UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE PREGRADO
DEPARTAMENTO DE DERECHO COMERCIAL

La mercantilidad de las Sociedades anónimas y

sus actos

Alumna: Ayza Moraga

Profesores: Álvaro Parra y Rodrigo
Cooper
Derecho Comercial I
Departamento de Derecho Comercial
 Índice

Introducción

1. Las sociedades
2. Sociedades anónimas
3. Discusión doctrinaria sobre la mercantilidad formal de las S.A. y sus actos
3.1. Planteamiento de Álvaro Puelma en Sociedades
3.2. Planteamiento de Juan Pablo Román en Instituciones de derecho concursal
4. Taxatividad del artículo 3 del Código de Comercio: discusión doctrinaria
5. Análisis jurisprudencial causa N°7035/2012
5.1. Antecedentes del fallo
5.2. Razonamiento de la Sociedad Anónima
5.3. Razonamiento del tribunal
5.4. Jurisprudencia acerca del tema
5.5. Comentarios finales acerca de la sentencia
6. Conclusión
7. Bibliografía
Introducción

Las sociedades anónimas tienen una tremenda importancia en el tráfico mercantil actual,
ya que la existencia de estas ha permitido la reunión de grandes capitales para hacer
empresas de grandes inversiones reduciendo el riesgo de esta.

Estas nacen alrededor del siglo XVIII, con la Compañía de las Indias Orientales y desde ahí
han evolucionado hasta hoy para convertirse en “un instrumento del capitalismo moderno”.
En Chile comienzan a tener importancia y regulación en 1981 y han ido adaptándose hasta
las condiciones actuales, con la Ley de sociedades anónimas N°18046; influenciada en
gran parte por la ley francesa1.

Entonces, la sociedad anónima es una forma de reunir capital para hacer grandes
inversiones en el tráfico mercantil, siendo este su campo de actividad. Pese a esto, en el
Código de Comercio no se contemplan los actos realizados por las sociedades en general
como mercantiles; se enfrasca este tema en una discusión doctrinaria acerca de la
taxatividad del art. 3 del mismo código. Este es el tema que se tratará a continuación, sobre
la mercantilidad de las sociedades anónimas y las consecuencias de que sus actos no estén
calificados como mercantiles, todo esto en base al análisis de una sentencia.

1. Las sociedades

Históricamente los redactores de los códigos chilenos se han rehusado a usar definiciones
porque estas son peligrosas, hay quienes dicen que es una institución, un contrato, una
entidad, etc. En Chile, particularmente es definido como un contrato porque nace de él, por
lo tanto, está regulado en el libro IV del Código Civil, en donde en el art. 2053 la define
como:

“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados ”

Al adherirnos a la concepción de la sociedad como un contrato, podemos desprender que:

- Es entre dos o más personas

- Cada uno de los participantes aporta, ya sea con capital, trabajo, etc.
- Cada una de las partes participa en las ganancias a prorrata de lo aportado por las
mismas

La sociedad entonces es un conjunto de personas con una personalidad jurídica distinta de

las personas que la conforman que ponen algo en común, con miras a obtener beneficios.
El ánimo de lucro puede ser cualquiera mientras no sea contrario a la ley, la moral y las
buenas costumbres.

En Chile está regulada por diversos cuerpos, su definición como vimos está contenida en
el Código Civil (contenida en arts. 2053 y ss.), además de la regulación contenida en el

1
SANDOVAL, R. 2015. Derecho comercial, Tomo II. Santiago, Editorial jurídica de Chile. 98 p.
Código de Comercio (título VIII, art. 348 y ss.) y en diferentes leyes especiales como la ley
que regula las sociedades anónimas (20.019, ley chile), la ley 19499 del 1997 sobre los
saneamientos de vicios de nulidad de las sociedades, etc.

Hay distintos tipos de sociedades en Chile, las sociedades civiles y las sociedades
comerciales.

Sociedades civiles

- Sociedades colectivas civiles

- Sociedades en comandita civiles

La disolución de estas es consensual, basta entonces con el consentimiento de las partes;

no se debe cumplir con ninguna solemnidad

Sociedades comerciales

- Sociedad colectiva comercial

- Sociedad por acciones
- Sociedad en comandita
- Sociedad de responsabilidad limitada
- Sociedad anónima

2. Las sociedades anónimas

En este trabajo en particular, nos referiremos a las sociedades anónimas.

Como anteriormente se expone, la sociedad anónima es una sociedad comercial definida

por la misma ley (18.046 LSA) que la regula en su artículo 1:
“Es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas
responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables”.

“La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios
de carácter civil.”

Según la mayoría de la doctrina es una definición acertada, pero no buena porque carece
de elementos esenciales que la distinguen de las otras sociedades. La primera distinción
que se hace respecto de las oras es la división del capital en acciones y que los
socios/accionistas no responden personalmente con sus bienes los pasivos societales2.
(sandoval)

Las principales características de la sociedad anónima son3:

1) El capital se divide en acciones: el aporte de los socios al capital entonces también

será proporcional a los derechos que tengan en la misma. Los accionistas pueden

2
SANDOVAL, R. 2015. Derecho comercial, Tomo II. Santiago, Editorial jurídica de Chile. 99 p.
3
Ibíd pp. 100-102
 aportar en la cantidad que deseen, para así controlar ellos mismos los riesgos que
están dispuestos a soportar
2) Tiene organización corporativa: es decir, las decisiones y las formas de emitir estas
son hechas a través de un órgano, una directiva que en conjunto toma las
decisiones. Esta organización se establece por la ley de forma imperativa (art. 137
LSA).
3) Los socios no responden de las deudas sociales: este es uno de los rasgos más
distintivos como se expone anteriormente, se establece en el art. 19 que ninguno de
los socios responde personalmente de las deudas societales
4) Es mercantil formalmente: se establece en el primer artículo de la LSA que las
sociedades anónimas son mercantiles pese a que su objeto tenga fines civiles.

La legislación aplicable a la sociedad anónima es la ley establecida para su caso, la Ley

N°18046 de Sociedades Anónimas, pese a que su fin no sea comercial, le es aplicable esta
por la última característica distintiva mencionada, la mercantilidad formal. Esto quiere decir
que, si existe una sociedad anónima con fines civiles, aunque su objetivo sea una actividad
lucrativa no comercial le es aplicable la legislación comercial.

3. Discusión doctrinaria sobre la mercantilidad formal de las S.A. y sus actos

Con respecto a la mercantilidad formal de las sociedades anónimas, se genera un

planteamiento que tiene dos vertientes en la doctrina4: La S.A. ¿es comerciante para todos
sus efectos? los actos realizados por sociedades ¿se mercantilizan porque acceden a ella?

3.1. Planteamiento de Álvaro Puelma en Sociedades

El autor plantea que no todos los actos de una sociedad anónima son mercantiles. Según
el art. 2059 del código Civil, se puede desprender que las sociedades anónimas también
pueden realizar actos civiles. Recordemos que el art. 3 del Código de Comercio enumera
los actos de comercio propiamente tales, enumeración, que se discute por la doctrina si es
taxativa o no, ya que no incluye los actos realizados por sociedades en general.

Puelma dice que, aunque se les de un carácter mercantil establecido por la ley, no significa
que todos los realizados por las S.A. sean mercantiles, pueden tener el carácter de civiles5.
Esto, poniéndonos también en la circunstancia de que pueden existir Sociedades Anónimas
de un carácter civil, por lo tanto, que sean mercantiles en su carácter meramente formal y
no material.

3.2. Planteamiento de Juan Pablo Román en Instituciones de Derecho Concursal

El autor dice que todos los actos ejecutados por la sociedad anónima se mercantilizan por
acceder a ella directamente, se habla entonces de una mercantilización de las actividades

4
ACUÑA, M. 2015. Significación de la atribución de mercantilidad a las sociedades anónimas: un comentario
jurisprudencial. Revista Ius et Praxis 15(1):2.
5
PUELMA, A. 2001. Sociedades. Tomo II, 3° edición. Santiago, Editorial jurídica de Chile. 466-467p.
realizadas por las sociedades anónimas y que por ello, todos los actos realizados por ellos
quedan sujetos a la legislación mercantil aplicable a cada caso6.

La distinción planteada por los autores puede ser determinante para efectos de la aplicación
de normas de quiebra a las S.A.

4. Taxatividad del artículo 3 del Código de Comercio: discusión doctrinaria

Anteriormente se habla sobre la mercantilidad de los actos realizados por las sociedades
anónimas. Si bien el código no define acto de comercio -siempre huyendo de las
definiciones conceptuales porque se les estima como peligrosas-, dieron una lista que
enumera los actos de comercio en el art. 3 del código. La lista, tiene 20 numerales (19 en
su inicio). En el proceso de formación de esta había dudas acerca de cuál era la acepción
de acto de comercio a la cual acercarse, la subjetiva (cuando se piensa que el acto de
comercio se va a identificar con el sujeto que realiza el acto) o la objetiva (según cuál sea
la actividad que se realice); al final nunca se llegó a un acuerdo, por lo que el código no
tiene una orientación clara con respecto a esto. De hecho, en el primer y segundo borrador
del código, luego de la lista decía que la enumeración de los actos era “…declarativa y no
limitativa, por lo tanto, los tribunales de comercio resolverían acerca de los casos ocurrentes
por analogía de las disposiciones que ellos contienen”7, pero en la versión promulgada esto
se elimina. Es por este motivo principalmente, que se discute en la doctrina si la lista es
enunciativa o taxativa, para determina si es posible o no por analogía darle el carácter
mercantil a un acto.

El profesor Sandoval dice que el legislador recoge el criterio objetivo de la mercantilidad,

que como dijimos anteriormente, la ley califica entonces por medio de la lista qué actos son
mercantiles, es decir, un listado taxativo8. Esta parte de la doctrina usa argumentos como:
el derecho mercantil es un derecho de excepción, que se borró la disposición en el que se
incluía a otros actos por medio de la analogía y que, al no ser definido el acto de comercio
por la ley, no se tiene los elementos distintivos para distinguir un acto mercantil del que no
es, solo se tiene la lista. Esto claramente es más discutido por la doctrina, ya que esta
misma desprende de la lista los elementos como la intención de lucro, la circulación de las
riquezas, etc.

Hay otra parte de la doctrina que dice que esa no era la intención del legislador y si esa
hubiese sido, se habría usado una frase como” solo son actos de comercio”. Para esta parte
entonces, el art. 3 es enunciativo, es decir, no limitativo y que se puede extender a otros
actos no comprendidos en la lista. Además de indicar lo obvio, que hay actos de comercio
que no están en la lista.

Como sabemos, los actos de comercio realizados por las sociedades en general no están
incluidos en este listado. Sabemos también, que la ley califica como comerciales a todos
los actos ejecutados por las sociedades anónimas por su mercantilidad formal. Entonces

6
ROMÁN, J. 2011. Instituciones de derecho concursal. Pg. 97
7
JARA, R. 2010. José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Revista chilena de derecho 37(1):
174.
8
SANDOVAL, R. 2015. Derecho comercial, Tomo I. Santiago, Editorial jurídica de Chile. 48p.
¿Cómo se concilia que los actos realizados por las sociedades anónimas no estén
comprendidos en el listado, cuando es establecida su mercantilidad perse? ¿se
mercantilizan todos los actos realizados por las sociedades anónimas?

5. Análisis jurisprudencial causa N°7035/2012

5.1. Antecedentes del fallo

Es un recurso de casación en el fondo, que reclama la Sociedad SK Inversiones Portuarias

S.A. en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirma la de
primera instancia (que consta de un reclamo de ilegalidad), que tiene como sujeto pasivo a
la Municipalidad de las Condes.

Lo inicial es que la S.A. desarrolla actividades de ahorro e inversión; es por esto por lo que
la Municipalidad de las Condes le cobra la patente municipal, basado en el art. 23 y 24 de
la Ley de Rentas Municipales, que grava ciertas actividades. Sin embargo, la parte activa
del recurso alega que su giro no constituye una actividad ni primaria, ni secundaria ni
terciaria que son las gravadas por los artículos mencionados. Dice entonces que se incurre
en un error al calificar como mercantil su giro apoyándose en el art. 1 de la Ley de
Sociedades Anónimas, siendo que su actividad trata del ahorro e inversión; dice que la
cualidad de que la S.A. sea calificada como mercantil no cuenta para los efectos tributarios,
solicita entones que se declare que su actividad no constituye un hecho gravado con
patente (considerando segundo).

En el considerando tercero se explica que la sentencia impugnada tuvo en consideración

que el sujeto activo tiene inversiones en acciones de una S.A. abierta Puerto Ventanas; que
la Corte de Apelaciones considera como una actividad lucrativa financiera, por lo tanto, se
encuentra comprendida en el art. 23 de la LRM y por ello es rechazado el reclamo de
ilegalidad.

La Corte Suprema encuentra razonado el fallo de la Corte de Apelaciones, arguyendo que

los yerros imputados al fallo no resultan ser. Se concluye que la Sociedad SK Inversiones
Portuarias S.A. es el sujeto pasivo de una obligación tributaria del pago de patente
municipal. Se rechaza entonces el recurso de acción en el fondo (Considerando sexto)9.

5.2. Razonamiento de la S.A.

La sociedad explica que su actividad se limita al rubro de inversiones que forman parte del
carácter privado de la personalidad jurídica, por lo tanto, la Municipalidad de las Condes
quiere cobrar la patente por el solo hecho de que al solo momento de su constitución se
considera siempre mercantil por el art. 1 de la Ley de Sociedades Anónimas, que reputa
como mercantiles todas las sociedades anónimas, independiente de la actividad para la

9
Ingreso Rol 7935/2012 “Sociedad SK Inversiones Portuarias S.A. con la Ilustre Municipalidad de Las
Condes”. Ministros Héctor Carreño S.; Pedro Pierry A.; María Eugenia Sandoval G.; Alfredo Pfeiffer
R.; Emilio Pfeffer U. En http://vlex.com/vid/portuarias-alcalde-municipalidad-condes-436065126
cuál han sido constituidas (que puede ser civil) pudiendo desarrollar actividades que
generen renta o no.

La parte recurrente entonces rechaza que la atribución mercantil que le es dada por la ley
le genere un efecto que amerite así sin más por ser una sociedad anónima los efectos
tributarios de la afección mercantil.

5.3. Razonamientos del tribunal

El tribunal rechaza la reclamación de ilegalidad por los motivos ya expuestos.

Primeramente, porque en la constitución de las sociedades anónimas se reputan
mercantiles independiente de cuál sea su objeto en la Ley de Sociedades Anónimas,
estatuto que las rige. Además, señala que el sujeto activo del recurso tiene inversiones en
otra sociedad anónima que sí tiene actividad mercantil, entonces de modo indirecto realiza
una actividad mercantil. Por los motivos señalados entonces, aun cuando la S.A. se forme
para negocios de carácter civil está afecta al pago de tributos correspondientes a los que
se mueven en el tráfico mercantil.

5.4. Jurisprudencia acerca del tema

Hay uniformidad en la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema

respecto al tema10. Sin embargo, Rafael Gómez Balmaceda (abogado integrante de la Corte
Suprema) plantea una vertiente diferente y novedosa a los precedentes establecidos sobre
la significación legal de la atribución de mercantilidad de las S.A., postula que “que la sola
circunstancia que una sociedad anónima esté constituida como tal y que por lo mismo deba
reputarse mercantil, no significa que tenga la condición de ejercer el comercio y que por
ende sea comerciante”11. Señala además que la comerciabilidad que señala la ley se
restringe al contrato y no a la persona jurídica en sí, es por esto que debe atenderse al giro
de la misma para determinarla como mercantil o no.

Este enfoque daría un giro completo a este fallo, ya que para atribuir las cargas que
corresponden a la Ley de Rentas Municipales a las S.A.; habría que averiguar sobre su giro
y actividades para determinar si son aplicables o no las cargas. En este caso, no serían
aplicables ya que la S.A. recurrente se excusa en que su giro corresponde a la esfera
privada de su personalidad jurídica, carácter meramente civil.

5.5. Comentarios finales sobre la sentencia

El fallo y la jurisprudencia al respecto hacen notar que la mercantilidad formal de las

sociedades anónimas presenta confusiones en la legislación y cargas aplicable a las
mismas. Esto porque las sociedades anónimas y sus actos generan divergencia en la forma
de verlos. Por un lado, con la teoría de lo accesorio se podría decir que por su mercantilidad
formal, todos los actos realizados por ella se mercantilizan por el solo hecho de acceder a

10
ACUÑA, M. 2015. Significación de la atribución de mercantilidad a las sociedades anónimas: un comentario
jurisprudencial. Revista Ius et Praxis 15(1): 6
11
Ibid, pp. 7-8
la misma porque formalmente la S.A. es comerciante, aunque tenga fines civiles. Con esto
estaría sujeto a todas las cargas y obligaciones dispuestas para comerciantes.

Por otro lado, se puede ver desde el punto de vista del recurrente, que la S.A. es
mercantilizada por su constitución original, pero que su giro al no ser mercantil no le son
aplicables estas cargas, si no solo su legislación.

Conclusión

Lo tratado en este trabajo ha mostrado la necesidad de reforma del art. 3 del Código de
Comercio, ya que es este y la discusión doctrinaria de si es taxativo o enunciativo es el
origen de diferentes posiciones que generan.

Mucha divergencia se ha generado también por los problemas que surgen por el
establecimiento de la mercantilidad formal de las sociedades en virtud del art. 1 de la Ley
de Sociedades anónimas. Para corregir esto -como dijimos al inicio- necesario ampliar el
art. 3 del Código de Comercio e incluir los actos realizados por las sociedades como
mercantiles, serían entonces los actos realizados por sociedades actos formales de
comercio, evitando los conflictos de este tipo.

En cuanto a la modificación del art. 3 del Código de Comercio, la Comisión de Estudio sobre
la Nueva codificación comercial incluye en el informe de la primera subcomisión diferentes
temas que deben ser reformados, entre ellos se sugiere el que el concepto de acto de
comercio se reemplace por “acto entre empresas”, que se elimine la enumeración (que
hasta hoy se discute por la doctrina si es taxativa o enunciativa) y se considere como acto
mercantil a cualquiera ejecutado entre empresas, pudiendo así comprender los principios
de libertad contractual y la autonomía de la voluntad en el Código de Comercio,
unificándose con los principios del Código Civil12.

Con la nueva codificación mercantil, se terminaría con todos los problemas que genera el
art. 3 del Código de Comercio y la tan extendida discusión doctrinaria en torno a si es
taxativo o enunciativo, pudiendo tener un concepto de acto de comercio abierto que se
ajusta a los principios de libertad contractual y autonomía de la voluntad, principios
transversales a nuestro ordenamiento privado.

De todos modos, a mi parecer, es algo exagerado extender la mercantilidad a toda la esfera

de acción de las sociedades, porque puede existir una sociedad civil sin fines mercantiles
y a la que de todos modos se le impondrán cargas y obligaciones propias de los sujetos del
tráfico mercantil.

12
Informe subcomisión pagina 8
Bibliografía

ACUÑA, M. 2015. Significación de la atribución de mercantilidad a las sociedades anónimas: un

comentario jurisprudencial. Revista Ius et Praxis 15(1).

JARA, R. 2010. José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Revista chilena de derecho
37(1)

PUELMA, A. 2001. Sociedades. Tomo II, 3° edición. Santiago, Editorial jurídica de Chile

ROMÁN, J. 2011. Instituciones de derecho concursal.

SANDOVAL, R. 2015. Derecho comercial, Tomo I. Santiago, Editorial jurídica de Chile.

SANDOVAL, R. 2015. Derecho comercial, Tomo II. Santiago, Editorial jurídica de Chile.

INFORME SUBCOMISION