melhor se deduz a realidade do ocorrido e
se identificam erros, equívocos, fan�asias e mentiras .
Para isto é preciso, muitas vezes, que os litigantes pos­
sam de antemão conhecer o objetivo do testemunho e
a pessoa depoente, a tempo e na medida necessária ao
preparo de contraprova ·
Outras vezes, as pessoas invocadas para depor se
acham na impossibilidade, de fato ou por lei, de se lo­
comoverem . São, por exemplo, enfermos,. militares·
certos funcionários públicos, com domicílio ou residên­
cia forçada distante do fôro da causa . A produção da
prova testemunhal, nesse caso, se desconcentra relativa­
mente a tais depoimentos . E o mesmo acontece quando
a enfermidade não permite à testem11nha a espera d a
data d e jurar ( 1 ) .
D e toda a digr·essão exemplificativa até aqui
22 .
feita se deduz que a inadiabilidade e a intransportabili­
dade da produção de prova podem ser devidas :
a) ao material probatório;
h) ao instrumental probatório ;
c) ao pessoal probatório .
(l) Os artigos 90 e 91 d'o Código de Processo Criminal, de 1832,
àiEpõem:
"Se o de1inqüente fôr julgado em um lugar, e tiver em outro ai·
guma testemunha que não possa comparecer, poderá pedir que seja in­
quirida nesse lugar, citada a parte contrária, ou o promotor, para as­
sistir a in_quirição " .
"Se algmna testemunha houver d e ausentar-se, o u por soa avan·
çada idade, ou por seu estado valetndinário houver receio que ao tempo
da prova já não exista, poderá também� citados os mencionados no artigo
antecedente, ser inquirida a requerimento da parte interessada, a quem
será entregue o depoimento para dele usar, quando e como l.he convier".
32 l�STRUÇAO CRIMINAL
l .\ CONTRARIEfl I D E
Deduz-se ta1nbén1 que depende considerâveln1ente
das distâncias e ineios de con1unicação ; e, portanto, dos
característicos geográficos da circunscrição judiciária�
sobretudo de sua extensão ( 1 ) .
Exa1nes e vistorias irrealizáveis em audiência, quer
pela intransportabilidade do material, quer pela dos
instrun1entos ou dos técnicos das operações per1c1a1s;
testen1unhos ou outras provas de surpresa· cujos ditos ou
revelações não poderia1n ser: justa ou injustamente,
contradiitad.o s ·sen1 ,ad�ame-ntos prtocessuwis ; dep1Dentes
privados de viajar por inal físico ou outra causa admis-·
sível ; t11do são 1notivos da existência de uma fase prepa­
ratória no procedi1nento criminal, destinada á constitui·
ção das provas não preconstit11ídas' incapazes de se cons­
tituire1n na imediação .
Prreparo significa preaparelhar, predispor, preor·
denar, preconstituir . Processo preparatório é exatamen-
., . (l) ''O ideal as:::inado pela -doutrina a uma boa organização judi­
c1arm
.
�
.' n o que respe la à circunscrição judiciária, consiste em deverem ser
co �1st1tu1dos os orgaos d o poder judiciáóo de ma�eira a serem preen·
ch1das as seguintes. _
condições:
1 ·" que a ação da justiçu ,possa se manifeslar e fazer efetiva ew
toda a extensão territorial do Estado·
�
2.' que a justiça seja facilment acessivel a todos, sem morosidade
,
�
e elongas, sem grandes onus de dispêndios e de v.iagens e sem o .o:a<Ti·
fíc10 da perda de tempo para os que a ela precisam de recorrer .
Dai a indeclinável necessidade da divisão territorial do Estado em
circunscrições, pela� quaifs tenham de ser distribuidas ;is jurisdições. con•
forme as instâncias e as alç:idas ··. Manuel Aureliano de GUSMÃO, Pro·
cesso civil e comercial, Livraria Acadêmica� São Paulo, 1926, p. 71.
- Em relação à divhão territorial, perante a doutrina dois são os
pdncipios que a ]egitimam:
1.0 a necessidade de tornar o poder judiciário operativo em todo
o território;
2.0 colocai:: as autoridades judiciárias ao alcance das partes, de
sorte a não forçá·las a viagens dispendiosas e a grande perda de tempo,
o que equivaleria a negar-lhes justiça. João MENDE-S }UNJOR, Direito Ju­
diciário Brfl'.�ileiro, Rio, 1918, ps. 73 e 74.
:q JNSTRUÇAO CRIMINAL 33
tl-.. o processo anterior ao <lefinitivo e no qual &e pre­
con·stitut::.n1 eleu1entos <lestinados a valer no debate
da causa. Fundado na in1possibilidade ou inconveni­
ência econô1nico-proces·s ual da sua constituição na con­
comitância das alegações e provas definitivas, possibi­
lita-se na arte gráfica que, pela documentação, o inte­
gra no processo definitivo .
E assim as t)jstâncias e as demoras obrigan1 os ho­
mens a fixar por escrito as sensações e idéias para que,
no ato de avaliá-]as� possa o ausente conhecê-las e a
memóri::i, falha con10 é, não tenha de responsabilizar-se
pela fidelidade das recordações.
23. A graíía é usada, pois, con10 meio de inte­
gar no processo elen1entos que, sem ela, faltariam à elu·
cidação da verdade e ao serviço da ju,stiça, pelos gran­
des sacrifícios que sua produção em audiência represen­
taria. Conduz, 1 an1bém, ao alargamento das possibilida­
des de recursos, à in11ltiplicação de gráus jurisdicionais,
desde que já pela escritura se tornam dispensáveis rei­
terações de proc.,dimentos e repetições de trabalhos ( 1 ) .
( 1 ) João ·MENDES JuNIOR asoinála, dentre a s mais importantes mo•
dificações do último periodo do processo romano, ter a instrução
passa•
do a ser escrita. Sob a República, fôra ela inteira1nente oral, e as provas
eram coligidas e produzidas pela primeira vez por ocasião dos debates
na sessão de julgamento ; todos os ntos enim públicos e os julgamentos
das jurisdicõe, criminai�, quasi todos po.pulares, não comportavan1 qual­
� it a
quer �·evisão: não havia, pois, n�cessida e de a.ute�tica� por esc� ?
.
regularidade de formas. Subs!ituidos, porem, os 1udices !urati �or JUizes
permanentes, incumbida ao juiz a direção dos atos da Instruçao, a reS&
triç.ão do debale oral nn cognitio extraordinar-ia, a deliberação secret�
tudo isso foi in1pondo o uso dos processos verbais, isso é, dos �ut?s do
processo. A instrução dirigida pelo juiz e mesmo os atos preliminares
co­
dos último$ tempo.� - trouxeram a necessidade de provar as prouas
ligidas ; os inten=ogatórios do acusado e das testem;unhas foram repro­
duzidos noE nuto.' apud acta audiuntur; ;J!', diligências foram narradas
•
•
• 35
• INSTRllÇ \O CR11\-11NA.L A CO'<TRARIEDADE '>A INSTRUÇÃO CRIMINAL

• .L:\. coru:entração prooess1tal: cujo característico é na causa elementos q11e, sem êles, não poderiam senão
• a imediação geral dos agentes e atos processuais, expres­ rara e custosamente servir aos fins processuais .

• �os na oralidade da·s relações entre pessoas e na inspecção A diferença entre procedimento oral e procedimen­
direta quanto às relações destas con1 as coisas ( 1 ) , Já­ lo escrito também é relativa e acidental . O mesnio pro­
•
se comumente a denominação genéri ca de oralidade: e cedimento pode ser esbrito e oral : oral pela concentra­
• ção dos agentes e atos da causa e do juízo ; e escrito
â regra que a ela preside a de princípio de orol,idade.
• pela documentação de tais atos capaz de servir a fins
• 24. Quer em tal sentido lato, quer no sentido es­ eventuais da causa, no mesmo 011 en1 outro grau de ju­
• trito de qua lid a de da expressão falada, a oralidade não risdição ( 1 ) .
• se opõe processualm·e11te à escrita, como parece à pri­ Quando ao segundo requ;s1to, a iniedialidade, está intimamente li­
meira consideração . A escrita é meio - o mais impor­
•
�ado à ora}jdade, porque só no procedimento oral póde ser plena e ei'i·
cazmente aplicado.
tan te�. pois não .é único - de documentaçiío, suscetível O terceiro elemento, identidade da pessoa física do órgão judi­
• de �onservar, além de atos orais, atos de inspecção di­
eante, é um corolário dos primeiros. Sua vanta-gem' é manifesta. Só
ffuando o julgador assfate por si ao desenvolvimento e instrução da .causa
• reta, e a q11e se recorre� por isso mesmo� para integrar
é que lhe é ;possível ter uma impressão direta e pes·soal para conhecer
do pleito e proíerir :.i sentença.
• pelos scribre, co1n a descrição das pessoas, eoisas e fatos no tempo e uo
O elemento chamado da concentração da causa é porventura o prin•
cipal característico do procedimento oral e o que tem mais influência na
• 1uga:. Por outro lado, a an1pliação da faculdade de apelar, trazendo a
?
frequente oportuni !'de <l:i relação e revisão dos processos e sentenças,
abreviação da lide, n tal ponto que, n o dizer dos autores, falar de ora·
lidade equivale a falai; de concentração. Consiste em apertar o feito em
• teve como consequencia
_
cumpnrnento
_ _ a nece;;sid'ade de fazer constar ,por escrito o
das formas do processo .
nm período breve, reduzindo-o a uma só audiência ou a poucas audiên­
eias a curtos intervalos. Quanto mais próximos da decisão do juiz são

• Os $'cribce s e n1ultip1icaram nas .oe<-rctárias e chancelarias dos tri­

bunais e º" processos- verbais, autos, lennos e assentadas, foram sendo fer­
os movinu:1!le� processuais, tanto menor é o perigo do desaparecimento
das impre�sões pessoais e dos fatos que a memoria regista.

• mulatlo�: a escrit? tor,?OU·se um elemento de instrução que, paralizado

_
mais tarde pelas Invasoes dos bárbaros e ;pelas desordens da época feu­
ü último requiEito, a irrecorribilidade das interlocutória:s, tende por
igual a assegurar a atuação dos primeiros, impedindo que os julgamento;;

• dal. recuperou no seculo XIII, sob a influência do direito canônico o

seu uso no fôro, sendo afinal, no �ecnlo XV, consagrada na legislaçã e ;
se -dilatem. concentrando a causa e abreviando o tempo para sua decfaão.
No que não há nenhum sacrifício da justiça, porque se por um lado se

• na prática forense de todos os povos. O proces.ço criminal brasileiro, Rio,

1920, V. 1, ·p. 45.
ébsta a que as demandas se retardem com incidentes, por outro �e am­
param os direitos dos pleiteantes, permitindo que os ditos incidentes

• (1)
elementos ;
A ora1idude l":ll"<Wteriza.se na:- suas linhas mestras por cinco
:q:
sejam apreciadas como o julgamento de substância. FRANCISCO MoRATO.
O procedimento orril, 1liscurso pronunciado no C-ogresso Nacional
• l.º A predominãncia da palavra falnd a ;
2."' A imediatidade d a relação d o juiz com a s parte;; e com os
de Direito )\1diciário, no Rio, e publicado na Revfrta da Faculdade de
Direito de São Paulo, maio-agosto -de 1936, V. XXXII, Fase. II., p. 289.

• meios produtores da certeza ; r

{ l ) "Hoje, o processo não pode ser poramente orril on esc ito. Ex.
3.º A identidade física do órgão judiciante em todo o decorrer a d sivmnente oral só pode ser nm processo primitivo, quando os pleitos e

• lide;
4.º A concentração da causa no tempo ;
os meios de prova são singelos, simples, e não se admitem as impugna·
ções ou apelações e os meios de reprodução da palavra são dificeis. Nos

• 5.º A irrecorrihilidade das interlocutórias.

"A m•i0< <"pidez e faôlid•de de entendeMe ,.edp<oeamente •
pleitos de uma civilização mais avançada, a escrita tem sempre nma
parte.

• seleção que a defesa falada opera naturalmente nos argumentos e raz es,
salientando a eficácia das· hôns e a inanidade das más, a impressão de
i Todo processo moderno é, portanto, misto ; e "serlí oral ou escrito
segnni:lo a importíincfo que nele se dê à oralidade e à escritura,
e
• quem escuta, explicam a importância que os debates leem nas relnçÕe!I
púhliea.;; e privadas da vida moderna (f:hiovenda ) .
sob1·etndo �egundo o modo de ser da oralidade". Giuseppe
CHIOVENDA� Dereeho procesal civil. Madrid. V. II, p. 129 .
•
•
•
 A CONTRARIEDA!JE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL l7
:16 INSTRUÇAO CRIMINAL

Os procedi1nentos preparatórios, destinados a va­ 1naiores garantias d-e justiça� na opinião quasi unânime
lia futura e eventual, são sempre, com relação à causa da doutrina, da lei e da jurisprudencia ( 1 ) .
definitiva· procedimentos escrit(}s ( 1 ) , embora não lhes Nem tudo, entretanto, que o integra pode ser feito
falte1n� quasi sempre, a i1nediação, a oralidade, a in3- na audiência final . Exames no lugar do crime, vistorias
pecção direta judiciais· no 11101nento e no lugar da consti­ e1n imóveis e apreensão dos objetos e instrumentos d a
tulção das provas. agressão, levantamento' d o cadaver, exumações e autó-
25 · O procesrn penal é predominantemente oral psias, exames médicos, experiências e operações de la­
e concentrado e111 audiência . Nisso reside uma de suas horatório, verificações psiquiátricas, seleção dos teste-
inunhos para a sua fiscalização prévia, longo rol de me­
O) ·: _?
D·ep is do desenvolvimento da arte de escrever, veio a palavra
. ." erv1r, nao para
e,w:rlt
��
_
_,'\ nti g,u ente,
substituir, mns para represen tar a palavra falada.
os atos forenses deveriam sempre ser concluídos oralmente
didas preventivas e meios de prova exigem que haja um
_
e publicamen te, ou, ao meno�, diante de um certo numero de testemu­ procedimento preparatório, capaz de servir, pela redu­
nhas; �e.smo agor , nas fórmulas, conservam-se expressõe que signifi­
� s
cani previa conclusao ora1, dn qua1, a1iás, muitos atos essenciaJmente
ção de t11do a escrito. aos fjns principais do debate e
de­
pe� dem. Entretanto, quer reproduzindo palavras fa]adas, quer julgamento decisivo da causa e suscetível de permitir o
referindo
� 1ntençao dos agentes, qu�r determinando o movimento, a fornut escrita
_
e a forma extr1nseca _ do foro, mesmo quando apenas indica a produção
rr;.
da for a oral, nos casos em que não reproduz as palavras " .
!
. : ·.. a pa a'vra era a princi.pa} represent11ção dos atos jurídico� e
autuação e Jª se iniciára a transcnçao no protocolo das audiências.
3. º processo simplesmente escrito: lavrado em requerimentos, ar­
dos JUd1c!a1s . ate que o direito canônico, pela Decreta} QuonUnn contra, ticulados, alegações, assentadas, autos; em termos, /és, contra-fé$, certi­
de lnnocencio llI, em 1216 (til. de probat. ) , determinou que todos 08
?
dõe:�, mandados, provi-�ões, alvarás, ordens, cartas ; transcrição no proto·
colo das audiências; de.�pachos e $f>ntenças".
O
atos do processo, quer os da causa, quer os do juízo, passassem a ser
ao
.tos por uma pe soa pública, ou por duas pessoas idóneas. Os es­
es �r� �
crivaes passaram entao a escrever não só os termos do movimento, como
. "
�
procedim�nto ral, mesmo 1evado
exciue as peças escritas . .
,
seu extremo rigor, não

o � a�os da c�nsa e -do juízo, tais como petições, libelo, contrariedade, " . . . na prática, todo pr'ocedimento é misto de oral e escrito,
_
rephca, trephca,
_
z1ndo
depoin: e �tos, alegações, des,pachos, sentenças, reprodu·
as palavras, expnmJndo o mesmo .pensamento, ou textualmente,
,
'' sendo que no procedimento oral predomina <� pa1avra falada em pública
audiência, e no procedimento escrito predomina a palavra tal como é re·
conform e a i:iaturez� d ? ato: as fórmulas atuais conservam expressões tais produzida ou referida nos autos." João MENDES JuNIOR_. Direito Judi­
_ disse, foi dito, q1 e ren1emoram essa reprodução. Ma-,;, poste­
c?mo diz, � ciário brasüeiro, R i o, 1918, ps. 301 a 308 .
n ?rmente, co� � des�nvolv1mento da arte de escrever, os atos da causa,
(1) Embora escrevendo sôhre process-o civil, Tomás .ToFRÉ, Proyecto
tais como pet1çoes, hbclo, contrariedade, réplica, tréplica e aJegações,
. de codigo de procedimiento civil, Buenos Aires, 1926, p. 9, fez conside­
passaram a ser escritos pelas partes, on por sens procuradores e advo­
rações aplicáveis, de certa maneira, ao processo penal :

)
gados; os despachos e sentenças passarnm a ser escritos pelos juízes · ( a
Novela 45 d o Imperador Leão, n o século IX, é que detenninou que os " C.on re�.pecto a Ja- oralidad, ]as ventajas del juicio oral sobre el
escrito han sido evidenciada� por la prática de todas las naciones; y es
_

juízes dessem as sentenças por escrito e as assinassem ) ; os termos do

continuar dos f�itos e os lermos prejutliciais, assim como as audiências,
assentad11s, depoimentos e autos de diligênsias, pelos escrivães; os outros
atos e fés de diligências, pelos respectivos oficiais".
"Nossos praxistas assim classificavam a forma do processo:
l.º processo simplesmente verbal : limitava-se o escrivã o a fazer
em seu protocolo um assento de co1no o juiz ouviu as partes sôbre o
fato e condenou ou absolveu; e a extrair mandado para execução (Orei.
L. 1., tit. 65, §§ 7.º, 23 e 73 ) .
2.º processo verbal por escrit o : o escrivão escrevia, também, tudo
quauto as partes ou procuradores dissessem, inc1usive razões finais; havi�
por eso que lo hemos aceptado, comhinándolo, asimismo, en su justa
proporción, con ]a escritura. El predomínio dei procedimiento escrito
propende a que se pierda la noción d'e lo re11l y a que se trahe una
armazón artificiosa y falsa, olvidando que sólo los pluebos que han vivid·o
que
la ora1idad son aptos para apreciar sus ventajas, dei mismo modo
sólo quien ha e�tado enfermo sabe apreciar Ia sa1ud"
rat­
"II significato ·del principio dell'oralità - ensina MANZINI T
tatd di diritto processuale p.enale, U. T. E. T., Tnrim, 1932, V.
III, ps.
8 e9 - in rontraposto nl principio dello scritto, e pred�amente questo:
.il gúalicc é tcnuto a fondare la propria decüione (e rnnseguentemente
•
•
• 38 JNSTRUÇAO CRIMINAL �' COJ\TRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL l9

•
• aproveitamento daqueles importantes elementos de con· A instrução criminal da causa se realiza na con­
centração da audiência de julgamento . Tudo quanto an­
• vieção, sem sacrifício do princípio da oralidade.
tes acontece e fica docu1nentado em autos para servir a
• 26. Assim se verifica como e porque é a oralida­
seus fins é seu preparo: pode êste ter procedimento
• de, com seus requisitos de imediação e concentração
anterior 011 posterior ao juizo de acusação e, então� ser
• processuais, de identidade física do julgador, singular
atividaJ., de im;trução preliminar ou de simples preparo
ou colegial, que determina o procedimento criminal pre­
• paratório. Determinação tanto mais premente quanto
da audiência.
• mais impossíveis e difíceis forem os meios de transporte 27. E' oportuno, assim, salientar que o preparo de
• e comunicação entre os lugares de crime t! os do exercí­ provas para a audiência não se encerra com a pronii11ci '.i
• cio do julgamento . do juízo de acusação inas continúa em todas as diligên­
• À oralidade convém� pois, certo preparo da causa. cias e medidas prévias do julgamento destinadas a ins­
• A conveniência se torna necessidade na razão direta da truir mediatamente o juiz da causa, singular ou cole­
• amplitude das circunscrições judiciárias, das dificulda­ tivo ( 1 ) .
des de transporte, da natureza dos meios de prova ou
• do carater das operações técnicas de que dependam es­
28. Estabelecemos que a função preparatória da
• tes para valer ( 1 ) .
insti-ução preliminar se determina pela necessidade de
• ançhe l'enventuale motivazione) soPra il materiale di fatto esposto oral·
produção, antes e fora da audiência, de provas difí­
cil1nente re�lizáveis no tempo e no local de concentra­
• mente nel processo, di guisa che non puõ giovarsi di alcun ele1nento
percepito soltanto mediante esame d'uno scrito". ção do processo .
• .
«[l principio dell'oralità exige soltanto che l'atto sorga e si com-
p1a oralmente dinanzi all'Autorità giudi.zúuia che per prima deve usarlo
• ai fini dez procedimento".
E afinal :
-
argumento da assunção das provas ('' assunzione delle prove ''), quando
convenha combinar a troca das deduções com a inspecção das provas

• "Ognuno comprende come il procedimento orale sia quello che irrealizável durante a discnssão. Francesco CARNELUTTI, Lezioni di
diritto processuale civile, C. E. D. A. M . Padua, 1933, V. III, p. 192
•
meglio risponde agii scopi dei processo ;penale, especialmente ai fine
dell'accertamento della verità reale. L'orale ê cosa viva, sentita, pene· a 212.
trante; lo scritto ê cosa morta, rifiessa, sbiadita . II primo e facilmente
•
( 1 ) O Código de Processo Criminal de 1832 dedicava toda a secção
eontrollabile e sindacabile, trasparente, immediato; il secondo ê spesso primeira do capitulo 1 do seu titulo IV aos "preparatórios da acusação''

•
diflici1mente controllahile, muto, mediato. Senza contare che l'oralità
giova anche a11a speditezza deI procedimento ".
• (1) Para tornar possível a concentração da capsa em audiência, são
e:tigidos certos atos de preparo da discussão - citação, troca das de­
• duções pe!as partes - constituidores, se o juiz intervem, de um verda­
deiro procedimento preparatório, preliminar aos debates. O processo,
• então, entendido como atividade· Combinada do juiz e partes, cinde-se­
em duas fases, preparatória e d!efinitiva. Segundo tais reflexões, a con·
• veniência dêsse procedimento preparatório pode ser admitida quando a
natureza do litígio seja tal qne o exija. Entra em campo, aqui, o
(arts. 228 a 234) ; toda a secção segunda, aos upreparatórios para a /o,..
mação do 1.0 conselho de jurados (arts. 235 a 236) ; e muitos dos arti•
gos seguintes, às diligências de preparo da audiência definitiva (237 8
292). O mesmo se pode dizer dos capitnlos VIII e IX da lei 261 de 3
de dezembro de 1841 (arts. 51 n 55) e, especialmente, do seu artigo 25,
·n. 3 . O regulamento n ." 120 de 31 de janeiro de 1842 foi explicito,
cuidando no capitulo XI de suas disposições criminais "dos preparµtórios
da adusação" (art�. 318 a 358). Dispositivos atinentes à especie con•
teem as leis e decretos posteriores. O projeto do novo código de pro•
Ce6so penal dedica ao preparo da audiência seus ::irtigos 141 a 151, sendo

•
•
•
-

40 11'�TRUÇ,\O CRll\11:\:\L
Vin1o s, mais, que a função preventiva decorre da
necessidade de f11ndamentar um juízo de acusação, isto
é� um julga1nento prévio dos elementos acusatórios, quer
para garantia d a inocência contra a leviandade ou ca­
lúnia, quer para garantia do organismo jurisdicional
contra os dispêndios inúteis e injustos de tempo e de
trabalho .
Embora distintas, as duas funções d e instrução pre­
liminar não vivem, na prática, necessáriamente separa�
das. Ao co11trário, quasi sempre se confundem, tor­
nando-se, não raro, trabalho subtil de análise distingui­
las num mesmo procedin1ento .
Assim é que os atos judiciais ou equiparados de ins­
trução preliminar, exigidos pela concentração e orali­
dade do processo definitivo, servem de base, também,
para os juízos de acusação . E, vice-versa, os atos que o
juízo de acusação solicita, podem servir, ao mesmo te1n­
po, de satisf�ção àquela exigência- da oralidade e con­
centração processuais. A duplicidade e repetição de di­
ligências, apenas por causa dos diferentes motivos de­
terminantes, seriam supérflúas e, portanto� contrárias à
economia e à justiça.
Certos depoimentos, por exemplo, que a concentra­
ção processual admitiria prestados na audiência, podem
acidentalmente representar preparo de prova e, nesse
·ae notar que este último �e refere expressamente a diligências
instrução definitiva.
Nenhum desses atos e diligências, embora constituindo preparo,
-exprime in.�trução- preparatória prOpriamente dita.
' CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL
carater, dispensar sua reprodução no procedi1nento de­
finitivo da causa (1 ) .
Entre nÓ5, os autos de corpo d e delito, nos inquéri­
tos policiais que servem de base aos processos de alça­
da, isto é, àqueles que não teem prévia formação da cul­
pa: representam simples atos de preparo. Nos pro­
cessos ordinários, que exigem prévia formação da culpa,
esses 1nesmos autos se destinam tanto ao preparo quan­
to ao juízo de acusação, quer praticados pela polícia,
quer praticados pelo juiz (2). E isso porque servirão de
has-e tanto para a decisão da � ansa como para a pronúncia .
Os depoimentos do inquérito policial não se con­
sideram atos de preparo judicial· mas atos preparatórios
extra-judiciais, ou meramente informativo·s (2). Os
O ? .É de ;eg�·a, vedada, sob a pena de nulidade, pelo código de pro­
cesso cnm1nnl 1talrn110, a leitura de depoimentos da in�trução pre-! i.
.
minar na audiência definiliva de julgamento da causa, excéto : se as
parte� con.•entem com a precisa antecedência ·para notificação (art.
.
46�, J:) : tie a testemunha, na � nstrução oral, contraria ou contradiz seu
propno depoinlento escrito, ou quando é necessário ajudar a 111emória
do ?
epoente (art. 462, 2.") ; se a testemunha morreu antes da ins�
�
truça de initiva, ou se ausentou do Reino. ou se torr:iou, por qualquer
�
maneira, 1ncap11z de depor (art. 462, 3.") ; se o depoimento foi tomado
no estrangeiroj por meio de rogatória (art . 462, 4.º) ; e noutros casos
de menor importância.
(2) Importante é a distinção entre preparo judicial e rreparo extra.
judicial.
O J)reparo é judicial quando realizado com observância de todas
a� garantii�s jurisdicionafa. Sintetiza-se no seguinte : há de ser preci­
d1do por Juiz que, na produção da prova, garanta respeito aos requisi.
.
tos legais de sua validade.
{3) O .preparo é extra-judicial, quando realizado por particulares ou
J.?º;funcionários administrativos antes ou depois de ingressarem em
JUIZO, mas fora do processo; destina-se a garantir maior rendimento nos
�
es orços judiciais. Vive nas diligências policiais ou de ministério pú­
bhco simplesmente investigadoras ou de informação.
Existe também o preparo equiparado a judicial. E' aquele que,
de
embora presidido por autoridade não judiciária, tem valor jurisdicio­
na] por força de 1ei. Razões sobretudo d'e ordem econUmico-proces-
•
•
•
INSTRl'ÇAO
• 42 CRIMINAL

• depoi1nento� de formação da culpa não são· porén1, apt->

• nas atos dr prevenção. 1nas tan1bé1n ato:; de preparo,
• quando, lidos na audiência final, neles també1n se f11n­
• cla a sentença t.: não só nos depoimentos orais .

• 29 . TerrL função preparatória, pois, toda ativida­

• de processual preconstituidora de provas para julga­
• mento da cauo� c1n audiência, por determinação da in­
• adiabilidade e intransportabilidade, para o tempo e lu·
Parte segunda
• gar do juízo. de material, de instrumental ou de pessoal
probatório .
• Tal procedimento tanto é anterior co1110 posterior
• ao j11ízo de acusação .
• Ocorre, porém; freqüenten1ente, por acidente de Instrução criminal no Brasil
• economia processual, que, por um lado, os elementos
• meramente preventivos da instrução do juízo de acusa­
• ção servem por escrito, isto é� sem reitera.ção oral, de

• instr11ção mediata no juízo da causa ; e que, por outro

lado, quasi todo o preparo da causa se faz, de regra5. nos
• atos da instrução preliminar . Por isso são usadas como
• sinónimos as denominações instrução preliminar e ins­
• trução preparatória .
•
•
•
•
• suai impõen1 e expH<:am a desclassificação. E.xemplo dela está nas atri•

• huições policiais de formação do corpo do delito judicialmente válida

entre nós. Exames, vistoria�, ava]iações são atos cuja reiteração tam·

• bém deveria processar-se em juízo, �e não bastassem os respectivos autos

e termos do inquérito po1icia1.

•
•
•
-
 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 45

- e preparatória, enquanto seus atos serve1n, por ea­

crito7 à instrução definitiva.
Examinaremos, pois, os atos da formação da culpa
e os atos do inquérito policial em sua dúplice função,
isto é, co1110 fundamento da pronúncia e como preparo
escrito da instrução definitiva ·
31 . O crime compõe-se de dois elementos: o 111a­
terial e o n1oral · Un1 é sensível . corpóreo ; e o outro,
intangível, incorpóreo. Tudo quanto se pode ver, ouvir,
tocar, sentir em geral, é atribuível ao delito, antes� na
pendência ou depois de sua execução, é o -seu corpo, o
corpo do delito . A intenção do agente ao infringir um
preceito da lei penal é inatingível pelos sentidos dos ob­
Capítulo primeiro servadores. Pode ser deduzida, entretanto, pe1a inteli­
gência dos dados sensíveis do evento, '10 corpo do delito :
Noções e divisões
é a culpa, no sentido lato, a responsabilid ade criminal,
que se classifica em dolo e cUlpa, no sentido estrito .
de eulpa·· 31 · For
-
30. Inquérito poll.cial e sum ..
. ·
ario
Instruir o juiz sôhre o crime é, por provas, formar
. e orp o
açao da culpa. 32
mação do corpo do . delito e form . rabi­ o corpo do delito e formar a culpa .
33. A utor 1a e �ulp a. 34. Insepa
<lo .delito e autoria . fonn ação
to e cul p a .
.
corpo do d:eh . .
}idade e distinç.lo entre formaça "'o A ação penal consiste, mesmo, em formar o corpo­
culp a prel nn:1n ar e
da cul pa. 35. Form ação da
. . d·e form a- do delito e a culpa, em reconstituir o fato criminoso an­
" Sentid-0s amplo e restrito
da culpa def1n1tlva. 36 1.
·

e ito.
.

d.o corpo d o d
ção d a culpa e d e formação te os sentido e a inteligência do julgador, afim de que
êste emita seu juízo, declarando as determinações comuns
· t o crimj11al�
30. No processo brasileiro, a ins ruça ao evento e à previsão lega1 .
�

e em atos do su­
que está em atos do inquérito policial 32 . A materialidade do crime vislumbrável nos
ra contra acusa-
mário de culpa, é tan1bém preservado atos exteriores de preparação e de execução é�. de regra,
.
ções infundada� e preparatória atingível p�lo conhecimento do juiz apenas por via in­
vem à funda-
Preservado:·a, q11and o os seus ªtos ser d'ireta, pelo testemunho das pessoas que a êles aRRiRti-
que é n1n juízo de acusaçao
_

mentação da pronúncia �
 •
•
•
• 46 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
A CON TRA RIE DAD E N
A INSTRUÇÃO CRIMIN
AL 47
• ram: é o res 1' duo deixado na mente humana pelo deli- A materialidade do crime abr
• - · ". , . ange todos os seus as­
to , em corre1 açao oposta aos sinais f1s1cos ou qUlllUCOS
·

pectos sensíveis ; não só os que

dizem respeito às causas
• Fºªd� permanente ou duradouramente� na inater1a
, .
1naterial, forn1a] e final da inf
ração, como também os re­
. , . .
• dos seres, como vestígios da infração at1ng1ve1s por vw lativos a causa eficiente, ao seu -
autor. Se os vestígio3
. , "
• .
d 1ret.a· ( 1 ) do conhecimento rlo juiz. Constituem,
.
re,,- que o juiz conhece direta ou
indiretamente, formam
.
:• pect1vamente, base das vulgarizadas d1stmçoes entre ves todo o corpo do delito, êste
.
_

. _
também revela � autoria,
f"n1 bora considerada apenas na
i• tígios transeúntes e vest1gios permanentes dos atos cn-
, ·

sua objetivida de . Assim,

i. .
ruinosos ..:." entre corpo de delito indireto (2) e corpo de val e a pena acentuar. desde já,
que a formação do corpo
do delito, tende por intuit
delito direto. o reconstituir toda a sua ma
• terialidade, tem por escopo, ­
Convém salientar, desde 1ogo, que o característico também, posto que impllci­
• da formação do corpo de delito não está na .
taniente, a identificação do age
nte da infração.
natureza
, .
d
dos mi3ios prohato.nos emprega os, m as na natureza do 33. A criminalidade da infraç
. . .. ão reside, porém,
i:r d o e reunmdo' direta
fim, qiie se lhe as1na'la de, colimn · no elemento subjetivo . E' dad
o interior, cujo conheci­
ou indiretamente, todos os d ados sens1v ' eis ' do fato a se mento pelo juiz é de necessidad
e indeclinável para o jul­
·
apiirar, reconstitu.1,r-
· lh, e a materialidade. Tudo quan- gamento. Por isso , o magistrad
·
o não se �etém na super­
,.. .
to, na ação penal, represente me1{) . de ehegar a esse fim
·
fície sensível do evento, e penetr
. a-lhe o fundo, em bus­
é ato de formação do corpo de delito, em senudo amplo. ca de sua tendência psicológica.
Essa a obra da forma­
ção da culpa,, em sentido lato
,
.
( 1 ) "O corpo de delito d,ireto e aquele de fato permanente. que Por isso, atos de formação do cor
, . ,
-
deixa vest1g1os. como e 0 d el"11? de homicídio. E por esta razao �
dev m os po de delito cons­
. •
JUizes f ormar o eo..no
.
-"' do deIito por vista• e atos' nos corpos mortos, titúem atos de formação da culpa,
se considerarmos que,
fazendo neles vistoria das fendas, e lugar de1 as, 0 tempo em que suce-
.
110 processo penal� tudo
deu a morte, e o 1ngar, o dia' mês' ano e hora,. e tanto que' ainda se destina exatamente à prova
depois do corpo ser sepultado� se pode nel e fazer vistoria, para saber da responsabilida de criminal,
0 modo se foi violenta a morte.
da culpa-lata , Cogitar da
intenção que moveu o agente
Este c&rpo de derito direto se deduz da Ord. L· V, u•t· 117 • § l.º.·
.
- caso fortuito, dolo, cul- .
· - .
nas palavras seguintes : "E bem assim se pode e deve receber querela pa- estrita, preterintencionalida
.
à pessoa, que for ferida, se mostrar feridas abertas, e ensanguenta-
de e suas circu.nstâncias
das� ou pisadnras, e nódoa� inchadas, e egr
_ ; e nao as mostran o,
� :� quer diga que foi de pro- qualificadoras -- é encarar a
instrução sob o ponto de
pósito' quer em rixa o lhe será recebida".
yista da formação da culpa, obj
(2) " O 'Corpo de delito indireto presu��� , aquele que vem a noti·
· o e
• ,
etivo primacial, que tem
eia do julgad'?r por fama e cou1ec · toras danau-&e pessoa eerta, como se a instrução, de dar conhecim
ento do crime ao julgador.
deduz d a Ord. L. 1., til. 65, � 31• verb. .. "E sso mesmo vind'o à notÍ·
·
. �
ei a dos jnizes". E assim se diz que ª fam a 1,P. lica de morte, não ª�. ' 34 . Formação do corpo de
il'ecendo o que ise di::, faz presnnçao� que o1 morto." João MENDES delito e formação da
. _
JUNIOR, O processo criminal brasileiro, V. II, p. 16 . cul pa são, poi s, em sentido lato
, aspectos de um a só cOi -
48 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
.o-a, forni.ação <lo delito na consciência do juiz. Se conside­
rarmos os elen1entos instr11tores sob o ponto de vista ob­
jetivo, cuidamos d;e formação do corpo rlo delito; se os
lcvarn1os em conta� porém� sob o ponto de vista suhjeti­
YO da responsahilida<le crin1inal, cuidamos de fornzaçã.o
da czúpa.
Por isso, designa nosso direito a instrução crinllnal
pelo nome de formação da culpa . E, efetivamente, ins­
trução criminal é toda a atividade formadora da cnlpa
na consciêncja do j11lgador.
35 . _,\ divisão da instrução criminal em definiti­
va e preliminar1 corresponde, também, a da formação
da culpa em formação da culpa definitiva e formação
da clilpa preliminar .
Distinguem-se, outrossim, na formação da culpa
preliminar, por sua vez, suas funções probatórias e pre­
'Ventiva.
Se a preparatória deixa ver na formação d a cnlpa
preliminar alge da instrução definitiva, por se destinar
a servir na audiência de julgamento da causa, a f11n
ção preventiva dá - à mesma formação da culpa carater ·
au1:ônomo como fundamento do juízo de acusação ex­
presso na pron,úncia.
36. Quanto à formação da culpa, dizia João
MENDES JUNIOR:
"No sentido amplo, formação da culpa tem lugar
reStri:­
em todos os processos crimin ais; mas, no sentido
to e técnico, fornwção da culpa sõ tem lugar nos proces-
l'J
sos dos crimes em que o réu se livra preso ou afiançad o ;
isto é � nos processos e m que é necessária a pronúncia" .
( l).
No sentide amplo - podemos dizer - h á forma­
ção da culpa na instrução definitiva da causa; e na ins­
trução preparatória, como antecipação� que é, da ins­
trução definitiva. No sentido restrito, técnico� porém, só
a instrução preventiva� reclamada pela pronúnc�a, é for­
mação da culpa ·
Quanto ao corpo do delito :
na reconstituição do fato criminoso em . toda�
H • • •
as suas fases� tanto quanto possível, em todos os seus
--,., �
(l) Este dup!o. .sentido foi assinalado ,por ocasião de ser discutido o
wojeto de lei 2 . 033 de 20 de setembro de 1871 pelo ministro da Jus­
lii;a Sayão Lobato (depois, visconde de Niterói ) , que, conquanto usasse
da locução equívoca "crimes comuns", assim manifestou a distinção:
"Formação da cn';pa é qua1qner informação legalmente suficiente
para determinar culpa sujeita à acusação criminal . O processo ,poli­
cial, nesse sentido, envolve formação de culpa ; não pode deixar de ter
essa natureza substancial a todo o processo criminal. Mas, a forn1:v·'
da cuJpa nos crimes comuns tem umfl ordem pautada na lei, que se dis­
tingue da formação da culpa nos crimes policiai s; e, por isso, quando
se quer e�pecialmente tratar da fonnação da culpa com aquela ordem
de processo em que cabe pronúncia, se diz "formação da cu1pa no9
·
'
crimes comuns " João MENI>ES }UNIOR� O processo criminal brasi­
leiro, Rio, 1920, V. II, p. 217.
O mestre RAl\f,ALHQ, nos seu.� Elementos de Processo Crimi.nal;r
aR�im define:
"Formação da culpa é o processo que precede a acusação crimi·
nal, por meio do qual o juiz competente conhece da existência, nato·
reza e C'�rcunstâncias do delito� e quem seja o delinqüente".
José Antonio PIMENTA BuENO descreve :
"A informação, instrução ou formação da culpa é a parte prelj.
minar do processo criminal ordinário, a série de atos autorizados pela
lei ;por meio dos quais o juiz eompetente investiga, co1ige todos os es·
c.larecimenros, examina e conclúe que o crime existe ou não, e no caso
afirmativo quem é o individuo como autor dele ou como cúmplice. E�
uma parte indispensável e como tal reconhecida por todas as legislações
com mais ou menos modificações" Apontamentos sobre o processo cri­
minal hrasileiro, J. Ribeiro dos Santos, Rio, 1922, p . 93.
 1
•
•
•
íO l
•
INSTRl'ÇAO CRllH INAL 00 BRASIL

• l'Jen1Pn lo:- �cns1ve1�. quer relativos à cansa eficiente

• principal ou instrn1nental. quer re1ativos à causa ina­
• teria] ; - na reco1nvosição ilesses C'le1nentos. quer rela­

• tivos aos 1neio_�-) qner relativos ao fin1. : nisso consiste a

formação do corpo do delito" ( l ) .
•
E' seu sentido amplo.
•
() sentido restrit0. técnico� dá se exclu�iva1nc-nte à
•
-

produção dos rneiot: de prova especialn1ente destinados

• <i estabelecer a existência do cri1ne e sua natureza, abs­

• traindo-se a culpa l::ita do agente.

• Êsses n1eios constitúen1 os cha111ados autos ele corpo
• de delito.
• Capítulo seg·undo
•
• Funções
•
• 37. Funda1n-e.n to legal da pronúncia. 38. Su1nário de
.
• culpa e autos de corpo -de deljto.
culpa.
39. Atos da forn1 ação da
40. Função preservadora ela pronúncia .
•
• 37. V.,.aria1n no ten1po e no espaço, segu11-
• do o critério dos legisladores, a quantidade e a qualida­
• de ela prova hasta!'te para fundan1entar um juízo de
• acusaçã o . Simples suspeitas 011 suspeitas veementes, um
princípio de prova ou prova plena� a convicção inte­
• gral do julgador acêrca do crime ou da responsabilida­
• de crim·inal de s�u _autor, podem autorizar, respectiva­
• rnente, a pronúncia judicial dos termos da acusação . A
• (1) Jo.:\o ME'.'olDES .TuNJOR. O processo criminnl brasileiro, Rio,
1920, V. IT, p. 1 0 . tradição do direito port11guês. fundada n a maior facili-
•
•
•
 52 INSTRU(:,\o CRl\1l�AL �o BR:\STL
dade de provar o fato do q11e a autoria e o aspecto 1110-
ral do cri1ne, exigiu� con10 nosso direito exige� 1naior
quantidade de proya do corpo do delito do que da auto­
ria e culpa lata de seu autor, para base da pronúncia,
que é uni juízo de acusação .
"Corpo de delito - diz PEREIRA f; SouzA é a
existência de um cri1ne que se inanifesta de inane:ra
<] U e se não pode duvidar de que êle fosse co1netido".
"Pronúncia é a sentença do juiz� que declara o réu
suspeito do delieto . . . " ( 1 ) .
Dispõe o codigo de processo criminal de 1832 :
"Se pela inquirição das testemunhas, interrogató­
rio ao indiciado delinqüente� ou informações, a que ti­
ver procedido� o juiz se co1ivencer da existência d'o de­
lito e de quem seja o delin-qiiente, declarará por seu des­
.
pacho nos autos que julga procedente a queixa ou de­
núncia, e obrigado o deiinqüente à prisão, nos casos e1n
que esta tem lugar, e sempre a livramento" ( art. -144) .
"Quando ú j11iz não obtenha pleno conhecimento
do delito, ou indícios vee1nentes de quem seja o d.elin-·
qüen-te� declar:J:rá por seu despacho nos autos que não
julga procedentt a queixa ou denúncia" ( art. 145 ) .
De tais dispositivos� vigentes entre nós, deduz-se
que a instrução preli1ninar� enquanto preventiva, deve
provar plenarriente o corpo do delito e determinar ao
menos por vee1nentes indícios a autoria e a culpa . Ba­
seia-se a pronúncia na formação do corpo de delito, sal­
vo a a11toria, formação essa que sirva,. também, no n1íni -
(1) Joaquin1 José Caetano PEREIRA E SouzA Primeiras linhas
sob1-e o µrocf!sso crin1.inal, Impres�íío Régüi. Li�boa,' 1831, ps. 48
A
\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMIN-\L S3
1110 por indícius consideráveis, para determinar a auto­
ria e a formação da culpa . Porque deve ser entendida,
no artigo 145, a locução "de quem seja o delinqüente"
não apenas no sentido da su11 objetividade que� a nosso
ver, é alguma coisa do corpo de delito, mas sobretudo
- no àrtigo 145, a locução "de quem seja o delinquente"
enlpa estr•ta ou dolo -- i1nputável ao autor da infração.
3 8 . Os meios de prova coligidos no tipo de ins­
trução exigido pela pronúncia são, à vista do exposto,
os suscetíveis de convencer o ju:z de que houve um cri-
1n.e de determinada natureza legal e imputá'l{el, por vee-
1nentes indícios.. a determinado indivíduo .
Tais meios de prova inflúem, de regra, por SU<i es­
pécie, no pendor natural de uns para melhor provar o
eorpo do delito do que a autoria ou a culpa lata, a ponto
de� muitas vezes, considerados sob o ponto de vista da
formação da imputabilidade ou responsabilidade crimi- ·
nais, nada adiantarem ao esclarecimento do juiz. São
êsses, por exemplo, os exames e vistorias dos resultados,
dos objetos e dos lugares do crime, que rarame11te indi­
cain quem .seja o de]inqüente .
À vista disso, acontece que, provada com facilida­
de por êsses meios a existência do crime, t1rge proce­
der a novas di1igências� quasi _ sempre inquirição de tes­
ten1unhas, para., com êxito,, formar-se a culpa pela aqui ­
sição dos indícios veementes exigidos por lei . Em face
da dificuldade de formar a culpa ou da dificuldade da
prova da autoria por outra forma, o código de processo
prescreve a necessidade dos depoimentos. Mas não quer
e 56. a inquirição tão longa., pelo tempo e pelo número de de-
•
•
•
54 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL 55
•
• poentes, que se equipare às antigas devassas t l ) ; ue1n 6.0 - Termo da alegação da incon1petênria do
• tão reduzida, qne des1ninta seus fins ; e� por isso, deter­ juízo;
• mina que se ')Uçarn testen1nnhas em certo prazo e en1 7.0 - A inquirição das testen111nhas numerárias e
nún1ero lin1itado� no 1ninin10 e no máxin10 ( 2 ) . referidas;
•
Qualifican1�se, por tudo isso e com razão, con10 8.0 - O interrogatório do ré11 ;
• 9.0 - A defesa ;
autos do corpo de delito� especialn1ente os que se lavram
• acêrca <la n1ateriaJidade do evento 011 os que pouco indi­ 10.0 - A sentença de pronúncia 011 não pronún­
• ca111 da autoria on culpa lata do age11te, e sumário rir: cia ( 1 ) .
• culpa a inquirição necessária à coligenda de veen1ente"i Tratar da pronúncia, do chan1ado su1nário de culpa
• indícios de que1n seja o autor do crin1e. e do iriquérito .volicial é referir-se a todos êsses atos, que
• 39 . O decreto n. 0 4 . 824, de 22 de novembro de
se conteem nos tres institutos.

• 1871, atribuiu â formação da culpa preliminar os atos 40. A pronúnci11 é um juízo de acusação. E o pro­
cesso sumário da formação da culpa,, aliado a certas peças
• seguintes :
l.º - O inquérito policia], con10 instru1nento d a do inquérito policial, é sobretudo um tipo de instrução
• preliminar, preservadora contra acusações infundadas.
queixa, da denúncia o u d o procedimento ex oficio ;
• Há u111a conceituação corrente do que seja ''sun1ário
2. 0 - O "uto de corpo de delito, em separado, se
• de culpa" ou ' 'formação d a cu]pa" e, a-o lado dela. sua
j á não estiver nas diligências do inq11érito policia]; .
• 3.0 - O auto de perguntas ao queixoso ou denun­
conceituação técnica. Um trabalho c�elitíf co não pode,
• ciante, se o juiz julgar necessário ;
evidentemente, ater-se às noções vulgares, q11e, en1bora
aceitáveis à primeira vista, não compreen·d am, como ele-
• 4. 0 - A fé de citação, quando o crin1e for inafian­
1nentos dos conceitos, os princípios -e razões das coisas .
• çável ;
A for nwção da culpa seria, consoante tais noções,
• 5. 0 - O auto de qualificação, logo que o réu com­
l1ma fase da af:ão penal, na qual o juiz busca e o acusa­
• pareça em juízo :
dor fornece a prova plena do crime e os indícios yee1nen­
• (l) Vide nota l d a página 65 . tes da autoria imputada a alguém. A pronúncia assiná­
• (2) O código de procesi::o Criminal do Império,' de 1332, e�tuheler eu
o número mínimo de duas e o máximo de cinco testemunhas para .;:;e­
la-lhe o fim, a -partir do que novo período se instaura até
o jnlgan1ento. A função� quer da pronuncía, quer de sua
• rem ouvidas no sumário de culpa (art. 140) . Posteriormente, a lei

instrução, seria preparar o processo para os debates ê

261 de 3 de dezembro de 1842 elevou êsse número a cinco no mínimo e
a oltÕ ·no máximo, além das referidas ou informantes, salvo nos casos
• de ação exclusivamente privada, em que deveriam ser inquiridas de
'

• duas a cinco numerárias (art. 48). O projeto do novo código de pro·

cesso do Brasil não consagra qualquer limitação correspondente. .Í
(1)
l�·2fl, VJL
João MENDES J-c:'\·10R:, O proce.�sn criminal brasileiro. Rio
P-'· 219 e 220.
.

• 'il
·1.
v
i
•
•
 �I

56 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL

se11tença final t detern1inar a obrigatoriedade de se afi­

ançarem ou sere1n presos os culpados.
Q todo da ação constituiria, assi111. uu1a graduação
de cargas contra o indiciado e seu processo obedeceria,
não ao princípio da concentração oral, mas ao d;.:1 pauJa- -
tina fluência, ::;:través dos dias e se1nanas do preparo es­
crito, de um trabalho moroso de fixação das provas defi­
Tritivas.
Por certo, não é destituída de valor essa concepção
corrente. Mas, incon1pleta, toma efeitos e conseqüen­
cias acidentais da instit11ição como seus traços essenciais.
Na sua conceituação técnica, a pronúncia é, antes de
mais nada, um juízo de acusação e a formação da culpa
Capítulo terceiro
un1 tipo de instrução preventiva.
Não visa essencialmente a pronúncia, nem tern por
efeito acidental, a resolver algi.1n1a coisa da causa pro­ História
priamente dita. Esta pern1anece íntegra e, na sua tota�
41. Síntese introdutiva.
]idade, pendente ; os julgadores da causa prin.c ipal não
sofrem, com o despaCho de pronúncia, quaisquer limita­ 41. B en1 melhor se co1npreenderá a natureza dês­
ções de competência ; a existência do crime e da a11toria ses institutos pátrios da pronúncia e da formµção da
deve ser, em sua amplitude, reexaminada em face de to­ culpa (inquérito policial e sumário de culpa} no estudo
dos os elementos probatórios, sem que à decisão anterior de sua evolução histõrica. Sintetizá-]e:emos envidando
acêrca da existência do crime e dos indícios ve�mentes esforços para ser1nos suficientemente claros.
de autoria prejudique o julgamento da ação penal.
E' possível que, às vezes, sejamos levados a tratar
Diz a pronúncia� apenas� que, apreciadas judicial­ de assuntos que pareçan1 estranhos ao fim puran1ente
mente as provas com q11e pretende o acusador 011 o quei­ elucidativo de nossa exposição. Dominou-nos. porén1,
xoso sustentar &. acusação, êste pode acusar: a preocupação de infundir no leitor certa impressão d e
E ass!n1 se explica porque só após a pronúncla o réu conjunto, pelo que tivemos necessidade de estabelecer li­
é (lcusado. gações en tre uns e outros fatos, uns e outros institutos,
-

•
•
•
• 58 INSTRUÇAO CRIMINAL NO BRASIL A CONTRARIEDADE "A INSTRUÇAO CfüMI N\L 59

• i·a ter i'udicial e deno1ninando-a . ···on10 la' fo ra, d.·f"

passagens estas, à prin1eira vista, aparenteu1�nte di3- 1ns
- trlt-
•
._ ·

pensáveis. Elas esclarecem, porém, as narrativas e, nes­ ção criJninal . . .

• sa função, são bastantes úteis, estando aí o inotivo por E, assim�- foran1 as instituições resistindo às v1c1ss1-
• que não as desprezámos. tudes políticas para chegar até nossos dias con10 u1n
• Nosso direito nasceu das instituições lusitanas, cujas exemplo de sabedoria dos séculos, que os legisladores
• raízes se prendem aos primeiros ten1pos da monarquia deYen1 respeitar.
• portuguêsa. i�.ntes fôra o do1nínio ro1nano soterrado �4.ss�nalem-se, sobretudo� nessa evolução histórica:
• pela invasão bárbara e, sobretudo, visigótica, que i1npri­ que relataremos, a permanência indefectível da inquisi­
• n1ira notas car��cterísticas do direito ger1nânico à vida j11- toriedade no procedimento penal, ao menos nos casos de
rídica de Espanha. Depois, no correr dos séculos, a dú­ crimes 1nais graves ; o zêlo pela inocência contra as acu­
•
p1ice influência do direito canônico e do direito romano, sações infun·dadas,. no cometimento ao juiz d o dever de
• revigorado no 1n11ndo ocidental� começou a incidir sôbre pronúncia dos termos acusatórios, à vista da verdade rea!
• os institutos process11ais, alterando-lhes os contornos, n10- devassada ou inquirida, 'e não apenas do arbítrio. do de­
• dificando-lhes a índole e emprestando-lhes novos traços nu11ciante ou quereloso ; a necessidade de preparo das
• à estrutura. li,oi un1 longo período durante o qual pre­ provas intransportáveis e inadiáveis,. possibilitado pela
• don1inaram as lutas entre as justiças do rei, do povo, dos vulgarização da escrita e, por último, assinale-se o apa­
recimento do inquérito policial de hoje, ao influxo das
• senhores feudais e da Igreja,_ culminando na unificação,
j_ co11tingências de alarganiento das fronteiras da circuns­
• cujos reflexos •··stritamente processl.1ais assinala111 o fun­ '
crição judiciária de formação da culpa.
damento das principa�s instit11lções vjge:ntes no Brasil em
•
i11atéria crin1inal. Se a pureza das fontes foi algumas
• vezes violada pela ação plástica do virulento liberalismo
• do século passado, instituições que o gênio da história
• n1anipulara voltara1n à tona, con1 i1ovos nomes, depois
• de submergida, pelas bombásticas proclamações legish.�
• vas do primeiro in1pério : a devassa, por exemplo, tornou
à vida, como uma necessidade, no inquérito policial; e,
•
agora, passad-og muitos e muitos anos, os autores do atual
•
projeto de código de processo do Brasil pretendem, <le
• i.'ertz maneir a, completar a re!='itnur�çãq, d a11do-lhe ca-
•
•
•
 1
1
A CONTRARIEDADE NA
INSTRUÇAO GRIMINAL
61

subscritores, cautelas essas que

precediam à inscri­
o
ção do libe lo. baseada na nom
inis delatio, fórmula de­
claratória do non1e do acusad
o, do crime e das questões
do processo. Era, depois. o acu
sador investido de nina
comissão - lege1n - para pro
ceder à.s investigações :
rlirigia-se aos lugares necessários
, apreen dia documentos,
notifica- ra e inquiria testemunha
s sob fiscalização per­
n1;tida ao acusado� que podia
inte rro gá-l as e contraflitá­
las. Era a inquisitio ( 2 ) .
Julgado o réu, a absolvição aca
rretava u m procedi-
(}) Faustin HEttE, Traité de l'inst
r11ction crhninal(,, P::iri�- U'HS.
V. L
Vincenzo 1\f.ANZINI. Tratatto
di diretto proce�suale
U. T. E. T., Turim, 1931, V. penale,
I. p. 2, explica que a cognilio
SECÇÃO PRIMEIRA processual mais antiga. Atrih
uia na origem, am,pl os pode
foi a fonna
r-ionários ao magiHrado na ,p res, fliscri­
esquis:t da verdad'e criminal.
Mais tarde, conservando embo
aos condenados, desd
ra o juiz tais poderes, conc
edeu-se
Pronúncia e sumário de culpa e que fossem homens e cidad
ãos, a faculdade de
requerer ao povo a anulação
da oentença. Tal provocatio
o magistrado, que decidira compelia
mediante a inquisitio, a apre
os elementos necessários para sentar ao ,povo
§ l. º uma espécie de revisão da
causa. Nisto
con�istia precfanmcnte o proc
edimento chamndo da anqu
!ermo para comparecimento� i.�itio ( eitação.
42_ Roma. A inscrição e a inquisição. 43. Código defesa, etc.) .
. , . Já nos últimos séculos da Rep1
Vis1got1co. �lamor d o fendido : apresentação imediata do ficiente, sohretud·o para fü'
'ihlica, tn_l garantía se afigurava

:
insn·
mulheres e os não cidadãos
corpo do delito. C l amo Púhlico: , flagrante delito. 44. Pro.- a accusatio, marcando profunda , pelo que surgiu
'"'0
.
inovação nO direito processu
.

e inqu1-S1ça . 45. Pro-

· ·
O E,-tado pasf'ou a ser repr al roinano.
" .'
cesso canon1co. A Aa
cu� ç ão' denunc ia esentado por um só Órgão,
o juiz, limitado à
cesso antlgo. O concelho dos homens bvns. 46. Inquir
. função jurisdicional escrita;
ições- e a ação penal passou a ser
promovida por
um representante vo!untário
da coletividade, o acusador
1· mento e nomeaça - o ,de testemu nhas, nas in ta] modo all'incuria . "Si supp1i
devassas. 47· ura dei magistrati, fornendo
. so. zione vendicativa a coloro un mezzo di soddifa­
denúncias e querelas. 48. ..
Pr1sao preven tiva do querelo che d·irettmnente o indiretta1n
stati 1esi dai reato, a npprestan ente erano
do a1tresi ai citadini amhizios
di preparazione e di esibi i un campo
zione, nel quale - potevano
nell'arte dei dedamare in publ perfezionarsi
ico, prender pratica dei dirit
42. Em Roma, a licença para acusar dependia do ag1i e�cttori Ja loro attitudine
;per le cariche publiche ".
to e mostrare
Promovida a ação, o juiz era
denunciante não ser magistrado, mulh·er, caluniador j�l- dor tergiversava, e decidí-la, Vince
obrigado a tocá-la, mesmo se
o acusa­
nzo :rt-1ANZINI, Trattato di di-TittO
cessuale penale, V . T. E . T., pro­
gado como tal, e indigente, do carater delituoso do fato Turim, 1931, ps. 2 e 3.
(2) Já em Atenas, se o réu era
_
ar güido contra o denunciad o e a e ter a imputacão vario.-.: cm seguida à decis
absolvido, os mesmos juízes. Jogo
" _,.
ão, examinavam a conduta do
acusador: se êste ti-

· ,;
•
•
•
•
62 INSTRllç··'
' O CRI MIN AL NO

·t·
BRASIL

- :
.... te agtr1
l A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇ.:\O C.RIMlNAL

Êsse principio da acusação por clamor, quer d�

6'.l

or />Ora ver1 toar-se se es

• mento contra o acusad ofendido. quer do povo. dominou sempre em Portugal,

tenieról·ia ozt calunios

amente . onde a ação era proposta cum rancu:ra sine rancura.
• . .
011

io, o rigor f01 "?té a det

ençáo preventiva Diferiam os p1·ocessos em que um se iniciava, e o outro
• No lmper
po, no re-
· , undou., ron1 o te1n
red não, por clamor ou qumritnonia ( 1 ) ; um dispensava
• do acusaa 01· ( 1 ) ' que 1
- preva e -
. . sn1 0� para que nao de regra� nos prirneiros tempos, 1nelhores provas e.
isto n1e
ccio d e delatar e' por
• cedimento cr1-
·
.

. na fre qiiência do pro no outro:· o juiz procedia esquadrinhan·do a verdade pü?.·

cess e a Jmpun1"d ade
�

• o em casos
autoridades, sobrelud n1eio de testemunhas e instrumentos - per esquissa -
ininal espontâneo das _
anizou un1a
• graves e repeti
.
d os. Fo i ' ass �
'm ' que se org
- s cad a
ou clecid"a pelo combate jwliciário ou 1uizos dc­
çoe
• e centralizada, com fun Deus (2).
� l fortement
. ofic.;a
po }'ic1a
. . . o policial do povo
• vez mais JU d1c1a. , ria' enquanto o espírit
�,
que da luta o u d o combate travado entre o s dois litigantes saísse vencedor

foi des aparece,ndo .

aquele que pleiteava urna pretensão infundada e injusta e vencido aquelt"
• ca·
rle cn.io Ia�o estavam o direito e a razão.
pensou a irnicriptio nos
• O Có dig o Visigótico dis Tendo sido su.primido por S. Luiz, na França, em 1270, foi o com·
s de apres�n­ bate judiciário muitas vezes anatematizado pelos papas e, afinal, como as
ade e, além dêstes, no
sos de pequena gravid ordáJias, conipletamente abolido. Manuel Aureliano de GusMÃO, Proce�o
• po do delito ou de flagra
nte delito. cit:il e coniercial, Livraria Acadêmica, São Paulo, 1924, V. II, ps. 22 a 27
taçao 1m. ediata do cor - ( 1 ) Clamor ou qllmrimônia assinala a origem da querela ou, como.
• ·
umário denomina
do , na n denomínamos hoje, dn queixa.
•

-1
.h es o pro ces so s
prescrevendo , .
• .
. fund ado n o clamo
r puliltco (2) "Sob a denominação de ordálias, lamhém chamadas julgamen­
tica , de ran cur oso , isto e, . tos ou juízos de Deus, incluiam-se certas provas, rudes, penosas e muitas
prá
ento de carater mortal, u qu� eram .submetidos os acusados ou os Jitigantes
• o11 no clamor do oferul
i.do (?)""" e base do procedim e da� quais deviam estes, por graça ou intervenção divina, sair com
iciário ( 3) vida, incólumes, Qll ilesos no caso de serem inocentes, ou de terem de seu
• ex-officio e do combate jud
·

lado o bom direito. Enrontra-se o regimen das ordáHas em quasi todos

\
• .
. . sação era considerada
�
fun-
os povos antigos da Ásia e da Africa, e por larguíssim�s tempo vigorou
êle no mundo, tendo atnrves�ado muitos séculos e penetrado na Europa,
nh" Po . r "º' •" qu>'nlº parte d. os Juizes, a acu
multado o acusauor,
po•·
em cujoci paízes foi geralmente ,pr.-ilicado até fins do �écnlo XI" .
[.ºN º �
••

• r tem erária
i;::
ida
dada; se não tinhaj era ha� de acusar·' para a acnsa­
inter 1 �ª d ire
d"
IE,
"Havia diversa1,· espécies de ordá1ias; as principais eram as se·
isto, em mil drácmas, com . as penas, Fanstin HÉL gu:intes: l.� a prova das hehidn� amarga1>; 2.� a do veneno ; 3.ª a do fogo;
• ção julgada caluniosa, mais
graves a1� a era
l'instrnction criminelle,
Pan s, 1853, V. 1 . 4.• a da ngua; 5.ª a da cruz; 6.ª a das serpentes; 7.ª a do cadaver".
Trai.té de
• (1) Vide nota 3 página 22 ·
rante dehto: o acu·
.
·'A prova pelo fogo, por exemplo, realizava-se por diversos modos:
ou fazendo-se o acusado toc:tr com a Iingua um ferro quente, ou ohri·
se verificava. no flag
(2) A açao cum rancura tia: Cava-
•
�
gando-o a conduzir uma barra de ferro em hraza na distância de nove

1
ava e repe
· o corpo d o de1,,0• grit
sador apresentando em Juízo uia :
•
passo�. ou então a caminhar. C'Om os pés nús. sôhre nove ou doze barras
fundação da monarq
_i
. ,
leir-os e peões; ou. mais t�
r e � d ois da
a
• Ver1ss1mo LVARES D
, n. vA Mem.ória sõbre de ferro incandescentes, Eem se queimar" .

\
A S '
uAqui d'El Rei !"., José ia porw. guêsa. "A prova dagua fri:l re.-ilizava·se atando-se a mão direita com o pé i
.meiros tempos da nwn arqu
forma dos juízos nos pri
• (3) O combate judiciário .º1 at>s r etidos abusos cometidos
" f . intro
•
d ido, segund o em
gera1 e.squerdo do acusado. era êste atirado na agua; se sohrenadasse, seria

�
1vt> ; havido corno criminoso; �e, ao contrário, fosse ao fundo, seria considerado

• corre inocente " .

dizem os escritores comt> um
..· ,

1
contra a santidade do juramento ) "A prova d'o cadaver consistia em coJÔcar-se o corpo da vítima diante
pafres da ant1g . u1'd" de e da , idade média do acusado; se do <'adaver novamente começava a correr sanguf', o acusa­
• "Existiu em quasi todo s os
íodo de 1eudal"ismo " - "Funda· do era havido romo verdadeiro autor do homicídio".
0 0 .
te to d per
e vigorou na Europa duran mitiria
. mente justo ' não per
• va-se na crenra de que Deus,
sendo in 1.in1ta

• ,\
•
•
-
 INSTRlTÇÃO CRIMINAL NO R R .\ S J L
..\ f.0.NTR ARIEDADE S:\ 11\'STf\ LÇ.-\ U C'.R J i\l L'\IAL
64

.F oi com o Jesenvolvimenlo Ja for1na escrita? no tein­ tuia-se por ocasião de crirne deter1ninado : geral, para
po de D. D1N17, que os cla111ores principiaran1 a ser au­ verificar os facínoras dt:' nn1a provínci a ; e 11iistn, quan­
tenticados pelos tabeliães em Olltos de querela ou� siin­ do. estabelecida a existência de uin assassínio� o juiz
plesn1ente, querelas. procurava descobrir seu autor� ou fjuando buscava co­
nhecer os antecedentes de determinada pessoa ( 1 ) .
-14.
Na justiça eclesiástica, Inocêncio III firn1ou?
no século III, �' princípio : HtributJ n1odis proced i potest : Os bispos �ervian1-se d a inquisitio� a princípio, nas
per accusationrm, per denuntiationem, per inquisitio ­ pesquisas contra os clérigos, e111 casos que pedian1 segre­
nem" ( 1 ) . do de instruçãn Publicavan1, poré1n, af�11a1 o� nomes
i\
denúncia era llm me: o de acusar se1n jnscrição : e os ditos das t._·sten1unhas, o que só n1ais tarde,. por mais

foi o refúgio dus fracos contra a prepotência'. vinganças
e opressões ( 2 ) .
A in,quirição procedia-se espontâneamente: fol. a
principio, un1 n1eio de reformar· os costumes do clero.
Tinha lugar ''-nul1o accusante, vel judicialiter 1lenun­
tiante"; era investigação do crime ou, nos primeiros tein­
pos, de qualquer insin� ação rlaniosa. Especial, :nsti-
côn1odo e n1ais rápido, foi supri111ido. Êsse processo se
extendeu, poré.1:11, coin o ten1po, aos rrin1es de heresia e,
ainda depois, a out:ros cri1nef, como a usura, a sin1onia�
até ser geralmente adotado pela jurisdição eclesiástica.
( 1) "Deste direito das Decretais foi ndotada a devassa para o -nosso
fôro, onde era desconhecida, igualmente <]ne no dos romanos, no prin­
l"Ípio da monarquia. Posto que os magistrados maiores, como os corre­
gedores e ntlelantados, eram incumbidos de expurgar as províncias de

não 5e deve considerar os juízo�

'!e homens fncinorosos, e a êsse fim eram muita� vezes mandadas alçadas de
-Vincenzo MANZINI afirma que justiça, isso respeitava ao� crimes manife!'tos, e notórios, e não !'e asse­
Deus da decisao
mas como uma devolução a
Deus co1no meio de prova, transportado pel��
melhnva às de�assas, em que se indaga de crimes ocultos, ou de agressores
da contr óvers ia. Const ituira m um costume primitivo,
inado ordel (tedesc? mode .
rno : Urth ild _ _
ainda nao descobertos". Joaquim Jo.,é Caetano PEREIRA E SouzA' Pri­
barbaros para a Itália e denom . o o­ meiras linhas s-obre o processo cri1ninal. Impres�ão Regia, Lisboa. 1831.
C.aira m, !ogo, em des:cr édito as ordal ms ao influx
decif í\o). e, p. 181 nota 44 .
di dirítto proces-s11ale pennl
=

Igreja as -proib iu. Trata tto

cri�lianismo e a
p. 7. O processo inquisitório - segundo Vincenzo MANZINI Tratatto di
U . T . E . T . Turim, 1931, V . I,
XXX. di:rítto processuale italiano. U. T. E. T., Turim, 1931, p. 33 - se dividia
(l) Decretais, de lno<'ê ncio III. V., tit. I; cap. XXI e cap.
em dois estadios: inquisição geral ( " accertamento del fatto e ricerca
te
qualquer forma, secretas (fo�
(2) As denúncias anônimas ou, por INI, referin·
dei reo) e inquisição especial "che si iniziava . quando in base alle pre­
iam-se - diz Vince nzo MA�� cedenti ricerche, o all a scoperta in flagranza, una detenninata persona
' de calúnias e falsidades) , ad'mit ar a desco·
italiano - n a ilusão de facilit rimaneva indiziata come colpevole d'un reatô".
do-�e ao processo inquisitório e de se
gou·s�, a propósito.' o costun_i
�
ber a de crime s, e culpa do�. DiYul
receb
.
imento de tais denunc1as, e�la­
� Assim, também, as devassas foram gerais- e especiais. As gerais se
meios adequ ados ao tiravam !i<Ôhre delitos incertos . As especiais su.punham a existência do
aprestarem .
caixas ou ftest-ras cur�osa_s, como
belecendo-�e em deter minad os lugar es,
verità. "Giâ n el 1284, a Pistcu
a, il� ·re'\ e de1ito de que só era incerto o agressor. Umas e outras podiam ser ti·
bocche del leone bocche della � rad�s apenas nos casos expressamente determinados na lei, sob pena de
della Comunità d ei pistor i (II, 125) parla " d e una cassa lign� a f1e.n a
d1s. •
nnhdade. ES"Ses casos estão enu1nerados por PEREIRA E SouzA n a · obra
bus et querelis in secreto m1tten
et tenenda pro denuntiationi dtada, de paginas 18 a 23.
li bocch e della venta
Nel Palazzo Ducale Ji ,�enezia
sono ancor a visihi
U. T . As devassas, sendo inquilições feitas sem citação da parte, não eram
di dirito fJ'º'!essuale penale, .
destinate a quel1 uff.icio ". Trntatto cons1defadas inquisições- .fudiciais, para efeiro de jnlgamento, sem que as
e 35.
E . T _ Turim, 1931, V. I, p . 34 des· tetemunhas fossem reperguntadas ou que o réu assinasse termo de as
Q ualquer caixa -de correio ou telefon
e público faz hoje as vezes
luiver por judiciais, salvo revelia.
"ª-' ruriosidndes medievais . . .
 j
•
•
• INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 67

• 66

• s ou o bom senso· Desde o seculo XII, porém. extendendo

Como a Igreja absorvia o julgamento dos delito
• que direta ou indiretamente podia m afetar a fé
religi
comu
o­
ns
os reis� cada vez 1nais, os casos de ação nova su­
jeitos à sua ju.stiça� Invadia1n a con1petência dos juízes
• sa, muitos era1n, alén1 dos próprios, os crim� s

a s11a competência P à secular co1npetência,

uma territoriais... dos senhores e dos eclesiásticos . Além de
• das quais prevalecia pela prevenção. Isso deu
1nar­ D . Afoúso III. foram D . Diniz e D . Afonso IV os que
• gem a -muitas lutas de jurisdição e dúvidas pro­
in!ciara1n êsse 1novin1ento de unificação judiciária e
• cessuais, porque, ao passo que a forma eclesiástica era processual . Era ao influxo d o dire5to romano, alargan­
• a inq11isitória, con1 denúncia e inq11érito secreto, o p_
ro­ (lo o poder e prerrogativas da autoridade real, que tal
se processava ( 1 ) . ·Mas quanto ao processo criminal,
ie cedimento devia, sempre, nos casos de crimes comuns
i• seguir a ordem legítima estabeleci da para o juízo se­ ao contrário do acontec�do com o processo civil, o direi­
. to canônico foi 1narcando predon1ínio, quer pela escri­
cular : a pronúricia deveria ser precedida da devassa, da
� querela ou da d'enúncia com. sumário de testemunhas
, tura, quer pela inquirição.

� nos termos da Ordenação, L . V . , tit. 117, § 2. 0 e outros 46 . Afonso IV, promulgando a Lei de 2 de de­
i. e do Alvará de 20 de Outubro de 1763, § 2.0. zembro de 1325, traçando as normas das inquirições-

=
•
45 . Desde a fundação da monarquía portuguesa,
o concelho dos homens bons, eleitos pelo povo, era o
juiz local. Mas os Ricos Homens ou Senhores, os con­
militares, e todas as outra;:, posturas municipais se confundiam nesses nu.
merosos e pequenos C"Ódigos, escritos, quasi sempre. em latim bárbaro
�· A; ÜóELHO DA RocHA, Ensaio sôbre a história do govêmo e da le­

•
gula<_Jn0- de Portugal, Imprensa da Univer3idad·e, Coimbra1 1887, p. 75.

des, alcaides e outras autoridades vinha1n se arroga11- ( l ) Portugal, �epnrando-se do reino de Leon em 1139, continuara
oh�ervando alét;i dos forais, a legislação visigótica, isto é, o Fuero Júsgo,

:e do, a cada passo, o poder de julgar . As incertezas e in­ com as a1teraçoes do Fuero Real, a Lei del Estillo, o Fuero de Leon e

•
justiças eram tais que, nas primeiras Côrtes Gerais, de
1211, fôra necessário decretar o estabelecimento de juí­
•
zes permanentes e eleitos, sendo esta uma das obriga­
outras. Os sucessores de D. Afonso Henriques haviam introduzido mo·
dificações exigidas pelas circumstâncias, ao -influxo do direito C<lllÔnico.
cuja importáncia crescera com a publicação das Decretais de Gracian�
nos fin;: do Século XJI. Mas, em 1250, D. Fernando Ili, 0 Santo, em·
preendera uma reforma da legislação espanhola, que sen filho D. Afonso

•• ções que D. Afonso Ili expressamente jurou antes _de

V, o Sábio, completara, produzindo o código das Si.ete Partidas, em 1260.

,.
E�se código, que teve fôrça de 1ei em Portuga11 assinalara, ao

tomar conta do governo . O processo, embora ·variad-ís­

contrário do Jiuero ]usgo, a adoção completa do direito romano do

'•
Corpus ]uris.

simo segundo o lugar, ,era tã-o singelo -como as leis: tu­ No fim do século XIII e começo do XIV lavrava na Europa êsse

•
entusiasmo, ou antes êsse furor pelo direito romano. D. Diniz aumen­
do se pleiteava de plano e verbalmente e os concelhos t�u ainda o empenho pela pro.pagação do Corpus Juris; e, para poupar

'• dos homens bons decidia m segundo os usos e forais ( 1 )

aos portnguê:�es o incômod'o e despezas de viagem, bem custosas naquelas
. eras, fundou a Universidade d'e Lisbôa (1289) que depois passou para
� �
oimhra (1308 ordenando o ensino do mencionado direito e para êsse
• (1) For-ais eram leis particulares e variadas que regiam ca da um d?s
# so. dos reis,
fim mandou vir .professores das mais acreditadas Escolas - Candido
MENDES DE AL'.VlEIDA, Código Filipino, Rio., 1870, Introdução" ps. XIII
•
;pequenos distritos ou conselhos do reino, sob outorga uao
a
e
mas também dos senhores on donatarios de terras. Leis criminais, civís
XIX.
1
•
•
•
-
ú8 INSTR lH,;.-\O CHL\1INAL .'.'iO BRASIL
devassas, estabelereu : "'e fazede-o todo eserf'ver na 1n­
quiriçon1· .
Noutras leis, deter1ninou que ninguén1 fosse ad-rni­
tido a .den1andar outro por injúria :.;e111 dar fiadores do
julgado: que nos rriines n1ais graves, enu1nerados� Hos
jníz-es� quando ouvere1n querelas juradas e testemu­
nhas non1.enda..o;, ou os jníze� ouyeren1 outra infornir1ço111
aos ditos feitos per inquiriç:orn., ou per outra guisa qnal
deven1'\ quando as partes querelaren1� e e1as, ou a quen1
êsses feitos pertenreren1. "1.no111 qu1zere1n accnsar".
r.•esses 1111zes deve1n filhar esse feitos polia Jusi-°<:a f' se­
gní-los".
�·\_ esquissa ou inquérito fo.�-se tornando, assi1n, for-
1na ordinária de instrução dos .processos crin1=nais: as
testen111nhas deixaram de ser ouvidas na audiência ou
no concelho dos senhores, n1as passaran1 a depor peran­
te comissários d elegados para isso ( 1 ) .
O inquérito pràprian1ente dito for1nava-se na pre­
sença do acusado, dispensada, porén1, na deva._">sa. Foi �
inquirição-devassa que� favorecendo os progressos do
processo secreto e o proced:mento das justiças, const�­
t1éu� depois, o instrumento d·e todo procedin1ento "ex­
officio ". E a denúncia� introduzida desde a jurispru­
dência dos forais')" fez também cessar a intervenção do
argiiente no processo da instrução, concentrada, as.'3in1.
ü1teiramente nas mãos do juiz.
47. Contra isso reclamaram os povos nas Côrtes
Gerais d'Elvas, no século XIV, ,e o rei D . Pedro I, ateu-
( 1 ) Isso mostra Cl)IDO a escrita torna possível o desdobramento de
graus jurisdicionais e proced·imentos preparatórios, fenómeno êste que
já tivemos, páginas atrás, ocasião de salientar,
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL 69
dendo a reclamação, ordenou que Has nossas Justiças
no1n enqueiram devassamente per <lenunciações nem
quere11as, salvo se forem de feitos d,e mortes ou de
outros erros mui graves, per fazer graça e merecee ao
nosso povo ; e em razom daq11elles que derem as · que­
reJlas�. dem-nas que sejam juradas, e non1eadas as tes­
ten1unha.s ".
48 . D João I, em 1358, promulgou uma lei res·
·
tritiva das prisões preventivas, dando n,ela nova forma
ao processo criminal das querelas . Determ_in-011 que os
tabeliães escrevessem exatamente as razões do querela­
do. soh pena d e perda de ofício e prisão ; que êste ju­
rasse e nomeasse testemunhas� em determinados casos
criminais mais· graves, ou� noutros casos� fizesse "certa
prova, ou estado,. ou certa inquirição" ; que os juízes
prosseguisse1n nos feito·s abandonados e, casa verificas­
se1n ser maliciosa a querela, apelassem, depois de pren­
derem o quereloso, e não o soltassem sinão desembarga­
da a apelação ( 1 ) .
§ 2. º
49. Ordenações Afonsinas. 50. Ordenações Manuelinas.
Promotor público. 51. Ordenações Filipinas. Sumário de
culpa. 52. A pronúncia. 53. A acusação e seus requisitos.
49. As Ordenações Afonsinas, concluídas e puhli­
cadas em 1446, embora impressas muito depois ( 2 ) ,
admitiram não só o meio de acusação d o direito romano
e as querelas, provindas dos antigos costumes, mas tam-
íl) Vide nota 3 da página 22.
' (2) O domínio visigótico dera vigência, em Portugal, ao B'reviário Af1t·
riciano ou Aninni até o reinado de Chindaswindo, em 652� quando apa·
recera o Fuero ]usgo. que vigorou dur::1nte muitos séculos. As Lei-s das
Sete Partidas, $Ubstituiram es�e código em 1260, reinado àe D. Afonso
•
•
•
CONTHARIElM lJE 'IA il
• 70 l��TRl'Ç}.0 C R l l\iJ�,\L �O BRASIL 1 lNSTRUÇ \O CRJMINAL

• hén1 as l nqniriçôes-dt-'vassa� do direito canónico. predo­ ne co11tie1nneinr. e t a d on1np:-; �nas defensiones fatien-
• uiinante no processo cri1nlnal por envolver pecado. .l\.1an­ das" ( 1 ) .

• tiveram-se os tres 1notl o s : a ac1tsação� que se inscrevia N o LiY. L tit. 23. § 10, determinavam as aludida;

• pelo auto de querela; a denúncia, q�1e se não escrevia: ()rdcnações aos juízes das terras 11ue se algun1 hon1en1
ineio de delação secreta e 1la súplica dos fracos ; e a
• in ­ fosse assassinaílo, ou se houYesse uni grande furto, rou­
quirição, de regra ex oficio. ho. ou outro n1áu feito estranho. na vila ou no tern10,
• C-itava-se o réu após lavrado o auto de querela ou foFsern logo inquirir co1n u1n tabelião ." em suspeita e que
• feita a denúncia. co111 as forrna1idades ilo jura1nento e não 1nandassen1 fazer a inquirição pelos tabeliã·es� '�n1ais
• de non1eação de duas ou trf.s tt>sten1nnhas . Mas� not­ per sy a fiH1e1n� ou cada un1 per sy a filhe" ; "e tanto
• <'asos de inquirição. ê] e só' t:'ra citado após ouvidas at: 11ne a inquiriçon1 for tirada: euvi en1 a Nós o trelado çar­

• testrn1unhas . rado e seellado dos Seellos dos Concelhos, e com s'nal

• �V o interrogatório� polf a negar ou confessar o cr1- de Tabell�ão". Ein cada concelho havia uma arca en1 que
n1c t� exigir que as testt'nrunha� Sf' tornasse111 ju<liciai� (l). t>ram guardadas essas inquirições, com duas chayes, u1na
• isto é: que fossem reperguntadas peJo juiz em sua pre­ ern poder do juiz e outra do tabe1ião. E lnan<le1n logo os
•
''

sença : e;a a recollectio ou recolatin e a con fro1itat1�0 . no1nes destes que achan1 quf.' culpados so1n, ao Corre­
• Dava-se-lhe� em seguida� tern10 para a defesa cn1, co1no 1 gedor, pera o Corregedor saber quem som·, ca pela ven­
• dizian1 os cau'onistas, "ad allegandllm quidquit vult tura pela Comarca, per onde andar. poderá achar. e

• X., o Sábio. e vigoraram até 14-16, ou 1,l47, ano do aparecilnento à a Orde·

poer em recado" .

•
nações Afonsinas, �oh Afonso V. " Con�idenida a época em que foi pro·
n1ulgm1o o Código Afonsino êste trabalho é um yerdalleiro monumento . E
Tanto os tabe1iães con10 os juízes Jevian1 fazer o
é par:l lastimar !]Ue não fosse logo dado n estampa, distando tão pouco
• n sua publicação da época em que n arte divinal da imprensa fora des­
quereloso jurar que "n.ão dá maliciosaniente a querela,
coberta, ou. e1u 1450, quando Gunenherg e seus sócios conseguiram porque é verdade e assi1n o entende a provar" e, em se­
• .pela prin1cira vez imprimir uma ohrn inteira. Este código não foi im·
presso .�enão em 1792, durando como lei apenas o espaço de 65 a 70 guida, lavrar o auto, estando aí sempre presentes as tes­
• ;1nos, quando foi promulgado o Código 1\-lanuelino. Tornou·f'e portanto
ten1unhas para isso charr1adaf'. que ouvissem ªe1n como
•
um documento pouco conhecido no país e inteiramente ignorado no recto
da Europa ., . Candido MENDES DE ALMEIDA, Código Filipino, Rio, 1870,

il
lhes dão a q11erela jurada e as testen1unhas nomeadas".
•
Introdução, ps. XX e XXI.
( 1 ) " A s testemunhas inquiridas n o sumário - ensinava PEREIRA E se o quereloso não quisesse jurar, nem nomear teste­
E SoUZA - fazem-se judiciai.� sendo reperguntadas, ou havendo-as a parte
• ;por legítimas, assinando tern10 do seu consentimento n .os autos". Este ter­
mo vulgarmente se Chmnava termo de judiciais. A lei de 6 de .dezembro d e 'I
munl1as, não seria recebida a querela, salvo, quanto às

•
)
1612 mandava fosse dado a o s réus prazo para pleitearem a s reperguntas,
testemunhas, se jurasse não se lembrar q11ais eram, nem
sob cominação de serem as testemunhas havidas por judiciais. A mesma os nomes delas .
• lei e�tabelecida que as testemunhas ausentes ou falecidas ao tem,po da
prova, mt1s já ouvidas na inquirição, fossem consideradas judiciais. Pri­
• meiras linhas sobre o proces�o criminal, Impressão Regia, Lisbôa, 1831,
ps. 146 e 147 e nota 380.
{l)
pre�critas
A n1�ircha dos atos e a série dos atos do processo afonsino estão
nnOrd. Aff. L. I. tit. VII, §§ 4.º, 5.0 e 6.0 •
•
•
•
-
72 INSTRUÇ_.\O CRIMINAL NO BRASIL
50 . Quando, em 1521, foram promulgadas ª'
Ordenações Manoelinas, já as ações não se iniciava1n
por clamores, mas por querelas juradas, ou d'enúncia..-.�
ou inquirições devassas . A escrita estava inuito espalha­
da e os tabeliães, inquiridores e outros oficiais de justiça
eran1 auxiliares da jurisdjção real . Apareceu então o
eargo de promotor público. E, ao contrário do
que vinha sucedendo� começara1n a predo-1njnar as
for1nas canónicas .
Determinaram-se melhor os casos de ação crin1:nal
e� dentre outras prescrições, ficou estabelecida, para re ­
cebimento de qualquer querela, a necessidade de jura-
1nento do quereloso e a abonação de um.a testeniu.nha
conhecida .
51. José Virissimo ALVARES DA SILVA observou
que, ao tempo de D, Manoel, logo que alguém dava que­
rela, o j11lgador prendia o (iuerelado, exceto nos casos
de crimes e infrações de menor gravidade, que exigian1,
além da querela, uma prova sun;tária das argüições dada
no prazo de vinte dias. A exceção segundo êss·e
autor - se tornou regra, depois das Ordenações Filipi­
nas, de 1603, devido a uma mutilação do código manoe­
lino empreendida pelos filipistas . E, assim, todos as
querelas, para obrigarem à prisão, ficaram dependentes
do sumário conhecimento de três ou quatro testemu­
nhas ( 1 ) .
Outra lei posterior, contudo, a d a Reformação d a
Justiça, d e 1613, esta!>eleceu que, para os delitos puní­
veis com a morte natural. podia o indiciado ser preso
(1) E ' a origem d o nosso atual sumário de culpa.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÁO CH!l\llNAL
se1u culpa for1nada ""corn a declaração que, dentro em
oito dias (sendo caso de devassa ) , serão obrigados a ti­
rá-la� e não se provando pela culpa dos presos dentro
do dito ter1no, serão logo soltos sen1 appellação ne11'1
aggravo:. que o irnp�da, fjcando-lhes sen direito re.�er­
vado contra a pessôa que injnstan1.ente os fez prender�
para lhe pedirem as perdas e damnos: e sendo caso de
querela, a parte querelará e dará prova dentro do dito
termo, porque se mostre tanto que baste para haver de
ser preso, e não provando será logo solto na fórma que
fica dita" .
52 . E assjm a norninis delatio do processo ro1na­
no, isto é, a fórmula pela qual � acusador nomeava o
ac11sado, q11alificava o crime e estabelecia as questões
do processo, foi pouco a pouco ficando a cargo do jtriz
até se transformar na pronúntiatio ou sentença de pro- .
núncia sôbre a devassa ou sôbre a querela, pela qual o
juiz declarava o nome do réu, o crime e o modo do livra­
men.to. Essa pronúntiatio de reo capiendo, a que se re­
fere a Ord. Fil. Liv, V,, tit. 117, § 12, sujeitava, nos
termos dos §§ 18 e 19, o querelàdo à acusação e princi­
piára a ser posta em prática pelas Ordenações Ma­
noelinas .
53 . A acusação ficou dependendo :
a) nos crimes particulares :
1 da querela;
2 da inquirição sumária;
'
3 do corpo de delito;
'
4 d a pronúncia .
l
b ) nos crimes públicos :
•
•
• A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 75

•
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL

• 1 - da querela ou - da de1iúncia; da caução das dador. da nossa nacionalidade, considerando, segundo

• das custas� emenda e satisfaçã o; do corpo de delito; e
declarava na exposição de motivos, que alguns governa­
dores· JUizes cri1ninais e magistrados, violan-do o "sa­
• da J>ro_n úncia;
grado depósito da jurisdição que se lhes confion" man
• 2 - 011 da devassa, como j nstrumento do proce­
dava1n prender por n1éro arbítrio e antes de c11lpa for�
dimento oficial do juiz, seguida da inquirição judicial
• das testemunhas, isto é, de sua repergunta e confronta­ mada,. pretextando denúncias en1 segredo, s11speitas vee­
• ção em presença do réu, e, afinal, da pronúncia ( 1 ) . n1entes e "outros 111otivos horrorosos à humanidade, pa­
• 1\ pronü.nc.; a baseava-se n o corpo do delito e nos ra impunemente conservar em masmorras, vergados com
• indicias. .A. confissão� os instr11n1entos, as testen1unhas
o peso de ferros, homens que se congregara1n por bens
que lhes oferecera a instituição das sociedades civís",
• e os tor1nentos { 2 ) servia1n de Lase para o julgamento.
determinou pela maneira 1nais eficaz a rigorosa obser­
• § 3.º
vânc'a da legislação vigente. E, ampliando-a, ordenou
• 5-l. Processo
perial.
. brasileiro. Pedro I. 55. Constituição im ­
que daí en1 diante ninguém fosse preso sem oràen1 es­
• crita do juiz competente, salvo flagrante delito; e que
54 . Mais tarde_ a 23 de Maio de 1821. o prín­
• cipe regente D . Pedro expedi11, no Brasil, in1portante
nenhum juiz désse tal ordem sem preceder culpa for­

• decreto, que hem refletía as doutrinas da época. O fun-

• ( l ) º'Pronúncia é a sentença do juiz que declara o réu-suspeito do
• delito que faz objeto da devassa ou da querela contra êle dada, e o põe
no numero dos culpados" - ensinava José Joaquim Caetano PEREIRA s
• SouzA, Primei:ras linhas sobre o processo criminal, · Impressão Regia.,
Lishôa, 1831, p . 56.
niarla por inq11Jirição sumária de três testemunhas, duas
das quais co:ÍJ.testes . Determinou mais que, pr·esos os
pronunciados� se lhes fizesse imediata e sucessiv�mente
o processo,. dentro de quarenta e oito horas, priiJcipian-
'i
'

• "De dois modos - prossegue, na nota 139 da obra citada - pode

:fazer-se a pronúncia : ou obrigand'o o réu a prisão e livramento; ou
ou torlura�. Tendo deixado de existir durante muitos séculos, os tor­
m,entos, que haviain vigorado enlre os romanos e os visigodos, entraram

• obrigando-o sõmente a que se livre como seguro. de novo no século XIV na prática judiciária . . Dizia uma lei de D .
Aquela primeira forma d.e pronúncia tem lugar nos delitos de João I : " O juJgador deve ser bem avisado que nunca condene nin­
guem que haja confessado no tormento, a menos que retifique sna con­
• que pode seguir-se pena cor,porril, donde resulta o juHo receio da :fu·
gida do réu. fissão em juízo ; o qual juízo se deve fazer em lugar, que seja alongado
donde foi metido o tormento, em ta1 guisa que o preso não veja ao
• A �egunda forma de pronúncia tem lugar:
l. quando- o queixoso não provou a querela dentro dos 20 dias,
tempo da retificação o lugar do tormento; e ainda· se deve fazer a reti·
ficação depois do tormento por alguns dias, em tal guisa que o dito
• ou não provou tanto por que o rén deva ser preso;
II. no caso de estupro, em que o réu, prestada caução, se livra preso já não tenha dor do tormento que houve, porque em outra guisa
pyesnme o direit� que, c�m dor e medo do tormento que houve, o qual
• como seguro (posto que a dita caução deve prestar·se .d'a cadeia) ;
III. nos delitos 1eVes, de que não pode seguir-se pena corporal,
.
ainda dura em. ele, rece1ando a repetição, retificará a dita confissão '

ainda que verdadeira não 6eja."

• ou aflitiva;
IV. quando alguém, que foi livre por sentença com a Justiça, é
Teriam desaparecido os tonnentos ?
M. PucENTINI, L'istrultoria cosidetta di terzo grado negli Stati
• de;pois acusado pela parte que nio fôra citada; servindo-lhe a sentença
de carta de seguro". Uniti dell'America del Nord, in La Giustiza Penale, Roma, 1934, V. XL
d·a 4.ª serie, Parte quarta, Cols. 153 e 159, dá, de certa maneira, inte­
• (2) Os tormentos eram perguntas judiciais feitas ao réu de crimes
grave� afim de compedí.]o a dizer a verdade por meio de tratos do corpo
ressante re�posta a ta1 questão. ln.strutória dP. terceiro grau (of tbe

•
•
•
-
 I'
76 JNSTRCÇ ..\U CHJ!\0;'\AL NO BRASIL ,\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃ O CRIMJ � 1L

do-se se1npre pela confrontação dos réus co111 as teste-
1nunhas e ficando abertas e públicas todas as provas des­
de então para facilitar os m·eios de defesa.
55. Pouco tempo depois, as Côrtes Gerais Extra­
ordinárias e Constituintes da Nação Portuguesa, aten­
dendo a que as devassas gerais eran1 tão ""opressivas aos
povos con10 contrárias aos são.-: princíp:os da Jurispru-
11ência Cri1ninal", decretaram-lhes, a 12 de Nove1nbro
de 1821, a extinção, substituindo-as por querela do in­
teressado ou por denúncia de qualquer do povo.
D. Pedro, a 18 de Junho de 1822, criou no Brasil
o juri para os delitos de imprensa. E o Aviso de 28
de Agosto mandou que os juízes do crime se regulassem,
A Constit11lção imperja] estatuia:
Nas causas crimes as · inquirições de testemunhas
e todos os inais atos do processo�. depois da pronúncia,
"rão publicados desde já ( art. 159).
No artigo 179 : 8.0 Ninguem poderá ser preso sem
culpa formada, exceto nos <:>asos declarados na lei. -
10.° À exceção de flagrante delito, a prisão não pode
ser eJ!;iecutada sinão por ordem escrita da autorída�
<le legítima . Se esta for arbitrárja, o juiz que a deu� e
quem a tiver requerido, serão punidos com as penas
que a lei determinar.
pisar-lhe o eHomago ou o peito;
prolongar abusiv�mente a prisão preventiva .

na formação da culpa e na prisão antes da culpa forma­
da, pelas bases <la constituição portuguesa e pelas leis
que esta mandava jnterina1r:rente observar . Os mesinos
" C.he differenza vi e tra qnesta tortura moderna e quel1a antica?
E doloroso constatare che qnesti sistema si vanno introducendo iri tutti
i paesi del mondo, dove l'abitudine a1la violenza lasciata da1la guerra
non fa fentire piU alcuna ripugnanza per questa ed altre forme di i11e­
galità.

princípios n1anteve a _l\ssernbléa Geral Constituinte e "Ed e perciO, da angurarsi - conclúe - che, non solo n.ell'Ame·
rica dei Nord, ma anche altrove, cessino quelle fonne di iortura mo·
Legislativa do Império do Brasil . rlerna che vanno solto il nome di "Third degree", e che sia gli agenti
di polizia che i giudici istruttori ·si affidino, per l'interrogatorio deg]i
third degree) � expressão usada, no<> Estados Unidos, pela linguagem imputati, de11e persone sospette e dei testimoni, piil alla loro intelli­
vulgar, em sentido depreciativo, para designar qualquer sistema de co­ genza ed ag1i ansili della scienza che a sistemi di a1tri tempi, caratte­
ligenda de provas por meios violento�. Tais meios, cuja severidade ri.�tici di una civi1tà ínferiori alla nostra."
varia, classificam-se desde °"' que se con!'ideram lícitos até os mais re­
prováveis,
Entre tais meios, figurain, por exen1plo - pro5segue o autor -:
o uso da violência, em geral, ou a simples ameaça:
o interrogatório prolongado por horas e dia5, sem cessar, para,
pelo cansaço, compelir o indiciado à confissão;
sujeição do indiciado a pão e agua, ou encerrá-lo numa cela es­
cura e fria, por vario;; ,dias, até que se decida a confessar;
requestá-lo, em seguida, após privações varias, com promessa de
::i]imentos, bebidas e cigarros;
despertá-lo, em meio de sôno, e de improviso, para recomeçar o
int errogatóri o ;
atar-lhe mãos e pés;
e&torricar-lhe a pele com cigarro aceso;
sujeitá-lo. por muito tempo, a ter acesa, diante dos olhos uma
forle lampada elétrica, para fatigar-lhe a vista e quasi cegá-lo ;
•
•
•
•
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 79

• d e polícia judiciária, porque se exercem, sempre, ten­

• do em vista auxiliar a j11stiça . A polícia administrativa

• age antes das infrações para evitá-las . A polícia judi­

• ciária opera depois das infrações

dade e, a respeito,
para investigar a ver­
prestar inforn1.ações à justiça .
•
h) O segundo critério funda-se n a diferença d e
• SECÇÃO SEGUNDA
efeitos judiciais das funções policiais. O valor mera­
• Inquérito policial n1ente informativo indica u;rn ato simplesrn,ente policial,
• de políciá administrativa. O valor de prova judicial
• § l.º
56. Polícia adn1inistrativa e polícia judiciária. 57. Jus­
assinála U·m ato judiciário da polícia, uma fu�ção de po­
• tü:icativa para as funções judiciais da polícia. 58. Liberdade líeia judiciária . Soh êsse ponto de vista, a polícia admi­

• de investigação. 59. Limitação dessa liherdad'e. 60. Inqué­

rito policial. Antiguidade. 61. Intendente gera! de polícia.
nistrativa apenas f,nforma a justiça ; e a polícia judiciá­

• 62. Delegados, comissários e cabos de po.Jícia. 63. Juízes d·e

ria prov a .

• paz políciais. 64. Lei de 3 de dezembro de 1841. Chefe ·de

polícia. 57 . Polícia judiciária é� pois, em correlação

• 56. As autoridad·es policiais são meramente ad-

oposta à polícia preventiva, a polícia repressiva, au):i­

• 1ninistrativas . A eco�omia do funcionalismo pode, po­

liar ilo poder judiciári o ; e, ,em correlação oposta à polí­

• rén1� autorizar que lhes sejam cometidas certas atribui"­

cia que auxilia por informações, a polícia que prepara
provas judiciais .
• ções jurisdicionais, exercidas menos em carater de fun­

• ção própria e permanente do que de auxilio ao órgão
• judiciário e anterior ao tempo ou distante do lugar em
que êste exerce sua atividade .
• A discri1ninação da polícia em dois ramos - po­
• lícia adlninist:rativa e polícia judiciária - faz-se sob
A condenação freqüente da chalIIJa da polícia judi­
-ciária dirige-se menos à polícia ·auxiliar informadora do
que à polícia preparadora de provas ju-diciais, como
us11rpadora, inconstitucionalmente, de funções jurisdi­
cionais . O certo, porém, é que a desclassificação dessas

• dois critérios diferentes, de que decorrem duas concei­

funções para atividades policiais respor1de, sempre, a ,
• tuações de polícia judiciária .
llID imperativo de ordem econômica, que é quasi uma

• a) O pri·meiro critério basea-se na distinção en­

justificativa satisfatória .

• tre f11nções preventivas e funções repressivas . As pri­ 58 . A polícia é uma necessidade d a justiça penal.

• meiras são puramente administrativas . As segundas são Se o cri1ne lesa a sociedade, mais do que ofende o

•
•
1.
l:
 �l
"º lN;.;TR tlÇ,\O CR1l\.J l '\i .\ 1 . �O BRASIL
t
1
individuo; se a pena ii1tercssa 1nais à ordem pública 110
que satisfaz o interêsse privado; a justiça penal buf:ca
ativa.1nente a verdade criininal. Os órgãos des-sa alÚ_n�dadf:
Bão, por isso mes1n_o� órgãos de investigação e de ação
judiciário-penal . �4- açã.o� quer do juiz, quer do funcio­
nário1 especializado ou não, {lesse núnistério público�
seria tão in1possível sen1 a investigação prévia da verda­
de (� dos meios de prová-la eni juízo quanto é: igual-
1nente, impossível ao advoga do do autor de un1a den1an­
da civel tnov.ê -la e1n juízo se1n� antes, assenhorear-S(' dos
dados do litígio e dos meios de prova produtíveis judi­
cial1nente em favor de seu constituinte·
Se a investigação é uma necessidade de pesquisa
fia verdade real e dos meios de poder prová-la em jnízo,
não menos necessária parece a liberdade discricionária
de investigação, sem a qual essa função de polícia seria
n1utilada, contrariaria sua própria natureza. O ho1ne1n
investiga a verdade procurando na n1atéria os sinais fí­
sicos 011 químicos dos fenômenos e n a n1,en1ória de seus
sen1elhantes os resíduos mentais dos acontecimentos .
Pr�var a investigação de un1 ou de alguns processos na­
turais de consultar a inatéria ou a mente acêrca da rea­
lidade ocorrida� é mutilá-la e� por isso n1esmo, n1utilar
,;1 verdade investigável.
59. �4. vista dessas considerações, <le procedência
irrecusável; parece-nos perigosa, em virtude da extensão
en1 que pode ser entendida, a afirmação de que escapan1
à competeri �ia investigatória, por eXemplo, as inquiri­
ções de teste1n11nhas ou o i nterrogatório dos suspeitos.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO GRIMINAL 8]
O perigo res�a. poréni. co111pletaàa a assertiva :
escapa1n à con1petênria investigatória as inquirições de
teste1nunhas ou o interrogatório dos s11speitos que não
se destine1n, exclusiv(nn.ente, à função infor1nativa.
O
adita1nento torna� entretanto, supérflua a afirn1ação
porque não só depoimentos e interrogatórios� n1as tam­
bé.rn a produção .!le quaisquer n1eios d'e prova� são
alhejos à con1petência policial pura, que int:estiga ape-
1ias para inforrnar e não pµra provar . O contrário é
exceção, justificavel à inedida das exigências econôrni­
cas, mas que não infirn1a o princípio da natureza das
funções policiais .
Todos os gêneros e espec1es de meios de prova po­
de1n ser objeto de investigação. E devem ser sempre
que necessários à descoberta da verdade . A limitação
da liberdade investigatória só é admissível quando a dis­
crição e arbítrio policiais possa1n representar uma in­
justa lesão a di�eitos in-Oividuais e suas garantias . Por
isso, cerceia-se, n1ui justa1nente� a liberdade de investiga­
ção, quando, por exe111plo, envolva invasões do-n1icilia­
res, buscas e apreensões forçadas, d·etenções prolonga­
das� medidas essas cujo carater j11risdicional não pode
ser posto em dúvida .
60 . O iriquérito JJolicial contém, assim� atos de
investigação variados. �4- pesquisa da verdade e_ dos
n1eios de prová-la eventualmente e1n ju·ízo foi objetivo
claro que o legislador lhe reconheceu, sern1 limitações
que transcend e111 s11a própria natureza de investigação
probatória e1n relação a certos gêneros de meios de pro-
 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 83
32 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL

va- Tais, por exemplo, os de formação do corpo do fn11ções policiais e judiciárias; depois do alvará, o Inten­

delito. dente Gera] da Polícia acumulou funções judiciárias às

Seu nome - inquérito policial - é criação do de­ policiais.

creto 4. 824 de 22 de novembro de 1871. Suas fun· A exposição de motivos dêsse ato tem certo in­

ções, porém, que são da natureza do processo criminal, terêsse :

existem de longa data e especializaram-se com a aplica­ ��Havendo resultado, da união de ambas em uma
ção efetiva do princípio da separação da polícia e da só pessôa, a falta de observância de tantas e tão santas
judicatura . leis, corno são as que os Senhores Reis meus predecesso­
61. Na velha legislação portuguesa, logo que as au­ res promulgaram em 12 de março de 1603, em 30 de

toridades locais deixaram de acumular as funções civís e dezembro de 1645, em 25 de março de 1742, para re­
militares, isto é, logo que o Alcaide-mór deixou de ser gularem a policia da Côrte e cidade de Lisbôa, dividin­

juiz e que os Alcaides pequenos tiveram suas atribuições d�-a por .diferentes bairros, distribumdo por êles os mi­
definidas, já aparece bem determinado o princípio da nistros e oficiais que lhe pareceram competentes, e dan­
separação da polícia e da judicatura. do-lhes as instruções mais sábias e mais úteis para coibi­
Mais tarde, caindo pouco a pouco a instituição rem e acautelarem os insultos e mortes violentas, com

dos Alcaides pequenos,, substituídos estes, em muitas das que a tranquilidade pública era perturbada pelos vadios

.suas funções, não só pelos quadrilheiros, como pelos juí­ e Íacinorosos, sem que, contudo, se pudessem até agora

zes ordinários, muitas atribuições policiais, conce11tra­ conseguir os lltejs e desejados fins a que se aplicavam

,das nas mãos dos corregedores de comarcas tanto atri­ os meios ·das sobreditas leis, por não haver um magistra­

buições_ judiciárias como as administrativas, ficaram, do distinto que privativamente empregasse toda a sua
em geral, os juízes criminais acumulando também as aplicação, atividade e zêlo a esta -importantíssinia maté­

funções policiais. ria, e aplicando todo o cuidado enr evitar, desde os seus

O Alvará de 25 de junho de 1760, que criou princípios e causas, o� danos que se pretenderam acau­

o lugar de Intendente Geral de Polícia, manifestou ·ex­ telar em benefício público";

pressamente a intenção de separar as duas classes de "Sucedendo assim nesta Côrte o mesmo que, com o

função "entre si tão incompatíveis que cada um& delas referido motivo, havia sucedido em todas as outras da

pela sua vastidão se faz inacessível às fôrças de um Europa que, por muitos séculos, acumulando as repeti­
só magistrado". Confundiu-as, porém, de modo dife­ das leis e editos que foram publicados em benefício da
rente: antes do alvará, os corregedores, os 011vidores, os Policia e paz pública, sem haverem sortido o procurado

juízes de fóra e os juízes ordinarios acum11lavam as efeito, enquanto a jurisdição contenciosa e política an-
 1
._..;
g.)

1
JNSTRl•ÇAO CRIMINAL NO BRASIL .\ CONTRARlED.\.DE �A T:NSTRUÇ�\ O CRii\'llNAL

dara1n acun1nlada� e eonfundidas en1 un1 só inagistra­ çoes policia�s, quer prf'ventiva&� quer repressivas� 111-

do� até que. sôbrr o desengano de tantas experiências,

1 for1nativas e probatór�as. nas inãos dos juízes de paz. o
v : era111 ne�tes úl ti111os ten1pos a separar e distinguir as que foi nlantido pelo código de processo cri1ninal, de
sobreditas jurisdições co1n o sucesso de colherem logo
29 de novcn1hro de 1823.
clelas os pretendidos fruto� da paz e do sossêgo público".
Êsse 1.\l-var::i� conio o que :-- e lhe seguiu. de I S de ja­ 64. A Lei 26L de 3 de dezembro de l8cJl, cpw

nf'Íro ile ] 870. acêrra das funções do Intendente Geral reagiu contra os excessos regionalistas d o ínomento, 1inii­
de Polícia, não definiu precisa1nente a linha de separa­ to11 as atribuições dos j11ízes de paz à custódia dos ébrios?
ção entre a polícia judiciária e a polícia adn1inistrativa. à repressão dos vadios, n1endigos, turbulentos e n1eretri­
62. D. João Vl erio11, em 1808, o lugar de lnten· zes escandalosas, à destruição dos quilo1nbos, aos tern1os
dente Geral da Políc'a da Cõrte e Estado do Brasil, que de bem viver e segurança, ao a11to do -corpo de delito
era u1n desen1bargador do Paço._ corn nn1 delegado e1n e à prisão dos pronunciados e coinposição de contendas
cada província.
e danos . - Crio11 no 1nunicípio da Côrtc e em cada pro­
Uma Portaria de 4, de novembro de 1825 estabe­
víncia um Chefe de Polícia. e respectiYos á'elegados e
leCe11 comissários de políria na província do R�o de J a-­
subdelegados necessários? non1eados pelo Imperador e
neiro e nas de1nais C1n que fosse conveniente, escolhidos
pelos presidentes, incumh!dos das restantes atribuições.
entre pessôas de reconhecida honra, probidade e patrio­
Seu Regulamento, n. 0 120 de 31 de janeiro d� 1842, re­
tisn10, e obrigadas a servir, ao menos, durante um ano,
feri11-se a Polícia judiciária, especificando-lhe as fun­
salvo incompatibilidades de função pública . Fiscaliza­
ções : p roceder . a corpo de delito ; prender os pronuncia­
va111 o cumprimento das ordens e editais superiores, da­ _
dos ; conceder mandados de busca e apreensão ; julgar
vam ou requisitava1n providências para prevenir os de­
litos e cuidavam do 1T1ais que con1petisse à polícia, auxi­ os crimes chamados de alçad a · A formação da culpa,

liados, para i11aior facilidade de serviço, por cabos de cujo processo também foi atrihuido à polícia, cumulati·

polícia.. Destes recebiam partes de ·todos os acontecimen­ vamente com os juízes municipais, inseri11-se nos textos

tos nos respectivos distritos, remetendo-as aos juízes ter­ reservados à "jurisdição e autoridade criminal", s11btraí- .
ritoriais, incumbidos do procedin1ento judicial,. se fosse do ao rol das funções chamadas de polícia judiciária.
caso; e, sempre, ao Intendente, em épocas razoaveis .
63. Foi a Lei de 13 de outubro de 1827, criado­
ra dos juizados de paz en1 cada llffia das fr�guezias e
C3pelas curadas do l1npério, que concentro11 as atribui-
86 INSTRUÇAO CRIMINAL NO BRASIL A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL 87

� 2.º ficar a incompetência da polícia para, por quaisquer de

65. Reação. 66. D·jstinção entre funções políciais e seus atos de investigação, lavrar autos ou termos do pro ­
funções judiciárias. Opinião de José de Aléncar. 67. Opi­ cesso judicial, que pudessem servir de �'premissas" ao
nião àe Alencar Araripe. 68. Opinião de Duarte de Azevedo.
polícia. 71. A extensão da circunscrição juidíciária e o apa­ julgantento. Entretanto, tal não reconhecia e ino­
reciinento do inquérito- policial. 72. O inquérito policial na dificava a distinção, em seguida, nela incluindo um ele­
forn1açã·o da cu1pa.
n1ento puramente cronológico como linha de separação
entre as funções policiais e judiciárias: ��desde" que o
65 . Êsse regi1ne - como se vê - tripartia o pa­
crin1e é denunciado, desde que há llma acusação, con1·e­
pel da polícia, que era autoridade judiciária, de polícia
ça a ação da j11stiça, que 011 restitúe o réu à socieda-de pela
administrativa e de polícia judiciári a : os Chefes de Po­
absolvição, ou o devolve à polícia para cumprimento
lícia, seus delegados e subdelegados tinham todas as
da pena".
atribuições policiais e, dentre as jurisdicionais, a de for­
n1ar a culpa aos delinqüentes. Durante cêrca de trinta Desse discurso se destacan1 perfeitamente os dois

anos o Brasil viveu êsse estado de coisas, não sem pro­ critérios diferenciais : t1m - que nos parece mais acei­

testos e projetos legislativos, de reforma, que culmina­ tável - nega à polícia o poder de dar premissas ao jul­
gamento, e comina-lhe a função de, investigando, pres­
ram na Lei 2 . 033, de 20 de Setembro de 1871, após as
tar informações sôhre a verdade e sôbre os meios de
d.iscussões que, nas d�as casas do parlamento impe�iial,
prová- la, a quem tenha competência de formar aquelas
suscitou, sobretudo, a questão d a diferença das funções
políticas e judiciárias, da separação da polícia e da ju­
premissas; outro, dá à polícia, com as atribuições infor­

dicat11ra. mativas, o poder de preparar premissas para . o jul­

gamento, desde que ainda não haja denúncia, desde que
66 . JosÉ DE ALENCAR, ministro da Jnstiça, afir­
ainda não haja acusação .
mava, em .sessão d e 24 de agosto d e 1869, que a distin· tsse segundo critério carece de fundamento cientí­
ção era fácil : há um criterio - dizia �: tudo quanto
fico : A polícia, mesmo após a intervenção da justiça
não é o julgamento e suas premissas, em outros termos, no trato da causa, não deve cessar de agir no desempe­
o processo, pertence à administração, entra na alçada nho das mesmas funções que lhe são próprias - inves­
policja}".
tigar para informar - ; se, então, nada pode dar à jus­
Mas, no correr de seu discurso, eXplicando a distin­ tiça senão informações, isso era antes o que, desde a prá­
ção, o orador deformava o ·critério : "Tudo quanto não é tica do crime,· vinha fazendo . Mesmo as desclassifica­
o julgamento e suas premissas pertence à admjnistra­ ções condenadas pela doutrina do primeiro critério, ex­
ção" - principiára por afirmar. - O que deveria signi- pressas, por exemplo, na sua competência para lavrar

38
l \
os autos do rorpo tlo delito�. não desaparecen1 pelo fato
de e.-;;i:ar o réu j(i denunciado� s·endo estes válidos desde
que admitidos pelo juiz s1unariante e juntos ao proces­
so . �,-\_ intervenção da autoridade judicial, de qualquer
gêne! o, assinala� apenas� dois períodos da atividade po­
licial, c11ja linha divisória nada representa� aliás, na dis­
tinção entre polícia judiciária e polícia ad1ninistrativa,
ne1n colncide co1n quaisquer dos atos designadores dos
períodos do procedin1ento jurisdicional : a atividade
apenas espontânea e a atividcule tanibém subordin,[(da,
separadas pelo ato, de qualquer gênero, de intervenção
do juiz ,
67. Essa in1precisão no entendimento e escol11a do
critério diferencial muito contribuiu para que o d·eputado
ALENCAR ARARIPE dissesse, em 27 de agosto de 1869:
"Sabemos que a linha div�sória entre a políc!a e a
judicatura não é unia coisa tão definida e assinalada pe­
la ciência que não possa suscitar dúvidas e questões :
a experiência o ten1 tnostrado.
Mais:
�' . . . nen1 todos definen1 pelo mesn10 modo o que
° meça quando o delito foi cometido e que acaba logo que
sejam atribuições judiciárias e atribuições policiais, l1a­
vendo a respeito de algumas delas tal dúvida que aquilo
que, para l1ns, é função policial, para outros é função
judiciária · Por exemplo : a formação da culpa� n1uitos
entendem, é função policial e da mesma for1n.a sucede
com a prisão preventiva . . · "
E a 1 1 de ago,sto de 1870:
"O critério da separação entre a justiça e a polí­
cia é o Fieguinte : unia colhe provas e a outra julga . En1-
\l
\.O�TR .\ R I F. LL\DE N,\ TNSTRUÇ_.\Q CRl'.\J I N -\ L
hora escritores franceses tenha1n estabelecido várias
snhdivisões en1 relação a esta matéria, a ún;ca doutrina
qne chega a un1 resultado prático é a q11'e acabei de
inencionar . Ora� a for1nação Ja culpa é 111111 proresso e1n
que não há julgamento; autoridade formadora da cul­
pa reúne provas e nada mais ; alí o réu não institúe de­
fesa� apenas alega ou junta provas que Jhe sejam favo­
rá\- e�s� tudo é preparatório� o que aliás é da índole da
políc�a .- A for1nação da culpa é. pois, ato da esfera das
atriLulçÕ·es policiais, exceto a pronúncia" .
68 . DUARTE DE AZEVEDO,. poré.n1, objetou�- na
111e.�n1a sessão. que, se a,': autor�dades policiais. continuas­
sen1 con1 o direito de for1nar a culpa1 salvo a pronúncia,
a reforina era defic -' ente; q11e os atos da formação d a
culpa são atos de judicatura, e não de políc�a� estando o
.
su111ário para a pronúncia corno os termos de u1na cau­
sa cível para - a sentença . A indagação policial, primeiro
período do procedimento, é um meio preparatório -
disse êle - e auxiliar da j11s-i:iça ; é uma instrução pre­
paratória'.· que se red11z não a estatuir, não a aprec-:ar os
fatos, 1nas a indagar, a investigar, uma instrução que co­
a judicatnra procede .
"Acontece n111itas vezes que estas funções estão re­
únidas . Assiin, o j11iz de instrução en1 França, que é um
dos 1ne1nhros do tribunal civil, é ao mesmo tempo ofi­
1
cial da polícia j11diciária e um dos mais importantes. En­
! tretanto, não ha país nenhum onde a políci.a seja mais
separada da j11dicat11ra do que em França ; 1nas lá não
i1
'
se dão as atribui'ções de judicatura a funcionários poli-
1
 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
1 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO C-RIMINAL 91

ciais, dão-se atribuições de polícia a funcionários 1u­ à policia. Na formação da culpa não há controvérsia ou
diciai s . discussão sôbre a qual deva haver julgamento, não há

"�Não é isto a mesma coisa. Compreende-se que, necessidade d e provas, bastam indícios para a pronún­

tendo o juiz de formar a culpa, há de procurar meios cia, e, finalmente, o despacho da i1nprocedênc!a não

de informação para u1na decisão justa; inas como não as obsta que se instaure novo processo, não põe fim à

pode, muitas vezes, obter sinão por indagações próprias causa" .

da polí�Ía, recorre a elas por um dever de ofício, vindo 70 . Após discussões no Senado, porém, foi apro­
assim as atribuições dos juízes, em matéria de sumário vada a extinção integral da competência das autoridades
de culpa, e por ventura em 111atéria de julgamento, a policiais para processar a . formação da culpa e pro­
compreender em sua esfera, por mais vasta, as funções n11nciaren1, reduzidas suas atribuições, quanto ao que
de polícia judiciári a · E� assim, se não há inconveniente ora interessa apreciar, às de proceder, nos crimes co­
e1n que- a autoridade judiciária obre como autoridade muns, a diligências para descobrimento dos fatos deli ·
policial, grande inconveniente há em que o funcionário tuosos e suas circun-stâncias, auxiliando assim a formação
da polícia se revista do carater de julgador . da culpa. O Regulamento 120, de 31 de janeiro de

"A polícia judiciária, investigando os delitos, coli­ 1842, precisará o carater dessas diligências, como atos

gindo provas, preparando a ação d·a justiça, é sem dú­ de simples ministério, na formação do corpo do delito.
na prisão em flagrante, na fiança, na execução do man­
vida suplementar da justiça ; e deve, por esta razão, es­
tar sujeita a certas formas tutelares e protetoras . Mas, dado da- prisão preventiva, nas buscas e apreensões .

se depois do corpo do delito, depois das indagações po­ "Entretanto, diz João MENDES }UNIOR, devemos reco­

liciais., trata-se de instituir um exame com testemunhas

�
nhecer que, como simples auxil ares da justiça, as a11to­

em número certo, _cujo depoimento influe no julgamento, ridades policiais não podem- deixar de ser incumbidas
de atos de puro min-istério, atos de ministério e ao mes­
com a qualificação, interrogatório e defesa do réu, estas
n10 tempo decisórios, e atos decisórios desclassificados·
funções da formação da culpa são naturahnente judi­
ciárias" � A prisão em flagrante delito e o corpo de delito, ce>m as
buscas e apreensões a êle ligadas, assim como com as in­
69. "O projeto - asseverou THEODORO MACHADO formações próximas e urgentes - são atos d e ministé­
em sessão de 13 do agosto de 1870 - estabeleceu a linha rio ; a prisão preventiva, as fianças e as buscas e apre­
.divisória na pronúncia . Ni,sto há demasiado escrúpulo, ensões estranhas ao corpo de delito ou feitas em tem-
porque a pronúncia, não sendo, como não é, uma sen­ :po e lugar não próximos do delito, são atos decisórios
tença na significação jurídica do termo, pode competir que não podem deixar de ser sujeitos não só à requisi·
 \
1
i\l_.\ INSTRUÇÃO üRl!'\IIN."\ L <r ;

1
l��TRli(.-\ '.) CRll\ON \L NO BRASIL \ CONTRARI ED:\OF.

ção, como� nos casos urgentes, à exclusiva responsahil1- 2. 0 � Que tuna inforrnação geral, previa ou prcpa-
dade das autoridades policiais ; os atos do processo <los 1 atória, alén1 de ocasionar un1 1>rocesso duplicado� que
crimes 1nenos graves e mais freqüêntes não pode1n de�­
retarda a forrnação da culpa: a qual deve tern1inar c1n
xar de ser, ao inenos no estado atual da nossa organi­
zação jud�ciária, e das nossas condições territori ais� fle<:­ te1npo breve, faria ro1n que fosse inquirido un1 nnn1e­
classificados da jurisdição judicial para a co1npet€-ncia ro arbitrário de testemunhas ( ] ) .
policial" . 3.0 - Que i!'so vae de encontro ao artigo 266 do
71. A lei de 3 de dezembro de 1841. artigo �-º·
Regulamento n. 120, de 31 de janecro de 1842, que fi­
§ 9.0., e o Regulamento n. 120 . de 31 de janeiro de 1842,
_ xa o nún1ero das leste1nunhas que pod e1n ser inque­
artigo 58, § 13, determinavam, entre as atrib11ições <las
autoridades policiais, a de "remetter�/ quando julgare1n ridas" .
con".eniente, todos os dados, provas e esclareci1ne,1to;:;
O fenômeno fundava-se no pretêsto d a dificuldade
que houveren1 obtido s.ôhre um delito co111 unia exposl­
na indagação das provas. A Lei n . 2 . 033, de 20 de Se­
�ção do ca,so e suas circunEtâncias, aos juízes co1npeten-
te1nbro de 187 1 � alargando a circunscrição territorial do
tes afim de formarem a culpa" . Tinhan1�. então� C'Hn­
petência para a formação d-a culpa, as a11toridadt's poli­ juiz da formação da culpa, que· situou na séde da co­
ciais e juízes municipai s . Qt1alq11er dessas autoridades, n1arca ou, do ter1no maior justificativa daria ao
porém, mesmo incon1petente, deveria, pelo d�spo.;;itivo pretêsto, por ser óbvio� evidente, claro, que as di­
citado� realizar� quando julgasse necessário, n111 ver­
ligências urgentes e próximas ao cometin1·ento do deli­
dadeiro inquérito policial para remeter à coinpetente
to não poden1 esperar que compareça o j11iz dista11te ;
011 ao ju;z n111nic�pal, para o procedin1ento prelin1inar.
E, a-pesar�de seren1 limitadas as circunscrições judiciá­ se, sàhiamente, seus elaboradores não cuidassem d-e re- - •

rias aos distritos policiais. essa atribuição gerou abusos
que o governo, no Àviso de 30 de ahril de 1855, pôs
en1 fóco:
''l.º
- Que, por 1naior que seja a solicitude e zêlo
da autoridade no descobrimento e punição dos crimino­
sos, deve se1npre a . autoridade ITTJ-i ar-se pelas disposições
de leL cuja v ' iolação não pode ser justificada sob pre­
têsto algum .
conhecendo a necessÍd_a de da- livre investigação policial,
declarar-lhe a legitimidade, preferindo regulamentá-la
a proscrevê-la. Disso nasceu o inquérito policial.
72. Os atos de investigação constitúe1n o cha1na­
rlo inquérito policial ; e constituiam, antes do decreto
(}l) _.\_• sinitlu-se. nis�o, a preocupação de impedir o reapareci-
n1ento das deva8sas, cuja abolição era conúderada uma conquista liberal.
 1
� li
•
•
•
• 94 INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL , A CONTRAR IEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL 95

• 4 . 824. de 22 de novembro de 1871, atribuições poli­
• ciais, sem denominação peculiar ( 2).
• Que representam êles na formação da culpa ?
• Várias distinções exige a resposta.
te entre instrução definitiva, instrução preparator1a e
instrução preventiva· Os atos-de-valor-judicial do in­
quérito policial são� consoante o juízo q·ue devam sus­
tentar - juízo de acusação ou juízo da causa atos
�

da instrução preventiva 011 atos de preparo da instrução

• A primeira classifica os atos do inquérito em atos
,,
puramente policiais e atos de valor judicial, determina­ definitiva ; ou ainda, simplesmente� atos de instrução
• preventiva e atos de instrução preparatória .
dos pelas citadas desclassificações .
•
Aqueles são os de mera informação prestável ao
• sujeito ativo da ação judicial e não constitúem sequér
73. Síntese e conc!nsfro.

• preparo-judicial ( 1 ) . Admitidos como preparatorios, 73. Sintetizemos o que ficou afirmado nas pn­
• deYe entender-se que são apenas para orientar o acusa­ meiras partes ae nossa dissertação.
• dor ou o inquisidor na produção das provas, mas não Fixando as noções de instrução crin1inal e forma­
• que constituam prova escrita válida em juízo da ca11sa ção da culpa, demonstrámos que constitúem denomina­
ou em juízo de · acusação . ções diferentes do inesmo instituto processual : a ins1:n1-
• ção criminal, sendo toda a atividade reveladora da ver­
Os atos de valor judicial, porém, são, ao contrário�
• dade criminal · ao conhecim·ento d o juiz é, por isto mes-
atos de instrução preliminar, quer considerados em re­
• lação ao fi1n preventivo do juízo de ac11sação, quer em 1no, toda atividade formadora da culpa na consciên­
• relação ao fim ·de preparo da instrução definitiva; e, cia do julgador .
• no regime vigente entre nós, são apenas os representa­ Lográmos, também,. dividir" sob o n1esmo critério,
• dos pelos autos de corpo de delito, direto on ind'reto,
a instrução ou formação da culpa, em definitiva e pre­
liminar. Pusemos em fóco suas_ funções preventivas e
• realizados pelos delegados e sub-delegados, porque os
preparatória e mostrámos porque corpo do delito é ele­
• depoimentos prestados em inquérito policial não teem,
mento da formação da culpa e o sumário dela faz parte.
técnicame11te, valor j11dicial, embora, no regime do prin­
• cípio da verdade real, possan1 ser fonte de convicção do
A história esclareceu-nos o carater dêsses institutos ' sô-
• juiz (2) .
bretndo d a pronúncia como prévio julgamento da acusa-
• A segunda distinção procede da diferença existen-
ção ; e, afinal, explicou quando, como e porque surgiu,
• como parte da instrução preliminar, o inquérito policiol.
(2) O projeto do novo código de processo criminal brasileiro
Nada mais resta dizer sôhre a instrução criminal�
• anuncia a supres-são do nome inquerito policial e pro:rµete restaurar a
designação ima:irecisa de diligências policia.iJS para os atos de investigação. para que possamos, à vontade, abordar a terceira par­
•• (1) Vide notas 2 e 3 de página 40.
te da dissertação .
•
(2) Idem .

•
• li
- il
 Parte terceira

A contrariedade no processo

penal
 . '

•
•
•
•
•
•
•
•
•
•

1
•
•
•
•
•
•
• Capítulo primeiro

•
•
Princípio do contraditório
l
• 74. Programa. 75. Lide e ·processo. 76. Ação e con­
1
• trariedade. 77. O contraditório. 78. Citação, notificação, in­ l
1
timação. 79. Termo para . contrariedade. 80. Ciência extra­
• judicial. Contumácia. Expressão formal do contraditório.

•
IJ
81. Contrariedade e contraditório.

• 74. Fiel ao roteiro que nos impusemos, vamos,

11
• agora, estudar o fenômeno processual da con.traried'ade.
• Logo ao tratarm-os o assunto, realizaremos necessária

1
• incursão nos domínios do processo civil, em que a opo­

• sição de interêsses e de vontades de réu e a11tor consti­

túem a força motriz da ação judiciária .
• .
Estabelecidos a função e os meios de funcionamen­
•

1!
to dessa contrariedade nas relações processuais de ca-
•
•
•
- 1
100 A CONTfü\RIEDADE NO PROCESSO PENAL
rater privado, mostraren1os coino se aplica o 111esmo
princípio do contraditório às dúvidas crimi11ais que
constitúem objeto material do processo-crime .
Teremos, então, verificado que no procedimento
penal não há '"partes", 11e1n "contrariedade", senão for-
1nais, pela exigência do predomínio� que se deve dar,
à verdade histórica� inq11irida pelo juiz, sôbre a verdade
debatida por meio de alegações e provas do autor e do
acusado . Afirmaremos o carater auxiliar e acessório
dessa contrariedade puramente fomuil, conclnindo por
assentar que ela deve ter7 no procedin1ento·crÍlne, ex­
pressões peculiares. capazes de garantir à justiça o ren­
dimento da ação -das "partes'-' na descoberta da infra-ção,
sem sacrifício, porém, da realidade criminal .
Até chegarmos a tal asserto, havemos de tocar, en1-
bora de passagem, variados assuntos elementares ou co­
n·exos, com oportunidade de cuidar: 1 . dos princípios
fundamentais do processo crimn!al ; 2. dos caracteres ad·
ministrativo e jurisdicional da ação crime; 3 . da inqui­
sitoriedade do juiz penal .
Da compatihilidaôe de aplicação contemporânea..
ao mesmo procedimento, do princípio inquisitório e do
princípio do contraditório, deduziremos, enfim, a con­
�l11são qi1e há de servir de base as q11estões da última
parte da dissertação .
75. Realize1nos, antes de 1nais nada, con1 a ináxi­
ma cautela e atentamente, um trabalho, por assim dizer,
_
_
de dissecação anatômica do fênomeno processual . Auxi­
liar-nos-á o insigne n1estre italiano Franc-esco CARNE-
.\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO C·RIMINAL l 111
LUTTÍ, rujos ensinan1cntos tenta1nos adiante reprod11-
l zir ( l ) .
1
j
Se nos pnsern1os a observar o que acontece diante
do juiz� verifieare1nos, antes de 1nais nada, duas pes­
t-oa� l!Ue litigan1 : uma delas exige a tutela de lllli inte­
rêsse e a outra, a negação dessa tutela . Vemos, pois, a
lirlP no processo, tal como veriamos a doença na cura .
l
1
A distinção entre lide e processo ressalta claríssin1a
de�de logo : o processo niio é a lide, mas reproduz a l�. de,
representa-a diante do juiz ; e a lide não é o processo,
n1a.� está no processo·
O processo é o continente e a lide é o conteiído .
A lide é uma espécie do gênero cOnflito de interês­
ses: caracterizada, especicamente, pela ativa posição
contrária das partes.Uma afirma s11a intenção ("pretesa'\
l
esigenza della subordinazione di un interesse altr11i a
1111 interesse proprio") e outr�, a contestação ("resisten­
za alla pretesa", 1.'rifiuto della subordinazione dell'in­
i tt"resse proprio all'interesse fatto valere con la pretesa") .
Quer a in-ten,ção, quer a contestação, constit11en1
atos das partes, coisas que os titulares fazem e não ape­
na!'- o que êles quere1n.
Arma com a qual operam tanto a intenção· quan.­
to a contestação encontrâmo-la naquilo que também
nós: como certos processual]stas estrangeiros, podemos
denoininar razão : é a "affermazione della tutela, che
r ordine giuridico concede all'interesse di cui si esige la
(l) Francesco CARNELUTTI, Si.�tema del diritto processuale civile,
ps.
C . E. D . A . M . , Pádu-a, 1936, V. I, 340 e seguiI1le1:1.
•
•
•
• 102 ' CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 103

• prevalenza'\ ou, noutros tern1os, '�a afirmação da con­ cidere, l'interesse é requisito eccellente per domandare"
• formidade da pretensão com o direito objetivo" . (1).
• Assin1 COlllO a intenção e a con.trariedade são coisas Por essa razão intuitiva, atribuem�se detenninados
•
·

que os titulares dos interêsses fazem e não apenas o que

poderes à parte, destinados a provocar a atividade do
• quere1n, as razões não collsistem em acreditar na êonfor­ juiz ; constit11em o direito de ação ou, mais brevemente,
• midade d·e uma Ou -de outra con1 o direito objetivo. 1na� a ação.
• no afirm-ar, isto é, alegar e provar êsse acôrdo . Não a uma parte, mas a cada uma. das partes� cabe
• E assim se exprime, en1 suma, a lide : alegar e pro­ o poder de ação . Sua bilateralidade é condição de sua

• var razões de fato e de direito da intenção e da contes­ utilidade. O elemento contraditório garante o serviço

• tação.
que ao processo ela presta.

• A Hde, já o vimos, não é, porém, só o conflito de in­

A parte age estimulada pelo próprio interêsse e,

• terêsses . Não é, ta1nhém, convém salientar, apenas a

assim, não pode ser uma boa mediadora : trata, nat11ral­

• expressão atualizada das razões de direito e de fato da

mente, de ocultar fatos que lhe sejam ou pareçam desfa;

• inte11ção e da contrariedade . Mas ela se conforma dos

favorávei� ·e de inventar outros que a possam beneficiar,

• dois elementos, o conflito de interêsses e a ação das von­

procurando, em suma, sacrificar a verdade .

• tades . O ren1édio está na ação da parte contrária, cujo

interêsse está em jogo . Emhora esta, por sua vez, trate
'

• Mas e1n que consiste essa ação? Eis un1a pergl111ta '

) de esconder e simular fatos à feição d a própria conve&

1
,,
que deve ter pronta respost a . 1:
• niência, a contrariedade corrige os ,excessos ou deficiên­ i:
• 7.6. O juiz, para conhecer o litígio, precisa avi�i - cias do adversário . 1
• nhar-se dêle 011 vioe-versa. Essa obra de aproximação
Se - para exprimir com simplicidade - cada um
• não cabe ao magistrado, que é, excl11sivamente, órgão dos litigantes leva a processo apenas os fatos que o be­
• de íuizo; mas ao órgão agente �'quell'organo che avvici­ neficiam e assim, pode-se dizer, uma metade do litígio,
• na il gi;i.1dice ai fatto'\ o sujeito da ação.
. '
Desnecessá- ambos levam ao processo o litígio inteiro, porque os fa·
,
• rias parecen1 n1uitas reflexões para compreender coino tos favoráve]s a um prejudicam o outro.

• e porque o direta1nente interessado na questão seja o

"E
•
, (1) Francesco CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile,
n1elhor fautor desse trabalho . addirittura int11i.tivo­ ,
C. E. D. A., Pádua, 1933, V. II, ps. 149 e seguinte; e Sistema di diritta
che, 1nentre il dis=nteresse é req11isito necessario per de-
• processutile civile-, C. E. D. A. M., Pá-dua, 1936, V. I, ps. 400 e seguintes.

•
•
-
]o1 '\ CO"J\iTR.\R IEDADE �O PROCESSO PENAL
Contrariedatle e contraditoriedade constituen1 espe­
.c1e� do gênero lóg.ieo oposi('â.O: qne é afir1nação e nega­
<,;iio do 1n(�s1no predicrulo ern relação ao 1ne,.;; 1no sujPito.
Equiya]cn1-sc processualn1C'nte aquelas duas expres­
sõer; -- contrariedade ou contraditoriedade - para dcs.i­
gnare_n1 afirrnação e nega'::,·ão da 11u>s1na tutela juridica P1n
relação ao 1nesnu) interêsse, ou. noutros ter1nos a afir­
n1ação e a negação "da conforn1idade da pretensão ro1n
o rlireito objetivo" .
For1na!n1ente, já o -v1n1os" a contrariedade se exprí
n1e em atos. Que ·faz o autor ou o reu no processo?
Consideração superficial o revela : pede1n. J\..s par­
les forn1ulan1 pedidos, que const�tuen1, na contraposi­
ção'.· o elemento f11ndamental da contrariedade.
Elementos -<lo pedido são a proposição e a conclu­
são. Forma-se a proposição : da premissa do pretensü
direito objetivo for1nal - a lei - e da premissa do pre­
tenso ·direito objetivo inaterial - o fato; e dessas prenús­
sas decorre a conclusão.
Depois de pedir, a parte dem-0nstrà:
a ) criticando a lei; b ) criticando o fato ; e) de­
finindo legahn·ente o fato. A demonstração const�túe�
por assim dizer, um (.�segundo ato" da contrariedade : é a
in-strução.
Pedido e do a11tor contrapostos a p€·
denion-strnção
di<lo e derrwnstração do réu, eis o núnimo processual de
contmriedade.
O �'terceiro ato" da contrariedade apontâmo-lo, co­
rnos os mestres� na inipugnação dos atos do juízo. A even�
\ CONTRARIEDADE NA lNSTRllÇÃO CRIMTNAL ]05
tualidade, se não a probabilidade de injustiça ou de ile­
galidade dos despachos e sentenças� cxplica1n a espéc:e .
Poderiamos ser mais minuciosos no desdobramento
de qualquer dessas três espécies principais de atividade
das partes no processo, e ajuntar 1nesmo à enumeração
outros atos menos importantes. Correriamos o risco,
contudo, de divagações inúteis. B asta-nos, aqui, saber
que a contrariedade se exprime principalmente nos pe­
d�os, nas demonstrações (ou instrução ) e nas impugna·
ções das partes.
77 · O contraditório representa, pois, o comple­
mento e o corretivo da ação de parte . Cada um dos con­
tendores age no processo tendo em vista o próprio i11-
terêsse: a ação combinada dos dois ·serve .à justa compo­
sição da lide.
Êsse fennômeno constitue 1.1.l'ani1na del 1necanis1no
processuale": "si puõ rappresentare co1ne la compone11-
te di due forze antagonistiche: -ciascuna delle ·due forze
in lite diverge dalla forza che tende alla giusta compo­
sizione della lite, mia con questa coincide la loro risul­
tante" ( 1 ) .
Quem quer que reflita - segu11do o mestre
acêrca desse importante e delicado instituto percebe os
defeitos, o custo e o rendimento da ação da parte . A
parte é o órgão mais pi;onto, mais imediato, para a trans·
missão do fato ao juiz : êsse o rendimento . :a.ias é ta1n­
bé1!1 o órgão mais perigoso : êsse o custo . O perigo não
. (1) Francesco GARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile,
;.:_ C. E. D. A. M.• Pádua, 933, V. li, p. 455.
l
•
•
•
• 106 A CONTRARIEDADE N'.") PROCESSO PENAL .\ CONTR _-\RIEDADE NA INSTRUÇÃO CRJi\.I JNAL 107

• se. elide sinão por meio do contraditório, que rlepura a Quão injustas não seriam as conseqüências da pe11a
• ação de cada uma das partes de demasias e superfluida­ de confesso in1posta à parte que devendo prestar um
• des, pern1itindo ao juiz separar os elementos úteis dos depoimento pessoal deixasse de fazê-lo por não ter
• elem,entos inúteis ou danosos acaso encontráveis no acer­ sido notificada do tempo e do lugar designados pelo

• vo de fatos apresentados pelo autor ou pelo réu . "II JLHZ e en1 que teria praticado êsse ato se conhecesse a
designação!
• contraddittorio e il fondamenlo dell'istituto vigente dei
processo civile" .
• l1naginen1-se, também, os danos que sofreriam os

• 78 . Estabelecido, en1 traços gerais, en1 que con� litigantes quando decaissem dos prazos para rec11rsos

• siste a contrariedade, conhecida sua natureza e posta
em merecido destaque a importância de seu escopo, en­
•
tremos em pormenores, que mais nos avizinhem de seu
• funcionàmento . Tratemos,. pois, de si1a expressão for­
• n1al� que é o instituto do contraditório.
• A primeira nota processual do contraditório, poJe­
• mos identificá-la na ciência� que a cada litigante deve
• ser dada, dos atos praticados pelo contendor . Estimu­
•
•
•
lado pela notícia dêsses atos é que, conhecendo-os o
interessado em contrariá-los pode efetivar essa contra­
riedade . Quando os ignore, é flagrante a impossibilida­
• de de contrariá-los a tempo de lhes tolher os efeitos .
apenas por não terem sido intimados do-s despachos
que impugnariam se conhecessem !
Irrisório direito de contrariedade seria êsse poder
de agir aos sobressaltos, ao sabor de mil surpresas ou
à custa de uma permanente e penosa vigilância de to­
t;los os membros da comunhão social sôhre seus seme­
lhantes, em guarda contra as possíveis ações judiciárias
que de todos os lados ameaçariam surgir. Fiscalização
teórica constituiria êsse esfôrço, incapaz de . conter os
efeitos dos processos misteriosos e levados a termo sem
conhecimento dos prin-cipais .interessados em contrariá­
111 I
j1
los .
A necessidade de citação, de notificação e de inti-
'1 1
' 1

• São meios� entre nós, de dar ciência às partes da prá­

1

, ,H1
111ação das partes é7 assim, salientêmo-lo bem, a primeira
tica dos vários atos prOcessuais, a citação, a notif�cação
• e a intimação · Deles a contrariedade recebe decisivo estí­ ,,
'
nota concreta de procedimento contraditório. Graças
• rn11lo e deles, não raro, depende co1no de condições in­
a elas, o autor- não pode mover a ação sem que o réu
• dispensáveis para exist�r de fato e de direito .
desta tenha notíci a ; ·o réu não pode reagir sem que de
1
• sua contestação o autor tenha ciência ; nenhuma alega­

•
Como_ ·poderia, com efeito, revidar os traiçoeiros ção faz, nenhuma prova produz qualquer dos litigantes 1
•
golpes do autor o réu que os ignorasse, por não ter sido
citado para ver-se processar?
sen:t que o adversário as conheça ; e o juiz não ,examina
pedidos ignorados por um dos contendores e não dá des-
1
•
•
•
-
 A CONTR c\RlEDADE NA lNSTRUÇAO c:.RIMlNAL 109
10/l CONTRARIEDADE N"Q PROCESSO PENi\L

riedade segunda nota formal do contraditório

pachos, nem lavra sentenças, de que não mande cienti­
-varia co1n a diversidade de natureza dos atos proces­
ficar as partes. Dessa forma é que pode a contrariedade
suais contrariáveis . Mas con·slitúe 111n co1nplemento
efetivar-se, ficando as partes, 110 correr do feito, ao par
de todos os seus atos e termos. 11ecessário dos institutos da citação'.. notificação e inti-
mação, pata que possam estas ser havidas como expres-
Citação, notificação, inti1nação, desempenhan1, no
são prática do princípio contraditório.
processo, segundo comparação pitoresca do magistral
professor CARNELUTTI, "il compito che in llil congegno Seguindo o rumo de nossa explanação� volvamos à
meccanico appartiene alle c . d . trasmissioni ; essa sta­ regra prática acima · enunciada, de reconhecimento do

e ven­ fenômeno da contrariedade nos atos judiciais, para com­

bilisce una completa trama di fili, i quali vano
pletá�la com o seguinte adend o : a citação, notificação e
gono da una parte all' altra, senza i quali non si rins·
cirebbe a tessere il contraditorio". ( 1 ) intimação àevem detenninar, todavia, em ·Seguida, a
fluência de u111 prazo para contrariar.
Forçosamente devemos concluir d o exposto uma
regra prática indiscutível : sempre que encontramos,
80. É preciso, ainda, antes de prosseguirmos,
prescrita pela lei, a necessidade de citação, notificação,
acentuar que se a citação, notificação e int�mação são
intimação, a ambas as partes, relativamente -a qualquer
meios de funcionamento do contraditório, não consti­
ato processual, defrontamo-nos com uma aplicação do
túem os únicos meios. A contrariedade é ação bilateral
princípio do contraditório .
das partes . Desde que esta possa ser identificada em
determinado proced1men
· to, temos de reconh ecer, neste
79. Convém observar, desde logo, que, sendo a
caso, que o princípi� funcionou e não devemos consi­
citação, a notificação ou a intimação meios de estimu­
derar mais, se hol!.v e ou não houve citação, notificação
lar a contrariedade, hão de estar suhordi:rlada-s a certos
ou intimação dos litigantes . A contrariedade pre8supõe,
requisitos de validade, cuja inobservância implicaria a
necessàriamente, que a parte que contrariou teve, a
jmprestabilidade da notícia que dos atos a contrariar
tempo, ciência dos atos contrariáveis do aludido procedi­
devesse ter qualquer dos litigantes . A notícia tardia é
mento. E isso basta. Uma vez que as partes teem ciên­
um forte exemplo de imprestabilidade . E, assim, autor
cia dos atos processuais, tanto que efetivamente os con­
e réu, quando citados, notificados ou intimados, devem
trariam., pouco importa sàher se da prática dêsses atos
sê-lo a tempo de poderem contrariar os efeitos do ato
foram avisadas judicial ou extrajudicialment e . A
de que então recebem notícia. ll:sse tenrw pura .contra-
falta de citação, de notificação e de intimação supre-se
(1) Francesco CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale citJile, pela demonstração de que, a-pesar-da irregularidade, o ·
C. E. D. A. M., Pádua, 1933, V. II, p. 157.
•
•
•
• 110 ' CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL
A CONTRARIEDADE !'I A INSTRUÇÃO CRIMINAL lll

• interessado em recebê-las teve, embora por outros me­

co1no o engenheiro trata a agua corrente�. cuja fôrça
• ios� conhecimento oportuno <la noticia que elas deve-
emprega para mover máquinas das fábricas; discipli­
• ria1n dar ·
na-lhe a atividade como o engenheiro corr!ge o curso du
Assin1 também, se a contrariedade não se efeti­
• correnteza por meios artificiais, ora diminuindo a 1n­
va a-pesar-de estimulada por qualquer daqueles três avi­
• c1inação, ora aumentando o salto, reprezando-a aqui,
sos judiciais, não deixa de haver aplicação do princí­
• pio do contraditório à prática do ato a que êles se
acelerando-lhe o ímpeto acolá, afim de que possa dis­
• referem . É como se a contrariedade tivesse agido, ex­
por de toda a fôrça no melhor lugar e na melhor oca­
• pressão virtual de contrariedade, mas efetiva manifes-
sião" ( 1 ) .

• tação do instituto do contraditório. 0 essencial ao

• processo é que as partes sejam postas em condições de
• se contrariarem.

•
81. O contraditório· é, pois, em resumo, ciência bi­
•
lmeral dos atos e termos processuai,s e possibili,dade de
• contrariá-los. .
• !
l
A contrariedade é ação das partes . Tem suas raízes
• naturais no conflito de interêsses e se manifesta proces­ (1) De que modo f'e infundem tais formas
aos atos de contra·
• sualmente na representação dêsse conflito diante do
riedade?

11
Disciplinando-a sobretudo pelo institu
to ·dos riscos [»"ocessuais.
• juiz . Funcionam estes como estímulo e
da fôrça motriz, que os interêsses
como freio à ação das partes deriva
da
em conflito geram. A isto já tivemos,
• É por isso que os processualistas vêem na oposição páginas atraz, oportunidade de nos referir
estímulo se obteem com a atribuição
, Tais estímulo e contra� '

• de- interêsses a fôrça motriz do procedimento,. fôrça que, desvantagens, como conseqüência da
aos dois interessados d'e cenas
inércia, preguiça, precipitação, ou !
!
morosidade que manifestem nos respectivos
pedidos, demonstrações,
• disciplinada pelo juiz, para que funcione do melhor impugnações e mais atos de contrariedade.

1
Visam a determinar, assim,
o onus e a responsabilidade processual.
modo possível, conduz à consecução do escopo proces­
• sual .
Constituem onus os termos dos pedido.s,
impugnações, enquanto se dispõe� como
d·as demonstrações, das

• resultado útil não possam autor e réu

regra processual, que um certo
conseguir senão mediante certa
CARNELUTTI, o grande civilista italiano, afeito às
1
atividade, determinada no lugar e no
• comparações curiosas, que tanta graça e cl�reza dão a
tempo.
Consti.tue� responsabilidade proces
sual todas as despesas do pro­
cesso, enquanto se dispõe como regra
• suas magnificas lições, afirma,. com as devidas ressal­ a parte vencid'a.
que por seu custo seja responsavel
(Franeesco CARNELUTTI, Lezion i di diritto processUale
II, ps. 312 e seguintes; e Sistema
•
civile, C. E. D. A. M., Padua, 1933, V.
vas, que: "O legislador trata o interesse em demanda del diritto processualP. cívile, C. E. D.
A . M., Padua, 1936, V. I, ps. 408

•
e seguintes) .

•
•
-
 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL 113

O poder público, cujo interêsse no conflito é re­

solvê-lo para realizar a paz juríd·' ca· de que depende a
sociedade para viver e progredir, desmentiria essa sua
finalidade precípua se pretendesse restaurar sôbre o
acôrdo parcial ou total dos particulares interessados a
luta dirin1ida e só para, afinal, dirinú-la pela fôrça
pública. O juiz, que é pacificador, não deve funcio­
nar onde a paz -se restaurou pelas vontades dos contra­
interessados.
Essa faculdade, que tee111 os particulares,. de re­
presentar o conflito de interêsses em juízo da maneira
que lhes convém - inteiro, incompleto e até simlllado
e por colusão - corresponde aó poder que, na vida
Capítulo segundo jurídica extra judicial, sôhre os próprios direitos exer­
cem seus titulares de usá-los 011 não usá-los.

Princípio de obrigatoriedade Chama-se poder dispositivo.

Não o possúem, porén1, os que agem como órgãoh
ípio de d'isponibil·ida �e e
82. Pod-er disp-o.sitivo. O princ
0 processo civil. O princípio de
indis :
po�ibi�i � ade ou 0� 1ga­
de promoção do interêsse de outrem: não podem
transigir, nem renunciar; e., por isso mesmo, não­
l 83. O p11nc1p10 de obriºa�o­
torieda-dc e o processo pena teem, em juízo, qualquer poder llispositivo, sôbre os
de aplicaçã ? 'd� �:rin­
riedade e o direito penal. 84. Regras
c (autor1tar1ed� de, dados da questão . São tutores de menores, c11radores
cípio de obrigatori edad e: a. oficiali,Jad .
legahd��e ( necess1,� a­ de interditos, representantes sem poderes especiais; e,
espontâneidade, inevitah·ilidad-e ) ; b.
puhhc1dade e pr1n-
de i rretratabili dade ) . 85. Princípio de
�

também, os funcionários incumbidos da repressão da

�
cí io de necess·i,dade. 86. Prin('Ípios fl!n-d
amentais do ·proce­
deliqüência .
di1nento pt:nal.
Se o princípio de disponibilidade - com efeito �
domina em materia cível, prevalece no fôro criminal o
82. Os contrastes de intêresses privados depen­
princípio de indisponi.bilidade.
dem, por natureza, da vontade dos particulares interes­
sados . Estes podem, por transação explícita Oll im­ 83. Não pode existir em processo criminal o mes-
plícita, dispOr do conflito, até inesmo à anulação · 1110 poder dispositivo das partes. embora expr"'-" '"º ��
 :.1
•
•
•
• \ CONTRARIEDADE '1.-1 lNSTRUÇAO CRIMINAL llS
114 A COl\TRARlEDADE '10 PROCESSO PENAL
• secução de un1 escopo não essencial� n1as como obriga­
• contraditoriedade, porque o interêsse coletivo é um in­ ção funcional de realizar un1 dos fins essenciais de sua
• terêsse de outrem e não do autor e do réu da ação própria constituição, que é a manutenção e reintegra­
• 'penal. O cri111e é unia lesão irreparáv.el ao in­ ção da ordem jurídica. Disse decorre - segundo o ci­
rterêsse _coletivo� reconhecida co1no tal pela proibição
• tado mestre - o príncipio d'a indisponibilidade do refe­
legislativa de sua prática . A cominação de uma pena rido poder-dever: os órgãos de ação do Estado dele não '
• é uma ameaça tida por necessária e cuja seriedade pre­ podem dispor : a renúncia, condicionada 011 não, ao po­ !
• � isa, por isso m:esmo, ser posta e1n fóco pela efetividade
1

• da sanção . Ou a pena é necessàriamente reclamada pelo

der de pretender a punição e de realizá-la eventual-
1ne�1te: é inadm]ssível, salvo disposição expressa de lei. i1
1 1
• crimé, para satisfação do interêsse social - e deve ser ! 1
- \ -i
• inflexivelmente aplicada pela ação obrigatória do po­ 84. O princípio de indisponibilidade ou obriga­

• der público ou pode ser discricionàriamente evitada pela toriedade se exprime, segundo I\'lANZINI, em duas re­ ii
, ,

•
transação dos particulares ou funcionários do Estado, e, gras de aplicação:
li!
então, não se justifica a cominação legislativa. O prin­ a. a regra da oficialidade (autoritariedade; inicia­ r
• cípio dispositivo seria, no processo cri.minai, a negação tiva ex oficio ; inevitabilidade) ; e
i'

• do direito criminal . i,
b. a regr,a da legalidade (necessidad e; irretratabi­ 1

• Do fundamento do processo penal é, ao revés� o lidad e) do procedimento penal . 1.

/i
• princípio da obrigatoriedade, porque o Estado não tem, a. O enunciado da regra da ofici9lidade é êste: i· -i
apenas, o direito de punir, mas, sobretudo, o dever /i
• 'i

il
Desde que a função penal é, por índole, eminente­
de punir . Seus funcionários devem agir . A ação penal
• é um_ dever de ministério público e não simples direito.
mente estatal, a pretensão punitiva (pretesa punitiva)
do Estado derivante do crime (reato) deve fazer-se
• "IIcompito funzionale dello Stato, di provvedere ler por um órgão público, e êste deve agir por inicia
va­ 1 i
1 '
• alia realizzabilità della pretesa punitiva nascente da própria, sem necessidade de qualquer estímulo
tiva
1I
exterior
• reato, � afirma MANZJNI in vista del quale e predis­
� para adimplemento de seu dever funciona
l.
! 1
1
'

• posto il processo penale, constituisce contemporan.ea� O procedimento deve, pois, ser obra da autorida­ i !

• mente un potere e un dovere dello Stato medesirno" ( 1 ) . de; iniciar�se ex-officio; e assegurar-se contra todo
!1
!1
• O s interêsses tutelados pelas normas penais são, obstáculo ilegítimo. São três sub-regras, por assim dizer,
sempre, - emi11enteniente públicos, sociais ; sua ?luação em que se divíde a regra da oficialidade : 1 . . regra
•
1
impôe-se ao Estado não como simples faculdade de con- da autoritariedade; 2 regra do procedimento ex-oficio;
• 3. a regra de inevitabilidade do procedimento.
Traltato ài diritto processuale penale,
• (1) Vincenzo MANZINI,

1 11
- 1
� U . T . E . T . Turim, 1931, V . I, p . 202 . 1
•
1
• ! !
--
! i

116 \ CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL
1. Aauloritariedadc lç o princípio e1n virtnde do
qual o órgão da ação (isto é. enearregado de provocar
a atividade jurisdicional) deve ser sen11pre 11n1 func:o­
nário do Estado encarregado desse n1inistério público .
�4. função pode ser exclusiva: promotores de justiça�
JJro1notorPs públicos� órgão!' do rnirâstério público; e
ínclusiva : quando con1etida a n1embros da magistratura
jud�ciária, poder legislativo ou a funccionários públi­
cos não especializados e n 1 es1110 a particl11 ares� co1no
inunus público .
2. O procediniento ex-oficio é unta regra de es­
pontâneidade inerente ao exercício da fl1nção adminis­
trativa penal, e, portanto� daquele ministério público ; in­
depende de provocação, qualq·uer que seja s�u órgão con.1-
petente, promotor ou juiz, funcionário público ou qual­
quer do povo .
Há exceções nos direitos de queixa privada, de per­
dão do ofendido, de representação necessária do ofendi­
do e de autorização superior ou das câmaras legislati­
vas . Explicam-se por motivos de ordem histórica, de
utilidade social, de proteção ao decôro das famílias, de
carater político, e outros .
3. A terceira sub-regra, inevitabilidade do pro�
cedimento, é aquela que recusa à vontade dos parti­
culares ofendidos e à vontade dos funcionários públi-·
cos qualquer poder dispositivo sôbre a promoção da
a_ç ão penal. Àquelesi esta não pertence ; e os fl1nccioná­
rios aos quais ela compete tem-na, não como um direito,
n1as como tlm dever do ofício.
CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL 117
6. O en1inente professor italiano atrihúe à regra
da legalidade ou indiscricionalidade os seguintes tcr1nos :
É 11-0 cum11riniento de absoluto e inderrogável de­
ver funcional que, verificadas concretan1ente as condi­
ções da lei, o órgão público competente deve fazer valer
a 11rete11.são punitiva do E"itado derivante it'o crime.
Def'rlohra MANZINI essa regra ern duas outras : 1 .
f
1
regra da necessidmle ; 2 . regra da irretr.atabilidade.
1 E1n virtude do prim-eiro princípio, o ministé­
i rio público fica, Ílo desempenho de suas funções, dire­
tamente subordinado à lei penal, co1npelido a agir con­
tra todos aqueles que infrinjam seus preceitos e sem que
possa levar em conta quaisquer considerações de opor­
tunidade Oll conveniência . Funciona, em suma, "in ese­
cuzione di lin assoluto precetto di legge. escludente ogni
\
discrezion11litá . "
É tam·bém essa a regra que Sllbtrai os funccionár;os
'
do ministério público à subordinação hierárquica sem­
pre que os sup-eriores, expedindo ordens, determinem
providências ou medidas contrárias à lei . Estas não
teem, nesse caso, valor algum e não merecem acata­
mento . Só um ato legislativo pode impedir a atuação
legal do órgão do ministério público,
Os representantes do poder punitivo do Estado não
dependem, para agir ou para deixar de agir, das ordens
ou determinações., de qualquer género, de seus supe­
rio�es hierárquicos, que só o são na esfera estritamen­
te funcional. Devem obediência apenas ·à lei e, no in-
•
•
• \ CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL .\ CONTR ARIEDADE NA INSTR UÇ A O CRIMINAL ll9
llS
•
• terpretá-las, são livres d e quaisquer orientações estra­ nologia é diversa e singularmente apta a gerar confu­

• nhas a se11 sincero modo de entendê-la . sões: mesn1as palavras significam conceitos di_versos.

• Isso não significa que � autoridade superior do mi­ Assim - diz êle - os termos p!Lblicidade e oficiali­
• nistério público nenhuma influência possa ter sôbre a dade são usados com ambígua promisculdade, ou para
conduta geral d(}s seus inferiores hierárquicos . Ao
• representar o primeiro aquilo a que melhor se adapta o
contrário, deve policiar-lhes a atividade, para que não
011
• segundo, para ter uma significação inteiramente ina­
sejam desidiosos desrespeitadores da lei e para que,
deq11ada. Outros escritores vêem princípios distintos
• c11lposa ou dolosamente, não causem irreparáv,eis da­
onde não existe sinão aplicação, de um ou outro dos dois
• nos à j11stiça penal .
enunciados, a institutos e momentos diferentes do pro­
• 2. A regra de irretratabilUlade, como a denomina­ cedimento penal, criando, com isso, noções fragmen­
• ção adequada tão bem explica, exprime uma extensão tárias e dificultando aquela visão de conjunto neces­
• da necessidade .a todos os atos do procedimento penal . sária para bem se co:rihecer o direito processual .
• Assim como o _órgão do niinistério público está sujeito
·exclusivamente à lei, para dar início à própria ação,
É preciso não confundir - explica ToLOMEI - a
• p!Lblicidade com a oficialidade ela ação penal; publi­
subordinado é também tão sómente à lei, no desenvol
• ·

cidade é estadualidade; "il principio della statualità dei

vimento de sua atividade processual ·
• processo penale nei tempi moder11i e segnatamente ad
• 85. Alberto D.omenico ToLOMEI (1) estudando os opera della dottrina tedesca nel classico periodo dei

• princípios fundamentais do processo penal, compendia

. . ·Ii
processo riformato ( cbe lo designo con frase pericolosa­
todos· afinal em:
• mente ambígua Offizialitiitsprinzip) non piu si contes­
ta e si discute" .
• a) princípio de publicUlade, que considera o ti­
tular do direito de ação;
• Oficialidade não é publicidade da ação, ma.. publi­

• b) princípio de necessUlade, que considera o cidàd·e de exercicício d a ação .

exercício do direito de ação .
• .1 , Quanto ao princípio de necessUlade :
• Para êsse autor, "giova tener presente ·che -in pro­
posito le enunciazioni e le distinzioni fatte nelb dottri­
r
'
"No campo do direito civil, o titular da ação é
• livre : a ) de promover ou não a ação ; b ) de dar ao
na sono svariatissime". Antes de_ mais nada, a termi-
• · procedimento - fora certas limitações
'
o curso e
• (l) Alberto D-0menieo ToLOMEI, l principi fondamentali del pro­
cesso penale, C. E. D. A . M., Pádua, 1931, ps. 16 e seguintes .
desenvolvimento qué mais lhe convenha, e até de renun·

•
•
•
-

120 CO-'iTR _ \RJEDADE :'-i"O PROCE�SO PEN.-\L
c1ar a seu ulterior exercício e de conseguir� com isso,
uma decisão jurisdicional por ,,entura diversa da que
teria propiciado a completa e adequada adoção dos meios
garantidos pela lei para o acertamento da verdade de
fato.
No campo do direito penal o titul"r da ação (o
Estado) é vinculado: a) a promover sempre a ação
salvo as limitaões autoi1npostas e relativas ao cha1nado
direito de querela e a conduzí-la até o pronuncia­
�
mento jurisdicional ; b) a conduzir a ação de modo que
esta contenha, em relação aos seus pressupostos de fato,
o acertamento da chamada verdade r,eal (fora
dificuldades ou desv�os ln1postos pela natureza aos jui­
zo-s hun1anos) _: confiado inteira1nente ao órgão jurisdi­
cional sem que n,e}a tenham poder discricionário o ti­
tular da ação ( rem in judicium deducens) e aquele
contra o qual esta se exerce (is contra quem deducit11r) .
O princípio de indisponibilidade ou necessidade do
processo perial, expresso através dessas proposições, de­
compõe-se, portanto, em dois outros, que podem res­
pectivamente ser designados como os da obrigatorie­
dade e da objetividade do processo" .
Dois sentidos, por sua vez, dá ToL-OMEI ao princí­
pio da obrigatoriedade : enquanto é vedado ao Estado
renunciar à atuação jurisdicional e enquanto o Esta·
do não pode agir, em processo penal, sinão por via ju­
risdicional. Embora reconheça a ambiguidade das de­
signações, chama-os, "per comodo di esposizioni e senza
'
1
1 CONTR \RIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL 121
attardarci in vane disquisizioni no·minalistische'\ de le­
galidade (a ação surge ex-lege) e inevitabilidade (nulla
• pccna sine judici o ) .
ToLOMEI liga, assim, a s idéias d e legalidade e de
inevitabilidade às de "atuação j11risdicional" e �'tle via
'
jurisdicional".
,,
86. Parece-nos que obrigatoriedmi'e, indisc1icio­
nalidade, indisponibilidade, legalidade, necessidade são
coisas con1patíveis tanto com a intervenção quanto com
a não intervenção do poder judiciário no trato das
as
questões penais . A via jurisdicional, que obrigatória­
mente deve seguir a ação penal, diz respeito -a outro
fenômeno, o de ser o direito- de punir llm direito de
coação indireta e nã·o um direito . de coação direta .
Nessa questão dos princípios fundamentais do pro­
cesso criminal, con10 em muitos outros assuntos jurídi­
cos, o melhor é evitar as ingratidões da terminnlogia,
procurando substituir denominações por noções claras
dos fenômenos e institutos _
Tentemos, valendo-nos das lições - daquelP5 auto­
res, resumir essas noções :
a) A ação penal é, sempre, ação pública . Mes­
mo a ação privada, cuja denominação é imprópria, é
uma ação pública, .porque o interêss.e· que ela objetiva,
a pena�. é sempre um interêsse público - aliás sua
•
•
• 122 A CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL
• A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 123

• única justificativa eis o princípio de publicidade .

quencia da simples notícia do crime : é o princípio do
• (l) .
• procedimento ex·officio (l) .
• h) A ação penal, sendo de interêsse público, é, l

não um direito, inas um dever da administra�ão : eis f) A administração não pode, como noutros ra­
•
o . princípio da obrigatoriedade. mos de sua atividade, desenvolver-se, em matéria pe-·
• na!, por coação direta sôbre os imputados. Conside­
e) O exercício do direito e dever de 3ção, di­
• rações relevantes determinam-lhe agir por via ju­
reito e dever de ordem pública, cabe sempre a fun·
• risdicional : é o princípio da jurisdicionalidade do pro­

l
cionário público, mesmo quando nisso se tenha, pelo
• cedimento penal.
fato de agir, transmudado qualquer pessoa do povo on

rt
• Desse princípio trata o capítulo· seguinte.
um promotor ad-hoc: é o princípio da autoritariedade
• ou da oficialidade.
•
d) A administração tem como característico
•
·

próprio a discricionalidade; mas a ação penal não se

• ..
·ruhordina a essa regra, é uma necesidade s-empre que 1 .. ·!
• ocorram, em concreto, certas condições de fato previs­ 1 i
r.
• tas pela lei ; os funcionários do ministério penal agem,
• não porque, em cada caso, calculem qual seja e inte­ ' !

• rêsse público singular de imposição da pena, mas por·

• que a lei os manda agir. É o princípio da legalidade n o

• promoverem (necessidade) e no moverem ( irretratabili�

dade) o procedimento penal.
•
• e) A espontâneidade deve ser observada pelo
agente do procedimento penal porque, desde que por
• _
lei e não por determinação superior ou cálculo de opor·
•
tunidade lhe compete a ação penal, esta deve ser conse-
• -----1 7��4�;;:���, :.;_�,;�.<_-\.ç.?c :·
• (1) Não se deve confundir, pois, a publicidade, que denota o carater
púbHco da ação pena], com a publicidade antitética do segrêdo de pro­ (1) Observe-se que, aqui, não se trata de procedimento e»-0//icio
• cedimento. do juiz, mas de procedimento ex.officio d'o poder púb1ico por qualquer

•
de seus órgãos competentes .

•
•
 1 CONTRARIEDADE �'icl JNSTRUÇAO CRIMINAL 125

tlitório. 103. O que é ncce.;:;;ário para haver contraditório

criminal 104. O que é dispensável. 105. Papel auxiliar da
contrariedade criminal. V�n·iações. 106. Variações da con­
trariedade nas rliver.o:as fase.o: do procedimento.

87. Abramos, agora, um parentêse para ,estahele­

lecer os caracteres específicos das funções administra­
tivas e d,as funções jurisdicionais .
A ação do Estado quando efetiva a pena é, no fun­
do, administrativa. .4.o poder administrativo i11cumhe
promover o interêsse geral . Seus funcionários são os
órgãos de exercício dos direitos-deveres do Estado, na
prática quer de simples atos lícitos, juridicamente irre­
levantes, quer de _atos jurúlicos, que criam, transfor-
1nam, modificam, alteram, extillguem direitos .
Capítulo terceiro
Os indivíduos - em correlação oposta - teem por
natureza, êsse poder administrativo dos direitos priva­
O princípio do contraditório dos, porque são pessoas naturais ; não- necess!tam como
no processo penal o Estado, que é uma pessoa artificial, de funcionários
que, como órgãos de exercício dr direitos, os represen­
87. A·dnrinistr.açãoe jurisdição. 88. Caracte:� a-d
�inis·
· · � ·' · 89. A ad1n 1n1st raça o e tem .: e, na prática de atos 1ícitos e de atos jurídicos9
trat1vo e JU d.lc1ar1 0 da aça-0 penal
·
.
v s. 91. C �ra· agem diretam,ente .
.

90. A adminis·tração e outros

oh} et1
�1 pena.
�
ind1v _ 1duo c a JUS­
l. 92. O
f Pr admi nistrativo da ação pena A ordem jurídica está no exercício, por funcio­
. do indivíduo, como fonte . de
uça pena1 . 93 . A parc ialid ade
· 1 do como :fonte de J�S· nários públicos e pelos indivíduos� dos rlireitos re.spec­
JUS lÇa. 94· A imparcialida·de
· do Esta ' , · ça o
�a'd1tor1a .na . �
•

dade da opos ição cont tivamente públicos e privados� dentro das respectivas
1iça. 95. Ilegitimi _ duo
�
. 1nd1VI
;:::;,
s interesses ·do
pena 1. 96 Colncidência dos J·usto esferas legais.
com o s ju.stos interês�s _·d_o �stado
. 97. Irre1ev � · a d o
·

p1.oces so P
�
98
in1erêsses estritamente 1nd1v1·dua1s, no . Essa comparação analógica dá bem a idéia, tam­
iár:io do proced1m en o
Garaliltia juri-sdi,cional. Caracter judic �
penal. 99. Carater dúplieC da justiça
pena l. TQL-O MEI: .
·
hé1n,, do contrário : a desordem está na ameaça de lesão
MANZINI. 101. Princ1i:1o on na lesão dos direitos de uns e de outros . Caracteri­
Carater dúplice ·de justiça penal.
;nquisitório e indis·ponibila·d e. 102_ A verdade rea� e .a ln- za-se pelo conflito de interêsses que, por isso mesmo� o
, . 1. nqu 1- s1· to, r1· 0 e pr1nc .
· 1'pio d'O contra-
qnisitor:edade . Princ1p10
•
•
• A CONTR,\RI ED IDE N_.
• 126 A CONTR ARIEDADE NO PROCESSO PENAL
\ INS TRU Ç,\O CRI MIN AL 127

• tee1n garantia judiciár5a n1as

garantia puramente admi­
Estado tem 0 direito e o dever de evitar e rle� ocor-
• rido, resolver ( 1 )
nistrativa ; não ha ações jud iciá
rias d·estin ada s a asse­
• gurar ao Estado o exercíc!o de
·

. seus direitos e deví'res na

São d;.,rei"tos aquelas faculdades de agir, d u iminência de lesão ou após a
• -
Estado ou do 1·11divíduo, sob garantia da força _Púhli- cionários competentes agem,
les ão; nestes casos, os fun­
• ca . Fora aqueles direitos lógicamente preconstituc�o-
. de regra, por coação direta.
Os indivíduos, porém, necessi
tan1 da garantia jud i­
• na1s do Estado e que se garantem pe1 a r-orça co1:ctlva
.
i ciária para que seu s cba1na
Oos direitos não sej1n1 ilu ­
. . ária mais com,o um fato do que eorno uin direito� t
• ongm
.
•.

�
E"órios . A jus tiça de seu s int
erê."ses nen1 se1nprf· coinci
�I
.
(direi"tos eoristitucional . e internaciona ­
• . 'bl"icos) " o Es-
1 Pll de com suas fôrças ·naturais,
físicas�. psíqui �as, morais�
t ado . defende seus dire'tos-deveres por açao d"reta ' da ' econômicas. Bani-las é realiza
•
_.

tl . r a obra do direito, substi­

para
7�
fôrça pública e na-o necessita de pedí-la a outrem tuindo o império da fôrça
• desempenho das próprias funções : o direito de 1egis]
. irracional pelo da fôrça ra-

• . .
de adm1n1strar, de JU .
1 gar, e todos os sub-ramJs, n
mas podem satisf:iz
ao grupo ou vil'
er imediatamenle
e·vers a.
a nn1 có homem e
mediatamente

• _
Deve-se acentuar tam
satisfação a necessid
bém que, se há ben
ades humanas, hã
s onde está a virtude
de
Os bens interessam a o homem. O homem tem interêsse nos
•
(l) homem dessa 8atis males na atividade qoe
w fação. E que exer .priva o
bens. O '·nterêsse é uma relaçao entre necess1"dade do homem e um e um maJ mediato cê-la pod e ser um bem imediato
� e vice-versa ; um mal

•
quid apto a satisfaz ·la tivo e vice-versa. do indivíduo e um
: . bem cole­
.

1
Há interêsse individual e intere Asse coletivo. Quando uma coisa,
. Por isso o legislad
- or quand-o !raça os
de sausfazer a necess1·dade de um homem s_em
•
•
por sua natureza, e capaz indivíduo para real Hmites da ati-Vidad
. ização do interês� e do
que, pela mesma virtude,. sati�faça c ssidade de outro ou de outros, e privado e para
:;: : 7: ;
interêsse público rea1ização do
considera não só
os benefícios mas
•
trata-se de um bem d � 1ntere i d i uaI. Quando é incapaz de he· fíci os prováveis das tam bém
. coisas. os maJe.
neficiar um sem bene ficiar ta em outro ou outros homens, tem o ca·
,
Dentre tais: malefícios,
avulta exatamente essa '
i1
•
rat<>r
- de hem de interêsse coletivo. as coii:as de ser l'Onc facu l dad e que teem
. orrentemente benJ
O fenômeno• ·do interêsse coletivo decorre da natureza das coi-
sas relativamente a na tUreza dos homens, e consiste na impossibilidade
._
ou ontro!f. E' o conflilo de inte
àe um ou uns e mal
rêsses: dá-se entre
de outro l! ;i
• .

1
diato e um interêss um interêsse m1>
. _ e imediato ; entre
natural ' que elas tenham, de atua1isar. virtudes apenas em bene1-1c10 de e o interêsse priv o inte rêsse privado de um
homem
•
. ado de outro hom
' servir a si e• implicitamente, a em ; eníre um inte
•
um só homem. Busca • las é• «empre um interêsse cole rêsse privado e
· �
tivo. E' um contras
. ·•
outro ou a outr�s. Q�em promove um seu interêsse contid'o numa des·
. terêsse co1etivo, deco
rre da natureza das
te que, como o fen
ômeno do in­

•
sas coisas, funciona, involunt�rta ou voluntàriamente� pouco importa, coisas re1ativamente
à natu­
;t
reza dos homens, e
� consiste na impossi
!
��
como órgão de realiza ão o mteres � outrem bilidade, <}ue elas
�
atua1isar apenas ben tenham, de

!
� efícios.

•
Esse fenômeno e a força cent e ' da gru aJiz.ação dos homen� .
Ja
O fenômeno do
Cada indivíduo, no desenvolvimentoP dª Pr . ria atividade, serve aos
. interêsse coletivo
servirem mutuatnente agrupa os homens
uns dos out ros. A para se
. conjunção de atividad
•
demais quando, muitas vezes, apenas cu1da própria felicidade. E da, por assim dize e redun­
r, não numa sorna,
mas num a multipl
isso e um b em qne 1"nteressa ao hornem em geral.. a sociedade é eJ.'{ata·
•
O fenômeno do conf icação d'e fôrça
mente esse muito da auv1da de d08 indivíduos que não bene 1c1a apena'
; . .
1· . lito de interêsses desa . ·-f
•
grupa os homens�
disjunção priva-os do
benefício da cooperaç A '
a seus agentes mas também ao grupo. ão multi,p1icativa para
l1
lar.Jhes os esforços anu-
. na luta. E' um mal
coletivo.
• A discriminação dcs bens em bens de interêsse privado e bens A solução do conflito ..

1
de interêsses é, pois
·
de interêsse co1et1vo deduz•se da h natureza d as coisas· o legislador cial. Se é certo que
, sempre� tende
, uma necessidad'e _so•
quando a proc1ama traça , em hn as gerais, d1"stinção entre a auv1d aue
. . . . , a produzir-se, porque
•
natural das contrari o destino
edades e contradiçõe
que 0 1n
.
• d"1v1'dno d espen de para satlsfaçao s é resolverem-se pela
pnva tiva de suas necess1"dad e, lateral du bilateral, tão fôrça uni­
só a fôrça coletiva -
, que êJe, exercendo desenvo1ve
w •

. . o poder público - pod

•
e a atividaue .
em beneficio coletivo . dar garantia de d'ura e
bilidade ã paz restabel

1
reíto e o devPr de Esta
�

' 1n.dIVI du "

' . ' " ..Jmente não sao sempre ecida. Disso decon-e
Convem observar que as coisas . '
M
o di.
,
co1e1·IVo'
do de n";;olução dos

•
coitflitos de inter êsses.
de maneira alternativa, de interêsse privado ou de interês«e �

•
• !
-
128 CONTRARJED \DE �O PROCESSO PENAL
..
1•'
1 '
cional, vista posta nos supre1nos interêsses da justiça.
U1na fôrça 1naior, então se levanta, para, como com­
plen1ento necessário à ação puramente individual e na­
tural do sujeito ·do direito� dar-lhe eficácia contra todo
e qualquer ilegí1in10 obstáculo : é a ação judiciária.
O poder judiciár:o e1npresta a fôrça pública a q11en1
proiia o próprio direito� para o fin1 de garantir-lhe o
exercício. Sii os in<livídnos e pessoaF jurí,dicas, no Es­
tado uno� necessitam de pedir emprestada a fôrça
pública ; o Estado, possuindo-a, não faz, quando ne­
cessário, sinão ltsá-la . Por isso, o poder judiciário é
apontado con10 o órgão íncnniliido da tute'la dos di­
reitos individuais ; ao lado do illdividuo que, por natu­
reza. é o órgão natural da pro1noção dêsses direitos.
O póder executivo público não i1ecessita de tute.­
la, porque tem fôrça bastante para fazer valer o pró­
prio direito, quando, devendo realizar o interêsse públi­
co, se lhe anteponha un1a resistência .
Necessita, porém, o individuo da tutela do po­
der judiciário sempre que, no exercício de um, direito,
a fôrça natural, poder executivo individual, não lhe
baste ou não possa ser usada na remoção de ohstác11los
opostos p<ir outros indivíduos ou pelo Estado .
88. Aplicados êsses princípios à ação penal, de"
Jes clarament,e se deduz o carater administrativo do
processo criminal, anterior, por assim dizer, a seu ca­
rater jurisdicional .
A pena justa é um interêsse coletivo e isso deveria
bastar para que coubesse ao poder executivo realizá-la.
\ CONTR \RIEDIDE '\ \ JNSTRUÇAO CRIMINAL 129
Nem se diga que, condicionada a realização da pena
à apuração da "erdade e, portanto, a um juízo sôhre a
aplicação da lei ao caso concreto� deva, por isso, inter­
vir o poder judiciári o . Não. Êste não possu.e o inono­
pólio 1los juízos nas funções do Estado .
. O juízo é luna
operação natural do homem e não pode, como tal, ser
negada a nenhuma atividade humana, privada ou pú­
blica. salvo os fenôn1enos da vida ·vegetal:ÍYa nn f>en::.;1-
tiva .
A atividade de legisl"! e a atividade de administrar
com inteligência pressupõem julgamento da mesma na­
tureza lógica dos que serv�m de fundamento às decisões
e despachos judiciários.
Não se afirme, também, que o órgão da imparcia­
lidade jurídiea é o poder judiciário e que isso hasta
para que a justiça da aplicação da pena deva ser apre­
ciada pelos juízes e não pelos administradores . Tal
seria fundar o arbítrio do poder executivo e admitir
que êSte pudesse, juridicamente, ser inj11sto.
Monopólio da justiça não cabe à nlagistratura ! É
obrigação de todos os homens o respeito aos direitos
alheios ; e, com maior motivo, impõe-se a quaisq11er
representantes do poder público agir com justiça.
Reconhece-o explícita e merecidamente a denomi­
nação dada, por certas de nossas leis, ao representante
do min�stério público, de "promotor de Justiç�"., para
indicar-lhe que sua função é _ r.e.alizar não só o interêsse
público da pena mas também o da justa liberdade do
imputado.
•
•
• 130 A CONTRARIEDADE "iü PROCESSO PENAL
A
•
CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GR!MINAL 131
'
!

• 89. À administração compete julgar, em cada caso

O suspeito de loucura ou o hanseniano não vêem
i
i
concreto, do interêsse público de agir. A pena, que é u1n
• 1nal, encarada con10 casti go. justifica-se tão sCnnente e1n
o fato indagado pela administração com maior clareza i
L
• função do intPrêsse social que represente. Encarada
<lo que os func:onários técnicos especializados e. ainda 1

• con1o un1 ben1� a regeneração, a educação, a cura do

quando pudessem ver inelhor, seria1n quasi se1npre re­
veladores parcialíssimos da verdade e perturbadores da
r
• deliqüente, é função do Estado, justificável exclusiva­
obra administrativa urgente. Teriam interêsse em con­
• inente peJ.o interêsse social que exprin1a, porque não
servar a propria liberdade e� para isso, deformariam o
• seria honesto o poder público pr,eferir, nos benefícios
fato: incapazes de compreender ou de desejar a satisfação

• que distribue, determinados indivíduos a outros, tanto

do interêsse coletivo.
1nais, quanto no caso da prát�ca de llm crime� êste
• seria o título da preferência . . .
Quando os técnicos ouvem a palavra dêsses con­

• trainteressados, não o fazem à guisa d e ontorga de de­

À administração compete, também, julgado o ca­
• so concreto con10 realização de crime previsto em lei.
• aplicar coativamente a punição, efetivar a pena.
• 90. Quando a admimslração segrega um demente
• ou isola ltm enfêrmo d e mal contagioso, assim procede
fesa, mas para realizar observações ou experiências mé­
dicas, reputadas necessárias para a administração se as­
segurar da verdade e de que será justa a prevenção. O
único juiz dessa justiça ê o poder administrativo� na
complexidade de seu funcionalismo competente .

• após estar provada a r·e alidade da moléstia contra cujos

91. Ora, assim sendo, porque deve o E_stado, ao
• efeitos previne o interêsse coletivo. Os funcionários do
resolver a causa criminal, pedir a cooperação e a opi­
• serviço sanitário, à vista dos resultados positivos das ob­
nião do indiciado deEnqüente?
• servações médicas, realizam o bem público daq11ela se­
A administração é a promoiôra do bem público. A
gregação ou daquele isolamento, dando procedimento
• apenas àquelas formalidades burocráticas interna; e por
pena é de interêsse coletiv o : à adn1inistração cabe rea­

• meio das quais o Estado se garante contra erros, . en­

lizá-la .

• ganos e malícias .
Sendo o Estado o supremo artífice da justiça hu­
mana é, como tal, realiza-dor de justiça : i11teressa-lhe a
• O poder público não consulta o demente· 011 seu re­
pena? pois, enquanto ju�ta .
• presentante civil�. nem 0 contagiante, acêrca da realidade
A ação administrativa deveria bastar, assim. na
• d e seus males e, muito menos, acêrca da conveniência ou
esfera estr!ta1hen.te penal ·l mn1hém para a defesa dos
• inconveniência, para a coletividade, da efetivação das
justÜs interêsses da inocência. A verdade crin1inal não
• n1edidas preventivas . tem duas faces ; apurada por quc1n, no exercíci o <l� u1na

•
•
•
132 A CONTRARTED-\DE �O PROCESSO PENAL 1 CONTR\RIED.\DE N 1 JNSTRUÇAO CRIMINAL 133

função pública, busca ju�tiça. ou é favorável ou é rle:::' ­ inteJigênc�a, de Yonta{lc, dos próprios sentidos, dos pró­
favorável ao indici a d o ; não pode ser as duas coisas a prios n1Úscu1os - que f'âo �ens órgãos naturais -- sob

um ten1po. E o suspeito d�· t'rÜninalidade não pos:-úe a alegação de que tais interf.�st:>s'. sendo con1nns a outros
ine!hores recursos do que tl organisino. ad1ninistratjyo homens, devem ser defendidos exclusivamente por estes,
para a descoberta da verdade. uen1� .<•e os possu�s:-e'. agirja porque são e1n n1aior núrnero, _.;; e ria contrari:ir vi0Je-nta-
desinteressadan1ente : ningnén1. por naturt'za, coopera 1nente a natureza das coisas !
com sinceridade na realização do próprio lna l ; f.na in­
O interêsse coleti\:o à Yida ou à liberdade do indi­
tervenção. sendo supérflua ou tnn1nltuária . .o:eria fle.,.nf"­
Yíduo, que os órgãos do n1in;�tério púb1ico iJnplicitarnente
cessária� senão inronvcnientf'.
defendem quando pron1oven1 just�ça pena], e tão só jus­

92. A ação penaL todaYÍ<i. te1n forrnas jurist1icio­ tiça pena], não ahsorve o interêsse que o indivíd110 ten1
nais. Estas representam uma co11veniência e, 11ão raro, de viver e ser livre. O legislador que. adotando teoria
uma necessidade de justiça, fundada na conveniência e contrária, pretendesse negar a ação defensiva do indi­
n a necessidade de interYenção dos indiciados delin­ víduo no procedi1nento pena], teria proclamado o absur­
qüentes no procedin1e11to penal. do do cancelamento, pelo Estado, de atributos que o
É verdade que o Estado, procurando punir os cul­ homem possúe porque é ho1nem e -não como membro da
pados, e tão só os culpados, não ·viza senão a realizar sociedade.

1
justiça, sem objectiv'os predeter1ninados entre :is clnas
Privar o ho1nem, outrossim, d a mesma ação defen­
possíveis expressões cóntrárias dessa justiça.
.:;1-va apenas por causa da possibilidade de, sendo Sen1pre
L
Não é 1nenos verdade� poré1n, que urna das expres­ )-'
interessado en1 viver e ser liv1�e, tumultuar o procedi­
'

sões dessa j11stiça - a proclan1ação da inocência - é,

n1en t o penaL seria, igualmente, violentar a natureza <las
antes de ser interêsse de todos, interêsse de um, o in­
coisas. Se o indivíduo não colabora sinceran1en_te na
divíduo indicado deliqiiente .
realização do próprio màl - conduta que seria abs11r­
Ora, por n1ais que se pretendesse justificar coui a
do exigir deJ,e - ·não se segue -daí que se deva ou que
imparcialidad� do Estado a suficiêncla da ação adn1inis­
que se possa afastá-lo da pron1oção e tutela do próprio
trativa na obra de justiça penal, este fenôn1eno ela na­
be1n, quando identificável com o bem comu1n . Ao
tu1eza não poderia ser desprezado : o hon1en1 é iuna
Estado cabe, apenas, à vista das inconveniências da par­
pessoa, te1n persona.lida<le natural.
cialidade, evitá-las, inas nurlca suprin1ir a parcialidade,
93. Pri\lar o indjvíduo hun1ano tle ag1r pe5soal­ que 'pode constituir, en1 n1uitos casos� un1a fonte nR tnral
n1ente na proi11oção dos próprios interêsses, usando de de justiça.
 •
•
:•
•
·
134 A c ONTRARlEDADE N O PROCESSO PENAL
• 94.
•
Acentuemos que a imparcialidade é a po­
sição desinteressada do espírito entre duas soluções con­
trárias. Mas a imparcialidade do Estado é qualificada:
o poder púh1ico se propõe adotar a solução de justiça e�
portanto, legitin1ar, por ass�n1 dizer. lUil:a das duas par­
cialidades. E' certo. pois, que uma das parcialidade,,
no procedin1ento penal, será� enfi1n. o característico da
ação executiva do preceito de lei. Assin1, polclenido
coincidir o carater desse ato de jtlstiça con1 o da activi­
dade de que o indiciado é capaz, o Estado deve, tão só,
disciplinar e, não s�primir a ação defensiva dos in­
divíduos.
Se a parcialidade pode ser muitas vezes um meio de
realização de, justiça penal, � por verificar-se, eufiJn�
a razão jurídica do pretenso criminoso é do interêsse
�
inesrn-o do Estado, co1no natural estín1ulo à atividade do
funcionalismo, buscar na melhor fonte de iniciativa hn-
1nana - o interêsse do indivíduo - un1 grande n1eio
de realização de justiça pública.
95. Não se legitin1a, assin1, no proced;rnento penal,
ao adn1itir-se a intervenção do réu, a sua oposição ativa
ou contrariedade à ação da justiça pública, mas tão só
sua justa atuação defensiva natutal, exercício au­
xiliar cooperativo de ministério público e não de uma
prerrogat�va de inter�sse p1nramente privado contra o
interêsse coletivo.
A contrariedade de interêsses que, n1uitas vezes, a
doutrina procura ver e legitimar na relação de processo
penal é anti-jurídica. Exprime, por 11111 lado, a possi-
A CONTRARIEDADE NA lNSTRUÇÃO GRIMINAL 135
bilidade de os funcionãrios da administração assumirem
como próprio o interêsse da pena, ªº. serviço da igno­
rância, da 111a]dade, do despo-tis·m o; e, por outro ]ado,
a necessidade de defesa do ••1norente" contra tais ••ahuROS
de poder".
Seria encarar na ação penal' não a questão da cri­
n1inalidade� en1 que a pretensa ofendida é a sociedade
e o pretenso ofensor é o réu, mas a relação política e1n
que o pretenso leviano, º· pretenso perverso, o pretenso/
1 d-espota é o adn1inistrador e a pretensa vítin1a é o indi­
ciado!
96. Essa opinião assenta e1n considerações de
ordem política. Desdobra-se no seguinte argum,,nto: a
função de justiça penal põe nas 111ãos dos governos uin
i. instru1nento de compressão - das liberdades dos indivíduos,
li não só pelas conseqüências condenatórias, como, já no
!
procediinento, pelas n1edidas preventivas a que sujeita
os imputados. Estes não terian1 ineios de evitá-las,
quando, obra de êrro, facciocismo, despotismo, tirania,
maldade, não lhes fossem dadas garantias de defesa.
São garantias não de defesa do interêsse estritamente
penal, mas dos direitos individuais contra os possíveis
abusos de poder.
, Sem pretender negar circunstâncias de cuja reali­
dade sobretudo a história tem oferecido abundantes e
i rrespondíveis de1nonstrações, esta.1nos co1n aqueles que
vêem nessa teoria uma confusão doS meios com o escopo
pfocessual. Os erros, os enganos, a maldade, a incul·
tnra e as f:::i l has de inte1i gência são, na realidade, fontes
1.36 \ CO"ITRARIEDADE NO PROCESSO PENAL
inc�gotáYcis de injustiça. l\Ias se o Estado cria, contra
êsses obstáculos, remédios processuais para defesa dos
jndivíduos contra o arbítrio do� funcionários, assini
procede, não porqi1e vise a compor semelhante litígios ,
mas porque, evitando o êrro e a di scri ção, realiza pura
e �ilnples1nente justiça penal.
97. E' certo que intcrêsse� privados pode1n, no
funcionan1ento da justiça penaL co1�dir co1u o interês:-:e
coletivo : ou o indiciado. na defef'a de sua vida e de sua
liberdade é contra a justiça penal ; ou o funcionário, na
defesa de seu patriinônio, de seu posto, de seu cap1richo:
de se11 orgulho, de sua prepotência, investe contra a
mesma justiç a penal; ou indiciado e funci onário liti�
gain indiferentes ambos ao direito, e, portanto, ainda
contra a justiça penal.
Supremo realizador de justiça, o Estado trata de
garantir-se contra tais desvios, sem legitiinar processua]­
mente qualquer daqueles interêsses privados, que são
1n1ora1s. E se, tutelando o interêsse público, cria ga­
rantias que representam também promoção de interêsses
privados, isto não autoriza a que se confira aos direitos
individuais no processo penal qualquer predomínio sô­
hre o direito penal de ·punir ou não punir confon11e '.i
j11stiça .
98. Uma vez justif�cada a intervenção do indiví­
duo no procedin1ento penal, forçoso é convir e1n que
<leve ser tutelada pela garantia jnrisdicio11al, par a· que
_
não seja i1usória e ineficaz . Já vin1ofi que os direitos
dos indivíduos H) valen1 con10 tais porque ao poder judi-
. \ CONTIL\ RIEDADE Nc\ lNSTRllÇ.'\O GRll\tIIN .\ L
ciáiio !ncun1hc, depois de flen1011:':-lrado':'. t:'tnpre�tar a
força pública a seus titulares" para ser usada na re1noção
dos obstáculos opostos ilcgititn<unente pelos contraintf'­
ressados. E" assin1 tan1bén1: paríl que o réu · defenda
efetivan1ente o interêsse púh!ico e o in tcrê!'se prjyculo:
concordes, de justiça penal e HherOade� neces..-:árlo �e
torna que sua ação seja judiciária.
Salientemos, assin1, que a interye11ção jurisdicional
n ão significa, como poderia parecer aos menos avisa­
dos, ·m aior co11fiança no espírito de justiça dos funcio­
nários do poder judiciário do que nos do podt'r execu­
tivo, lnas 1nraior confiança na capacidade natural df'
defesa p·rópria que teen1 os indivíduos do que na dos
terceiros interessados.
Se a função, por um lado, impõe a juízes e a órgãos
da administração indistintamente o dever de justiça, são
homens, por outro lado, cujos defeitos e qualidades� so­
bretudo nos 1nesmos lugar e país ou região, se eq11�valenJ.
São pessoas, por isto mes-1110, capazes de fazer o ben1 e o
mal sem discriminação de cargos .
'
Essa maior confiança nos juízes do que nos ad1ni­
'
nistradores não se j11stificaria ne1n n1esmo em face da
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de ven­
cimentos da magist�atura, porque� enquanto para a obra
da justa defesa do indivíduo já essas garantias bastan1
menos do que as qualidades inte1ectuais e morais, q11e
nãf? constitúem privilégios dos magistrados, a extensão
das mesmas gai;�tias aos promotores d.e justiça bastaria
p ara que não se explicasse mais a forn1a judiciária d o
procedimento pt>naL
•
•
• A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 139
llll 1 CONTR <\RIEDADE NO PROCESSO PENAL
•
nnl
• A especial presunção de honestidade em farn1
�Jito dêsses dois interêsses subjetivos que teem, de
lado. co1no conteúdo, o interêsse do Estado à tutela da
• dos juízes seria indecorosa para o Estado pelo desnive-
orde1n jurídica e a coexistência social e� de outro, o
• 1am-ento moral a que, por lei, sujeitai-ia o funcionalismo.
interêsse à liberdade e à integridade pessoal e patriino­
• _!\. via jurisdic�onal institúe. não nos juízes, n1as no indi­
nial, surge no Estado livre a jurisdição penal" ( 1 ) .
• ciado, o melhor defensor de um dos dois pontos de vista •
O autor - Alberto Domenico ToLOMEI - conclúe
• de justiça. Não está nas garantias pessoais do juiz. n1a&
que, por exceção ao princípio geral da executoriedade
nas garantias processuais. o n1elhor meio de defesa da
• das pretensões administrativas, a punitiva não pode•
inocência.
• atuar sinão pelos trâmites judiciários. Firmando a �-·

E' o fato de poder e dever o réu intervir na ação iinpossibilidade de determinar-se a tutela do interêsse
•
penal de n1aneira eficaz para a justiça que dá ao proce- punitivo do Estado em face da liberdade dos cidadãos
• 11imento o carater jurisdicional. O juiz, enquanto juiz, por voluntário reconhecii1]ento dos i�teressados, a sa­
• funciona ex·clusivamente porque o réu é cha1nado a se tisfação daquele interêsse esbarra �empre no obstáculo
• defender e representa, no procedimento penal, a contri­ 'da incerteza do caso. concreto. O Estado não aplica a
1.
• buição do réu à obra adn1inistrativa de realização Je pena por via administrativa e como parte que promove
• justiça . â fôrça se11 int_erêsse e sem reservar 3.o cidadão, que co1n
isso se acredite lesado, qualquer ação especial para
• '99. A boa doutrina tem afirmado:
se defender.
• '�A opinião de que o direito penal, não contendo si­
Essa faculdade, que importaria no reconhe·cin1ento
• não ordens dirigidas aos cidadãos, cria sOmente dil'\eitos
a favor do Estado de uma presunção de justiça, poderia,
• subjetivos a favor do Estado e nenhuma pretensão juridi­
é certo . t1ltelar mais eficaz e prontamente o interêss·e
camente tutelada concede aos cidadãos é, certamente, er­
• público.
rada. O Estado tem direito de p11nir apenas nos· casos
• e inodos expressamente determinados pelo direito obje­ Mas "a importância que no Estado moderno tem a

• tivo. Dêsse limite surge, pois, pOr conversão, o direito liberdade do cúl',adiío, a garantia absoluta, que a êste se
tem. querido conceder, de êle niío sujeitar-se à pena fora
• s;,bjetivo dos cidadãos: direito subjetivo de liberdade,
dos casos expressamente contemplados, a conseqüente
• que é implicitamente tutelado pela n1es1na norn1a de di­
exclusão de toda discricionalidade no exercíc�o d'essa
reito penal e expJicitan1ente por outras norn1as jurídicas
• função, tornpram necessário e possível um, sistema di-
( direito co11stituc�onal ) e que consiste na pretensão de
• não ser punido fora dos casos expressamente previstos {I) Alberto Domenfoo ToJ.OMEr, l principí fondamentali del pro·
• em nor1nas e1nanadas dos órgãos com1petentes. Do con- cess-0 Pádua; l93l,; ps. 80 e segUintes.
penale, C . E-. D .- A . M.,

•
•
•
-
 !'
11
14-0 _·-\ CONTRARJED.\DE NO PR OC ES$0 PENAL
verso"; "o Estado, impondo-se un1a espécie de 11rolbiçã?
<le autodefesa jJenal, quer justificar perante um órgão
especial, o juiz do crime. o fun1la1nen l o 1le fato e de
direito da pretensão punitiva do c�dacl ão acusado e pro­
\-ocar, a resµeiio� o pronúncia1nenlo jurl�diciona1 para
� Pünpntato -- afirn1a l\'Í ANZI?"ll
con1 êste conformar a própria conduta' .
100. MANZINI é. também, claro ( 1 ) : "o poder pu­
nitivo do Estado, derivado de violação de norma
jurídica penal, não pode s.er exercitado s.em uni acerta-
1nento e unia declaração judicial, que con�intan1, no <:aso
concreto, na punição. A f'entença de condenação do
ju�z não constitúe� n1as d eclara o poder punitivo con­
creto do Estado�'. '�Êste� enquanto por u1n lado confia
a u1n órgão especializado (ministério público) a função
de fazer valer a pretensão punitiva, fundada na lei,
desde que un1 preceito penal seja violado; atribúe, por
outro lado, em garantia dos particulares, a órgão di­
verso (juiz) , a função de acertar no caso concreto todas
as condições postas pela lei para punibilidade do trans­
gressor".
'"Para promover� assegurar e disciplinar essa inter­
venção decisiva da jurisdição penal, essa garantia de
justiça e de liberdade, reconhecida pelo Estado. mediante
a autolimitação dos próprios poderes soberanos, para
tutela dos interêsses individuais, e para regular e ga­
rantir a execução dos julgados, existe um particular
corpo de norn1as jurídicas ( i1nperativas, pern1issivas,
(l) Vincenzo MANZINI, Trattato di_ diritto proce$SUale pen.<1li!,
V . T . E . T., Turim, 1931, V . l,- ;ps. 68 e seguintes; e 72.
\ C:ONTR \ R l F. D -\DF N .\ F\;STRUÇ-\0 CRJ!\ITNAL lll
ln.-;:tr11toras ) . constitutivas do eharnado d:reito penal.
for1na1. isto é. pro('f-s�o pena1. ou direito prore�_; t:nal
penal� cnja eonstrnção e exposição sisten1át�ca forn1an1 a
riência do direi to processual penal".
'"Gli jnteressi di libr-rti1 e di jnePnsuratezza flel­
sono riconosciuti e
garantiti daUa legge. I/aceusato non ê nn m ero oggeto
<1e1 proce:;:so� 1na un soggeto, che vi esercita dirltt� propri
t_' si giova cli condizioni f::ivorevoli in base a norn1e di
diri i to ohiettivo".
.101. Den1onstrado o carater judi ?iário da . ação
penal, encerremos, aqui, nosso pafêntese e, usando de
explicação opo:rt11na, de ToLOMEI, completemos o rol das
regras básicas do processo cr!n1inal� co111 a noção <lo
princípio inquisitório.
As razões mesmas que justificam a obrigatorieda.de
r indisponibilidade da ação penal sugerem, por sua vez�
aquilo que êsse autor cha1na ( senza soverchia prete�a di
coglierne con assoluta prec�sione ter1ninologica i1 conte­
nuto) de objetividade do processo.
Trata-se da independência do processo en1 face da
vontade dos sujeitos da relação jurídico-penal em causa,
isto é� do imputado e do órgão do ministério público .
Manifesta-se ela em maior amplitude d e poderes do
juiz, que não encontram lin1ites na ação e reaçãO das
partes, espec1ahnente quanto à investigação da verdade
objetiva: é o domínio do princípio inquisitório, denon1i­
nação que n1ais vale pela tradição do que pelo que .re­
presenta. Chama-o ToL01\1EI de principio de objectivi­
dade.
•
•
• 1 CONTR IHIEIHDE NO PHOCESSO PENAL
!\ .-\ F \ STRl lÇ.-\0 CRiiYJ l N A L lH
\ L0:\" TH ·\ R 1 E l l t\ D E
•
• ()portuno parece novo confronto co1n o que ocorre
() 1ne�1no não porle ser dito do pro
cesso pen al. :\ t'S­
no processo civil . anho ao litígio, tem
• te� o Estado, ao envés de ser estr
�� atividade do 1u1z <-·ifra-se : na posição d a nornla eito ria d11plicid adt>
• . , . intcrêsse próprio e unitário. a desp
1unrl1ca (questão de direito Rechtsfmge) e na posicao ição do culpado, pre·
-

• de aspectos fundamenta is ; o de pun

� :
� - , _

. !
da oitn ção de fato ( questão de fato, Thatfrage ) . P 1ra e do inocente,
visto pela norma penal, e o de liberdad ,• ;
• a pos1çao da norn1a jurídica� a atividade do juiz não é de direito consti­
afirmado sobretudo através de normas
• diversa no processo civil e no penal . l\.
uI a· quanc1 o se :; tuci onal e pràticamente reconhecido pela
forma jurisdi­
• trata d a posição da situação de fato, aparece111 as djfe­
cional in1posta à função acltninistrat-iv
a de atl1ação <la
• renças. :\o processo civil, típico ou nor1naL o juiz atén1-
pena. li
1
se não à realidade, nTas à afirn1ação das partes. i\. afir-
•
•
1� ação unilateral é condição necessária e a bilateraL isto Êsses doi s aspectos <lo n1esmo
interêsse possibilitam
acepção lata, llm confli­
ti
e o acôrdo das partes, é condição suficiente para a osi­ � d11as aplicações da norma e, em
mente dita ; porque

l
�
• çao do fato na sente11ça : é un1a eqiiivalên-cia jud'iciária ou to ; n1as não geram a lide prôpria
h á lide quando uma pess ôa
• �
processua d� �ressu1Josto da nornw. em virtude da qual - segundo CARNELUTTI -

edia la1ne-nte il suo in­

• a orde�n 1ur1d1ca quer a realização da lei? n1esn10 se o ��pretende cl1e il diri tto tute li irn1n
e delr altr a e questa
• fato por esta previsto ·
nao
-
·
exista n1as seja substituido pela teresse i11 confli.tto con un i11teress
. rast and ola, non vi
sua f1x� ção forn1al. O acertan1ento da verdade no pro- contrasta la pretesa� o, pur non cont
• .
ce,,.:;; o c1v1l e, pa ra o )lllZ sideradas snbjetiva­
sodd isfa ". Se as·sin1 é, Yê-s e� con
· ·
lllll resu l tado puramente fortui-
•
.

to {em gefiilliges Resultat ) . Onde isso não vulrtere in· e�tas não existe1n no
n1ente as partes contrastantes, que
_, �
.

• terêsses de terceiros, não há fraude processual, ou esta processo pen al e que o Esta do. por sua
vez� en1 face dos
• c�rece de relevânc;a jurídica, desde que não haja envol-
. dois asp ecto s contrários de apl icab
ilid ade da lei pen al,
• ·
v1r10 na ,causa un1 lnteresse pu, bl1co? con10 acontece nas procura, ape nas , sob
não tem preferências esp ecia is e
"

questões de estado civil (1) . e s11b stân cialmente

• . ,
forma jurisdicional, mas com atividad
A verdade no proce"o ci· ',1·] , e1n contrapos1cao a ver- i1orma. Os funcioná­
administrativa, a justa apli caçã o da
-

• _ ..,,,

� lico - à força do
dade real, que se busca no foro crim�nal, é de ominada rios incnmbidos dêsse ministério púb
• forrnal, convencionàl, jltrídica. E a regra do juiz deve os - à do princí­
princípio de lega lida de - e os �mputad
• ser: ne �rocedat judex ex-officio; ne eat judex ultra pe­
pio de inev itab ilid ade - não pod
e1n renunciar ao pro­
_ partiuni.
• tzta
cesso : nenh11n1a relevância� poi
s, é reconhe cida às con­
• que pareceni_ personifi­
(l) Alberto Domenico ToLOMEI, 1 pnnCipi
� fondamentali del pro-
siderações subjetivas dos Sl1jeitos
• tes
. .

cesso penale, e · E · D · A . l\.L, Pádua, 193], ps. 86 e seguintes . car os dois interêsses. contrastan .
•
•
•
144 A CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL
ToLOMEI conclúe textua1n1ente: �·o Estado tein�
pois, interêsse em que seja1n praticados todos os atos de
acertamento relativos ao fundamento da pretensão puni­
tiva, em qualquer sentido e a favor de qualquer tese, afir­
mativa ou negativa dêsse fundamento; daí, ao mesmo
tempo,
a) o carater inquisitório do processo;
b) a inadmissibilidade conceituai de poderem li­
n1itar a inquisição sujeitos q11e não pode1n diSpor da re­
lação de direito substantivo.'' "Nessa proposição com­
p<lndía-se a afirmação de que o processo penal tende ao
acertamento da verdade real� '�affermazione che in tanto
ha contenuto e senso in quanto la si richiami ai princi­
pio diverso se non antitetico ond'C disciplinato il proces­
so civile".
102. Eis tudo. O processo crime visa à revela­
lação da verdade real! Por isto as "partes" não podem
inodelar a relação material de direito como resultante
da contrariedade puramente forinal que desenvolve1n no
procedimento e, assim, o juiz é inquis·itivo.
Para ohviar os inconvenientes de prováveis dúvidas,
acentuemos que o princípio inquisitório não exclue, com
efeito, a atividade processual das '"partes": tão sõn1ente
veda ao juiz suprir-ll1e a falta. Não objetiva tan1bém
conferir um monopólio ao juiz, n1as apenas tolher o lno­
nopólio das partes ( l ) .
( 1 ) Francesco CARNELUTTI, Lezioni di diritto. processuale civüe.
C. E. D . A . M., Pádua, 1933, V. II, ps. 255 e '356.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 145
E, ao revés, o princípio do contraditório não im­
pede a iniciativa do juiz. Não significa l{Ue, posto o
i1nputado no inesmo nível do n1�nistério público, o juiz
deva permanecer passivamente assistindo ao debate. Ex­
prin1e, antes, â conveniência de 3e proces�aren1 todas as
indagações judiciais �-1 0 inflttxo tanto da� razões jurídicas
da acusação quanto das razões jurídicas da defesa. Signi­
fica concurso do nl.Ínistério público e do. inlputado na
realização de justiça penal.
E' êsse concurso que ten1 a forTn..(t contraditória, e
não a controvérsia jurídica, dúvida interna da justiça
·pública, cujas expressões contrárias não correspondem
a interêsses contrastantes dos sujeitos processuais e cuja
solução jurídica constitúe� des�nteressadan1ente para to­
dos os intervenientes na ação, o escopo do processo
penal .
103. Pràtica111ente o princípio do contraditório se
manifesta na ação pepal pe]a ciência tempestiva dada ao
imputado de todas as cargas judicialmente contra êle
acumuláveis. Isso significa que o· réu não deve ser pro­
cessado sem citação e sem termo para contrariedade ( 1 ).
Desdobremos o enunciado.
A verdade atingida pela justiça pública não pode e
não deve valer em juízo sem que haja oportunidade
d e defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamen­
to precedid o de atos inequívocos de con1unicação ao ré11 :
de. que vai ser ac11sado; dos termos precisos dessa acusa­
ção ; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direi-
(l) Vide n.0 78, página 103.
•
•
• .\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 147

• 146 A CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL

• Já- vin1os que, tendendo o processo ao acertamento

to. Necessário tambén1 é que essa colnunicação se1a
• feita a te1npo de possibilitar a contrariedade: nis�o eBtá
• o prazo para co11heci1nento exato dos fundan1entos pro­
• hatórios e legais da imputação e para a oposição da con­
• trariedade e seus fundamentos dé fato (prova>) e <le
• direito.
• É preciso, tambén1:- que efetivau"lente con1pareça e
• ton1e parte nos debates o réu. Isso mostra um caracte­
rístico diferencial curioso do contraditório ctin1inal : o
• acusado não pode, salvo as exceções da lei, ser julgado à
• revelia. Mais um índice aí está de que seu concurso na
• obra de justiça penal não lhe pertence privativan1ente.
• Essa circunstância par�ce tanto mais clara quanto, ainda
• mesmo na referidas exceções, a revelia difere especifi­
• _camente da que em situações análogas se verifica no
processo civil : o réu penal nunca perde o direito de de­
• fesa, enquanto pende a causa de julgamento ; e, por outro
• lado, há obrigatoriedade de se lhe nomear defensor
• que o suhstitúa en1 todos os atos do contraditório.
• à
104. Uma vez que dissemos quanto seja necessa­
• r10, e1n linhas. gerais, para verificar-se o contraditório
• criminal, cuiden1os, agora, daquilo q11e é dispensável.
• É dispensável que autor 011 ré11 sejam admitidos a
• pleitear a produção de provas ou a ass�stir a essa produ­
• ção, q11er para ton1ar parte ne1a, quer para conhecê-la
• desde logo. Essa desnecessidade pode perdurar até
mesmo quando sómente um·a das ''partes" é admitida a
• ter qualquer daq11eles conlip orta111entos e a outra é afas­
• tada.
•
•
•
-
da realidade criminal, o juiz é inquisidor e, quando pe­
de a intervenção das partes, esta surge como u1n a11xílio.
Ora, sempre que esta intervenção se afigure, razoavel­
niente, en1 vez de ajuda, provável fonte de dúvidas, in­
certezas e hesitações jud�ciais, <leve ser afastada. Não
sendo impossível que pedido de constituição de prova,
ad1nissibilidade de compareciinento de parte em inquiri­
ções, exames, vistorias, 011 na indicação de peritos, pro­
positura de quesitos e perguntas, constituam obstáculos
à obra de indagação da verdade, o juiz pode e deve ter
discricionalidade no deferir e indeferir requerimentos
de autor ou reu .
105. Somente numa fase do procedimento, na
qual o juiz já seguro da verdade, não tenha de temer a
"º" da realidade criminal, pode ser conferida às
1leµa atuação processual .
1por isi;o devemos pensar �ue a outor5a da fa­
de plena atuação a uma das partes deva corres­
concessão da mesma faculdade à outra. Se o
lor, dadas as circunstâncias dos pror.edimentos
�1 '! ,� entender que apenas a convocação do autor, ou
vocação do réu, é suscetível de prestar auxílio à ati-
de judicial, ao passo que o adversário há de pertur­
o movimento do processo, andará, por certo, muito
n
determinando o afastamento temporário do contra­
ditor cuja influência prematura pode ser <lanosa aos su­
pe-rlores interêsses da justiça.
H8 .\ CONTRARIEDADE :\O PROCESSO PENAL

106. E assin1 yerifica1nos que, ,;;; e o sin1ples fato

de ser necessária a defc5a judiciária do indiciado delin­
qüente é índice de observância do principio do contradi­
tóri o no procedin1ento penal. a aplicação prática dêsse
princípio ocorre apenas de modo peculiar à espécie
atraYés da atribuição paulatina e graduada rle certos po­
deres ao autor e ao rtn. que. �en1 sacrifício das razões de
direito e de fato que estes queiram fazer valer, preser­
ven1. poré1n� o poder do juiz tutelar da verdade cri1ninal. Parte quarta

1
Por causa dessa graduação de poderes é que, en1bora
não se possa negar a contrariedade <lo procedin1ento pe­
nal en1 sua generalidade. ad1nissível se torna discut�r a
influência particular do princípio do contraditório e1n
. A contrariedade na instrução
determinados atos ou períodos processuais.
Interessa-nos, sobretudo, quanto diga respeito à criminal
instrução preliminar.
•
•
• i

r
•
•
• ll
• 1
1:
•
•
•
i
1

• t
q
•
•
•
•
• Capítulo primeiro
•
• Instrução cóntraditória
•
•
1
107. Contrariedade na instrução preparatória. Na insw
trução preservadora da justiça, contra acusações infundadas.
• 108. C·ontrariedade ·de alegações e d·e provas. 109. Alegações.
110. Alegações na instruçã·o preliminar -e na instrução defini­
• tiva. 111. Irrelevância das alegações no processo penal. ll,'...
l
1
• Contrariedade na produção de provas. 113. ContrariedJide 1:

•
na inspeção ·de provas, no processo civil. 114. Iniciativa do
juiz. 115. A instn1ção criminal e a inspeção de provas contra· 1

i
• traditória. 116. Escolha de peritos, questiop.ário de exames
e vistori as, perguntas e testemunhas. 117. Expressão caracte­
• ·TÍstica ·do contraditório na instrução crim�nal. 118. Resumo

• e conc1usões.

•
d
107. Vimos, no decorrer dêste trabalho, que a
• instrução
'
crim�nal pode ser encarada. como atividade de
r!
• instruir o juiz acêrca do crime e também como resultado
• 1
• 1
• J
i
-
!! �
152 \ CONTRAR!EDA DE NA INSTRUÇAO CRIMINAL .-\ CO:\TR_-\RIEDADE N ·\ l�STRUÇ.3..0 CRII\1INAL 153

dessa atividade. No prin1eiro f::entido equivale a dar SP o juiz: no processo cri1ninal: deYe �er inql1isitó­

conhecimento e, no segundo, a conhecer. r10 para garantia de indisponihflidade pelas "partes"

dos dados da realidade, seria contrasenso privá-lo da ini­
Notámos, en1 seguida, que o destinatário da instru­
ciativa na produção escrita de provas urgentes ou irrea­
ção é, sen1�pre, o juiz da causa, co1npetente para o juízo
lizaveis no procedimento oral. Estariamos diante do
de fato, quer intervenha1n, quer não intervenha1n no pro­
Íenôme:Ilo da inquisitoriedadc !nnti1ada e, portanto, da
cedimento outros 1nagistrados. Com isso afirmamos, en­
realidade parcial, da irrealidade .
tão, a infraccionabilidade da chamada instrução definiti·
va. O juiz preparador é, assim, inquisitório .

�!\. instrução preliminar se n1ostrou . necessária, quer Mas esta não é a questão proposta.
como preparo escrito da instrução oral, quer como pro­
Pergunta-se se o a11tor e o ré-u ta1nhén1 deven1 ter
cedimento autônomo do juízo de acusação ou pronúncia.
possibilidade de produção de provas preparatórias.
Acabamos, agora, nos capítulos pr<;.cedentes, de pro­
Devem.
var que, no procedimento criminal, a contrariedade é
formal. Uma vez que, e1nhora supletivamente, podem as
partes cooperar na instrução definitiva e que, embora
Que, enquanto no processo civil, a contrariedade
por antecipação escrita, o preparo é parte da instrução
material esculpe a verdade formal, auxilía, no processo
definitiva, a faculdade de preparo não lhes pode ser
crime, a atividade do juiz, revel3dora da verdade real.
negada .
Devemos, daqui por diante, inostrar porque e co1no
b. A instrução preventiva serve de base ao juízo
deva o princípio <lo contraditório reger o procedimento
de _ acusação, que, entre nós, é a pronúncia.
d a instrução preliminar:
a) preparatória ; A finalidade do juízo de acusação � já o sabemos

b) preventiva. é preservar a inocência e a justiça pública contra as

acusações infundadas. O meio está em o juiz prelibar as
a. A instrução preliminar preparatória é uma an-
provas antes de admití-las acusatóriamente. O juízo de
tecipação escrita da instrução definitiva, devida à 1na-
acusação prova as prova" prêviamente.
diabilidade e intransportabilidade de produção d e cer-
tas provas n a aud!ência oral. Ora, se as provas que -servem de base aos 1u1zos da

Deve ser puramente inquisitória ou também causa defluem da cooperação da inquisitoriedade judi·
con-
traditória? eia] com a contrariedade das partes, nenhun1 inconve­

A resposta é de extrema simplicidade . n�eilte há em que, ao menos ein teoria, essa cooperação�
 A CONTR 'RIEDADE 'IA INSTRUÇÃO CRIMINAL

A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL 155

antecipand o - se à instrução d efinitiva , seja também a ela­

boradora do n1aterial instrutório dos juízos de acusação. �- qu-ando e conw baste para prevenir a justiça contra
ac11sações infund adas . Impõe-se, agora, realizarmos
108. Q ue expressões práticas deve ter, porém, a
. un1a discriminação prática dessas faculdades processuais
intervenção das partes na instrução prelin1inar?
das partes no processo rri1ninal e que se exp·r n11en1 en1 :
Instruir é alegar e provar. Tanto a �nstrução defi­ a) alegações ;
nitiva quanto a instrução preliminar consistein nisso b) provas.

1
mesmo: alegações e 11rovas. Se a instrução preparató­
109. Que alegações devem ser permitidas ao ar­
ria não escapa, pois, à regra porque é uma antecjpação
güente e ao argüido n a instrução prelin1inar, preparató­
da instrução definitiva, a instrução preventiva é al e­

l
ria ou preventiva ?
gar e provar quanto baste para preve�1ir a jus�iça contra
E' claro que devem ser admitidas todas as alegações
acusações infundadas.
que tenham qualquer relação com o fato 9-ue se preten­
A instrução judiciária é a instrução do juiz. Quan­ 1 de descobrir. Tais alegações não podem, porém, valer
do às partes ela seja facultada estas alegam e provam ao mais do q11e meras informações, que o instrutor tomará
magistrado tudo quanto possa influir no juízo . na devida conta para se orientar melhor, talvez, no ru­
Ojuízo da.causa e o j11ízo de acusação, por isso mes-· mo das pesquisas.
mo que são entidades de processo -�:: ..... .;:e fundam
Seu carater puran1ente informativo maior realce
na alegação t=- prova das r '111--
adquire quando notamos que às alegações não correspon­
xíl!o prestado ?
de o onus de prová-las, mas o dever de ofício judicial
obra d'" de esclarecê-las. Se o cumprimento dêsse dever não é
mente a
exigível processuahnente, o magistrado que o desconl1e·
As -n
egaçoesT
. ..
e provas \,o _ ce revela parcialidade e, ass�m.., está sujeito a ser funcio·
elementos auxiliares. nal1nente responsabilizado. Nesse sentido poden1os
Tanto nf: �::-1strução definitiva como na instruça.-.... afirmar sem receio de êrro que as declarações das "par­
prelímina�, conslstem elas nisto mesmo : alegações e pro­ tes", escritas 011 orais� da instrução preliminar� teem
vas auxiliares da atividade do juiz. Se na instrução pre­ muito maior valor do que as do autor ou réu no proces·
paratória se subordinam à regra porque se trata de so civil, onde nada vale1n afinal sem que os respetivos
antecipação da ins
· truçao d ef"1n1t1va,
•

· · na instrução
- preven - declarantes tenham promovido a compete.nte prova.
. .
tJva exprimem um auxílio prestado onde, quanto. ·ao passo que, no processo penal� as afirmações �niriais
011 incidentes do rninistéri? público ou as do indiciado,

_l.)6 \ CO!'\ T R _ \ H IEO,\DE \ \ L\�TRU�\ O
no correr das investigações, ohrigan1, s-e1npre, o instrutor
a lhes apurar a verdade ou a falsidade procurando sol­
ver toflas as dúYidas que razoavelmente d e1as possam
llecorrer.
O instrutor df'\'C� assin1. onYir tanto o eYentnal aen­
sador quanto o eYentua] acusado� para (jUe� n o tlesen­
volviment� de sua atividade inqnisitória� possa fundar
na verdade real tanto as razões de um quanto as ra­
zões do outro. É nin a ohrigação funcional� que não
cria, porém, processua�ente, em cada caso, quaisquer
faculdades dispositivas do conteúdo da instrução em fa­
vor do argüente ou do argüido. Não teem estes . o direi­
to de exigir do juiz determinada conduta, mas apenas o
de sugerí-la. Fica-lhes apenas o direito de pro1nover a
r espons abilidad e do magistrado parcial que revele inte­
rêsse em sacrificar a verdade histórica à tese de defesa
ou à tese de acus açã o .
Ampla intervenção das partes pode ser ad­
l l O.
missível na instn1ção definitiva, sobretudo quando há
antes uma instrução preventiva a garantir certo fun­
d amento acusatório. Isso não prejudica a obra de des­
coberta e fjxação da verdade.
Não s e dá, porém" o 1nesn10 na instrução prelin1i­
nar� en1 que, n1u�tas vezes, essa a1nplitude de interven­
ção, mormente do indiciado, pode ser profundamente le­
siva aos interêsses da justiça.
Falamos em intervenção ampla e julgamos úiil es­
clarecer o que pretendeinos com isso significar. lnter­
veu.çüo anipla é aquela que vincula o j11iz de certa ma-
A CONTRARIEDADE CiA JNSTRUÇAO CRIMINAL Iá7
CRl1\1IN_.-\ L
ne1ra à vontade das partes : desatendendo-as, elas tee1n
processualm ente, recursos dos indeferimentos ; graças a
estes, qnando pedem, demonstram on impugnam, o au­
tor e o réu, circunscrevem o poder do juiz; se llID dos liti­
gantes, por exemplo, alega certo artigo no libelo ou n a
contrariedade, o juiz não pode excluí-lo das questões ele-
1nentares da Causa:
Mas a intervençã.o é restrita q11an d o o juiz se sente
obrigado a deferir os reqneri dos, tão somente pefas im­
posições da respons abilidad e funcional.
Imaginem-se _ os inconvenientes da plena interven­
ção das partes na instrl1ção prelin1inar. Os efeitos dos
pedidos e as demonstrações e1nperraria1n a n1ar.cha do­
procedin1e11to ; e os recursos, quer suspensivos� quer de­
volutivos, sujeitariam a instrução, no primeiro caso, aos
caprichos do autor ou ao interêsse do indiciado e1n pa­
ra1izá-la para que os vestígios e impressões do cri1ne se
desvanecesse1n e, · no segundo caso, ao risco de ser anula­
da pelo provimento da impugnação, quando já não fos­
se n1ais possível tornar a recolher e fixar as provas l1r­
gentes da ,rerdade criminal.
É o quanto basta para de1nonstrar o abs11rdo g_ue
constituiria vincular o j11iz, na instrução preliminar, à
contrarie dade das partes, obrigando-o a restringir as i11-
vestigações exclusivamente aos pontos por ela fixados.
Seria um magistrado inativo diante do crime até que o
autor se apresentasse - o que é.adm�-ssível, q11ando haja
órgão de ministério público provocador da ação judi­
ciária ou, ao menos, seria instrnmento passivo da
-
•
•
• .\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 159
• 158 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL

• ad1ninistração na co1igenda de cargas acusatórias. en­

ria imoral que o Estado se definisse antes de julgar da
verdade crin1inal e, assim, tivesse preferências por qual­
• quanto o réu não aparecesse para opor seus pedidos
quer das atuações contrárias da lei antes do alo decisivo
• e razões ; e ainda depois de assim instaurada a ação con­
de justiça. ln1oral seria ta111hérn se per1nitisse a inter­
• traditória das partes, o juiz se transmudaria em inero
venção :nsincera <los tndiciados delinqüentes que· e1n
• pacificador de eventuais litígios entre interêsse -puramen­
qualquer hipótese, pretendessem sempre a liberdade, a
te privado e interêsse púhlico de justiça penal ou enlre
• IegiLimação inju.s.ta de sens eriines.
ínterêsses exclusiva1nente privados. Verian1os a
• q11estão p,enal conforn1ada, desse 111odo, não pela verda­ S e o juízo cível se move estimulado por alguma
• de histórica, ne1n expressa nnma dúvida interna da jus­ coisa que se está passando --·- o litígio atual - -, o juízo
• tiça pública, n1as entregue ao poder dispositivo do capri­ crin1inal, quer da causa. quer da' acusação, to111a i1npul­
• cho ou do arbítrio do funcionário acusador e -d �s inte­ so na verdade histórica, anterior às ""partes" 1neramente
• rêsses privµ.dos, manifestando-se numa luta judiciária de processua-:s. Estas, se pode1n intervir, não teen1 a fa­
culdade de fixar o ponto da demanda nem estão sub­
• meras pretensões contrárias de indivíduos .
n1etidas aos onus corresponcl cntes : ao contrar10, seus
• 111. O litígio é, no processo civil, u1n fato q11e o pedidos e contrapedidos tornan1-se irrelevantes quando
• juiz busca conhecer diretan1ente na representação judi­
se afastam da verdade judiciàriamente apurada pela in­
ciária que dele faze1n as partes. Estas são não apenas
• quisitoriedade do 111agistrado.
partes no processo, isto é, partes for1nais, n1as realn1en- 1
• É por isso que o corpo do delito precede, se1npre, a
te litigantes, partes no conflito de inter'êsses, partes na
• oposição de vontades, quer na sua expressão forense�
acusação, porque esta def1ú� dele n1uito 1nais� e da pro­
• quer na sua expressão meramente jurídica. núncia, do que do libelo formal. A contrariedade, a
• No processo crin1inal o litígio é anterior. O delin­
réplica e a tréplica não i1npedem que o juri ou o juiz
absolva ou condene o réu p·or n1otivos não alegados pe­
• qüente resolveu o conflito de interêsses em que era par­ las partes ; nada representan1 de relevante no processo
• te, fazendo a sua utilidade, o seu, bem, à custa do sacri­
criininal, senão lima forn1a de economia capaz de facili­
• fício do interêsse alheio. Não surge disso uma preten­
tar ao Estado a obra da justiça, tanto do ponto de vista
• são do Estado à pena, mas uma pretensão do Estado
penal, q11anto do ponto de vista político.
à justiça pen a"}, que tanto pode estar na condenação do
• Se, por u:1n lado, os pedidos do prornotor ou do
cri1ninoso, se realmen.te o tiver sido, con10 na declara­
• ção da legitimidade de seu ato, se não tiver ·sido crimi­
acusaflor são irrelevantes e portanto D1-tlos, sempre que
• se afastem da pronúncia no libelo ou do corpo de delito
noso. O poder público não litiga com o indiciado. Se-
•
•
•
-
16fl .\ CONTRARIEDADE 'I ·\ INSTRUÇÃO CRIMINAL
na denllncia� quer para exagerar a gravidade da imputa­
ção, quer para minorar as culpas do acusado ; por outro
lado, as alegações de contrariedade opostas pelo réu ca·
recem de relevância porque se o 1nagistrado pode nelas
ver nina cooperação quasi se1npre útil à forn1ação do
juízo, a elas não fica adstrito. Pode a discordância si­
gnificar até m
- es1no a absolvição ou a impronúncia.
Exe1nplos concretos d!sto s11cedem no fôro crin1j­
nal, onde certos réus alegam legítima defesa e são absol ·
vi dos por negativa do fato, ou vice-versa ; onde susten­
tam a negativa do fato e são absolvidos por perturbação
dos sentidos; onde i1ada alega1n e são absolvidos; e onde
vêen1 reconhecidas em seu favor circunstâncias atenu­
antes não post11ladas.
112. Grandes inconvenientes ta1nbém ocorrer1arn
se o promotor público, o queixoso ou o indiciado, ou
qualquer interveniente, pudessem pleitear livremente a
produção de provas ou, durante as diligências de sua
consti tuiçã o , tivessem a faculdade de lhes imprimir certos
característicos, q11er relativos ao material, quer ao ins­
trumental, quer ao pessoal probatório. Isso seria fonte
de protelações, em tudo contrárias às condições de ur­
gência reclan1adas mesmo pela natureza da instrução pre­
liminar. Quando da recusa de produção de uma prova
coubesse qualquer recurso à ''parte" desatendida, o po­
der inq11isitório do juiz seria teórico, porq11anto êste es­
taria, sempre� vinc-Ulado ao arbítrio dos intervenientes
pelo compreensível temor de ser dado provimento às
Cü!\TR A R IED_-\ DE \' \ TNSTHUÇAO CRll\.IINAL 161
impugnações de seus despachos e anulado todo o seu
es:fôrço, muitas vezes irremediàvelmente para a j11sti ça .
Firmemos, po;s, que a faculdade de produção de
· provas conferível às "p artes" na instrução preliminar é,
. de todo� inconciliável con1 a exigibilidade processual des­
sa produção e garantida <:1penas pela responoahi!idade
funcional do juiz, que, denegando-a, age com parciali­
dade.
lndaguen1os, a seguir� que inan�festação deve ter a
faculdade probatória do argiiente e do argiiirlo na ins­
trução pre!i111inar .
113. Assinala o esplendido C.rnNELUTTI ( 1 ) que o
princípio do contraditório ÍJ11põe, quanto à insp,eção de
pr ova s, n o cível, observância dos seguintes requisitos:
a) que cada parte seja posta em grau de inspeccio­
nar a prova proposta pela 011tra ;
'! b) e d e estimular o juiz à inspecção sempre que
êste não proceda espontâneamente.
Para isso, tratando-se não de provas preconstitui­
das, mas de provas constituendas, é preciso :
1 -
que os litigantes sejam postos em grau de co­
nhecer as condições de tempo e de lugar em que a prova
será constituída :
a) ou estatutindo·se que o juiz determine tais
condições. em audiência contraditória ;
b ) ou que haja a previa citação, notificação ou
intimação dos litigantes.
(1) Fráncesco CARNELU'ITt, Lezioni di diritto processnale civüe.
C. E. D . A . M., Pádua, 1933, V. III, p !;! . 169 e seguintei;i.
•
•
• A CONTRARIEDADE :" . \ lNSTRllÇ:\O CRIMINAL
162
• A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 163

• 2 -- que o� l i ti ga nt e .: tt·nhain prazo d · latório. lJlH

b ) na inspecção de prova pessoad, o juiz pode agir
• lhes poi:'i:-;ihilitt� pre par�lrP111 :-t• para l'Ontrariar a e o u::; ti­ de ofício nas perguntas� quanto inais ronYenha ao eR­
• tulção da prov a ; elart�ci1nento da situação;
• 3 - qne os l i tigante:- � f'J <lln cientjfiC'ado:- d a natu­ c) na inspecção de prova real, o juiz pode ordenar
• reza e da finalidade da prova que será produzida, mór­
de ofício a assístência de peritos ;
d ) na inspecção da prova, o juiz pode mesmo dis­
• llH:'lllf' �e se tratar dt' proYa te:-te1nunhaL afi111 de que
pensar a prt'sença das partes, :-e1npre que. regu1arn1ente
• po��aiu obter daflo_� necessc_lrio� à avaliação
t o do .-: º"' <la
citadas� notificadas ou inti1nadas� não co1npareç1:u11;
• crf'dibilidatlC' qur 1nt•ret;a111 O:' depoi1nen to� ;
e) e, enfimt o juiz pode e deve inspeccionar a pro­
• 4 --- que os l i tigantes possam pessoalmente arns­ va, 1nes1no quando a parte requerente renuncie sua cons­
• tir à inspecção. Não se trata� por um lado, de ato tituição, salvo qua11do a parte contrária concorde co1n
• que reclame especial cultura técnica, enquanto, por 011- essa rf'nÚncia.
• tro lado� se justifica a prt:>sença das "'parte�'' pelo conhe­ 1 15. Se aplicarmos êsses n1esn1os requisitos e seus
cin1ento direto que tee111 da questão� n1aior do que o ílo
• desdobramentos, apontados por CAnNELUTTI, ao proces­
pro·curador judicial :
• so penal,. veremos qu-e sofrem, necessàriamente, modifi­
-
cação imposta pela natureza dessa faculdade de i ntervir
• 5 que� enfi11L possa1n os litigantes chan1ar a
atenção do juiz para deter1ninados aspectos ou pontos da das partes cri1ninais.
• Tere1nos, então, que o princ1p10 do contraflitório,
prova, �en1pre que o juiz não o faça espontânean1ente .
• na in�pecção de provas, na instrução preliminar, impõe
Essa atividade das partes é de singular relêvo en1 1naté­
• observância dos segui11tes requisitos:
ria de testen1nnho .
• a) que cada parte seja po�ta en1 grau de auxiliar
• 1 14. Após assim desdobrar o papel das "partes"
a inspecção judicial da prov a ;
• na inspecção das provas, CARNELUTTI dá relêvo à inicia­
b) d e estiinular o ]U1Z a fazer essa inspecção
quando êste não agir espontâneamente.
• tiva que cabe ao juiz cível:
Para que se dê êsse auxílio� e tão só t1nando, quan­
• a ) na inspecção de prova real (coisa móvel ou to, con10 e onde a intervenção d:ls "partes" constitúa
• imóvel ) o juiz pode realizar de ofício todas as indaga­ auxílio, é preciso :
• ções que repute necessárias ou úteis para obter perfei­ 1 ) que sejan1 avisadas <lo ten1po e do lugar da
• to conhcrin1ento dos fatos da causa ;

J
diligênci a ;
•

1
•
•
-
 164 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇ..\O CRIMINAL
2) corn a exigida antecedênci a ;
3) reveladas a natureza e objetivo d a prova, mõr­
rnente se testernunhal ;
4) pern1itindo-se a presença pessoal do autor e
do indiciado ;
5) dando-se-lhes a faculdade de atrair a atenção
do juiz para determinados aspectos ou pontos
d a prova_
Con1 n1uito maior razão perdura na instr11ção cri-
minal a iniciativa do juiz de :
realizar de ofício qua1sq11er indagações na
inspecção d a prova real, ou ·d e prova pessoal�
valendo-se de peritos ou de int�rpretes e
dispensando a presença das partes cont111na-
zes.
116. V·erifica-se que se nem me�mo no processo
civil as provas reais dependem essencialmente de louva­
ção bilateral de peritos para que se caracterize a contra­
riedade, muito menos se deve exigir, ainda quando ·sob
pretêsto de aplicação do princípio do contraditório, essa
faculdade das '�partes_" em i nstrução criminal. A lou­
;t:tção ou a in dicação d � peritos pelo a11tor e pelo réu é,
mesmo no processo civil, modo acidental de investidura
dos técnicos, que nunca deix;.un de ser órgãos meramente
auxiliares do juiz.
Também a iniciativa na organização do questioná­
rio dos exan1es e vistorias 011 na posição de perguntas a
testemunhas, sendo faculdade do juiz civel, é, com maior
razão, prerrogativa do magistrado instrutor.
_e\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 165
É que não há, no crime, provas de defesa e provas
de acusação. Deve1n elas ser, ::iernprt\ provas da ver­
dade. O onus de produzi-las não é de qualquer das
parles, que, se não tem o poder de postul �r, não deve
.ser subn1etida aos resulta�os �nju_stos da falta da pr�:rva
que lhe beneficiaria. Reconhecida essa falta pela jus­
tiça� esta não ten1 outro caminho a seguir senão saná-la
ou corrigir o êrro da decisão.
l l í. Quando admitidas à produção de prova, as
partes çooperan1 11a obra de solução da dúvida interna
de justiça penal. A extensão dêsSes poderes do autor e
do ré1t não deve �r a]é.m do n1'otivo lttilitário que os jus­
tifi ca Faculdade de pleitear exames, vistoriàs, bus­
.
cas, apreensões, · avaliações, -Í:esternu:rihos, declarações,
faculdade de rec11rSos contra atos d o juízo q11e impeçam
o exercício dessa atividade prohatória ; onus instituídos
contra a inércia das partes no uso dessas faculdades, a
decadência _ processual ; tudo constitúe fóimulas que�
concedidas a acusador e acusado, o ·são inenos n o obje­
tivo de lhes dar parte num litígio ilegitimável do que
no de aproveitar utilíssirna cooperação ·a do in-
terêsse particular - na obra de realização de justiça
penal.
Onde não baste êsse estí1nulo para con�ecnção do
objetivo prin1acial é o próprio juiz q11e, por exe1nplo,
recorre ex-officio das impronúncias. dos crimes de res­
ponsabilidade ou apela ex-officio das decisões do juri :
ou é aind a o magistrado qtiem, desprezando a indiferen­
ça da defesa, ou a inércia do ministério público, com-
•
•
•
•
16ó A CONTRARJEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL

• pleta a prova da verdade� para só a e�ta pedir aF raízes

• de sua decisão.

• A contrariedade das partes "'for1nais" 'tein� especial­

i

1
• mente na ins�rução preliminar, função cooperadora na
l
obra da justiça penal. É suprimentô atividade <lo
• à
l
•
juiz, admitida exclusivamente por considerações de or­
dem prática.
1
• 1 1 8. Em suma :
• 1 A atividade do juiz instrutor não deve excluir
•
-

a atividade instrutora das partes, que é, porém, mera­

• mente auxiliar.
• 2 - A atividade instrutora auxiliar das partes deve
Capítulo segundo

• garantir-se pelo dever funcional do juiz de, na sua in1- -

A contrariedade na formação da culpa
• parcialidade, admití-la sempre que necessária ou útil ao

• esclarecimento da verdade criminal� e de repelí-la sem­

pre que supérflua ou <lanosa a êste. interêsse de justiça. SECÇÃO PRIMEIRA
•
e pos­
• 3 -
. Porque, conio, quanto, quando onde
LEIS DO IMPERIO
sam as partes 011 un1a delas auxiliar a atividade instru­
• tora do juiz, deve caher a êste decidir, salvo as determi­ § l.º
• nações expr.ess�s da lei. 119. Código de processo criminal d"e 1832. 120. Clas· . !

::-�·
• 4 - Admitida essa atividade a11xiliar, nela se ex­
sificação : processo ordinário e processo po1icial ou de
çada. 121. Formação da cu1pa inquisitó1·ia. 122. Dispos1t
1·

• pri111e aplicação do princípio do contraditório à instr11- vos sôhre a formação da culpa. 123. Sôhre a remessa dos
autos a-o juiz de paz da cabeça -do termo. 124. Sôhre o juri
• ção preli1rninar, preparatória ou preventiva.
de acusação. 125. Sôhre recursos anterj ores. 126. Sôbre pre­
• p1ara·tórios da audiência de julgamento. 127. Sôhre o juri de
sentença. 128. Coerência do sistema. 129. O contraditório
• na. formação da culpa .

• 119. O legislador d a monarquia subordinou, em

• 1832� · o processo criminal brasileiro sobretudo à regra

• da inquisitoriedade.

•
•
•
 ;f-
,_,
168 _.\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CREHINAL
_:oram prinJ.�l ras considerações dos elaboradores
desse nosso código os casos e111 que, praticada a infração
e pelo simples fato do procedimento penal, de,·eriam
seus indiciados autores ou cúmplices ser presos ou obri­
gados a prestar fiança.
_i\ cogitação era, se1n dúvida. de inagna relevância
e, como problema, se in1punha soh fon11a de u1na inter­
rogação que, u111a vez post ã , qualquer leigo logo con1pre­
enderá : devem ou não devem responder a processo pre­
sos (ou afiançados) os indivíduos delinqüentes?
Teem variado, de país para país e de época para
época, as respostas dadas pelas leis a essa j nterrogação.
O permanente conflito entre a autoridade e a liberdade
levou leg1sladores à extrêma severidade ou a acentuada
blandícia, ora em fortalecimento do poder público con­
tra o desprestígio das leis penais, ora en1 consideração
à garantia das .liberdades contra o arb_ítrio da opressão
governamental. A despeito dessa oscilação, foi o direito
português sempre cauteloso n o traçar as regras de jus­
tiça d a prisão processual.
. ''-
Já o constituinte brasileiro, herdando, então, o for­
te· espír.ito jurídico das instituições lusitanas·, resolvera
o problema quando dele cogitaram os J.egisladores do co­
digo de processo. Não fizera1n estes, pois� senão partir
das bases constitucionais ..
Era1n estas:
1 Ninguém poderá ser preso sen1 culpa formada
- a ) prisão ou fiança ;
( art. 179, VIII) ;
\ C:O'\TR ..\ J U F D . \ D E � \ INSTRllÇ _.\O CHli\Ill\' \L 169
·J �- exceto no� caso� der1arados na le� ( art. 179�
VIII ) .
8 -·.�inda eon1 culpa for1nada� ning11é1n st'rá con­
<luzido à prisão ou nela conseryaflo� estando já preso� se
prestar fiança idônea, nos casos em que a lei a admite
( art. 179, IX) .
4 - E, etn geral. nos crin1es que não tivere1n inaior
pena do que a de seis mêses de prisão ou destêrro para
:fora da co.n1arca, poderá o réu li\·rar-se solto ( art. 179,
IX ) .
Subordinados a tais princípios estavam� po1s, os
casos de prisão processual e d.e fiança prescritos q11ando
o codigo adotou as regras seguintes :
a ) Nos crin1es que não tiverem maior pena do que
a de s-eis n1eses de prisão, ou destêrro para fora da co­
marca, poderá o réu livrar-se solto ( art. 100 ) .
h ) Tambén1 poderá livrar·se solto� nem mes1no se­
rá conservado na prisão, se nela já estiver, quein prestar
fiança idônea (art. 100).
e) A. prisão e a obrigação de prestar fiança depen­
dem� todavia. da for,m ação da culpa ( exceto nos casos de
flagrante e de prisão preventiva) .
120. Classificaram-se, assim, os processos e1n dois
grandes grupos:
.
I - das ações que não comportam prisão, nen1
fiança ;
II das ações que comportan1 :
b ) apenas prisão.
•
•
• A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 171
• 1 70 .\ CONTRARIEDADE 'iA INSTRUÇÃO CRIMINAL
_.,;_
�-
• Con10 a pr1sao ou obrigação de fiança ficara111 de­
tabelecer a existência do rr1n1e e vee1nentes indícios da
• pendendo de formação da culpa, a classificação redun·
autoria.

• dou� pràticamente, na seguinte : Êsse procedimento de formação da culpa foi, 11-0 re·

• I - ações com prévia formação da culpa, quando

gim.e do código do processo, subnietido ao princípio in­
quisitono. O que significa: instrução do juiz. não só co·
• os crimes foss em afiançáveis ou inafiançáveis ;
1110 resultado, mas tamhén1 coino ativ.idade de se instruir
• - ações se1n prévia forn1ação da culpa, nas in­
II atrihuida ao próprio juiz, se1n dependência _da atividade .
• -
frações de que o réu deves.se livrar-se solto. das partes, nem n1esmo do pron1otor público. I'
• Defluía, assim, o fundamento da obrigação ou de
!:
,,
• 122. Consultemos a lei imperial. Lá verifica· 1·
prestar fiança on de prisão da severidade da pena e, por .
. F
mos essa independência do juiz em face do queixoso ou "
• isso 1nes1110, da gravidade do crin1e. Estab'elecidas a
t- do denunciante, sob quádruplo aspecto :
r
1
• obrigação de prestar fiança e a prisão como bases do cri­

• tério instituidor da_ necessidade ou desnecessidade rte a) n o iniciar a for� ação do corpo d o delito;
i
"
·�
prévia forn1ação da culpa, ficou também este critério in­ b) n o formar o corpo d o delito ; '

• c)
r
l
diretam.ente assentado n a graduação de severidade das n o iniciar a sumária in-q11irição de teste­
• penas e, assim� na diverf'.'a gravidade das infrações. munhas ; '

• Reservou-se para o processo com prévia for;m ação d) no realizá-la . 1

• da culpa a denominação de processo ordinário, para· dis­
• tinguí-lo do processo sem prévia forinação da cu1pa e
• chamado processo d•! alça.da ou processo policial.
• 121. Necessário nos parece, a·quí, ressalvar o sen­
• tido que, neste capítulo� vimos dando à locução forma­
• ção da culpa. Referimo-nos, por certo, a se11 sentido
• restrito de , formação da cUlpa preliminar, procedi·
mento anterio� à pronúncia, 1nas que compreende não
• '-'"•
só o sumário de inquirição de testemunhas, como ta1nbé1n
• os atos do corpo do delit o : abrange, antes de o juiz decla·
• rar procedente ou improcedente a queixa ou denúncia
• 011 procedimento ex-o.fficio, tudo quanto é feito para es-
j
Com efeito, dispunha o código que o JlllZ de paz
procedesse a auto de corpo de delito e formasse a culpa
dos delinqiientes ( art. 12, § 4·.º) ; e que agisse sempre,
qu.er a requerimento da parte, quer de iniciativa própria,
exceto n'Os crimes de ação exclusivamente privada ( arts.
138 e 139 ) . À inquirição das testemunhas do sumário
deveria êle proc.eder, ainda que não houvesse denitn­
ciante ( art. 141 ) , mandando chamá-las de ofício ( art.
84), para que depusessem sôbre a existência do crime
e de quem fosse o delinqiieute (art. 140) .
Tratava-se, como se vê, de rápido . procedimento
a cautelatório das provas principais do:s delitos, e no

•
•
•
-
l /'..' \ CO'\'TR -\RlF.D.'\DE 1\J "\ l�STRllÇ.:\ O CRT1\1 T N .\ L
qual a nrgência era a principal preocnpação. O juiz <lc
paz não <lt>pendia do pro1notor púb]jco para agir no enn1-
prirnento rlaquelas obrigações fie leL tanto inais quanto
não havendo um representante do inini!'ítério público
em cada distrito de paz, 1nas tão só no que fos�e- �ede
de tern10, a dependência não seria praticável sern
freqüentes danos para a justiça penal ( arts. 4.0 e 5.0 ) .
Também do indiciado não dependia o juiz de paz
para formar o corpo do delito ou para instaurar a sumá­
ria inquirição de testem11nl1as. Não há u1u só artigo
que afirme a necessidade de citação ( 1 ) do suspeito ; e
a isso acresce a circunstânCia de serem possíveis até n1es­
mo pronúncias (antes da confirmação) sem identifica­
ção do culpado, o qne seria inexplicável s e devesse pre­
valecer aquela necessidade ( arts. 329 e 247 ) .
Podia, é certo, o réu ser preso em flagrante ou pre­
ventivamente ( arts. 1 3 1 e 175), isto é, antes da forma­
ção da culpa ou na sua . pendência. Nesses casos. estan­
do o delinqüente preso ou afiançado, assistia a inquiri­
ção das testemunhas, podendo ser interrogado pelo juiz
(]) Quando se d'iscntia o projétO da: ]ei sobre os crimes de respon-
sabilidade dos ministros e secretários de Estado, os mesmos parlamen·
tares que haviam de discutir e aprovar o texto definitivo do código de
proce.�so criniínal não punham em duvida a desnece�sidade de citação
do réu para a formação da culpa . Assim, dizia Bernardo PmEtru. DE
VASCONCELLOs, na sessão de 15 de julho de 1826, na Câfil(S( dos De.
putados: " O honrado membro pensa que para haver pronúncia seillJ_)re
é necessária a audiência do réu. Isso não acontece entre nós, nem
entre as nações mais civilizãdas e livres, segundo coisa que tenho lido.
Na lng1aterra, fornia·se a culpa sem audiência do culpado".
A mesma afirmativa era de Teixeira de GouVEIA : "Nenhum ci·
dadão, senhores, é ouvido sôbre a denúncia antes de pronunciado, e só
depois que se trata da acusação e do livramento é que se lhe dá vista
:
para dizer em sua defe�a e apresentar 1s provas que tiver. A respeito
dos ministros de Estado é que aqui se quiz fazer esta exee�ão à regra
gerfll " , Anais da Câmara dos Deputados, Ano de 1826.
17.l
e contestar as te-stt'rnunha� se111 as interro1nper ( art.
142 ) .
Tan1bén1 é verdade q11e, residindo no distrito de
paz, de maneira que pudesse ser con<liiziá,'o à presença:
do juiz a te1npo de assistir 'à depos!ção, podia igualmen­
te ser interrogado e contestar os testen1unhos ( art. 142-) .
E assin1 o réu, preso� afiançado on residente nas
proxim�dades do lugar da formação da culpa era leva­
do à presença do juiz, nias não citado. Podia, se qui­
sesse, requerer então que as testemunhas inquiridas
na sua ausência fossem reperguntadas na sua presença .
Mas o juiz so o deferiria sendo possível ( art. 97) sem
sacrifício dos objetivos e do caracter urgente da instrução.
Presente o réu, o juiz deveria inandar ler todas as
. ·�
peças comprobatórias de seu cr11ne. para interro­
gá-lo. K afinal, se pela inquirição das testem11-
nhas, interrogatório do in�iciado delinqüente,. ou infor ­
mações a que tivesse procedido, o juiz de paz Ae
convencesse da existência do delito e de quem fosse o
se1i autor, declararia por se11 despacho nos autos a pro­
cedência da imputação, e obrigado o delinqüe11te à prisão,
nos casos legais.
Toda essa atividade do 1u1z. como ve1nos, era, de
certa forn1a, discricionáriR. S e ao promotor púb]ico
inc11mbia dar denúncia, se qualquer pessoa do povo
podia, outrossim, den11nciar, se o ofendido podia apre­
sentar sua queixa, ·ês�es atos - denúncia e queixa -
representavan1 com relação ao s11mário de culpa 1neros
in1p11lsos ao funcionamento inquisitório do juiz, quando
 l'
..

\ \ CO\THAHIEDADE \\ I"'l::iTH l ; ( ,\O CHil\IINAL 175

l 7i CONTR ARIEDADE :\l" A I :'-J�TRl'(:.-\0 cnEHINAL

e Ot' réus rel'ehian1 dos

a espontâneidadt' não :'e tivesse revelado. �'-\ discriçã n f)s jurados, as testc1nnnh a::-;

do jniz era tal que de seus drspal'hos a pedidos <las juízes d e paz dos d '.strjto� cn1 qtH' rt>sidissen 1 as neces­

"�partes" nos atos de for1nação da cu1pa: não cahiâ re­ sar1as notifieaçõ es { art. 237 ) . i\fi:xav;_un-se e ditais

curso algum. ta111bé111 para o 1ne:;1uo fin1 e para qnc a flesignação de

dia, lugar t' l1ora da reüniãu fo::-se ta1nbé1n <lo conl1t>ci­

E1n suma, o código de processo nao estahelel'eu
n1ento dos acusadores.
fórmulas suhstânciais da for1nação da culpa, mas tão só

_,
fórmulas substanciais do processo prinei pai. Assin1 é O jniz de paz da cabeça do ter1110. tendo rt>ünido

que nunca se anulava a· for.inação da culpa própriamente todo� OF seus processos aos enviado i:; pelos outros juízes
aos
dita, embora se anulassem decisões tanto do juri de acu­ de paz._ con1parecia à sessão do juri p.ara apresentar
os
jurados sorteado s -- e1n nu111ero <le vinte e tres ---
sação quanto do juri de sentença por causa de irregu­
, autos cu1npete ntes, à vista do� quai� o escriYão procedia
laridades da forn1ação da culpa. (:0111petia, porérn, ao
i1nediata 1nente à cl1atnad a dos réus presos, dos afian­
juiz do juri sanar essas falhas quando os autos baixassen1
çados, dos acusadores, ou autores, e das testen1unha5
;
da superior instância, de er1ninando as necesSárias dili­
notificadas ( arts. 235 a 241 ) .
gên·cias para a pratica válida tão só do ato irregular
( arts. 301, 302 e 309 ) . 124. Realizava-se, "conferê11 ci a" dos ju­
após, a
rado.'!. Êsse primeiro juri era destinado apenas a con­ Í·
123. O juiz d o juri não era o JUIZ de paz. De· i
firmar ou reformar a pronúncia ou impronúncia do réu,
clarada a procedência da iinputação, êste deveria_ ren1eter
que era o despacho formador da culpa.
o processo, com os presos, para o juiz d e paz d a cabeça
do termo, tendo o cuidado de, ao n1esn10 te111po� mandar Deferido o jura1nento aos jnratlos- o juiz !hei' en­

espontâneamente notificar as testemunhas já ouvidas, tregava os processos para. na sala secreta, seren1 em

para comparecerem na prúxi111a reiin�ão d e jurados sob ronju11to devidame nte (':Xan1inad o� exclusiva n1ente pelos

as penas de desobediência e de sere1n conduzidas de­ juízes de fato.

;·.-.
baixo de vara ao juramento ( art. 231 ) . Mas era o juiz Posta a Yotos� após o exan1e ele cada easo� a qnestão
de direito quem presidia o juri nos diferentes termos "I-lá neste processo s.uficiente esf"larecirnento sôhre o
da própria comarca. crime e seu autor?", o juri decidia declarando ter achado

Êsse segundo _ magistrado procedia, antes de 1na1s ou não "matéria para acusação" .
g
nada, ao sorteio ·re ular dos sessenta jurados que de­ Se a decisão fosse, porém, negativa, só então os

veriam servir na sessão. jurados conYocavan1, para a ratificação do processo na

 176 ·I CONTRARIEDADE N A INSTRUÇ,\O GRIMINAL
-:i
sala secreta, o queixoso, ou denunciante, ou pron1t•to1·
público, o réu, � as testemunhas, uma por uma, sujei­
tando-se todas essas pessoas a novo exame ( art . 245) .
Não podiam, então, ser admitidas novas testemunhas
além das d o sumário, salvo quando não viesse designado
o autor do crime, destinando-se, pois, o complemento de
prova à elucidação dessa circunstância ( ar!. 247 ) .
A ratificação - oportunidade para s e corrigirem as
irreg11laridades da formação da culpa, quer espontânea­
1.
n1ente, quer por deternrinação do tribunal superior que
tivesse dado provimento a qualquer apelação fundada
nessas irregul aridad es - podia con1preender, tam�,ém,
orde111 dos jurados para que se realizassem buscas, pri­
sões, notificações, suspendendo-se o seguimento da causa
até que, se essenci.ais, as diligências fossen1 satisfeitas
( art. 249 ) .
E ' bom tern1os a atenção voltada para a circuns­
tância de nenhum poder dispositivo� quer como facul­
dade de pedir, quer como faculdade de alegar, quer como
faculdade ou onus de prova, ser pro·cessualn1-ente dado
tanto aos indiciad os quanto aos .eventuais acusa-do,res,_
até o niomento da confir1n ação da pronúncia ou da
i111pronúncia (por via de recurso vol11ntário interposto
da decisão do juiz de paz para o juri de acusaçã o).
125. Das sentenças proferidas pelo juri de acu­
sação podiam o indiciado ou queixoso, o denunciante ou,
na falta destes, o promotor público apelar para a Re­
lação. Tal recurso funda1nentava-se, porém, exclusi­
van1ente n<i inobservân·cia de formalidades processuais
i
l A CO''ffR ARIEDADE NA INSTRUÇAO GRIMINAL 177
( art. 301 ) . Provido, formava-se norn proce.'so na
sessão subseqüente, com outros jurados.
ObserYen1os que� na ocorrência d e_ irregularidades
" " "
de formação da culpa, a nulidade era da conferenc1a"
Jo juri de acusação, por não ter ê�te, ao ratificar o pro­
cesso, cletern1inado as diligências reputadas essen-c iais
para a correção da falha.
-� 126. S o· d epo1s d e tu.d o isso, as partes podiam
·
entrar em contrariedade, conservando a autorida­
j ,, de judiciária a inquisit9riedade no desempenho de
suas funções. Co1n efeito, apresentados o libelo e a
contrariedade� Oü si:mplesm �Ilte o libelo, nenh111n re­
curso tinhan1 autor ou réu contra a inadmissibilidade de
produção de prova, quer antes� quer durante_ o julga-
1nento, inadn1issibilidade expressa em decisão dos jura­
. dos; por n1aioria de votos, que julgasse inadiável a
acusação. E' que, para a declaração d e não ser possível
ultimar-se a acusação na mesma sessão� o 1111z de
direito propunha o q11esito aos jurados e o que fosse de­
cidido pela maioria de votos d os n1e1nbros presentes seria
observado ( art. 256) : era sem dúvida o arhítrio do juri
110 per1nitir ou não o " adiamento, decidindo da necessi­
dade ou inutilidade da prova pleiteada pelas partes.
O juiz de direito, antes do julgarnento prõpria1_nente
dito, era, pois, incu1nhido de zelar pela observância das
formalidades s11bstanciais do procedi111ento. Não tinha
iniciativa quanto a provas, .que pertencia originàriamellte
aos jurados e, como uma faculdade de auxilio à ohra de
descoberta da verdade, às partes. Contudo, o juri
 178 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
sempre conservava a faculdade privativa de decidir ela
necessidade ou conveniência tlos testen1unhos, das vis­
i <lo queixoso 011 do denuncla11te na forn1ação da culpa?
torias, dos exa111es, para que não tive.ssen1 objetivos pro­
telatórios. Era, assim, juiz de fato para fundamento
d a sentença, 1nas também juiz da orga11ização do pro­
cesso.
127. Na reünião do juri de sentença, interrogado
o réu e lido o processo, eram proferidas a acusação, de­
fesa, réplica e tréplica. Necessária era a presença de
_
todas as testemunhas da formação da culpa para · que
pudessem ser oralmente ouvidas, se ·requerido. Podiam
as partes inquirir então, além das testemunhas que hou­
vessem arrolado, mais duas, especialmente cbm relação
a certos pontos ou para provar contra quaisquer de­
poentes qualidades que os constituíssem indignos de fé
( art. 259 a 266).
Antes de votaren1 as <Í11estões decisivas, como ainda
hoje se observa, podiam os jurad� s fazer as observações
que julgassem convenientes, pedir reinquirições e votar
qualquer ponto particular do fato, reputado importante.
128. Como se vê, era coerentíssimo o sistema do
nosso código de processo. Dominava-o o princípio de
illquisitoriedade da jurisdição criminal. A formação da
culpa era obra do juiz de paz e do juri de acusação. De·
pois de confirmada a pronúncia, admitida a intervenção
das partes, · constituía mero auxílio dos interessados ao
juri, e não vínculo imposto à ampla liberdade dos jurados
no fundarem o próprio juízo tão só nos dados da ver­
• dade criminal.
•
• ,.
• i:
179
\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO C.RIMINAI�
129. Qual era - perguntar-se-á - a função
Era primeira função da queixa ou da denúncia dar
impulso à atividade do juiz de paz qne espontâneamente
não houvesse agido., e auxiliá-la.
Constituía dever do queixoso, para que pudesse usar
do direito acusatório, e um dever funcional do promotor
público, de fiscalizar a atividade do 'juiz de paz.
O juiz de paz não ficava, contudo� vinculado aos
pedidos de diligências do denunciante ou do queixoso
(exceto nos casos em que não coubesse denúncia ) , po­
dendo e devendo ouvir testemunhas acêrca da verdade,
fossem ou não as do rol inicial� considerado n1eramente
inforn1ativo.
2.º
§
130. Lei n.0 261 de 3 de dezembro de 1841. Disposi­
tivos sôbre f-0rmação da culpa. 131. lnquisito�iedade dos
juízes municipais. 132. lnquisitoriedade do juiz dO juri. 133.
Criação dos recursos da pronúncia· ·ou da impronúncia e dos
·despachos que julgam improcedente o corpo ·de delito 134.
A principal inovação. 135. Decreto 707 de 9 de outubro de
1850. lnquisitoriedade e contraditoriedade.
í_:;
130. A Lei 261, de 3 de dezembro de 1841, e seu ! Í-
"
I'
Regulamento 120, de 3 1 de j aneiro de 1 842, poucas alte­
j_;
rações trouxeram ao regime. inquisitório do código d e H
li
processo. Suas inovações foram sobretudo de organiza­ i!
li
ção judiciária e política do país, tendentes a garantir a
H
18-0 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRJMINAL
fôrça do poder naC'Íonal contra a� exageradas prerroga­
tivas dos eJementos regionais.
O procedin1ento de instrução prelirninar - for ­
mação da culpa ( corpo do delito e sumário da pronún­
cia ) - passou a ser da co1npetência de delegados e suh­
delcgados, do chefe de polícia ( escolhido sempre dentre
desen1bargadores e juízes de direjto ) . inclusiye a facuI­
d·ade de pronunciaren1, con1 recurso ex-officio para o
juiz n1unicipaL que sustentava ou revogava o despat'ho
i
( arts. 2.0• 4.0• § 1.0, 17, § 3.0 ) . Êsse magistrado tam­
hén1 podia for1nar a culpa e pronunciar originàri_arnente
( art. 211. 1\ 2.0 do reg. 120 ) . Os juízes de paz conser­
1
vara1n a inissão que já tinham de proceder a corpo de
delito ( art. 65, § 6. 0 do reg. 120).
Os despachos de pronúncia 011 i1npronúncia profe­
ridos pelos chefes de polícia ou pelos juízes 1nunicipais
prod11ziam desde logo seus efeitos independentemente
de ratificação ( art. 287 do reg. 120) . Tal não acon·
tecia com os lavrade>s pelos delegados e rnbdelegados, que
ficava1n dependentes de sustentação ou revogação dos
juízes 1nunicipais, que, assim� substituira-1n, nas res­
pectivas funções, o juri de acusação . Ê ste foi supri-
1nido.
131. Ao receberem dos delegados e subdelegados
os processos de for1nação da culpa, os juízes municipais
deviam exaininá-los para indagar da preterição de for­
n1alidade5 legais, ou de faltas que prejudicasse1n o escla­
reci1nento da verdade do fato e de suas circunstâncias.
Podia1n. então, para correção das insuficiências ou des-
i\ CONTR .\RIEDA.DE NA INSTRUÇ1\0 f:·RIMTNAL
vios encon.trados, proceder de ofício ou a requeri1nento
da parte a todas as diligências que julgasseni precisas
JJara ratificação do processado, para sanar rtnlidades, e
para elucidar a verdaáe ( arts. 290. 291 e 292 ) .
132. També1n a inquisitoricdade que, pelo código
de prooesso� caracterizara a função dos jurados até o 1no­
n1ento da reünião final, transn1iliu-se ao juiz do juri�
que devia "proceder ou mandar proceder ex officio . . .
a todas as diligências necessárias, ou para sanar nulülade,
ou para mais amplo conhecimento da verdade, e circuns­
,
tâncias", que pudessem influir no julga1nento. Apenas
11os crimes em que · não tivesse lugar a acusação por
parte da justiça não o podia fazer senão a requerin1ento
d a parte ( art. 25, § 3.0 da lei 261 e arts. 200, § 2.0 e
354 do reg. 120 ) .
133. Modificou-se o critério dos articulados do
libelo e do questionário para votação do juri. . Mas além
dessa alteração e do aumento n o número das testem11-
nhas do sumário, ( de duas para cinco no mínimo e de
cinco para oito no rnáximü ) , convém assinalar, sobret1t­
do, circunstância de haver a lei 261 limitado :
a ) o arbítrio da autoridade formadora do corpo
d e delito, pela criação do recurso da decisão que declara
improcedente o corpo de delito (art_ 438, n.0 2 ) ; e
b) o arbítrio do juíz ratificador da pronúncia ou,
mi pronúncia, que era antes o juri de acusação ( de c11ja
decisão só cabia apelação fundada em nulidade de for­
ma) , pela i nstituição do recurso dos despachos dessa na-

182 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
tureza dos juízes municipais e chefe de polícia ( art.
.n.0s 3 e 4, e lei, art. 69, § 3.0) .
134. A principal inovação, porém, que interessa
ao assunto de que estamos tratando, está, a i1osso ver,
na circunstância de a lei 261 e seu regulamento
veren1 dado às partes recurso voluntário dos despachos
do juiz do juri sôhre a organização do processo e quais­
quer diligências precisas ( art. 438, n.0 10).
Como vi1nos, o código de proceSso não permitia,
antes da pronúncia pelo juri de acusação, que o quei­
xoso, o d�nunciante ou o indiciado requeressem quaisquer
medidas ou diligéncias modificadoras do resultado ins­
trutório da formação da culpa. Depois da pronúncia,
impunha �s partes certos prazos para apresentação d o
libelo e da contrariedade, afim de s e ultimar imediata­
mente a acusação e - o que é mais importante - subor­
dinava qualq11er adiamento da causa à consulta e per­
missão dGs jurados, que decidiam� assim, da necessidade
ou dispensabilidade das diligências pleiteadas pelo acu­
sador ou réu. O que quer dizer. que quando o autor
ou o réu requeriam, antes do juri, ao juiz de direito, a
realização, por exemplo, de uma vistoria, de um exame,
da n.otificação de determinadas testemunhas, e o magis­
trado deixava de atender a um ou a outro, o requerente
deveria, formado o concelho de sentença, dirigir aos
jurados o necessário pedido de adiamento, fundado na
demonstração; que desse, de serem indispensáveis para o
esclarecin1ento da causa as diligências pleiteadas.
que o juri decidisse prevaleceria.
...
)
A CONTR_,\RJEDADE N.-1 INSTRUÇAO CfüMINAL 183
438, �4. inovação da lei 261 consistiu pràticamente, con­
tudo� em subtrair os aludid �s indeferimentos e deter­
minações do juiz do juci, acêrca da organização do pro­
cesso e de quaisquer diligências, à apreciação dos jurados,
para dá-la ao tribunal superior, que era a Relação.
120 ha·
Ora� a tendência da jurisprudência foi interpretar
o laconisn10 do legislador da n1aneira mais amplificadora
da contr3riedade das partes; en1 detrimento da inqu�si­
-�
toriedade. E os tribunais� em lugar de dare1n provi­
' -
mento a êsses recursos tão só quando demonstrada a
necessidaJe da prova requerida7 leem considerado o juiz.
do juri mero agente da vontade do acusad�r e do réu
e sujeito a deferir-lhes sempre as pretensões, desde que
manifestadas nos prazos legais. Isso tanto mais grave se
afig11ra :ruanto corresponde, por exe1nplo, à outorga, 3()
acusador, do arbítriv- no requerer a prestações a reali­
zação de diligências, perpetuadoras da prisão dos réus .
e, por is·so 1nesmo, capazes d e graves ab11sos� perfeita­
mente defensáveis à luz d e la! jurisprudência .
O certo é que, por isso, desde então, passou a pre­
dominar o elemento contraditório no nosso procedimento
de instrução definitiva.
135. O decreto 707, de 9 de outubro de 1850, que
instituiu o julgamento por juiz singular em substituição
do julgamento pelo juci em certos delitos, cometeu, nesses
casos, a formação da culpa e pronúncia privativamente
aos juízes municipais, com recurso ex-officio para o juiz
de direito� sen1 efeito suspensivo.
O Da impronúncia de réus de crimes inafiançávei3,
p orém, o recurso tinha efeito Sus pensivo.
184 A CONTRARIEDADE NA lNSTRUÇi\ O CRIMINAL
Se o réu e:;tivesse preso ou afiançado� seria intimado
da pronúncia e, dentro de cinco dias improrrogáveis.
poderia jnntar as razões e documentos que julgasse ne-
ee.-.sários. A parte ..._·ontrária� neste caso, teria o mesmo
prazo para fi1n idêntico.
Recebendo o processo enviado pelo juiz municipal�
o juiz de direito, se nele achruse preterição de fonnali­
dades essencials ou faltas que prejudicassem o �sclare­
cirriento da verdade: devia ordenar todas as diligências
necessárias para suprí-las, diretamente ou par interniédio
do juiz municipal ( art. 3.0)
Passada em julgado a susten.tação d a pronúncia ou
a revogação da irnpronúncia,_ o juiz de direito" mandava
dar vista dos autos ao pron1otor público para ser ofe­
recido o libelo na prim·eira audiência, ad1nitindo-se a
parte acusadora a adir ou· declarar o libelo. As partes
podiam no julgamento apresentar mais tres testemunhas,
além das do libelo e contrariedade. O juiz, porém, não
estava inibido de ouvir novamente aliumas das teste­
munhas rto sumário ( Aviso de 1 6 de novembro de 1357 ) .
§ 3. º
136. A lei 2.033 e o decreto 4.824, de 1871. Reação.
137. _,A_ ampliação das funçÕeB de m'inistério público. 138.
R�gu�amentação d-0 inquérito policial e do sumário de culpa.
Cr1açao d·O' recurso do não recebimento d a queixa ou denun­
cia. Alcance das inovações.
136. Fornm a lei 2.033, de 20 de setembro de
1371, e o decreto 4. 324, de 22 de novembro do mes�o
ano, que transformaram a feição do sumário de culpa.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 185
Repre.o;entara1n un1a reação de liberalisnio contra as dis­
1
posições da ei d-e 3 de dezernbro e seu pri1neiro ato foi
· detern1inar qLte, na� capitais que fossen1 se�e de Re­
lação e nas coinarcas de un1 só tern10 a e1as ligadas por
tão fácjl con111nicação que no n1esn10 dia se pudes&e ir
e vo1tar a jurisd!ção de 1. ª instância passasse a ser ex­
�
clusiva1nente exercida pelos juízes de direito. O ter1no
ficou sendo a circ11nscrição judiciária da forrnação d a
culpa : seus magistrados foram o s juízes municipais, com
recurso necessário para os juízes de direito, e, tratando-se
fio caso acima figurado, os juízes de direito. Perten­
ceria a uns e a outros a pronúncia dos culpados nos
crimes comuns ( art. 4. 0 ) .
Alargando-se, do distrito policial para o termo, a
circunscrição judiciária da formação da culpa, foi neces­
sário, e o legislador o determinou, coineterem-se às auto­
ridades policiais as atribuições que redundaram no
inquérito policial ( arts. 10 da lei 2 . 033, 3 3 e 45 do dec .
4.324) , mantidos os juízes de paz também n a compe·
tência para o corpo do delito.
137. Uma das principais inovações da reforma e
passível de interêsse neste estudo, foi estabelecer - a fJbri­
gação funcional d a denúncia do promotor público dentro
de certo prazo, ;mediante a cominação de nina pena.
Para isso, foi providenciado pela lei que em. cada
termo houvesse tim representante_ do n1inistério público
( arts. 1.0, §§ 7.0 e 3.0 da lei 2.033 e 20 a 24 do dec.
4.324).

1 86 A CONTRARIEDADE N A INSTRUÇ:\O CRIMINAL
O promotor ou adjunto com.petente seria 1nultado
na 'lnantia de 20 $ 000 a 100$ 000, >alvo justificativa da
falta, se não apresentasse a queixa (nos crimes de ação
privada, em que fossem miseráveis os ofendidos) ou
denúncja : l. 0 - no caso de flagrante, se afiançado o
réu, dentro de 30 dias do crime e, se estivesse preso, de
5 dias; 2. 0 nos outros casos, dentro de 5 dias do rece·
himento do inquérito ou de se tornar notório o crime.
Não foi abolido o procedimento ex-officic, que só
podia, porém, ter lugar após transcorridos aqueles
prazos.
Alargou·se, assim, a esfera de ação do promotor
público. Ficou êste obrigado a assistir a todos os jul·
gamentos do juri, inclusive àqueles en1 que hoi.J.vesse
acusação particular, para dizer de fato e de direito sôbre
o processo. Tratando·se de crimes de ação pública,
embora promovidos por acusação partic11lar, deveria o
promotor promover todos os t,ermos da acusação e in­
terpor qualquer recurso, que no caso co11hesse, quer na
formação da culpa, quer no julgamento.
138. Criou-se, mais, a faculdade d e o JUIZ poder
conhecer, por ocasião de dar despacho de pronúncia ou
impronúncia, dos casos do artigo 10 do Código Cri·
minai (art. 20).
Discriminaram-se as formalidades do inquérito po­
licial ( art. 38 a 45 do regulamento 4.842 ) e do sumário
de culpa ( 49 a 54 do mesmo regulamento). Determi·
non-se que o juiz não recebesse as queixas ou denúncias
que não contivessem os requisitos legais e, para o caso de
A CONTRARIEDADE N A JNSTRUÇÃO CfüMINAL 187
seu não recebimento, criou-se o recurso voluntário da
parte ( arts. 17, § 2. 0 da lei 2.033 e 50 do citado regula·
mentu) Afirmoli·se que o juiz não tem arbítrio para re·
cttsar às partes quaisquer perguntas às te.:.temunhas., ex�e ·
to se não tiverem relação alguma com a exposição feita na
queixa ou denúncia, devendo, poré1n� ficar consignadas
no termo da inquirição a pergunta da parte e a recusa
do juiz ( art. 52 do regulamento ) . Firmou·se, também,
o processo da exceção de incompetência do juiz suma­
riante e a faculdade, como um direito, de o acusado jun·
tar no interrogatório quaisquer documentos ott justifi­
cações, processadas em outro juizo, dentro de tres dias
improrrogáveis ( art. 53 do regulamento) .
Criando o recurso do não recebimento da queixa
ou denúncia, a reforma não vinculou o juiz, a nosso ver,
às provas teste1n.unhais pleiteadas no rol do denunciante
ou queixoso, mas, tão sõ1nente, s11bordino11-o a não ini­
ciar o sumário de culpa antes de esgotado o prazo legal
do promotor ou queixoso.
Tais novos disposit�vos vieram, sobretudo, criar es­
tímulos à atividade das partes no sumário de culpa e
regulan1entá-la. Mas - é necessario salientar - não
reduziram a inquisitoriedade do juiz à passividade que
muitas vezes a doutrina e os trib11nais teem atribuido aos
magistrados penais.
 1 CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL 189

1906, a lei estadual l.057 estabelecia : "só poderá ser

adiado o ju lgamento para a próxima sessão do juri pelo
não compareci1nento de testemunhas de acu:::: ação quando
·,
assi1n o requerer o próprio réu". E mais: "se as teste­
munhas não tiverem sido intin1adas, sê-lo-ão por edital
fixado à porta da casa das sessões tlo juri e publicado
pela in1prensa local, onde a houver, co1n antecedência
nunca menor de 10 dias da instalação do juri, n1es1no
que a intimação pessoal, quando req11erida, não se
realize".
..
Mais tarde, o decreto mais i1nportante foi o 3.015,
de 20 de janeiro de 1919, que regulamentou a lei l .680 e
de 30 de dezembro de 1918.
SECÇÃO SEGUNDA Seu artigo 1 0 dizia: "O não con1parecin1ento de
testen1unhas que já tenham deposto na forn1ação da culpa
Leis da República não se�á motivo de adia1nento do j11lga�nento".
Rezava o artigo - I I : ''E' permitido ao réu arrolar
139.Leis e dec1·etos estaduais de São Paulo. 140. Am­ testemunhas de defesa em número não excedente de 8,
pliação -das faculdades de contraditório. 141. A consolid'ação
das )eis penais. 142. Direito processual vjg-ente. 143. Instru­
dentro do prazo legal a êle concedido para contrariar o
ção preparatória e contrariedade. 144. Instrução preservad:o­ libelo, independentemente de oferecer contrariedade.
ra e contrariedade. 145. O contraditório na formação da
§ único : Mesmo depois de preparado o processo, poderá
culpa. 146. Função das prova-s de formação <la culpa em ple­
nário. o réu oferecer quaisquer justificações e documentos e
,, arrolar t·estemunhas a bem da sua defesa, até o dia do
139. O decreto estadual p auli st a 123, de 1892, f1UC julgamento". .
regul amentou as leis 18 e 80, tratou &ohretudo da orga­ O artigo 12 permitia a dissolução do concelho
nização judiciária, nada inovando no concernente ao pro­ sempre que o juri, cons11ltado sôbre se p odia proferir
cesso dos atos judiciais. .
decisão sôbre a causa, decidisse não se achar devidamente
Os direitos co11traditórios das partes foran1, porén1, provada 011 esclarecida uma qu·e stão prejudicial-, devendo
aos poucos sendo tidos como tão indiscutíveis que, em o juiz mandar proceder ��às necessárias diligências para
•
•
• 190 A CONTRARIED:\OE N:\ JNSTRUÇ)\O C.Rii\iI INAL
,\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 191

• O decreto 4 . 784, de 1 .0 de dezembro de 1930, pôs

• a averiguação e esclarecin1ento do fato sôhre que versa
e1n destaque os poderes do acusador e do acusado pro­
• o 1nesn10 q11esíto, afi1n de ser o proresso sub1netido a
clamando :
• julgamento e111 outra sessão".
HO jnlgan1ento dof:. processos só será adiad o :
O artigo 21 dava competência aos juízes de direito
• I - Quando o réu, com quinze dias � e antece­
para conheceren1, nos despachos de pronúncia, das jus­
• <lênc�a, o requerer, ainda que se1n- declaração de motivo" .

••
tificativas dos artigos 32 e 35 do Código Penal, podendo
• ser renovada a alegação como matéria de defesa no ple­
nar10. Outorgava� tarnbém, 10 dias para o réu ""pro­
duzir as provas que ju1gar convenientes à su-a defesa,
• desde que se funde em qualquer das dirimentes men·
• cionadas n o art. 27 do Código Penal, ou nas justificati-
• . vas dos artigos 32 e 35 do mesmo código.
• A lei 1 . 849, de 29 de dezembro de 1921, dispôs
• que o preparo do processo para o juri vale por um anno
Nesse caso, "'não se concederá novo adiamento fun­
Jado no mesmo dispositivo" .
Seguem-se outros 1notivos de adian1ento. E, no
§ 7. 0, afir1na o decreto :
"Em qualquer hipótese ( de não adiamento ) , se o
réu for condenado e apelar, o tribunal de justiça poderá
anular o julgamento, se ficar plenamente provado qu � a
defesa foi gravemente prejudicada sem culpa d(} réu".
-
Considerado êsse dispositivo em relação aos direitos

·1 ·
• ( art. 1 3 ) . de prova das partes e se quisermos dar às palavras e
:• 140. E assim vieram as leis do Estado de São Paulo
expressões o valor que elas realmente teem, significa :
deve o tribunal superior, no julgamento d a apelação de
.
dando às partes cada vez maiores faculdades de

I••
1. disposição do conteúdo do processo penal. A lei
�
2.062 A, de 17 de setembro de 1925, que est beleceu
regras de competência para o julgamento por juiz sin­
• gular, firmou. no § único do artigo 1.0, que Hna a11-
• diência . . . não se procederá à inquirição das testen1u­
• nhas se as partes nisso convierem, assinando termo d e
• d esistência". . Tal correspondeu, m-ais ou menos,. ao
seguinte: o julgador tem de decidir pelos escritos da for­
mâção da culpa� se assim o entenderem o ºacusador e o
acusado !
-defesa· que argúa grave prejuízo, examinar o mérito d a
causa como único meio d e saher s e a prova que o réu
não produziu porque não obteve o adia1nento era ou não
era necessária ao esclarecimento da ve-rdade ! E' o certo.
O artigo 34 reza:
"As testemunhas .que se acharem fora da comarca
serão inquiridas mediante carta precatória, se o requerer
a parte que as houver arrolado".
Dispõe afinal o artigo 3 5 :
"As testemunhas cujos depoimentos co11starem dos
autos, só serão intimadas para depor perante o juri 011
192 A CONTRARIEDADE 'IA INSTRUÇAO CRIMINAL
no lugar on<lc ·cstiyere111 ( artigo 34· ) : �e algn1na das
partes o requerer com a necessária antecedência".
Quanto ao mais, prevalecein� relativa111ente ao ponto
de vista da inquisitor�eJade judicial� as disposições antes
vigentes entre nós.
1'11. A Consolidação das Leis Penais regista :
.
' 'J-
Haverá lugar a ação penal :
' '"' -
§ l. 0 - Por queixa da parte ofendida ou de quem
tiver qualidade para representá-la_
§ 2. 0 - Por denúncia de qualquer pessoa:
a ) nos crimes políticos e nos de responsabilidade
S
do funcionários federais;
h) nos crimes de que trata o artigo 278;
c) nos crimes de que tratam os arts. 342, § 2.º
e 346;
d) nos cri111es de que trata1n os arts. 165 a
178.
§ 3. 0 - Por denúncia do Ministério Público, em
todos os' crimes e contravenções. Há exceções.
!
§ 4. 0 - Mediante procedimento ex-officio nos
crimes inafiançáveis quando não for apresent ada a de­
núncia nos prazos da lei.
§ 5. o - k ação pública será iniciada sob repre­
sentação do �fendido se o furto se der entre parentes
.
e afins até o 4. 0 grau civil, não compree�didos na dis­
posição do art. 335.
\ CONTRARIEDADE NA lNSTRllÇAO CRJJ\.11NA L 193
142. �..\ �itnação atual é a �egninte:
1\.denúncia e a queixa ::;ão 111eios de provocar o
procediinento do juiz� de (letern1inar a intervenção do
magistrado na obra principiada pela autoridade policial.
Dever funcional do promotor público, a demincia
não é, porém, u1na peça ess·encial nos processos dos crimes
.
inafiançáveis. Nestes, pode e deve o juiz formador da
culpa proceder de ofício . Mas se se tratar de crime
afiançável, o processo é nulo na falta d a denúncia ou
d a queixa.
A queixa é uma faculdade da parte, subordinada à
condição resolutiva do oferecin1ento da denúncia ou da
instauragão ex-officio do sumário de culpa. Sem ela,
não pode, porén1, o particular exercer direitos de acu­
sação, mas apenas auxiliar a ação da justiça.
Nos casos de ação pública, ainda que não haja de­
�;·-
núncia� o promotor público pode apresentar se11 rol de
testemunhas ao juiz insta11rador do procedimento ex­
officio 011 qu·e recebeu a queixa ; e, ainda que haja de­
núncia, o juiz não tem obrigação de ouvir as testemunhas
indicadas· pelo prom-otor, mas apenas a de proceder à
.- formação da c11Jpa, ouvindo testemunhas em nµmero
';
' legal, que bastem para fundamentar a pronúncia, exceto
"
o-.,
nos casos de ação exclusivamente privada.
Devendo, depois da pronúncia,. o. acusador apresentar
seu libelo nos prazos legais, podem, êle e o réu, mesmo
que êste não tenha apresentado contrariedade, reque­
rer todas as diligências reputadas necessárias para o
esclarecimento d a verdáde. O juiz pode e deve, por sua
194 A CONTRA.RIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
vez, deferir ou indeferir tais pedidos e deter111inar de
ofício, também, todas as notificações e diligências se­
gundo o que repute indispensáveis para a jW>tiça do jul­
gam-ento� e1nbora nao pleiteadas 11elas partes. O
juri� na ocasião dos debates, pode tambén1· reputar ne­
cessária a produção de certas diligências e pleiteá-las .
No nosso procedin1ento penal: pedidos e provas das
partes, isto é, do pro-n1otor público ou qu,e�xo�o, do acu­
sador Oll acusado, são, de regra, irrelevantes. O juiz
não está vinculado senão à verdade real, tanto no que
possa aproveitar a acusação, quanto no que possa ser fa­
voravel à defesa .
Vinculados à verdade real estão também o réu e o
autor, que não teem arbítrio em fixar os termos da
questão.
O acusador não tem poder dispositivo sôbre os ar­
tigos do libelo, porque não tem a faculdade de livre-
1nent� postulá-los: está sujeito ao corpo do delito ou à
pronúncia judicial dos termos acusatórios, de acôrdo com
os quais aeve for1nular o seu pedido.
A contrariedade do réu, por sua vez� também carece
rle relevância processual. O que pede a defesa deve
ser examinado pelo JUlZ ou pelo juri. Mas nem êste,
nem aquele, ficam impedidos de lavrar absolvições
fundadas em motivos diferentes dos alegados pela de­
fesa, cujo papel, ·corno o do acusador, é, na contrariedade
pe!1al, meramente auxiliar da obra da justiça.
Outrossim, as provas pleiteadas tanto pelo acusador
como pelo acusado, em abono das respectivas peças pos-
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL 195
tulatórias, escritas ou verbais, conside�am-se meramente
auxiliares da. ação inquisitória do juiz ou do juri. São
consideradas pela nossa lei, u1n direito das partes� apenas
se necessárias ou úteis à descoberta da verdade .
Êsse direito é a d mitido sobretudo, en1 fase de jns­
trução definitiva, após a entrega ao réu de cúpia fio
libelo e documentos legais.
Reconhecem, �ontudo, nossas leis que nina inter­
venção 1nuito ampla das partes na instrução preliminar
seria da11osa aos interêsses da justiça, porque, ao i nverso
de auxílio, constituiria desserviço à obra inquisitória d a
polícia e d o juiz.
143. À autoridade policial ou à autoridade judi­
. '
ciária compete, entre nós, a instrução preliminar de
função preparatória.
Trata-se do procedimento escrito que, por desclas­
sificação, a polícia deve realizar enquanto não inter-'
venha o j11iz, desde que se resuma en1 formação do corpo
d'o .delito direto ou indireto, exan1es e vistol,"ias,
buscas, apreensões, avaliações ; e que con1pete exclusiva­
mente ao juiz enquanto tenha sua expressão, por eco­
nomia process11al, na<S inq11irições do sumário d{�
culpa.
As inquirições, constantes do inq11érito policial, ou
posteriores � queixa ou denúncia, levadas a efeito pel14,
polícia, não passam de ineras infor1nações e esclareci­
mentos ao ·ministério público ou ao juiz sumariante, para
que estes possam bem agir; nada porém, representam de
instrução judicial.
196 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL '\ C01'TRARIEDADE NA lNSTRUÇAO CRIMINAL I97

Durante a instrução preparatória - enquanto rea­ tuição, e1n su1nária inquirição, de certo nú1nero de depoi­
lizada pelo delegado de polícia ou enquanto realizada pe­ mentos --· três a cinco� nos casos exclnsiva1nente priva­
lo juiz - as partes teem apenas, a faculdade de sugerir dos, ou cinco a oito, fora as informações. nos de1nais --.
providências para produção de provas. Tanto o pro­ Tais elen1ento:;; são exa1ninados não co1no provas criini-
motor público, como os particulares: podeni pleitear 11ais. rnas como provas de que há provas : fnnciona1n
certos exames e vistori as, buscas e apreensões, ou pro­ -eomo fato julgando�. co1no objeto do juízo de acusação
dução de certos atos de corpo de delito direto ou indi­ que é a pronúncia; como material que -0 acusador,
reto; mas não teen1 o direito, no terreno do mero preparo, antes de acusar� de1:e, em benefício do i1nputado, suh�.
d e exigir sequer despachos para seus requerimentos e meter à apreciação do 1111z.
pedidos.
O rol de testen1unhas de su1nário de culpa não re­
O promotor tem, entretanto, no inquérito policial presenta urna faculdade ltnilateral de prova, mas tão
fora dos atos de preparo equivalente a judicial - a .'ó um objeto do juízo que se está formando acêrca
qualidade de chefe da investigação, en1bora en1 concor­ de bastarem ou não bastaren1 os e1en1entos da instr11ção
rência com o juiz formador da culpa, porque, como de­ para sustentáculo de uma acusação, como prova plena
nunciante e mais tarde como acusador, é respectivamente da existência do crime, indícios veementes da autoria e
um dos destinatários - o outro é o juiz que procede inexistência de prova plena de certas justificativas e
ex-officio a quaisquer atos de formação da culpa - dirimentes.
da obra informativa policial. E' nessa qualidade de
145. i_nstrução preservadora não é, pois, como
A
chefe da investigação que o promotor público pode exigir
muitas vezes se tem afirmado, uma instrução sem con�
funcionalmente das autoridades policiais cumprimento
traditóri o . Procedimento autônomo�. destinado à for­
;
de suas requisições, antes e durante o procedimento ju­ :\
mação do juízo sôbre provas da verdade, comporta uma
dicial .
contrariedade acêrca da questão: a.s
provas provam ou as
_]
144. �t\ instrução prelin1inar na sua função pre­ provas n.ão provam o crime e, ao menos por veementes
servadora da inocência contra as acusações infundadas indícios, a autoria?
afiançáveis ou inafiançáveis - que é o procedimento E' bem de ver que sendo o réu admitido a afirmar
de formação da culpa ( atos de inquérito poEcial e su­ a resposta qt1e lhe pareça favorável e s:.istentar a jus­
mário de culpa) · ·- constitúe, por assin1 dizer, causa tiça de sua ]mpro11úncia ou absolvição· , pi-incipal­
autônorna. Nesta ca11sa, os 1neios ·de prova são, efetiva- mente aí está o elemento .do contraditório na formação
1nente, os atos da instrução preparatória e a preconsti- <la culpa.
198 A CONTRARIEDADE NA INSTRliÇÃO GRIMINAL
A possível intervenção <las partes na for1nação do
corpo do delito; a citação inicial do querelado ou denun­
ciado, exigida pela jurisprudência ; a faculdade de fazer
perguntas às testemunhas, dada às partes pela lei ( art.
52 elo dec. 4.824 de 187 1 ) ; a faculdade expressa do
queixoso ·e do denunciante e a Jo indiciado� e1nbora não
expressa, de indicaren1 testen1unhas e outros n1eios de
instrução ao juiz formador da culpa constitúen1 apena'3
providências de econo1nia processual, que facilita1n a
contrariedade, mas de qu·e esta não depende para existir.
A formação da culpa é contraditória pelo simples fato
de não se proferir um despacho de pronúncia ou de im­
pronúncia- sem que o indiciado tenh3 oportunidade de
se defender e sem que o denunciante, que1xo�o ou pro�
motor público possam sustentar o fundamento da
acusaçã o .
A situação de _igualdade entre acusação e defesa é,
se1npre, mantida. Antes da licença para acusar - isto é,
antes da pronúnci a - o réu não tem direito de pre­
paro; mas o acusador também não o tem. A iniciativa
de preparo das provas pertence ao delegado e ao JUIZ.
O promotor tem o dever de acusar os culpados .
Mas, antes, deve facilitar ao juiz prova plena do crime,
indícios vee1nentes de autoria e demonstração da inexis­
tência de proya plena de certas dirimentes e justificativas.
Essa indicação de elementos probatórios não é
seu direitg, mas se11 dever, que, não cun1prido, passa
para as mãos do juiz quando este procede ex-officio a
quaisquer atos de forn1ação da cu1pa ; não é institUida
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO C-RIMINAL 199
em seu ben·efício, mas em favor do i1nputado, para evitar
que seja injusta e infúndadamente acusado.
O denunciado tem, por outro lado, o poder de,
igualmente, indicar ao juiz quaisquer elementos proba­
tórios. E, se êste . não fica adstrito aos seus requeri­
mentos, nenhuma disposição legal também existe que
vincule o 1nagistrado à indicação de provas contida na
queixa 011 denúncia.
146. Impõe-se uma oonsider:;1.ção <le sun1a in1por­
tância .
A natureza dessa instrução preservadora da i11ocê11-
cia contra acnsaçõ�s infundadas dá-lhe, relativan1ente
à causa principal, u1n caracter autônomo q11e só não pos­
suem suas provas realizadas como preparo necessário da·
instr11ção definitiVa.
_Ape11as as provas periciais --:- que são irrealizáveis
na aud?ência - e as buscas, apreensõe�, avaliações, teem
êsse carater preparatório necessário. As '" inquirições
previstas pelos artigos 90 e 91 do código de processo
criminal, relativas a testemunhas que não podem ser
.
ouvidas e� audiência, teem lgual1nente tal carater pre­
paratório ; pode o interessado produzí-las, desde que
tenha assumido a qualidade de acusador ou acusado ;
antes da pronúncia elas não se justificam senão pleiteadas
pelo imputado ou denunciado, para· valerem onde,
quando e como lhe convier.
Aquele ca�ater autônon10 da instrução preserva­
dora d a jnocência, isto é, da formação da culpa, deveria
.
2!)0 .\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO CRIMINAL
i1npedir, porém, que fossem seus dcpoiinentos de snniá­
rio usados como provas escritas e por 1neio de le�tura
na instrução definitiva, salvo n1otivo just�fica<lo. Essa
verdade� entretanto, a jurisprudência e� Ult�1nan1ente,
até a lei teem olvidado, pela dispensa d·a efetiYa notifi­
cação das testemunhas de su1nário de culpa para que
deponhan1 de viva voz na sessão de julgamento singular
ou pelo juri. Den1onstra-o um exa1ne da legislação
pátria sôhre o assunto e sua evoluçã �.
Explica-se que a lei exija a leitura dos depoiinentos
de su1nário de culpa em audiência concentrada, mas
para possibilitar aos juízes e partes un1 1neio de fisca­
lização efetiva dos depoimentos orais. Não se justifica
essa leitura, todavia, como meio de convicção, senão
quando fique provado tere1n-se c1unprido em vão todas
as diligências necessárias para o co1nparecimento da tes­
temunha faltosa. Fora disso, a nulidade do jul­
gamento deveria ser absoluta, por violação injustificável
do princípio de oralidade.
Pelo mesmo motivo e em virtude do mesn10 prin­
cípio, deverian1 ser vedadas as justificaçõ·e s processadas
para valerem na sessão de julga1nento. Nossa lei só as
admitia, antes da República, quando destinadas à defesa
e1n interrogatório -do sumário. Quanto a outras inqui­
rições estra�has ao procedim·ento principal, determinava
seus casos excepcionais nos artigos 90 e 91 do código
de processo criminal.
E' que justificações produzidas paravaler em
plenário violam também o princípio de oralidade, que
,\ CONTRARIEDADE NA INSTRUÇAO C·Rll\flNAL 201
con�t1tue u1na das 111aiores garantia:; de justiça crin1inal.
O golpe vibrado contra a coerência do no�so sistema
processual pelas leis que as ad1nitira111� �er'.a Jllf'"nos sério
se, sempre, à juntada de tais justificações aos atos da
ação penal correspondesse a obrigatoriedade de as respec­
tivas testemunhas comparecerem, sob as penas da lei, â
audiência definitiva .
Mas, ao contrário, a inovação, consagrando aliás o
qll/e a jurisprudência proclarr1ava, �não �ó deixou .de
impor essa obrigatoriedade, como também, em · outro
dispositivo, estabeleceu que �'as testemunhas cujos · de­
poimentos constarem dos autos só serão intimadas para
depor perante o juri 011 no l11gar onde estiverem se
'
alguma daS partes o requerer com a necessária antece­
dência". Foi o sacrifício decisivo da oralidade no
procedim ento penal· deixada ao arbítrio das partes e
_
funcionários d a justiça em geral, cuja tendência é a de
observar a regra do mínimo esfôrço.
' '

SECÇÃO PRIMEIRA
O p,rojeto do novo código de processo penal
147. Julzado de instrução. 148. O projeto. 149. Exposi�
ção de motivos do ministro da Justiça. 150. Parecer do Con­
gresso Nacional de Direito Judiciario. 151. Opinião inspi­
radora. 152. Críticas improcedentes ao s'Ástema de processo
cm vig_or. 153. Instrução na polícia. 154. Divisão da matér.ia
no projeto. 155. lnova·ções terminológicas. 156. Inovações
principais. Redução da contrariedade na instrução. Ampli­
ficação de conteúdo e redução de efeitos. 157. Risco de am­
plificação do inquérito policial. 153. Complicação da ação
penal 159. Conclusões.
147. Tem-se discutido; e muito, se convém orga­
nizar-se no Brasil o juizado de instrução. O que isto
seja pouca gente sabe, embora divulgada a opinião
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 203
que se trata de alguma coisa nova� nunca dantes exis­
tente ern nosso país, remédio para inúrr1eros males do
processo criminal vigente, garantia da efetivid1ade da
ação acusatória e, ao inesmo ten1po� dos legítimos inte­
rêsses individuais de defesa ; uma espécie de corretivo
aos inevitáveis abusos policiais que� pelos exageros e
arbitrariedades investigatórias e informativas, maior em­
baraço do que auxíl-i� trazem à Justiça� sacrificando �)
procedimento• pela desconfiança que imprimem às de-
1na1s provas� gerando colltradições, repetições enfadó­
nhas e s11pérfluas de diligências, t111nulto, impunidade,
in_ju.stiças .
Essa idéia vulgarizada vê, no instit11to, a magistra­
t11ra policial, o juiz que investiga, que desempenha o
atual papel das autoridades policiais, sem o poder dis­
cricionário ad1ni�istrativo, gerador de violências, e capaz
de, pela pronta intervenção, simplificar o proce.dimento .­
� a dispensa das reiterações judiciais de provas, já judi­
cialmente colhidas na origem.
� '
Há um ouco de verdade em tal opinião vacilante e
imprecisa. Mas a imprecisão não constitúe seu único
defeito. Ela reflete, além disso, quasi nada do que, se­
gundo vimos, representa, realmente, em face da dou­
trina e da lei, o instituto do juizado de instrução.
148. Mal remoto constituia êsse pareoer antes da
vigência do regime constitucional de 1934. A disposi­
ção determinadora da feitura do nosso novo código d,e
· ·processo criminal excitou, porém, os interêsses inte­
lectuais dos colaboradores de ocasião, menos eivados de
de
 21U A Cü'\TRARlEDADE 'IA TNSTRUÇAO CRIMINAL
an1or aos princípios científicos f11n<la1nentai� <lo que i1n­
huídos daqueles conceitos vulgares, com suas impreci­
�ões f'
erros.
O perigo de tais !nfluências n1aléficas redobrou por
ocasião rle con1por-se o projeto governamental, que anun­
ciava ieformas importantes e inovações inodificadoras
sensíveis dos contornos do nosso direito judiciário
criminal, e, dentre elas, a institulção do juiza<lo de in�­
trução. Seus efeitos, mesmo entre os doutos, não espe­
cializados no ramo, apareceram e1n n1anifestações co11-
cretas sob formas de sugestões, alvitres, artigos e entre­
vistas d e imprensa, confundindo e prejudicando a ohra
de ·coerência que deve ser uma codificação. Contra êles,
o prazo irrisório constitucional para elaboração do pro­
jeto tornou a comissão respectiva quasi impotente . ( 1 ) .
149. .i\ exposição d e motivos dirigjda a o sr. presi­
dente da República pelo então ministro da Justiça, por
ocasião de encaminhar o projeto a exame e votação do
legislativo� ress.ente- se, em muitos de seus tópicos, d3
quelas inf]uências, denotando que chegaran1 a atingir o
plano oficial elaborado.
"Dão feitio peculjar ao projeto estas _inovações prin­
cipais : - disse o professor Vicente RAo.
- suprime o inquérito policia] e� em conseqüência,
institúe o julzado de instrução;
(1) "Tanto vale dizer que o projéto elaborado, discutido, impresso e
revisto em oito mêses, não deverá ser havido por obra definitiva, se
não como esboço fundamental, destinado a receber, dos legisladores, a
ultima demão do aperfeiçoamento". Exposição de motivos do sr. mi·
nistro da Justiça, professor Vicente RAo, ao sr. presidente da Repu­
bHca, apreBentando o projeto. Rio, Imprensa Nacional, 1935, pg. IV.
A CONTRARIEDADE NA I:NSTRUÇÃO CRIMINAL 205
regula a pro<lugão da prova en1. contraditória
regular perante o juiz processante, conferindo as ma1�s
seguras garantias de defesa;
simplifica a ação penal, que uniforn1iza quanto
possível".
l\-'lais adiante:
"Uma inspecção, por mais ligeira que seja, das leis
do processo penal vigentes, revela� desde logo, a par d e
um ]astin1ável atrazo, uma evidente inadaptação_ às con­
dicões atuais de nossa vida social. Diga-se a verdade
�
po inteiro e com coragen1 : à apuração da responsabi­
lidade criminal não se procede, hoje ainda, em juízo,
'
1
'
mas -perante a polícia. Esta, ao env"és de se limitar às
. ! funç Ões de investigação e de manutenção da ordem, forma
0 conteúdo do processo e, ·antecipando-se à-s autorida� es
judiciárias, pratica atos inequivocamente processuais,
tais, por ex empl o, as declarações do acusado e os depoi­
mentos das testemunhas, que toma por escrito . E' ao
que se cl1ama "inquérito", ou seja� a peça donde o Mi­ ... .
nistério Público, raramente colaborador de sua feit11ra,
extráe os ele1nentos para a denúncia, escolhe a dedo o
rol das testemunhas de acusação e colhe a indicação das
demais provas, inicialmente constit11idas, todas elas, pelo
espír�to obliterado que a prática do ofício 'determina,
da autoridade policial respectiva .
Acumulado êsse material, com êle se amalgama o
'�processo" prõpriament,e dito. Mas e1n qu e consiste o
"processo"? Consiste, em última anális�� ;na reprod11ção
dos depohnentos, circ-unstâncias indiciárias, d ecl araçõe s,
206 A CONTRARIEIJAIJE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
exames e vistorias já constantes dos autos do inquérito .
Cha111a-se a isso1 por sua vez, "formação da cu1pa", que
vem a s-er a procura, pelo pro1notor e pelo juiz suma­
riante, da ratificação do inquérito� isto é, da peça for­
n1ada fora do j eíz o e sem a maior garantia, quer para 0 próprio tempo ou pela i11tcrpreiação qne
acus:1do,. quer para a ordem social.
Pior ainda: -- ressalvadas algumas exceções� nãu
se admit e, nessa fase processual, a prova direta da
defrrn perante o juiz formador da culpa, em contradi ­
. tório regular, como no processo cível. E por que no
ventre do processo não se visa apurar a verdade, mas
provar a c·ulpa do réu, a êste outro caminho não sobra
a não ser o . das justificações processadas em juízo di­
verso . Quebra-se, -dessarte, a unidade a- o processo,
cai -st:� isto é, no ah-uso oposto dos depoimentos gracio­
sos, quando não no dos ex ames p or perito s amigos".
E continua:
''Insisto e111 dizer que dup1o prejuízo provoca sen1e­
lhante estado de coisas: para a. sociedade e para o
acu·�ado.
A sociedade nã <\ r:ecehe proteção suficiente contra
úS elementos dissolventes, que operam em seu próprio
seio, pois que, nos moldes processuai � vigentes, fugir pe­
las malhas de um pro oesso penal não é tarefa invendvel
a qualquer delinqüente habilmente patrocinad� .
Ponde.re-se bem no seguinte : as declarações e depoi­
mentos - produzidos perante a polícia, em princípio não
leem o valor legal d e prova. Pois bem. Quando o acu­
sado e as testemunh as são ouvidos de novo em juízo, lon-
A CO:"TR ARIEDAIJE N � INSTRUÇÃO C.RIMINAL 21_11
go tempo já decorreu d a prática do crime, longo tempo
qrte sempre produz nma alteração da verdade, ora obti­
d a pelos interessados, ora provo cad a , em boa fé, pelo
no âni1r10 da
teste.::nunha 3e for111a, sob a influência do notic�ário, dos
coiritntáriu�:· da in1aginação, enfim, do feiti o psíquico de
cad�-1 qual o que t11do tor11a a repetição das provas,
-·
inclu sive o uovo ex an1e ·dos vestígios do crime . desaconse·
lhável, sob qualquer aspecto que seja.
· .
O acusado� por sua vez, obrigado a se socorrer de
meios de defesa naturalmente aleatórios) corre com maior
perigo o risco das surpresas judici árias.
Para evitar os inal e s expostos, o projeto, fiel aos
princípios funda1nentais que o ditaran1, proc�ra atender
a um interêsse le�ítimo e outr o, isto é� ao da sociedade e
�s num in-:
e ao do acu_E::i.do� ha�1non.iz?.ndo -os, f11n din do-
terêsse só, que é o do respeito à lei. Estabelece normas
mais severas� 1nais seguras para cv�tar a :impunidade
do
crin1e. 1na� t a1nbé1u :faculta ao rc;rüuinoso� ou a quem
é
-
reputado tal, meios honestos, cercados de igual segu­
r,ança� para ;.:: i.::r odução de sua defesa.
S eu ar�� ef�tivan1ente, a in\-estigaç.ão da formação
do pro �esr n. Reconduz a polícia à função que lhe é
peculiar e. restitúe à Justiça a plen'tude de sua real com­
petência".
Depoie tle exposta a solução _dada ao inal
o sis - �
tema do juizado de instrução adotad
o pelo proj.eto --,
obs.·rva :

208 .\ CO'.\'TRARIEOADE NA IN'."TR c ç .\ n CRIMINAL
�"Retira-�e à polícia, por e'3t-a forn1a. a função que
não é sua, de !!1terrogar o acusado� to1nar o depoimento
de testemun11as, enfin1, colher proyas sein valor legal :
con:;erva-se-lhe, porén1, a função inyestigadora, que lhe
é inerente, po.sta e1n harmonia e legalizada pela co-par­
ticipação do juiz. sern o que � resultado das diligências
não pode nern dt::"V·e ter valor pr'lhatóri0�:· ,
Quanto ao processo da instruçã o :
" O s atos d e instrução o u forn1ação d o processo são
de alcance decisivo na repressão dos flelitos.
Deles não decorre apenas a apuração da autoria,
co-autoria, 011 cun1plicidade, mas, ainda, a qualificação
legal do fato delituoso.
Neles se encontra1n os elen1entos sôbre os quais se
instaura o debate das partes ·e se baseia a decisão do juiz
no julgamento, coin a conseqüente punição dos crimino­
sos.
Deve, assim sendo, a instrução apresentar suas peças
co1nponentes perfeitamente artic11ladas, homogêneas, pa­
ra qu.e delas se possa inferir, em boa lógica jurídica, uma
conclusão válida.
Não é admissível, pois, qualquer quebra de unidade
do juízo perante o qual se pro-dnz a prova, seja de defesa,
seja de acusação.
Para q11e o processo se considere instruído e en1
cúndições de· ser re1netido a julgamento, não basta, à au·
toridade instrutora, juntar peças produzidas em juízos
.
diferentes, uen1 ler declar açoes, d epo1mentos e 1aud º'
· •
·
proferidos sem sua assistência. E' de 1náxi1na in1por-
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL 2-09
crimi­
tância, ao contrário, para a apuração legal <lo fato
suas de­
noso, que o juiz instrutor veja o acusado prestar
peritos,
claraçõ.es, as testemunhas �eu depoin1ento, os
de
.� quando possível, seu laudo. A presença e assistência
.i as per1nite
11n1 juiz único à produção de toda s essas prov
s de cada
a esta autoridade avaliar as condições pecuEare
cada exan1e,
testemunho. as circunstâncias que cercam
ir novos
por for1n a a, de uma coisa e outra, poder infer
,. como
indícios, novas diretrizes nas investigações, s:não
o·
quasi sempre acontece, a necessidade de novos interr
gatórios e de diligências complementares .
O juiz que preside a uma justificação de defesa
ignora a situação do processo principal em cujo ventre a
justificação vai ser anexada e, assirr1, não podendo cola­
borar no esclarecimento do fato cr�n1inoso, deixa a mais
ampla liberdade ao justificante. O juiz formador da
culpa, por sua vez, ao conhecer a peça assim produzida,
desconhece o valor real que possa ter como elemento de
co11vicção.
que
Falso conceito da liberdade d e defesa é êsse,
� no
ainda inspira a maioria das nossa s leis processuais
.
crime" .
150. Afinal emitiu opinião o Congresso Nacional
d e Direito Judiciário, acêrca da matéria. Seu relator, o
dr. MARIO DE BuLHÔES PEDREIRA, escreveu :
o
"Perguta- se: Deve ser instituído, em nosso país,
juizado de instrução?
E' o tema central que se impõe desde logo ao estudo
· .do Congresso e sôbre o q11al versará o nosso parecer.
210 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Não vacilamos em manifestar nosso apôio franco ff
decidido à adogão entre nós do julzado de instrução que,
segundo s e nos afigura, consulta necessidades imperiosas
do direito criminal conten1porâneo.
Todo sistema processual há de ser modelado pelo
princípio inspirador da lei substantiva. O projeto de
Código Criminal n. 0 1 18 A de 1935, ora em estudo na
Câmara dos Deputados, de acentuado cunho antropoló­
gico, procura realizar, nos limites do possível� e do razoá­
ve]� a individualização das sanções pena�s. >Jele· a pcr­
�o.aalidade do crinl!Ínoso polariza a ação repressiv<-1. go­
\- erna, do1nina e orienta a sua aplicação. �4.o juiz, para
conceituar a periculosidade, a tendência a delinqüir do
ac�1�ado, compelindo-o à necessidade de conhecer todo o
conjunto de suas condições individuais, investe de fun­
ÇÕE'" de nina relevância e de uma dignidade não alcança­
das pelos 1nétodos vigentes, q11e dele apenas exigem R
técnica da aplicação dosimétrica da pena. Como reali­
zar a ação pesquisadora da natureza do crime, da cate:
goria do delinqüente, d a motivação do ato que praticou,
do seu comi}ortamento antes, duraÍlte e depois do crime,
senã� pelo processo criminal, e, neste, a não ser no mo­
n1ento da instrução ?
Ben1 é de ver que não poderian1 satisfazer a tais
exigências a peça fria do inq11érito policial� 011 o for1na­
]is1no ·estéril do atual suniário de culpa� que, integrando
o processo criini!ial na parte infor1nativa sôhre o fato e
o se11 autor quando não exprime111 versões antagônicas,
retratam aspectos deficientes e deformados da real'dade.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇ,l.O CRIMINAL %!1
O julzado de instrução, ron1 a ação direta do juiz crimi­
nal na forn1ação da prova, provocando-a, dirigindo-a,
organizando-a, -ciiará as possibilidades para o exercício
da função judicante, traçada no projeto da lei criminal
substantiYa, inconciHável corn as leis processuais em
.
vigor" .
Depois :
"O juizado de instrução i1ão é t1n1a idéia nova enti·e
nós. Representa, ao revés· antiga aspiraçãÕ d e quan­
tos� se1n opiniões preconcebidas, testemunham a com�
pleta falência do sistema atual, que, na duplicidade de
formação -da prova, investe a polícia, coin o inquérito, d a
função apuradQ.ra d a verdade, e a o juiz, n o ,s11mário, con­
forme o papel estático de assistênte inerte da destruição
dos elementos ap11rados.
Duplicidade de formação da prova, que desserve à
economia process11al, enfraquece a ação repressiva e não
obedece a nenhu1n critério político, nen1 individ11al, nem
social ; perde a defesa coletiva e não l11cram as garantias
individuais".
Explicando un1a das razões que recla1narn a inova­
ção, o relator do parecer, após distinguir os dois siste�
mas prohatórios, o da ptova legal e o da prova moral,
afir111a :
"Nas legislações que perfilharam o regime d a prova
n1oral, como, por exeinplo, na italiana, o j11-:z pode e
deve, sempre que lhe não satisfaça a prov'a aduzida pe­
las partes, provid·enciar outras qtte aclare1n O fato dúbio
e que, ao seu entender, se apresentar com visos cÍe· real-
1
212 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
ni.ente ' e dadeiro. E1n casos de deficiência de prova,
. . �
pois, o 1u1z d-eve provê-la, isto é, pron1over a necessária
para co111pletar a existente, retificar a que fôr produzida
ela parte, en1 uma palavra, chan1ar a s!, em hoinenagen1
�
a verdade real e efetiva, o onus dessa prova.
Essa, uma das grandes inovações do projeto, digna
' m1· 0,� . ao i· u1· z que vai· pronunciar-se sô-
de todos os enco
•
bre o fato, abren1-se-lhe todas as possibilidades de inves­
tigação da verdade.
Seria adn1issível, sen1 qurlJra do sisten1a, no l11'}l11 ·t'n­
to en1 que inais próximo se encontran1 da ocorr4�ncia�
quando palpitantes os elen1entos do fato, afastú-1o d�
ª ção invest�gadora, ocultando-lhe à visão direta e o1ni·
.
tmdo-lhe à análise pronta os melhores fatore' de obser- �
vação?
Eis porque consideramos 0 julzado de instrução
condição 1nesn1a da eficiência do novo n1ecanis1no pro­
cessual entrosado no seu sisten1a con1o péça central, sein
ª q al não seria possível a ação dêsses dois grandes prin­
- � que lhe presidem a siste1nática e representam.
{'lptos
para nós, a sua maior sjgnificação na ordein científica ;
a) todas as provas devem ser produzidas no pro­
cesso, perante o respectivo juiz;
h) ao juiz assiste a mais ampla faculdade de pro­
n1over a forinação da prova".
Sôbre � teste1nunho, feitas as costu1uadas consideta­
ções acêrca de seu valor psicológico, declara :
"As contingências da vida social são de natureza a
se emprestar à prova testemunhal t1m dos maiores ele-
,.
111entos - às vezei::; o un co
' : - para o conhec1mento da
·
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 213
de tudo � à
verdade. Duas regras deve1n presidir, ante s
sua forn1açã o:
esso ;
a) que se realize perante o ju�z do proc
nte pos-
b) que seja produzida o mais prontame
sível.
Realiza-se o j11izado de instrução".
Considera, ainda, o autor, a ação desgastadora exer­
cida pelo tempo e outros fatores na n1en1ória das teste­
munhas, para disso deduzir:
''São considerações que mostran1 a necessidade de
se atrib11ir ao j11iz, e não à polícia� a função inquiridora
na formação da prova testemunhal, permitindo-lhe que
a exerça o mais próximo possível do acontecimento,
quando ainda recente o material n1nemônico adqu:rido
pelas testemunhas, sem que tenha sido trabalhada por
todas as causas de êrro provocadas Pelo tempo ou por êle
facilitadas. A tudo isso melhor atende o juizado de ins­
_
trução".
Adiante, sintetizando:
"A tendência atual de todas as reformas penais, in­
clusive o projeto brasileiro, de cuja con1issão elaborado­
ra tive1nos a honra de fazer parte, é no sentido da neces­
sidade de adatar, individual'zando, o tratamento penal à
pessoa do delinqüente . Paralelamente, essa nova con­
cepção criminológica importará numa transformação es­
sencial, tanto no que concerne ao espÍrif o da prova e ao
se11 ol?jeto, como também q11anto à organização judiciá­
ria. O objeto da prov<nupera a s ·mples convicção moral.
Requer-se uma intervenç�o técnica tão completa como
 214 A CONTRARIEDADE NA
INS TRU ÇAO CRIMIN
AL \ 215
CONTRARIEDADE NA INSTRUÇ?'.O CRIMINAL

posôÍvcl das condições ma teriais

do crime e d a atividade
manifestada pelo ngcntc, ina o sistc1na que alvi. tro 1n::ns
· re�pe it'I a Ehrrdadc. co1n
�
_ e

s sobretudo unia identific

,

a­ a vantagen1 de per1nitir a apuração tla culpa eon1 ina �r

•

ção segura da person ali dad e

do autor e da sua história. . -
de1nonslração científica sub A amplitndc e garantia, recl uz1nc·1 o o �e
- ll trn1po
, en1 pro\eJ-
stitúe a conv:cção íntin1 a.
�parelho de instrução tor O to do próprio aC'usado".
na-se mais complexo, sem i- ;
na dep en dê nc ia do s órg pre ""O t:tular <lo juízo de instrução� justa111entt' por � �r _ .

ãos técnicos. E a un ida - - '

reç ão entregue ao jui z de da di­ ]· uiz, l1á de ter funçao JU dicante. _}\ êle eleve competir
é condição essencial ao
cionan1ento ". seu fu n- o julgan1ento dos pequenos t1 eritos, das contravenções e

E, af in al , po r conclu das infraçõe;;; regula1nentares, con1 rernr�o para o juiz

sã o:
"A criação do jul·za do .superior . n
de instn1ção, suprimind ' l·
inquérito po1icial, con o o - - l ,·] ,·1 acção [Jen.a-l en1
(.(.Distingo a instrução crinun.a �

sulta os interêsses da def

fortalece as garantias i11 esa social, sentido restrito.
dividuais e 1nelhor atend :
çã o do juiz no djreito e à fu11- .. lqncla ten1 Por fiin I)CSCJll�zar� apur,ar eon.::
/ tata1· a
criminal inoderno". · � '"'

.
realidade rio delito, Colhen{lo as provas de1nonstrat1vas !]
_

15 1. Ta�s considerações, d a responsabilida de do ª"ente ; esta tem por finalidade 1,,,

e111bora diversas das do o
govêrno, quanto aos pre
pleitear a sna p11lli"ão
. :i
:•
tensos motivos da institu '5 r
n.
. _ elo 5ofri1nento da pena ine:reci-
ição do
sistema do juizado de ins
tr11ção projetado, difere
m, tam­ .Ja." !!
bém, dos conceitos a11
tes, a propós:to, expend
1
Todas essas lH('!aS� Hldl.1 con cordantes
i
ministro Be nto de FA idos pelo l �2.
-
. 1 "
,•
u1nas
RIA, quando forinular
a sugestões
·

.
'

. . . . i
1
com ''os ind ica tivos do con1 as o11tras, re1Jrese11tando cr1t1cas,
. · ra1 an1ent e Just1f1-
processo pe al a ser ad - - .. . .
11: ota do no - a o si<:ten1a
' processual y1gente en1 no5�0 -- p�aí-: tra�
; : P�t-�
país" : cavels� -
!
. �

"Apuradas- no JUIZ de çando inovações� alegando inot}yos :.�ra ªs ref o� � as o

instrução - dissera o jur . !
ta 1nagistrado - a exist is­ clamando-lhes as virtudes e conseq11enc1as hene I ca�, -
ência do cri1ne e a respo -
da de pela sn a prática, 11sabili­ nuncian1 t11n geral desacord o acerc
� " a da natureza, dos fins,
será o processo remetido . . .
superior con1petente pa ao juízo do organii;nno
- e do func1ona1nento iJ a l·11-trução
� cr1n11na
. 1 ·

ra o seu julgamento.
Supri1no, por inútil, a Não é verdade cient1"f'ica que, con10 quer 11111 dos
forina lid ade excusada . . . . .
pronúncia. o· acusado' é ou da '
mais decisivos inspiradores alo Pro] -f'tO do novo cod1go
não é cul pad o; deve ou nã . .
ser punido. Nã o se jus o de processo.- a 111struçao,.. criminal"- que se t1 1st1ngue
· da
tifica, po�s, seja hoje rec , - . .
à prisão po r s:mple olh ido açao
- penal' propr1amenl e dita ' tenha por fnn pesqmsar
s presunções, para ser
riamente, absolvido am , necessa­ ap111 ai� ''constatar" -a real"d
1 3 d e do derto, colhendo as
anhã por falta de prov
. ·

a.._<;. prova� demonstrativas da responsabilidade do agente .

216 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Isso é objetivo genérico do processo crim.irial. Ne1n é cer-­
to também que "o titular do juízo de instrução, justa­
mente por ser juiz" deva ter competência para julgamen­
tos definitivos, pois mesnw sem essa competência não
deixará necessàriamente de ser juiz.
É imprêciso, ainda, asseverar que a prisão dos pro­
nunciados se deve hoje à pronúncia, sabido, como deve
ser, que esta lhes vale para que não seja1n, antes, pre­
sos e processados por simples imputações. Por isto mes­
mo, não pode ser considerada "inútil" e 1.'excusada for­
malidade".
O princípio de imediatidade, que os autores italia­
nos cha�am de ''princípio dell'imediatezza" invo·c ado
pelo inteligente e culto relator do parecer do Congresso
de Direito Judiciário, como regra que os modernos có­
digos de processo criminal devem perfilhar, não seria,
co1no quer aquele advogado, motivo para a criação do
novo tipo de jui'zado de instrução prévia, porque êste�
instituido e em funcionamento, não poria as provas do
crime e do carater do criminoso em melhor e maior pro­
ximidade dos julgadores definitivos do que o faz o sis­
tema atual.
·
153. Menos aceitáveis ainda são as afirmações de
que hoje toda a instrução dos processos crjn1inais se
faz durante o chamado '�sumá.rio de culpa", porque teria
caído em des11so a fase contraditória iniciada com a
contestação do libelo e porque no plenário nenhuma pro­
va pode ser produzida a não ser a reinquir:ção das tes­
temunhas que já depuseram no sumário.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 217
(' A doutrina, a lei, a jurisprudência, a praxe e os fa­
j tos den1onstram o contrário : a instrução se faz em ple­
_-t' nário; e, se a contrariedade ao libelo não é usada com
freqüência, não caiu em desuso e a faculdade do acusa·
do pleitear qualquer gênero de prova indcpende dessa
contrariedade escrita e se conserva em igualdade de con �
dições co1n a do acusador, até quando êste a perde.
- É avançar den1ais, igualm·ente, dizer que ""a apura­
ração da responsabilidade cri1ninal não se procede, hoje
ainda, e1n juízo, mas perante a polícia" ; e que "esta, ao·
envés de se lim!tar às funções de investigação e de ma­
nutenção da orden1, forn1a o conteúdo do processo, e,.
aittecipando-se às autoridades judiciárias, P!'atica atos
inequivocan1ente processuais, tais, por exemplo, as de�
clarações do acusado e o depoin1ento das testemunhas,_
que toma por escrito'�.
Objetando, també1n, desta vez, é preciso afirn1ar
que se dá, de fato, exatamente o contrár io: os depoimen­
tos do inquérito não alicerçan1 qualquer dec�são judi­
riária defensável, embora constituam um fato do proces­
so ; como fato processual, a doutrina, a lei e a jurispr11-
r1;.11cia dão-lhe o valor que as circunstâncias especilís­
fin1a s d� sua prod11ção possa1n sug_erir, tomando sempre
Ü
en1 conta aquilo que o Ministro da J stiça chama
de "'espírito obliterado, que a prática do ofíciu determi­
na, da autorida de policial" ; e assim a aparat:3o Ja re_s·
pon'-'ahilid[,de criminal não se procede n a pohciJ, ne1n
de direjto� nem de fato.
218 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Tomar declarações do indiciado, redigi-las, escre·
ver depoimentos não são atos inequivocamente de ju­
risdição. Se-lo-íam se, cercada a sua produção de juí·
zos provisórios ou definitivos sôbre requisitos exteinos
e internos para sua validade jud'cial, deles dependesse
a decisão da causa. Se atos inequivocan1ente processuais
pr atica a polícia atualmente não são êsscs que sugerem a
reforn1a1 inas, ao co11trâtio, os que a reforma sábiamen­
te conserva, como os de "'proceder, scn1 den1ora, às dili­
gênc-:as necessárias para conservação dos vestígios do
cri1nen, ou �'praticarem as diligências, requisitadas 01t
não (pelo juiz de instrução) , necessárias à descoberta
dos crimes e d·e todas as circunstâncias q11e possam in­
fluir na sua classificação".
O sistema do projeto, ao contrário do q11e anuncia
o govêrno, não suprime o inquérito policial, ne1n as fun­
ções jud�ciais da polícia, mas, apenas, deno1nina o inq11é­
rito de '�diligências policiais", reduzindo teOrica1nênte a
respect"va autoridade a fazer exames, vistorias, huSCas,
apreensões, avaliações, e a "conduz:r à presença do juiz
as pessoas cuja audiência seja útil -à averiguação da ver­
dade". Práticamente, porém, terá essa autoridade de ou­
vir as testemunhas, porque não poderá adivinhar-lhes
a ciência que tenhan1 dos fatos interessantes à elucida­
ção da verdade; e, verbabnente ou por escrito extra-pro­
cessual, prestará ao juiz, a . êsse respeito, as necessárias
_
informações, tal como hoje é função dos depoimentos de
inquérito po!icial.
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 219
O i11ais que ao juiz de instrução passa a con1petir
é subtraído, não às atuais atribuições administrativas ou
policiais, mas apenas às funções que o julgador defini­
tivo da causa no regime vigente desempenha durante a
instrução definitiva.
Os atos policiais teem hoje, e terão pelo projeto,
três funções :
a) de infornzação, nas declarações, depoimentos
e relatórios� que hoje existe1n e que continuarão a exis­
tir, en1bora sem a regulamentação denominada "inqué­
rito policial", que lhe deu o decreto 4 . 824;
b) d" instrução preparatória, nos elementos de
valor judidal para o julgamento definitivo : autos de cor·
po de delito, de exames, vist9rias, avaliações, etc. ;
e) de instrução preventiva, nos mesmos elementos,
enquanto valiosos para o juízo de ac11sação, que é a pro­
núncia� e será a reniessa do processo a julgamento.
154. O projeto do código do processo penal se
compõe de uma introdução, v�nte e quatro títulos e unt
rol complementar de disposições transitórias.
São fixados, na introdução, os assuntos de q ue 0
código tratará ( art. 1. 0) e as regras de eficácia d a lei
procesmal no espaço e no tempo ( arts. 2. 0 a 8. 0 ) e de
interpretação ( arts. 9.0 e 10.0).
Referem-se os títulos às partes e seus representan­
tes (I), citação e requisição (II), prisão (III) , crimes de
que o réu se livra solto ou sob fiança ( IV ) , cornpétêucia
(V), instrução criminal (VI ) , ação penal e ação civi l
220 A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CfüMINAL 221
A CONTRARIEDADE �;\ INSTRUÇÃO CR1MINAL

(VII ) , processos preparatório::;, preventivos e incidentes
(VIII ) , prova (IX ) , julgamentos em primeira instância
( X ) , sentença e seus efeitos (XI ) , julgamento pelo juri
(XII) , processos especiais (XIII) , recursos (XIV ) , pro­
cesso e julgamento em segunda instância (XV ) , eXecução
(XVI ) , perempção e extinção da ação penal e da con­
denação (XVII) , cooperação interestadual (XVIII) , co­
operação internacional (XIX ) , atos processuais (XX),
prazos (XXI ) , nulidades (XXII) , custas ( XXIII ) , e au­
diências (XXIV) .
155. São principais inovações do projeto, de cara­
ter terminológico, as que consistem em de11on1inar:
I. a denúncia do promotor público, requerimen­
to (art . 99) ou comunicação ( arts . 100, 391 ) ; a denún­
cia de qualquer do povo, representação ( arts. 99, 103,
391 ) ; e a queixa, pedido ( arts. 99, 103, 391) .
II. a formação da culpa (inquérito policial e su­
156. São principais inovações, dentre <is que n1a1s
interessan1 à u1atéria desta dissertação. as seguintes :
1. redução do contraditório a suas expressões inais
sin1ples, con1 in1p1ícita a1npliação das prerrogati,'as in­
qu.isitoriais =·
a) pela instituiçao do recurso necessário do
juiz
a
dfl próprio despacho que recusa rAcebini.ento (,_ qweix
ão ou
( pedi-do ) ou denúncia. (requerime_nto, cornunicaç
representação ) ( art . 391, letra e) . A lei 2 . 033 de
1871
di>Scr� ção do
criara êsse rec11rso eo1no 1neio d·e limitar a
êle, aos
juiz for1na dor da culp.a ; mas propiciara, co1n
­
den11nciantes e queixosos, um ineio voluntário de s11bor
trib11-
dinar o arbítrio do 1nagistrado à fiscalização do
nal s11perior. O ]Jrojeto, subtraindo o recurso à vonta­
de da parte, reconhece que esta não dispõe, a seu arbí­
trio, d a conveniência de subordinar, em cada caso, o des­

mário de c11lpa) , instrução crimin.al ; pronúncia e a im­
pronúncia, respectiv"amente, remessa do processo ao juí­
zo competente (art. 138) e arquivamento (art. 139).
III. a fiança, caução ( arts. 53 a 78) ; e o estado
tino da queixa ou denúncia repudia da à apreciação j11di­
cial de segunda instância .
b) pela extensão, a todos os casos de ação públi­
ção ( art.
ca: do d(>re-,. rlo juiz iniciar de ofício a instru
·

processual de soltura do réu, liberdade 11rovisória com 104) .

ou sem caução ( art. 53 ) . pela supressão do recurso de pronúnci
a ( encer-
c)
a julga.mento)
IV . o plenário - crime, ação penal ( arts. 141 a ra.1nento da instrução, reniessa do processo
151). e instituiçiío do recurso de impr
onúncia ( arquiva.mento )
V . o inquérito polici?l, diligências, requisitadas ou ex-officio e necessário.
não, necessárias à. descoberta dos cri1nes e de todas as cir­ d) pela supressão da necessidade de citação do in­
cunstâncias que possam influir na sua classificação ( arts. diciado no início ou durante a instrução, en:ihora deva o
122 a 136 ) . juiz, sendo po-ss-ivel :
•
•
• 2 ) ') ,\ co�TR -\HlEDADE
NA li\ISTRUCÃO
CR11"11NAL
·
-
• .
l 1' e1n qual­ \ (:O "\TR -\ RJFD
• -..\ n··
r_, � -\ lNSTRl'(-·\O CRI:\11NAL 223
n1c d i a ta n 1 e n te
( art. 1 12
• in t t•rr ogá- lo i
e n e r e ss ário
, sempre que se torn da res1J011sohilidade não po d e e11cl'rr·1 r d. in::-trncan
. ,
er eAarlo do p ro c es so t' q ue
-
•
•

qn
t n ri a ( art . 114-) :
al qu er c-ir c nn � â por ter a pu r:=Hl o algo niln poderú detPrnli nar
. "t'U ·trqt11-
•

esel ar e cer qu
•
-· - J
< -

declaraçõ es ou
então , quaisquer \'<-'IHH'Hto.
,

e facultar-lhe•
• mentos d e defesa ( art.
113) . e) pcL1 suprf'S8âo <lo n 1Í111ero niáxin10 ,/,,,.'. testen1ll -
ofert a de docu
• p ela facu/dmlc,
conferida ao juiz.
de excl uir, nha.� do sur11ário de cul1>a ( i n � trn çã o ) ;
e) indi·
• e co nveniente, a
inte rven ç1io do
d) 1[1·,
,
Pronuncia
... :
sempre que julgu 124) PC'� a supre.'i."-<io dos cft'itoi;;;
part irnlar ( art.
- e •

• ciado das diligênci

as em geral ou e1n '
ser l> re11 :'ll]l'Jto 8. J>risnºn
p arrça1n Sll­
• •

] -- nn .1rança
· (ti-
dos de prova� (_1ne
• e ele in,def erir seu,;; pedi tnlos UI e l\ ) ;
( art. 127 e � único ) .
• pfrfluos ou protelatórios 2 ' tr s en no1ne lant ado no rol dos cul]Ja-
recursos de ucis
d e quaisquer dos ( ar! . 299, li. ,
• f ) pela inexistência
de rurut parte
qu<oito
s, tant o aos pedi dos
• ind eferirnen-to � Jll.
/'ISCO de. a1n1J/ lrt(âo
. ' do lnquertto J>olirial ( dili-
de outra ( art . 128) . .
. .
gencias, r eqn 1 s1 t a d as ou n ã o. ) ' pe1 ª on - o do regula·
• de contPúdn e
red ução de ef
eitos -
.
-- pr essa
.
II. a m pli.fic ru:ão ho1 e hnita a prátiea d e seus ªt o�.- E·�sa ampl1a-
• messa do processo
a julgamen to) ,
da im· mento que

onún cia (re çao e ev1tavel apen·i�� 011(l e e q ua ndo o jttiz i n strutor resi-
,., , · ,

da pr a ( ins-
• fornwção da culp - L

ivamento ) e da da tã o prox . rno tl o lnirar

o <l o cr 1 n1 e tine Pº""ª , - .. d es de l o·
pronúncia 1 arqu
·

,
• trução) ; go, absorver a nec�ssar1a ação polic1al
, .
E ssa pro-
rução tem
·

• 1a: ''a inst

·a ) di spositivo qu e afiT11
pelo ,. .
x1nndade ' por<'IIl , parece-no� - t-. •l atj a a exten;;; ã o t err1·1 or'a
· ]
contraven·
· �' �

• verif icar a exist ência de crim es ou tl e ºº""º.., ..,

,. . ....
pa11s e n1ro;1no J1 a�� regio·es n1a.io:. . popd I osas�
por fim abilid ade dos seus
·

prov a' da respons .

• ções e e stab ele cer a que h oj e bas-
que h a, de s e. r rara � d ev1" d o ao ele,·ado custo . . <l as Cjrcuns-
ntes indícios .
lugar do s v eeme crrçõe .;. jndjeiãriao;;.., l-l e area , - n e pe q u e n a para
• a g entes" em , suf1. c
. .1entenlP t

1!
(art . 98) . 1 d a d es do p rojeto .
• tam para a pronú ncia ins·
he1n seryjr às .f_j_ n.i ' r , _._

u and o na
que r eza : " Q -
• b) pelo ,)isp ositiv o o se11 IV. risco de ('O/H - 3' - -r) do açao 1>e11aL ein conse­
1dica"ii
·<'r apurado, o
j11iz ohdecerá
a 1n 1Jl i fi c .,1 ca
houi
nada se do �1nnári o de
•• • ,

trl1ção que qnenc1a d:i p·o -=s1Yc-l

,
- o j)rat1t'"l
• a se admitir
.
( art. 139) ; de modo
· · ··

arquiv am ent o"

juiz não pod
erá cu Ll P� e: n s t rução ) e do -i n q uérito poli e�· ai ( rl i l i gê n ri as. ré'
• algo se hom er apurado , o .
1
qu àn d o
õe acêr­ !jHJ"lt <H] as ou não ) .
() JJrojeto não disp
'·

• or d ena r o arquivan
1ento .
hipôt ese, aliás
rt a1nt� n t o qne� n es t a í1ltin1a i l S:í . .�_, e uni pouco L<i c1 1 t 1ca ao
• c a do c o1n p o proi:<�
nos a fastán1os 0 �·- .-

o 1nagi:::.t ra do qne .:.ein .

t./
.
{l e p r o ces o:. o pe11 .,1 1 ' d o a s �un t o que ,,j_
__,
• a n1ais frer1üe11 tf'. c\ey a ter proJe!r, (�e . , • �1tHgo
' 1
nh an 1 os cx� n1 i n an d o. r·i z emo- 0 p o1. nao �e-r possível a
'
r

•
· -

•
•
-
 22'1 _\ CONTR ARIEDADE NA IN>TRUÇAO C.HIM l :\ A L
l A CONTRARIEDADE ,, \ INSTRUÇÃO CRIMINAL 225

coinpreensão exata de certas refor1nas e institutos se1n o 3. A instrução prnentiva procede-se com o fim
exan1e de conjunto do 8iste1na en1 que êstcs e aqnf'1t�5 f'e de, antes da acusação, fundau1entar uni juízo sôhre sua
1n.seren1. legitimidade, que é a pronúncia. Não serve ao escopo
da causa principal, senão por rnotivo secundário de or­
Já havíamos tido, antes, a 111es111a conduta. ao tra­
dem econômica e en1 carater suplen1entar. É o proces­
çarmos as linhas · mestras: e suas evoluções. elo processo
so sun1ário da for1nação da culpa.
brasileiro.
4. O procedimento da formação da culpa, preli-
Nosso objetivo: porén1� foi tão só 1nostrar, co1no
111inar aos processos dos crin1es afiançáveis e inafiançá­
n1ostrán1os, as expressões práticas do princípio do contra­
veis, consiste nuina inspecção fie provas f11t11ra e even­
djtório no 11osso sistema de instrução cri1ninal. Ten1os
tualn1ente acusatórias, para instauração de juízo acêrca
para conosco haver1nos conseguido atingir o escopo, e1n­
da consistência de tais provas co1no suEtentáculo d a acu­
hora co111 esforços extenuantes de reduzido vigor de in­
sação. E.ssa exibição é um dever e não lIID direito do
teligência.
acusador ; é estabelecida, i1ão para servir aos fins da
Podemos, agora, sintetizar as conclusões. acusação, n1as para acautelar a justiça contra âcusações
1. A instrução preparatória existe por fôrça da infundadas, caluniosas e te1nerárias.
-0ralidade do procediinento penal e da inadiabilidade pa­ 5. O procedimento da formação da culpa é, ne- .
ra o n1omento, 011 intransportabilidade para o lugar da cessàriamente. contraditório : o réu é notificado, com a
audiência definitiva, de certos meios de prova. Tem por necessária antecedência, para� ein situação de igualdade
fi1n valer no julgan1ento da causa e, para isso, se Serve com o denunciante ou queixoso, apreseútar livremente
da doc11rnentação. É, nesse sentido, um procedi1nento su2 defesa.
escrito. 6. O projeto do novo código de processo :
]' Cabe ao juiz a i11strução preparatória. É tam­
1l 1
2. nã ? suprüne o inquérito policia], que não
!j
1
bém faculdade judicial da polícia, qne, assim, existe por pode ser supri1nido;
1]
1) i desclassificação e se justifica por motivos de orden1 eco-
:! i não institúe o j11izado de instr11ção, que já
li 1
j; 1
11ô111ica. Sem que sejam li1nitadas a pequenas extensões
existe ;
li' 11 t�rritoriais as circ11nscrições judiciárias, tais motivos não
!1
permitem, pelas compensaçõe's bem menores para a jus­ não institúe o contraditório na instrl1ção
i1
l'
i1
tiça cio qu e os sacrifícios para os cofres públicos, a pro­ n1as, ao contrário, alarga a ação inquisitória
xiiniflade .do juiz, no lugar das infrações. do j11iz .