Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13350949

OPINIÓN Nº 136-2018/DTN

Entidad: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la

Construcción – SENCICO - OCI

Asunto: Culminación del contrato de obra bajo la modalidad de ejecución

contractual de Concurso Oferta

Referencia: Oficio N° 020-2018-VIVIENDA-SENCICO-04.00

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Órgano de Control Institucional del

Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO,
formula consultas relacionadas con la culminación de un contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)2; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
planteadas por la solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que la última consulta (sobre la modalidad de
resolución del contrato) no ha sido formulada en términos genéricos, puesto que se solicita que el OSCE
determine “qué tipo de resolución de contrato (total o parcial) corresponde realizar” en el marco de
una contratación en particular; aspecto que excede de las competencias conferidas a este despacho a
través del literal o) del artículo 52 de la Ley. En ese sentido, habiéndose verificado el incumplimiento
del requisito previsto en el literal b) del numeral 1 del Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE
(respecto de una de las consultas planteadas), y con la finalidad de dar impulso al presente trámite, se
responderán solo las dos primeras consultas.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Un contrato de ejecución de obra bajo la modalidad de concurso oferta —que
comprende elaboración del expediente técnico y construcción de la obra—, al
ser resuelto por causal sobreviniente no atribuible a las partes, y habiéndose
recibido previamente el expediente técnico como único entregable, puede
considerarse culminado sin que se haya realizado la liquidación y pago de las
prestaciones recibidas?”

2.1.1. Sobre el particular, tal como se señaló precedentemente, debe indicarse que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos concretos; razón por la
cual, el análisis de la presente Opinión será de carácter general, sin encontrarse
vinculado a un contrato en particular.

2.1.2. Precisado lo anterior, es importante señalar que el numeral 2) del artículo 41 del
anterior Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en virtud de la cual “(...) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo
el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una
Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la
presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra”. (El
subrayado es agregado).

Del dispositivo citado, se aprecia que los contratos de obra bajo la modalidad de
concurso oferta tenían como finalidad última la ejecución de una obra; para cuyo
efecto, resultaba necesario ejecutar varias prestaciones de distinta naturaleza, entre
ellas: (i) la entrega del terreno, cuando era requerido en las Bases; (ii) el servicio
de consultoría de obra, al elaborarse el Expediente Técnico; y (iii) la ejecución
de la obra en sí misma.3

De esta manera, considerando que las prestaciones que debía ejecutar un

contratista en un contrato de obra bajo la modalidad de concurso oferta eran
independientes y de ejecución sucesiva, y que la Entidad debía verificar que el
Expediente Técnico proyectado por el contratista cumpliera con lo solicitado en el
contrato; el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento establecía como
requisito previo al inicio de la ejecución de la obra, que primero se elabore y
apruebe el Expediente Técnico por el íntegro de la obra4.

3
En concordancia con lo señalado a través de las Opiniones N° 088-2014/DTN, N° 099-2013/DTN y N°
037-2013/DTN, entre otras.
4
Otra de las características de dicha modalidad contractual era que las prestaciones que integraban el
contrato, además de ser de naturaleza distinta, eran independientes y de ejecución sucesiva; lo que en la
doctrina civil4 puede asimilarse a los contratos coligados, los cuales “(…) son constituidos por la
yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad
determinada”. (El subrayado es agregado). DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
 3

2.1.3. Ahora bien, corresponde indicar que una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obligaba a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad,
mientras que ésta, por su parte, se obligaba a pagar al contratista la
contraprestación establecida. En ese sentido, el contrato se tenía por cumplido
cuando ambas partes ejecutaban sus prestaciones a satisfacción de su contraparte.

Así, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 42 de la

anterior Ley, “Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el
contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será
elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y
requisitos señalados en el Reglamento (…)”. (El énfasis es agregado).

De lo expuesto, se advierte que el cumplimiento recíproco y oportuno de las

prestaciones pactadas por las partes era la situación que se esperaba en el ámbito
de las contrataciones del Estado; siendo que, tal como lo dispone el artículo antes
citado, en el caso de contratos de ejecución o consultoría de obras, estos
culminaban con la liquidación y pago correspondiente.

En ese contexto, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de

contrataciones del Estado, un contrato de obra bajo la modalidad de ejecución
contractual de concurso oferta culminaba cuando -al haberse ejecutado la totalidad
de prestaciones involucradas- se realizaba la liquidación y el pago
correspondiente.

2.1.4. No obstante ello, resulta pertinente señalar que por determinadas circunstancias, el
cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas no siempre se
verificaba, pues alguna de las partes podía incumplir sus prestaciones, o
encontrarse imposibilitada de cumplirlas.

Ante esas circunstancias, el literal c) del artículo 40 de la anterior Ley establecía

que “En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus
obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya
sido materia de subsanación, esta última puede resolver el contrato en forma total
o parcial (…). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la
Entidad de sus obligaciones esenciales (…)”. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artículo 44 de la anterior Ley establecía que “Cualquiera de las

partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación
del contrato” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la resolución –total o parcial- de un contrato podía originarse

por distintas causales5, imputables o no a las partes; entre ellas, ante un hecho o
evento considerado de caso fortuito o fuerza mayor, cuya ocurrencia impedía

general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 157.
5
Previstas en el anterior Reglamento.
 4

continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, de manera

definitiva.

Al respecto, en relación con la figura de la resolución contractual, resulta

pertinente citar a De La Puente y Lavalle, el cual señala que “(…) la resolución
deja sin efecto la relación jurídica patrimonial, la convierte en ineficaz, de tal
manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido que ya no subsiste el
deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente,
ejecutar las respectivas prestaciones.6” (El resaltado es agregado).

Por su parte, García de Enterría precisa que la resolución contractual “(…) es una
forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de
las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como
defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte”.
(El subrayado es agregado).

Por tanto, se advierte que la resolución contractual deja sin efecto la relación
jurídica patrimonial, lo cual implica la extinción anticipada del contrato, sin que
se ejecute la totalidad de prestaciones que vinculaban a las partes.

2.1.5. En consecuencia, la resolución de un contrato de obra bajo la modalidad de

ejecución contractual de concurso oferta, en el que solo se cumplió con ejecutar la
prestación relativa al Expediente Técnico de Obra, generaba la extinción
anticipada de dicho contrato al dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial que
existía entre las partes, lo que implicaba que quedara inconclusa la ejecución de
determinadas prestaciones.

2.2. “En relación a la pregunta anterior ¿cuándo culmina un contrato de ejecución

de obra si es que la resolución contractual ha sido sometida a arbitraje y aún no
se ha realizado ningún pago por las prestaciones recibidas?” (Sic.)

2.2.1. Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas

que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en
términos genéricos, sin hacer alusión a casos concretos; razón por la cual, el
análisis de la presente Opinión será de carácter general, sin encontrarse vinculado
a un contrato en particular.

2.2.2. Ahora bien, tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo
dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, un contrato de
obra bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, culminaba
cuando -al haberse ejecutado la totalidad de prestaciones involucradas- se
realizaba la liquidación y pago correspondiente. Por su parte, la resolución del
referido contrato -en el que solo se cumplió con ejecutar la prestación relativa al
Expediente Técnico de Obra- generaba la extinción anticipada del mismo al dejar
sin efecto la relación jurídica patrimonial que existía entre las partes, lo que
implicaba que quedara inconclusa la ejecución de determinadas prestaciones.

6
De la Puente y Lavalle, M. (2001) El contrato en general – Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil, Tomo I, Lima – Perú, Palestra Editores S.R.L., pág. 455.
 5

Al respecto, corresponde señalar que el artículo 52 de la anterior Ley7 establecía

que las controversias que surgían entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolvían mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las
partes.

En concordancia con el artículo antes citado, el artículo 209 del anterior

Reglamento, que regulaba el procedimiento de Resolución del Contrato de Obras,
establecía que en caso que surgiera alguna controversia sobre la resolución del
contrato, cualquiera de las partes podía recurrir a conciliación o arbitraje dentro
del plazo de quince (15) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución,
vencido el cual se entendía que la resolución del contrato quedaba
consentida, porque el plazo fijado para cuestionar el referido acto a través de los
mencionados mecanismos de solución de controversias era de caducidad.

De esta manera, si las partes sometían a arbitraje una controversia relacionada con
la resolución del contrato, esta era resuelta por un árbitro único o por un tribunal
arbitral, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 del anterior
Reglamento8; emitiéndose -para tal efecto- el laudo correspondiente, el cual era de
carácter definitivo e inapelable, tenía valor de cosa juzgada y se ejecutaba como
una sentencia9.

En esa medida, cuando las partes decidían someter a un proceso arbitral una
controversia referida a la resolución de un contrato, el Árbitro Único o el Tribunal
Arbitral -según correspondiera- resolvía dicha controversia de manera definitiva e
inapelable mediante el arbitraje de derecho, pudiendo -en atención al caso
concreto- confirmar la validez o dejar sin efecto la resolución del contrato; en
razón de ello, el solo sometimiento de tal controversia a un proceso arbitral no
afectaba la resolución contractual.

CONCLUSIONES

2.1. En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del

Estado, un contrato de obra bajo la modalidad de ejecución contractual de
concurso oferta, culminaba cuando -al haberse ejecutado la totalidad de
prestaciones involucradas- se realizaba la liquidación y pago correspondiente. Por
su parte, la resolución del referido contrato -en el que solo se cumplió con ejecutar
la prestación relativa al Expediente Técnico de Obra- generaba la extinción

7
“Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes (…)”. (El énfasis es agregado).
8
Conforme a lo dispuesto en el artículo 220 del anterior Reglamento, “El arbitraje será resuelto por
árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes”.
9
De conformidad con lo establecido en el artículo 231 del anterior Reglamento, “El laudo es definitivo e
inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia”.
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anticipada del mismo al dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial que existía
entre las partes, lo que implicaba que quedara inconclusa la ejecución de
determinadas prestaciones.

2.2. Cuando las partes decidían someter a un proceso arbitral una controversia referida
a la resolución de un contrato, el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral -según
correspondiera- resolvía dicha controversia de manera definitiva e inapelable
mediante el arbitraje de derecho, pudiendo -en atención al caso concreto-
confirmar la validez o dejar sin efecto la resolución del contrato; en razón de ello,
el solo sometimiento de tal controversia a un proceso arbitral no afectaba la
resolución contractual.

Jesús María, 4 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS