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III.1.

- NO SE CONFIGURA EL ELEMENTO TIPICO DE CAUDALES O EFECTOS DEL ESTADO:

1.- El tipo penal de peculado doloso por apropiación del artículo 387

corresponde a un delito especial impropio1, esto es, que solo puede ser realizado

por algunas personas que reúnan cualidades o condiciones exigidas en el

también denominado tipo cualificado por el agente. El maestro argentino Enrique

BACIGALUPO sobre los delitos especiales explica que solamente pueden ser

cometidos por un número limitado de personas que tienen las características

especiales requeridas por la ley para ser autor; se trata de delitos que importan

la violación de una norma especial. 2 El extinto magistrado colombiano Alfonso

REYES ECHANDÍA al comentar los tipos de sujeto activo cualificado enseña

que son aquellos que requieren en el sujeto activo una cualidad o categoría

especial sin la cual la conducta no es típica o se adecua a otro tipo penal; dicha

cualificación puede ser natural, jurídica o profesional. 3 El maestro español José

CEREZO MIR comenta que solamente merecen la calificación de delitos

especiales aquellos en los que la conducta del autor lleva aparejada la violación

de un deber jurídico específico. 4

“Artículo 387.- Peculado

El funcionario o servidor público que se


apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados
por razón de su cargo, será reprimido con pena

1
Los delitos especiales impropios son los que se construyen sobre la base de un delito común; el peculado
doloso por apropiación, no las otras figuras alternativas previstas en el tipo penal del artículo 387, se elabora
sobre la base del delito común de apropiación ilícita previsto en el tipo penal del artículo 190.
2
Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Página 237, Hammurabi, Buenos
Aires, Argentina, 1999.
3
Alfonso Reyes Echandía, Tipicidad, Página 128, Temis, Bogotá, Colombia, 1987.
4
José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español – Parte General, Tomo II, Sexta edición, Página 119,
Editorial Tecnos, Madrid, España, 1998.
privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de ocho años…” (Resaltado del recurrente)

2.- El artículo 387 corresponde a un tipo penal cualificado por el agente;

no cualquier persona puede ser autor de peculado doloso por apropiación, ni

siquiera basta que sea un funcionario público, se exige que respecto a los

fondos públicos objeto de la apropiación, el agente tenga una función de

administración o custodia, el llamado nexo funcional.

La doctrina nacional desarrolla con toda claridad el significado del

elemento típico nexo funcional, fijando el contenido de la relación que existe

entre el funcionario público autor y los caudales o efectos.El autor de peculado

tiene una relación funcionaria específica pues se comete mediante la violación

de deberes especiales del cargo que tiene respecto de fondos públicos cuya

administración o custodia corresponde a su competencia “propia”. 5

Explica ABANTO VASQUEZ que la delimitación estricta del sujeto activo

del peculado es consecuencia de una adecuada interpretación del bien jurídico

funcionamiento de la Administración Pública; éste solamente será afectado si el

funcionario ataca el patrimonio del Estado mediante la violación de un deber de

función específico. 6 Fidel ROJAS VARGAS, luego de señalar que el contenido

de la relación funcional es el componente más importante del tipo penal de

peculado, precisa que la posesión de los caudales o efectos en administración

o custodia constituye una “función específica” del funcionario público, una

5
Manuel Abanto Vásquez, obra citada, página 337.
6
Manuel Abanto Vásquez, obra citada, página 338.
manifestación inherente al marco de sus competencias. 7 El profesor colombiano

Antonio J. CANCINO MORENO afirma que la posesión de los fondos públicos

del autor debe corresponder a la “competencia propia del cargo”, pues

solamente así se puede realizar la “especial violación de los deberes

funcionales” que constituye el peculado. 8 El profesor español de la Universidad

de Deusto Xavier ETXEBARRIA ZARRABEITIA, afirma que la relación de

dependencia entre el caudal y el sujeto activo es consecuencia de la

competencia específica del autor para el manejo o custodia de los fondos

públicos; en el delito de peculado no se incrimina la infracción de deberes

genéricos de fidelidad de la custodia del patrimonio del Estado, sino la

vulneración de deberes específicos. 9

El profesor español de la Universidad de Oviedo Luis ROCA AGAPITO

señala que para ser autor del delito de peculado doloso por apropiación se

deben verificar dos elementos; la cualidad de funcionario o autoridad pública y la

relación específica con los caudales, los que se poseen por razón de la

función.10 La exigencia típica es de una relación especial entre los caudales

públicos y el funcionario, aquéllos deben estar a su cargo por razones de la

función pública específica que ejerce; no basta cualquier relación del funcionario

con los fondos públicos para que se configure el delito de peculado doloso por

apropiación11; se requiere una relación de dependencia inmediata, una

7
Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la Administración Pública, Tercera edición, Página 332, Grijley, Lima,
Perú, 2002.
8
Antonio J. Cancino Moreno, El Delito de Peculado en el Nuevo Código Penal, Página 79, Editorial TEMIS
Libreria, Bogotá, Colombia, 1983.
9
Xavier Etxebarria Zarrabeitia, obra colectiva, Delitos contra la Administración Pública, Páginas 191 y
192, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, España, 1997.
10
Luis Roca Agapito, El Delito de Malversación de Caudales Públicos, Página 79, J.M. Bosch Editor,
Barcelona, España, 1999.
11
Luis Roca Agapito, obra citada, página 151.
competencia específica sobre los efectos públicos por caer dentro del ámbito de

atribuciones propias del cargo. 12

3.- Sujeto activo de peculado, o si se prefiere el peculador, solamente lo

es el funcionario público que percibe, administra, o custodia fondos públicos que

le estén confiados en razón de su cargo. En conclusión, no basta la condición de

funcionario público para ser autor de peculado, se requiere además tener el

deber de función específico de percibir, administrar, o custodiar los fondos

públicos que son el objeto del acto de apropiación.

12
Luis Roca Agapito, obra citada, página 157.