Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PARTE GENERAL FUNDAMENTOS Y LÍMITES
CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
POSITIVO

Edición: 2015
 ÍNDICE

Capítulo 1 Desarrollo histórico del Derecho Penal ................ 6

§ 1. Evolución de las instituciones penales y las ideas sobre
la legitimación del sistema penal anteriores a la ilustración
del siglo XVIII.............................................................. 8
A. El talión y la legitimación religiosa del castigo penal,
como justa retribución por el atentado contra lo "revelado"
en la Ley Mosaica ....................................................... 8
B. El Derecho Penal en la Grecia clásica. La prevención
general en Platón ....................................................... 9
C. El Derecho Penal en Roma y el tránsito hacia el terror
penal a fines del Imperio Bizantino ............................. 11
D. Retribución y prevención general ilimitada en el terror
penal del paso de la Edad Media al Antiguo Régimen de los
Estados Nacionales Absolutos .................................... 13
§ 2. El Derecho Penal en la Ilustración del siglo XVIII:
Beccaria y la prevención general limitada por la necesidad o
utilidad social ............................................................ 16
A. Beccaria y las ciencias penales: la invención de la
criminología positiva y de la política criminal. Su relación
con la Escuela Clásica del Derecho Penal...................... 20
B. Impacto de las ideas expuestas por Beccaria en la
reforma penal de los siglos XVIII y XIX........................ 21

I
§ 3. La reacción retribucionista en las teorías absolutas del
idealismo alemán (Kant y Hegel) .................................. 23
§ 4. La respuesta utilitarista de Bentham a fines del
siglo XVII y comienzos del XIX: la reforma del Derecho
Penal como instrumento para lograr la mayor felicidad del
mayor número, por medio de la prevención general y
especial .................................................................... 26
§ 5. La prevención especial negativa (coacción psicológica)
de Feuerbach y la codificación bávara de 1813 ............... 32
§ 6. La Escuela Clásica del Derecho Penal. Predominio del
retribucionismo en las codificaciones de la Restauración del
siglo XIX ................................................................... 34
§ 7. La legislación penal en Chile desde 1810 hasta la
promulgación del Código de 1874 ................................. 39
A. Importancia actual ............................................... 39
B. Patria Vieja ......................................................... 40
C. Derecho Penal en el período de nacimiento de la
República: 1817-1830 .............................................. 41
D. Derecho Penal en el período de la República
Conservadora (1830-1861)........................................ 44
E. Formación y valoración del Código Penal de 1874 ...... 48
§ 8. El surgimiento del positivismo penal europeo a fines del
siglo XIX y principios del siglo XX. Corrección e inocuización
(prevención especial positiva y negativa) como funciones o
finalides de la pena en la Escuela Positiva italiana y en la
Escuela Moderna de V. Liszt en Alemania ....................... 55
A. La Escuela Positiva italiana .................................... 57
B. La Escuela Moderna o de Política Criminal de V. Liszt . 58
§ 9. Auge y aparente caída del positivismo en Chile en la
primera mitad del siglo XX. Su influencia hasta hoy en día 61
II
 A. La legislación positivistas en la primera mitad del
siglo XX .................................................................. 64
B. La herencia del positivismo en la actualidad: el carácter
"peligrosista" de nuestro sistema penal ....................... 66
C. La "Lucha de las Escuelas" y el declive del positivismo
entre los penalistas chilenos ...................................... 72
D. Epílogo: Terza Scuola y Defensa Social .................... 73
§ 10. El Derecho Penal de los totalitarismos europeos del
siglo XX .................................................................... 75
§ 11. Crisis del Derecho Penal en la segunda posguerra.
Descriminalización y despenalización. El surgimiento del
abolicionismo ............................................................ 78
A. El paradigma abolicionista en Holanda y los países
nórdicos ................................................................. 81
§ 12. Reforma, recodificación, huida hacia el Derecho Penal
e internacionalización de la respuesta punitiva en el cambio
de siglo .................................................................... 84
A. Los Códigos penales de fin de siglo en Europa y la
reforma en el mundo anglosajón ................................ 84
B. Huida hacia el Derecho Penal en el siglo XXI: sociedad
del riesgo, internacionalización y expansión vs.
modernización del Derecho Penal, populismo penal y
neopunitivismo ........................................................ 88
§ 13. Evolución del Derecho Penal chileno en el siglo XXI:
Democratización, diversificación, intensificación e
internacionalización de la respuesta penal. Impacto del
fenómeno de la huida hacia el Derecho Penal ................. 93
A. Democratización y diversificación de la respuesta penal
............................................................................. 93
B. Intensificación del Derecho Penal ............................ 97

III
 C. Internacionalización del Derecho Penal nacional ...... 106
D. ¿Huida hacia el Derecho Penal?: moderada influencia de
los fenómenos de expansión, populismo penal y
neopunitivismo ...................................................... 110
Capítulo 2 El Derecho Penal positivo, concepto y relaciones
con las demás ramas del ordenamiento jurídico y disciplinas
relacionadas .............................................................. 114
§ 1. El Derecho Penal positivo como rama del derecho
público. Su vinculación a los preceptos constitucionales . 115
§ 2. Concepto y alcance del Derecho Penal positivo ....... 117
A. Las penas y medidas de seguridad, y principalmente las
privativas de libertad, como elementos distintivo del
Derecho Penal ....................................................... 117
B. El valor de los Tratados Internacionales en la
conformación del Derecho Penal positivo nacional. Derecho
Penal Transnacional como fuente mediata del Derecho
Penal chileno ......................................................... 122
C. Los Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos como límites a la soberanía nacional. Su rol
como fuente inmediata del Derecho Penal nacional ...... 126
D. Reglas y principios en el Derecho Penal positivo ...... 130
E. Ley penal y norma penal ..................................... 135
§ 3. Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y de Ejecución
Penitenciaria ........................................................... 144
§ 4. Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionador ....................................... 146
A. El problema del non bis in idem ............................ 150
B. Efectos del Derecho Penal en el Derecho Administrativo
........................................................................... 152

IV
 C. Derecho Administrativo y medidas de seguridad
predelictuales ........................................................ 153
§ 5. El problema de la accesoriedad del Derecho Penal
respecto al Derecho y los actos administrativos (no
sancionadores) ........................................................ 154
§ 6. Las relaciones del Derecho Penal con las otras ramas
del ordenamiento jurídico. Accesoriedad conceptual y
normativa del Derecho Penal y unidad del ordenamiento
jurídico como principio rector. Límites de la responsabilidad
penal ..................................................................... 157
§ 7. Derecho Penal Positivo nacional y Derecho Penal
internacional ........................................................... 161
§ 8. Las disciplinas relativas al Derecho Penal ............... 164
A. Dogmática penal ................................................ 164
B. Política criminal .................................................. 169
C. Criminología ...................................................... 171
D. Criminalística, medicina legal y otras técnicas de
asistencia a la justicia penal .................................... 173
Capítulo 3 Función y legitimación constitucional del Derecho
Penal positivo ............................................................ 175
§ 1. Planteamiento del problema y propuesta normativa de
solución .................................................................. 176
§ 2. El principio de legalidad como criterio de legitimación
positivo del Derecho Penal (nullum crimen nulla poena sine
lege) ...................................................................... 180
A. Concepto y fundamento ...................................... 180
B. El principio de legalidad en sentido estricto (nullum
crimen, nulla poena sine lege scripta) ....................... 184

V
 C. Principio de determinación y sus corolarios: principios
de la conducta y principio de tipicidad. El problema de las
leyes penales en blanco (nullum crimen, nulla poena sine
lege certa) ............................................................ 193
D. El principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable (nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia) ............................................................... 208
E. El principio de fragmentariedad: prohibición de la
analogía y subordinación de la interpretación de la ley
penal a su sentido literal posible (nullum crimen, nulla
poena sine lege stricta) ........................................... 226
§ 3. El principio de reserva como criterio de legitimación
negativo ................................................................. 230
A. El principio de reserva......................................... 230
B. Principio de reserva e igualdad ante la ley. Excepciones
........................................................................... 232
C. Principio de reserva y libertad de expresión.
Limitaciones impuestas a la formulación y aplicación de
leyes penales por el ejercicio de los derechos de emitir
opinión y libertad de expresión................................. 237
D. Principio de reserva y prohibición de la prisión por
deudas ................................................................. 240
E. El principio de reserva como principio de
proporcionalidad. La deferencia hacia el legislador
democrático como límite del mismo .......................... 243
§ 4. Teorías divergentes de fundamentación material del
Derecho Penal ......................................................... 257
A. La teoría del Bien Jurídico como fundamento material
del Derecho Penal .................................................. 257

VI
 B. Otras doctrinas divergentes acerca de la idea del
concepto material de Derecho Penal como criterio de
legitimación .......................................................... 262
§ 5. Función y legitimidad democrática de las penas
establecidas de conformidad con la Constitución.
Limitaciones ............................................................ 285
A. Función normativa y clases de penas admitidas en un
sistema constitucionalmente orientado ...................... 285
B. Función normativa adicional y específica de las penas
privativas de libertad: la prevención especial. Limitaciones
........................................................................... 287
C. El aseguramiento como función normativamente
legítima y a la vez objetiva de las penas privativas de
libertad ................................................................ 293
D. Principio de reserva en materia de penas. Penas
prohibidas ............................................................. 294
§ 6. Las funciones de la pena en la discusión doctrinal actual
y justificación político-criminal del aseguramiento legítimo
como finalidad de las penas y medidas de seguridad...... 307
A. Las distintas teorías de la pena dominantes en la
actualidad ............................................................. 308
B. Crítica a las teorías dominantes ............................ 319
C. Justificación político-criminal y filosófica del
aseguramiento legítimo como función de la pena ........ 323
§ 7. Deslegitimación absoluta: el minimalismo radical de
Zaffaroni................................................................. 329
Capítulo 4 Principio de legalidad e interpretación de la ley
penal ........................................................................ 333
§ 1. Fundamentos y límites ........................................ 334

VII
 A. Interpretación de la ley como concreción del principio de
legalidad: objeto, efectos y fuentes de la interpretación 334
B. Interpretación y política criminal. Carácter recursivo de
la interpretación y aplicación de la ley penal ............... 340
C. Aplicación de la ley e interpretación de los hechos ... 343
D. Las reglas de interpretación del Código Civil como
normativización de los límites de la interpretación de
conformidad con el principio de legalidad ................... 345
E. Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva.
Prohibición de la interpretación extensiva en materias
penales ................................................................ 347
§ 2. Método interpretativo ......................................... 350
A. La determinación del sentido literal posible ............ 350
B. La especificación del sentido literal posible: elementos
contextual, teleológico e histórico. Rol del bien jurídico en
la interpretación .................................................... 353
C. El espíritu general de la legislación y la equidad natural
como elementos de la interpretación ......................... 356
D. El principio de reserva: la exclusión de proposiciones
normativas con efectos inconstitucionales .................. 370
Capítulo 5 Derecho Internacional Penal .......................... 372
§ 1. Efectos de la ley penal en el espacio ..................... 373
A. Los principios básicos: territorialidad y no injerencia en
los asuntos extranjeros (soberanía nacional) .............. 374
B. El problema del lugar de la comisión del delito ........ 379
C. Excepciones positivas al principio de territorialidad.
Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena
........................................................................... 383

VIII
 D. Excepciones negativas al principio de territorialidad
basadas en el principio de inmunidad de los Estados y el
principio de la bandera............................................ 406
E. Conflictos de jurisdicción ..................................... 414
§ 2. Extradición y colaboración internacional en materias
penales .................................................................. 421
A. La extradición como mecanismo para hacer efectiva la
jurisdicción internacional de los Estados .................... 421
B. Otros mecanismos relevantes de cooperación
internacional ......................................................... 448

IX
X
 NOTA DE LOS AUTORES

Tras diez años desde la aparición de la segunda edición de

las Lecciones de Derecho Penal chileno, parte general, que
preparamos sobre la base del libro Derecho Penal, T. I, del
Prof. Sergio POLITOFF (2ª ed. 2000) y con las correcciones y
aportes del Maestro, se ha hecho necesario preparar estas
nuevas Lecciones, sin contar, lamentablemente, con dichas
correcciones y aportes, debido a su fallecimiento en
Rotterdam hace ya más de un lustro.

Este lapso nos ha permitido constatar la transformación de

nuestro Derecho Penal en uno claramente sometido a la regla
de la supremacía constitucional y la limitación que ella impone
a la soberanía nacional por medio del reconocimiento del valor
normativo de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, al mismo tiempo que se consolidaba el sistema
democrático de gobierno. Por otra parte, es clara ya entre
nosotros la influencia de las nuevas formas procesales del
sistema acusatorio instaurado por el Código Procesal de 2000,
con claras referencias al mundo anglosajón, así como de los
autores alemanes (ROXIN y JAKOBS) que dominaron la
discusión dogmática durante el cambio de siglo. Los
fenómenos históricos de los cuales se derivan las formas
jurídicas también se pueden apreciar hoy con más claridad
que hace diez años, particularmente en lo que respecta a la
consolidación de un modelo de sociedad de
carácter neoliberal, democrática e internacionalizada, como
parte de una sociedad mundial en vías de consolidación, la
llamada globalización. Y aunque hoy se encuentra en
discusión lo primero, las transformaciones económicas y
sociales que supondrían algún cambio significativo a

1
ese neoliberalismo dominante en el cambio de siglo, tras la
caída del Muro de Berlín, todavía no se aprecian con claridad
en Chile. Todo lo anterior ha ido acompañado no sólo de
profusas reformas en la parte especial del Código Penal (y
sobre todo en leyes especiales), para adaptar nuestra
legislación a los tratados internacionales y a los cambios
sociales, sino también a radicales y sutiles transformaciones
en el sistema de penas y de responsabilidad penal, incluyendo
la introducción de un sistema penal diferenciado para
menores de edad (Ley Nº 20.084), penas sustitutivas no
privativas de libertad para adultos (Ley Nº 20.603), la
responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley
Nº 20.393), y un sistema de imputación diferenciado para
crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra (Ley
Nº 20.357), por mencionar algunas de ellas.

Todo ello ha hecho necesaria la reelaboración de los textos

contenidos en nuestra primeras Lecciones, bajo principios
diferentes a los que se asumían en 2004. Ahora entendemos
que nuestra labor en el actual marco social e histórico es la
sistematización del Derecho Penal positivo y que éste
encuentra su legitimación en el ejercicio de la soberanía del
legislador democrático, con los límites que imponen la
Constitución y los Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos. La historia de las instituciones penales
demuestra que ello no siempre ha sido entendido de la misma
manera ni por los gobiernos ni por los autores, y que aún hoy
en día, como se verá en el texto, existe la pretensión por
parte de la doctrina dominante de imponer sus propias
valoraciones acerca de lo que debe o no sancionarse
penalmente y de cuál ha de ser la función de las penas a
imponer, por sobre la realidad histórica y las valoraciones del
legislador democrático. En consecuencia, desarrollamos en
estas nuevas Lecciones bajo una comprensión del Derecho
Penal y de la función de las penas en los sistemas
democráticos actuales de carácter positivo, esto es,
entendiendo nuestra labor de interpretar, sistematizar y
proponer alternativas normativas dentro de los límites que

2
impone la expresión de la voluntad democrática
constitucionalmente legítima. Esos límites —expresados en el
sentido literal posible de la legislación penal positiva— son, a
nuestro juicio, el punto de referencia que permite discutir la
corrección o no de las propuestas normativas que aquí se
harán, sin necesidad de aceptar o rechazar nuestras
particulares concepciones políticas, filosóficas o históricas,
como suele ocurrir cuando las proposiciones normativas se
derivan de puntos de partida apriorísticos y ajenos al Derecho
positivo.

Pero no sólo hemos querido expresar nuestra particular

forma de entender el Derecho Penal, sino, como en las
anteriores ediciones, ofrecer a través de su exposición,
materiales actualizados para su estudio y aplicación por
fiscales, defensores y magistrados.

Por lo mismo, tal cual en nuestras

anteriores Lecciones, hemos procurado destacar en el texto
las preguntas y respuestas que surgen del análisis y
aplicación de nuestro propio texto punitivo, en concordancia
con la nueva ordenación procesal penal, dentro de un sistema
que, evidentemente, se nutre de los aportes de la dogmática
penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero, no
queriendo dejar huérfanos de referencias al estudiante
aplicado ni al operador jurídico que busca mayores y mejores
argumentos para la solución de los problemas que se le
presentan, hemos mantenido las constantes referencias al
derecho comparado de que hacen gala las obras originales del
Prof. POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y,
sólo cuando ello es estrictamente necesario para la
comprensión del problema o de la solución que se plantea, en
el texto mismo. De este modo, el estudiante no deberá darse
a la tarea de reconocer, "como una línea roja a través de las
páginas de la obra", el derecho chileno vigente, tarea en la
cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres
y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión
intelectual, resultan para el estudiante abstrusas, y para el

3
práctico, completamente ajenas a la realidad que enfrenta y
hasta inútiles.

También el texto presenta de un modo diferente a las obras

en que se inspira el desarrollo histórico del Derecho Penal,
tomando en cuenta que las obras que sirven de referencia
habitual a esta materia corresponden a trabajos de mediados
del siglo pasado, y que, además, buena parte de las
discusiones que suelen presentarse en los textos de estudios
corresponden, hoy en día, a temas estrictamente históricos.
Esto permite apreciar en su contexto histórico las razones
ideológicas y el origen poco recomendable de algunas teorías,
cuyas implicaciones autoritarias para la política criminal no
siempre se han tomado debidamente en cuenta.

Este primer tomo de nuestra Lecciones contiene

los fundamentos del Derecho Penal positivo chileno, referidos
a su contextualización histórica y a los límites constitucionales
a que está sometido, así como a su ámbito de aplicación, y en
cuanto a la sistemática de estas Lecciones, aunque desde la
lectura de su índice se podrá apreciar la diferencia con las que
le sirven de base, se puede decir de ella algo parecido a lo
que se señala en el prefacio del Derecho Penal del
Prof. POLITOFF: lo que realmente importa es el resguardo de
las garantías constitucionales, el respeto a la soberanía
popular democráticamente expresada y la orientación en el
sentido de las consecuencias, cuando es posible ofrecer
alternativas y propuestas normativas para la interpretación y
aplicación del Derecho. No vaya a ocurrir que el imputado
deba pagar con una pena más severa o con una condena en
vez de una absolución, en obsequio a la armonía y elegancia
de los paradigmas escogidos por los escritores, o a
apriorismos supuestamente ontológicos, por encima del
sentido del Derecho positivo vigente. Por lo mismo, el modelo
que proponemos puede leerse en la forma que se expondrá,
pero nada impide al lector que recomponga los materiales, a
su gusto, si tiene otra preferencia sistemática.

4
 Finalmente, quisiéramos agradecer una vez más la
inestimable colaboración para la preparación de esta obra que
hemos recibido de quienes han sido nuestros ayudantes estos
últimos años, don Roberto Navarro D. y doña Diva Serra C.

LOS AUTORES

Enero de 2015.

5
CAPÍTULO 1 DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

6
 Tito LIVIO relata el siguiente suceso acontecido en los albores
de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C.: "Tulo,
entonces, dice: 'Metio Fufecio, si tú fueras capaz de aprender
la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo
mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de
ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseña al
género humano a tener por sagrado lo que tú has violado' ...
Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus
carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los
caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte
del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían
clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan
repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos,
el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las
leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de
que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios".

El juicio de Tito LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta

corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que
parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y
Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por
magnicidio el día 13 de abril de 1757 —hace sólo un par de
siglos—, en la que al descuartizamiento precede y sigue una
serie de torturas de atrocidad semejante. Las penas privativas
de libertad y el Derecho Penal que nosotros conocemos sólo
adquirieron preeminencia a partir del siglo XVIII. Antes, la
prisión no era más que un recinto donde los infelices
esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la
afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de que "todo el Derecho Penal
—que está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito
seno tanto sadismo— es un espejo donde se reflejan los
esfuerzos liberales de la humanidad". Veamos ahora cómo se
ha desarrollado el Derecho Penal hasta nuestros días.

7
 § 1. EVOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES PENALES Y LAS IDEAS SOBRE LA
LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA PENAL ANTERIORES A LA ILUSTRACIÓN DEL
SIGLO XVIII

A. EL TALIÓN Y LA LEGITIMACIÓN RELIGIOSA DEL CASTIGO PENAL, COMO

JUSTA RETRIBUCIÓN POR EL ATENTADO CONTRA LO "REVELADO" EN LA LEY
MOSAICA

Se sostiene habitualmente que los primeros intentos de

organización de un sistema penal se caracterizan por la
introducción del talión, esto es, la retribución con un mal
similar al causado: "ojo por ojo, diente por diente"
(Éxodo 21:22; Deuteronomio 19:21), como medida para
limitar la venganza de sangre entre privados.

No obstante lo anterior, la lectura del texto completo de

donde se extrae la cita demuestra que el talión no era la
única medida del castigo previsto en la Ley Mosaica, y que
ésta, además, se preveía como una forma de justicia pública:
en efecto, aunque se dice que "el que hiera a otro y lo mate,
morirá" (Éxodo 21:13), como es de esperar de aplicarse la
regla del talión, enseguida ésta es dejada de lado para
castigar con la "muerte sin remedio" hechos que no suponen
quitar la vida de otro sino simplemente la infracción de otro
de los "mandamientos", como en el caso del que "pegue" o
simplemente "maldiga" a sus padres (Éxodo 21:15 y 17).
Tampoco se priva de libertad ni se vende como esclavo al que
"rapte" o "venda" a una persona, sino igualmente se le
castiga con "la muerte sin remedio" (Éxodo 21:16). Y en otro
pasaje atribuido a MOISés, se establece la "muerte" como
castigo para el desacato de los fallos judiciales —dictados por
los sacerdotes levíticos— (Deuteronomio17:12) y también
para el falso testimonio (Deuteronomio 19:21). Sin embargo,
el que toma de lo ajeno no es condenado a muerte ni
tampoco pierde exactamente lo tomado, sino una medida
superior que depende de la forma en que lo toma (robo o
estafa y otras formas de apropiación de lo depositado), de lo
8
que toma y del estado en que le son halladas las especies: "Si
uno roba un buey o una oveja y los mata o vende, pagará
cinco bueyes por un buey y cuatro ovejas por una", pero "si lo
robado se encuentra vivo en su poder, sea buey, burro u
oveja, debe restituir el doble", misma regla que se impone
para casos de robos de especies, apropiaciones de cosas
depositadas y estafas (Éxodo21:37 y 22:3, 6-8). Y "si alguien
no tiene para devolver lo que robó, será vendido él mismo
para pagar" (Éxodo 22:3). Finalmente, la regla general para
el castigo de la violación de los preceptos religiosos, que no
tenían "ningún mandato" específico, era la muerte por
"apedreamiento" (Deuteronomio 17:2-5).

En definitiva, la legitimación de la imposición del castigo

penal por jueces y sacerdotes (aunque dejasen éstos en
manos de las víctimas la ejecución) no parecía encontrarse en
estas sociedades primitivas en el daño causado ni, por tanto,
en la aplicación estricta del talión como medida del castigo,
sino en otra regla: el justo castigo como retribución por la
violación de la "alianza" con la divinidad, del pecado de faltar
a la revelación de la voluntad divina expresada a través de las
prescripciones de los textos sagrados. Este aspecto religioso
de la retribución como "castigo porque se ha pecado" que
aparece junto al recurso al talión parece explicar su
persistencia en el medioevo católico europeo, donde se le
consideraba un deber ordenado por Dios, y en las
justificaciones que hasta bien entrado el siglo XX ofrecían las
iglesias cristianas a la aplicación de las penas
(particularmente la de muerte), así como también en algunas
sociedades islámicas actuales.

B. EL DERECHO PENAL EN LA GRECIA CLÁSICA. LA PREVENCIÓN GENERAL

EN PLATÓN

De la Grecia clásica, sólo se tienen noticias indirectas de la

legislación dada por DRACÓN (ca. 621 a.C.), que al parecer
9
preveía la pena de muerte de manera indiscriminada y ante la
menor ofensa, incluyendo pequeños hurtos. Se sabe que
estas estrictas disposiciones fueron morigeradas por las
reformas de SOLÓN (ca. 594 a.C.), existiendo registros de que
junto a la antigua práctica de entregar al ofensor a la víctima
para que "dispusiera" de él, coexistían en Atenas formas de
justicia pública acusatoria con diversas penas, incluyendo las
de prisión para el hurto, y con tribunales de jurados para
hechos que afectaban la seguridad o el tesoro del Estado y la
adecuada educación de la juventud, como demuestra el
famoso juicio por corrupción realizado contra Sócrates ante
la Heliea.

Para PLATÓN (ca. 427/428 a.C.-347 a.C.), la

discusión política acerca del fundamento o la legitimidad del
empleo de los escasos recursos sociales disponibles en la
imposición de penas estuvo marcada por una visión que ya no
ponía el acento únicamente en la falta a los mandatos divinos,
sino en el carácter "contrario a la virtud política" de la
"injusticia" y la "impiedad", pues "el valor que tiene castigar a
los injustos" es que con ello se puede hacer "ver que los
hombres creen que es posible adquirir la virtud", pues "nadie
castiga a los malhechores prestando atención a que hayan
delinquido o por el hecho de haber delinquido, a no ser quien
se vengue irracionalmente como un animal. Pero el que
intenta castigar con la razón no se venga a causa del crimen
cometido —pues no lograría hacer que lo hecho no haya
acaecido, sino con vistas al futuro, para que no obren mal de
nuevo ni éste mismo ni otro, al ver que éste sufre su castigo".

También ARISTÓTELES (384 a.C.-322 a.C.) rechaza el

simple talión o reciprocidad como medida y fundamento de la
pena, aunque su aporte a la discusión en torno a la materia
penal apunta no a la cuestión de la legitimidad del castigo en
general ni tampoco a la determinación de los hechos que
debieran ser punibles, si no al desarrollo de una teoría que
fundamenta o legitima la imposición de un castigo a una
persona concreta por la realización de un acto

10
determinado, esto es, una teoría de la imputación de actos a
una persona como responsable de los mismos, según
veremos más adelante.

Aunque es claro que la tesis de PLATÓN traspasa

la legitimación de la necesidad o merecimiento de la pena, de
la simple retribución por el pecado a la necesidad social
de prevenir los delitos, no ofrece en sí misma reglas o
principios que nos digan cómo debiera hacerse dicha
prevención, esto es, cuáles habrían de ser sus límites, por lo
que, a la larga, podría considerarse sencillamente como
una legitimación a priorio absoluta de todo castigo
socialmente impuesto, lo mismo que la
simple retribución legitima a priori o absolutamente todo
castigo por la comisión de un pecado, pues, como vimos,
realmente para ella el talión no es una limitación en la medida
del castigo.

Es por ello que las propuestas preventivas nacidas durante

el siglo XVIII buscan en la contrastación empírica de
la utilidad de las penas para conseguir esos fines
la legitimación de éstas y, consecuentemente,
su medida, pues de lo contrario, la simple enunciación de la
finalidad de prevención general ilimitada lleva a legitimar una
situación de terror penal ilimitado, según veremos más
adelante.

C. EL DERECHO PENAL EN ROMA Y EL TRÁNSITO HACIA EL TERROR PENAL A

FINES DEL IMPERIO BIZANTINO

En Roma, cuya dilatada evolución jurídica es imposible

resumir fielmente, se conocieron diversos sanciones, pasando
desde el trabajo forzado (en las minas, las galeras o en el
oficio de gladiador), a varias modalidades más o menos
cruentas de ejecución de la pena de muerte (el
descuartizamiento que narra Tito LIVIO, despeñamientos,
estrangulación, sometimiento a las bestias, reducción a la

11
calidad de gladiador, hoguera, crucifixión, y la muy famosa
pena del "saco, el perro, la víbora, el gallo y el mono" que se
disponía para hundir al parricida en el Tíber o el mar). Pero, lo
más destacado en este pueblo es su evolución (no siempre
lineal) en el empleo de los más diversos métodos de imponer
esas sanciones, pasando desde el talión aplicado por la propia
víctima (o más bien, sus parientes); a la delegación del poder
punitivo frente a mujeres, hijos y esclavos en el padre de
familia; la composición en dinero y el ejercicio de acciones
privadas frente a los magistrados civiles para su cobro; la
aplicación directa por parte del imperium de los Magistrados a
la investigación y sanción de toda clase de sanciones para
hechos más o menos graves, pero mal o poco definidos;
los juicios acusatorios con jurados y posibilidad real
de defensa durante la República, aplicables en ciertos casos
de delitos "públicos" detalladamente reglamentados en cuanto
a competencia, procedimiento y sanción (las
llamadas questiones, primero relativas al sicariato, traición, y
el peculado; y posteriormente también a las falsedades,
incendios, magia y otras imposturas; y la inquisitio del final
del Imperio, a cargo de Magistrados que actuaban
como delegados del Emperador, donde se reemplazó la
question y el procedimiento acusatorio por la cognitio del
Magistrado, y en la que generalmente se empleaba la tortura
y la imposición más bien arbitraria, sin medida ni limitaciones
legales de penas de muerte y otras de semejante gravedad.

En cuanto a la discusión política acerca de la legitimidad del

castigo penal, en la época del fin de la República, SÉNECA (4
a.C.-65 d.C.) trasladaba a Roma el pensamiento platónico,
advirtiendo que, "en todo escarmiento [...] unos se aplican
para enmendar a los malvados, otros para eliminarlos", pero
que "en ambos casos no tendrá en cuenta lo pasado sino lo
futuro", y citando a PLATÓN, agrega: "ninguna persona
prudente castiga porque se ha delinquido, sino para que no se
delinca; pues lo pasado no se puede revocar, sí evitarse lo
futuro".

12
 Pero, como ya dijimos respecto a esta formulación platónica
de la prevención general ilimitada, tal cual la recogía SÉNECA,
no queda claro en esta formulación cuál ha de ser el límite
máximo de las sanciones a imponer para prevenir nuevos
delitos ni qué habría de considerarse como tal (lo que parecía
estar fuera de discusión), con lo cual puede servir de
justificación retórica incluso a un sistema de terror penal
ilimitado, como fue el de las postrimerías del Imperio Romano
de Oriente.

D. RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL ILIMITADA EN EL TERROR PENAL

DEL PASO DE LA EDAD MEDIA AL ANTIGUO RÉGIMEN DE LOS ESTADOS
NACIONALES ABSOLUTOS

La temprana mezcla de las costumbres y legislaciones

germánicas y del resto de los pueblos bárbaros con lo que
quedaba del Derecho Romano, junto al predominio absoluto
de la Iglesia Católica en la vida política y las costumbres
morales de la Europa occidental de la Baja Edad Media,
produjo una suerte de "simbiosis" entre las ideas de
la retribución por el pecado y la prevención general
ilimitada, que terminó por sustituir la aplicación del
simple talión, la venganza de la sangre y la composición
privada (nuevamente predominantes al caer el Imperio
Romano Occidental) por la utilización del Derecho Penal ya no
para prevenir los delitos, sino derechamente
para retribuir el pecado e intimidara los súbditos, mediante el
empleo de una suerte de terror penal ilimitado.

Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, El Sabio (1265)

comienza señalando que los delitos deben ser "escarmentados
crudamente, porque los fazedores reciban la pena que
merecen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende
escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran
las de muerte en diversas formas, generalmente
acompañadas de horrendas torturas y suplicios (decapitación,
13
hoguera, horca, la tristemente famosa pena romana del "saco
y las bestias" para el parricida e incluso el "echar a las bestias
bravas"); las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro,
azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas
infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo
al condenado "faziendole estar al sol, untándolo de miel,
porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el
destierro y la confiscación de bienes.

En cuanto a los hechos punibles, la Peinliche

Gerichtsordnung Kaiser Karls V (1532), comúnmente llamada
la Carolina, contemplaba (como lo hacía también Las
Partidas), por ejemplo, el sacrilegio, la herejía, la brujería, la
apostasía, el ateísmo, la blasfemia y otros delitos contra la
religión, así como diversos actos deshonestos ("persona con
animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran
castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte
por la hoguera.

Toda esta prodigalidad de suplicios iba acompañada de una

justificación teológica ad hoc, proporcionada por TOMÁS DE
AQUINO (1225-1274), pues, en cuanto a los delitos contra la
religión y su castigo, para él "en realidad, es mucho más
grave corromper la fe, vida del alma, que falsificar moneda
con que se sustenta la vida temporal. Por eso si quienes
falsifican moneda, u otro tipo de malhechores, justamente
son entregados, sin más, a la muerte por los príncipes
seculares, con mayor razón los herejes". También sería justa
la pena de muerte contra los "blasfemos", porque "no hay
excusa de pecado mortal". Y, en general, sería lícito dar
muerte al pecador, porque "cada persona singular se compara
a toda la comunidad como la parte al todo; y, por tanto, si un
hombre es peligroso a la sociedad y le corrompe por algún
pecado, laudable y saludablemente se le quita la vida para la
conservación del bien común" y porque "el hombre, al pecar,
se separa del orden de la razón, y por ello decae en su
dignidad, es decir, en cuanto que el hombre es naturalmente
libre y existente por sí mismo; y húndese, en cierto modo, en

14
la esclavitud de las bestias, de modo que puede disponerse de
él en cuanto es útil a los demás".

Hasta bien entrado el siglo XVIII, en muchas partes de

Europa, incluyendo Alemania e Italia, y bajo la denominación
de Derecho común,esas disposiciones particulares se
mezclaban con las provenientes de la recepción del Derecho
Romano y Canónico, a todas las cuales, en todo caso, no
estaban sujetos estrictamente los jueces, pues en esa época,
como representante de monarcas no sometidos estrictamente
a la ley temporal, "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad
sin límites" mediante el uso cada vez más intensivo, en el
derecho germánico de la facultad de juzgar según
gracia (Richten nach Gnade); y en el derecho español, de la
otorgada a los jueces por las Partidas, para "crescer, o
menguar, o toller la pena, segund entendieren que es
guisado".

A ello cabe añadir no sólo el drama en que consistía el

proceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social
en el tratamiento penal, la ya mencionada arbitrariedad
judicial, el secreto de la instrucción y la tortura, como método
legalmente regulado para obtener la confesión; sino también
la penosa e insalubre situación de las cárceles, donde se
hacinaban los infelices en calabozos y mazmorras (muchas de
ellas subterráneas y hasta dispuestas en buques), reinaba el
tifus (la entonces llamada fiebre carcelaria), había escasas
posibilidades de trabajos útiles, abundaban las cadenas,
grillos y marcas de todo tipo en los reos, se practicaba la
tortura sistemática como método de disciplinamiento, faltaban
alimentos, aire y agua, baños y lechos, no existiendo en
muchas cárceles separación alguna entre condenados,
procesados, deudores, jóvenes, mujeres, dementes,
delincuentes avezados y novicios, todos los cuales debían
además, muchas veces, pagar por estos "servicios" a los
carceleros, quienes, con el pretexto de la falta de pago, los
podían "retener" en tales condiciones por tiempo
indeterminado, según minuciosamente denunció el filántropo

15
inglés John HOWARD en su Informe sobre las cárceles y
hospitales en países extranjeros, publicado en 1777 junto a
su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales, países donde
las condiciones carcelarias eran similares, a pesar de que ya
no se utilizaba en ellos la tortura judicial y el juicio por
jurados en asuntos penales se practicaba desde el
establecimiento de la Magna Charta Libertatum, en 1215,
privando al Monarca la posibilidad de detener sin autorización
judicial (Habeas Corpus).

Este era el estado del Derecho Penal del Antiguo Régimen en

la Europa continental, frente al cual surgieron los
movimientos de reforma que, a partir de las revoluciones del
siglo XVIII, han moldeado nuestros actuales sistemas
penales.

§ 2. EL DERECHO PENAL EN LA ILUSTRACIÓN DEL SIGLO XVIII:

BECCARIA Y LA PREVENCIÓN GENERAL LIMITADA POR LA NECESIDAD O
UTILIDAD SOCIAL

La situación antes descrita resultó intolerable para las ideas

ilustradas de la Europa del s. XVIII, desarrollándose entonces
un importante movimiento en su contra, cuyos principales
impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU (1689-1755)
y ROSSEAU (1712-1778); y en Inglaterra, respecto al sistema
carcelario, el ya mencionado HOWARD (1726-1790); aunque,
sin duda alguna, fue en Italia, a través de una pequeña obra
de Cesar BECCARIA (1738-1794), donde este movimiento se
cristalizó en un conjunto más o menos ordenado de ideas y
propuestas que fundamentaban y pedían un cambio radical en
el sistema penal vigente, basándose en las ideas del contrato
social y el utilitarismo como medida de la necesidad de la
intervención estatal para prevenir los daños causados por el
delito. Ello suponía no sólo la redefinición de qué conductas
debían ser sancionadas por atentar contra el pacto social y
producir un daño que debiera prevenirse mediante el empleo
de sanciones más o menos graves, sino también, y

16
principalmente, de esas mismas sanciones, las cuales se
justificarían sólo en tanto fuesen útiles a ese fin.

El joven Cesar BECCARIA, cuyo principal interés académico

era la economía (llegaría a ser profesor de la disciplina en la
Universidad de Milán) tenía 26 años cuando, siendo miembro
de la Academia del Puño junto a los hermanos VERRI, publicó
en Milán, en 1674, su famoso libro "Dei Delitti e delle
Pene". BECCARIA se propuso formular las consecuencias que,
para la reforma del entonces existente "sistema penal"
(incluyendo en él no sólo la formulación de delitos, sino
también los procedimientos para juzgarlos y la forma y
ejecución de las penas impuestas) tendrían las ideas liberales
en boga y que él mismo remite a MONTESQUIEU y ROUSSEAU,
esto es, que la sociedad debería llegar a constituirse conforme
a la idea del pacto o contrato social donde las leyes tendiesen
a conseguir "la felicidad mayor colocada en el mayor
número": "sólo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el
legislador, que representa toda la sociedad unida por el
contrato social".

De este modo, BECCARIA sienta las bases políticas de lo que

hoy llamamos principio de legalidad. La formulación ideal de
estas leyes sería mediante su escrituración en el idioma local
y con una claridad suficiente para evitar entregar la
determinación de lo punible y lo no punible a la
"interpretación" de los magistrados (necesarios para dirimir
como terceros los conflictos entre el soberano y los
ciudadanos, según el principio de separación de poderes).

Pero BECCARIA va más allá de la simple deducción, para las

leyes penales, de las consecuencias del pensamiento
del iluminismo francés. Adentrándose en los problemas del
origen del sistema penal, atribuye la existencia misma de las
penas (en todo tiempo y lugar, incluso en el Antiguo
Régimen) a la necesidad de contar con "motivos
sensibles, que fuesen bastantes para contener el ánimo

17
despótico de cada hombre" —lo que hoy en la economía
moderna se llamaría "incentivos" y "contraincentivos"—,
"porque la experiencia ha demostrado que la multitud no
adopta principios estables de conducta", "sino con motivos
que inmediatamente hieran en los sentidos y que de continuo
se presenten al entendimiento, para contrabalancear las
fuertes impresiones de los ímpetus parciales", "no habiendo
tampoco bastado la elocuencia, las declamaciones, y las
verdades más sublimes a sujetar por mucho tiempo las
pasiones excitadas con los sensibles incentivos de los objetos
presentes". Luego, el llamado derecho de castigar del
soberano no sería un "derecho per se", sino sólo la
consecuencia de "la necesidad de defender el depósito de la
salud pública de las particulares usurpaciones", de donde
califica como "tiránica", "toda pena que no proceda de la
absoluta necesidad".

Desde este punto de vista, entonces, el fin de las penas en

una sociedad reformada "no es atormentar y afligir un ente
sensible, ni deshacer un delito ya cometido", sino "impedir al
reo causar nuevos daños a sus conciudadanos, y retraer a los
demás de la comisión de otros iguales". Sin embargo, la
principal diferencia de este planteamiento con el del Antiguo
Régimen no radica sólo en la exclusión de la simple
retribución por el pecado como fundamento de la sanción
penal y el énfasis en la prevención, sino en el establecimiento
de límites para ello:los que imponen la necesidad de
preservar la mayor cantidad posible de libertad y seguridad
de los ciudadanos, incluyendo los condenados. "Luego,
deberán ser escogidas aquellas penas, y aquel método de
imponerlas, que guardada la proporción, hagan una impresión
más eficaz y más duradera sobre los hombres, y la menos
dolorosa sobre el cuerpo del reo". Luego, "cuando se pruebe
que la atrocidad de las penas es, si no inmediatamente
opuesta al bien público y al fin mismo de impedir delitos, por
lo menos inútil, también en este caso dicha atrocidad sería
[...] contraria [...] a la justicia y a la naturaleza del mismo
contrato social". Y dado que "no sólo es interés común que no

18
se cometan delitos", sino también "que sean menos
frecuentes, a proporción del daño que causan en la sociedad",
"así, pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan a
los hombres de los delitos, a medida que son contrarios al
orden público, y a medida de los estímulos, que los inducen a
cometerlos", de donde sigue que "debe haber" "una
proporción entre los delitos y las penas" (principio de
proporcionalidad).

En cuanto a la naturaleza de las penas, BECCARIA aboga por

una reducción radical de la pena de muerte ("esta inútil
prodigalidad de suplicios, que nunca ha conseguido hacer
mejores los hombres"), una reducción general de la gravedad
de las entonces existentes ("para que una pena obtenga su
efecto, basta que el mal de ella exceda al bien que nace del
delito") y su aplicación inflexible: "no es la crueldad de las
penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la
infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los
Magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para
ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación
suave".

En los aspectos procesales, exigía BECCARIA una reforma

completa del sistema inquisitorial de investigación y
juzgamiento de la época, basada en lo que hoy
denominaríamos la presunción de inocencia, rechazando
por inútiles a este propósito el secretismo y larga duración de
los procesos seguidos según el sistema inquisitivo de
enjuiciamiento criminal de la época ("tanto más justa y más
útil será la pena, cuanto más pronta fuere y más vecina al
delito cometido"); el empleo de la tortura ("medio seguro de
absolver los robustos malvados, y condenar los flacos
inocentes"); y todos los mecanismos que permitían una
aplicación desigual de las penas, y, por lo tanto, la esperanza
de la impunidad, como la tasación previa del valor de los
testimonios y juramentos según la clase social de la persona
que los emitía, las diferentes penas establecidas para los

19
nobles, las excepciones a favor del espíritu de familia,
la gracia y la prescripción.

En resumen, según BECCARIA, "para que toda pena no sea

violencia de uno, o de muchos, contra un particular
ciudadano; debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria,
la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales,
proporcionada a los delitos, dictada por las leyes".

A. BECCARIA Y LAS CIENCIAS PENALES: LA INVENCIÓN DE LA

CRIMINOLOGÍA POSITIVA Y DE LA POLÍTICA CRIMINAL. SU RELACIÓN CON LA
ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL

La trascendencia histórica del libro de BECCARIA ha ido más

allá de las reformas enunciadas, como demuestran las
innumerables conmemoraciones que tienen lugar en todo el
mundo, con ocasión de los 250 años de su publicación.

En las ciencias penales, es prácticamente indiscutido su

título de fundador de la criminología positiva moderna, esto
es, del análisis de la criminalidad como un objeto de estudio
bajo el método científico. No es causal que tanto la
criminología sociológica norteamericana como la basada en el
llamado análisis económico del Derecho remitan sus orígenes
a Dei Delitti.

También es cierto que BECCARIA inventó lo que hoy

llamaríamos la política criminal, entendida como el conjunto
de medios aplicables por el Estado para abordar el problema
de la actividad criminal, más allá de la legislación penal y su
aplicación, llamando especialmente la atención en los
aspectos prácticos de la prevención social del delito y sobre
todo, en la necesidad de invertir recursos sociales en
iluminación pública, vigilancia policial y atenuar las
condiciones subyacentes al delito, esto es, la miseria y la falta
de "educación" y "luces" en la sociedad.

20
 Adicionalmente, se atribuye a BECCARIA ser el fundador e
inspirador de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal en
Italia, cuyo máximo exponente sería un siglo después
Francesco CARRARA. Sin embargo, aunque durante algún
tiempo compartimos esa opinión, hoy no podemos sostenerla
pues, salvo en cuanto a la aceptación del principio de
legalidad y la supresión de la tortura por parte de la Escuela
Clásica, es muy difícil compatibilizar sus propuestas con los
fundamentos de las de BECCARIA. En efecto, como veremos
más adelante, la Escuela Clásica del Derecho Penal italiano
afirma la existencia del libre albedrío, la justa
retribución como función y medida de la pena y la absoluta
separación del estudio del Derecho Penal del resto de las
cuestiones vinculadas a las causas y mecanismos de control
de la actividad criminal, todos presupuestos rechazados
por BECCARIA, cuyas propuestas se fundamentan en
el utilitarismo y la hipótesis del control racional de la conducta
humana por la sociedad, donde el placer y el dolor, como
estímulos humanos, no son cuestiones ajenas a la realidad,
sino sensibles y, por lo tanto, susceptibles de observación y
comprobación empírica.

B. IMPACTO DE LAS IDEAS EXPUESTAS POR BECCARIA EN LA REFORMA

PENAL DE LOS SIGLOS XVIII Y XIX

Como se ha dicho, las ideas expuestas y resumidas

por BECCARIA para reformar y humanizar el sistema penal se
encontraban anticipadas porMONTESQUIEU y ROUSSEAU, y en su
época fueron acompañadas de otras publicaciones en el
mismo sentido: en Milán, Pietro VERRI escribió en 1776
unas Observaciones sobre la tortura; en
Francia, MARAT publicó su Plan de Legislación Criminal (1790);
e incluso en el entonces Imperio español, FORNER se atrevió a
dar a la luz un Discurso sobre la tortura (ca.
1791) y LARDIZÁBAL su propio Discurso sobre la penas,
contraído a las Leyes españolas para facilitar su reforma.
21
 Sin embargo, en esa época todas esas obras, influyentes
entre sus conocedores, fueron de alguna manera eclipsadas
por la de BECCARIA, que se convirtió en el estandarte del
poderoso movimiento de opinión que dio origen al Derecho
Penal moderno en la forma codificada que hoy conocemos. No
es exagerado decir que esta pequeña obra, de la que se
hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y un gran número de
traducciones a todos los idiomas, sacudió a toda
Europa: VOLTAIRE lo cubrió de elogios y su influencia se
extendió por toda la Europa liberal, de España a Inglaterra, y
de allí a las colonias americanas, y especialmente a los
nacientes Estados Unidos de América. Bajo la influencia
de BECCARIA, la emperatriz MARÍA TERESA promulgó importantes
reformas en Austria y Lombardía; y JOSÉ II, quien la sucedió,
abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en
1788 (la Josefina), para cuya redacción contó con su asesoría
personal. El Papa CLEMENTE XI reformó las instituciones
represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la
tortura. CATALINA II de RUSia hizo redactar un Código de
Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 LUIS XVI dispuso
un plan de organización judicial y de reforma de las leyes
criminales, para atenuar el carácter riguroso y arbitrario del
sistema penal, que encontró, sin embargo, no poca oposición
(el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas
ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa
(particularmente, del Código de 1791) y del Código de
Napoleón (1810), que rigió hasta la entrada en vigencia del
nuevo Código francés de 1992.

En Chile, las ideas de BECCARIA fueron introducidas a la

discusión pública por el propio Andrés BELLO, quien en un
artículo publicado en El Araucano el año 1831, titulado
"Medidas contra la criminalidad", señalaba lo siguiente:
"Mientras la educación popular no se generalice, y mientras
los hombres estén entregados a esa libertad brutal, ni la
religión tiene influencia para preservarles de los delitos, ni la
severidad de las penas hará mas que contenerlos por el
horror del escarmiento, sin inspirarles ningún sentimiento de

22
virtud", agregando: "Un asesino castigado con el último
suplicio, y puesto a la expectación pública, causa impresiones
vehementes en las almas insensibles y por lo mismo estas
impresiones son tan pasajeras que, a los pocos momentos de
apartar la vista del patíbulo, no dejan ningun vestijio de haber
existido, y los espectadores solo recuerdan aquel objeto
sangriento, como un suceso de curiosidad. Sería mejor
condenar a los malhechores a trabajos forzados, para
aprovecharse de sus brazos, Y para que su presencia sirviera
de leccion i de escarmiento".

§ 3. LA REACCIÓN RETRIBUCIONISTA EN LAS TEORÍAS ABSOLUTAS DEL

IDEALISMO ALEMÁN (KANT Y HEGEL)

Coincidentemente con el período de ascenso de la Monarquía

ilustrada Prusiana y la Restauración del poder monárquico
posterior a la Revolución Francesa, a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, dos grandes filósofos
alemanes, KANT (1724-1804) y HEGEL (1770-1831),
desarrollaron sus ideas sobre el Derecho Penal, que pueden
interpretarse como una suerte de reacción contra las ideas
de BECCARIA —cuya obra también había sido rápidamente
traducida al alemán y parece que alcanzó a tener alguna
influencia en la primera recopilación del derecho común de
Prusia—, a quien citan expresamente para rechazar sus
planteamientos.

Así, KANT rechazaba las ideas de BECCARIA, afirmando que el

recurso al contrato social para la legitimación del Derecho en
general, y del Derecho Penal en particular, sería solo
"sofistiquería y torticería del derecho" y que no existiría, por
lo tanto, una relación de "necesidad" o "proporcionalidad" que
limitara y legitimara la actuación del Estado en el
establecimiento de los delitos y sus penas en relación al
cumplimiento del fin de prevenir los delitos; al contrario,
según KANT, el establecimiento de los delitos y sus penas no
dependería del cumplimiento de esa finalidad, sino que estaría

23
determinado por una razón metafísica, a saber, el
cumplimiento del "imperativo categórico" oabsoluto de aplicar
la "justicia" correspondiente a cada caso (justicia que él
mismo identifica con "la ley del talión"), acusando
a BECCARIA de "sentimentalismo y afectada humanidad
(compassibilitas)", "pues cuando la justicia perece, entonces
ya no tiene más valor la vida del hombre sobre la tierra": "el
Derecho Penal es el derecho que tiene quien detenta el
mando [Befehlshaber] con respecto a un súbdito, de
imponerle un sufrimiento por haber cometido un delito" ... "la
pena judicial (poena forensis) ... nunca puede ser utilizada
como un simple medio para producir un bien distinto, ni para
el delincuente mismo, ni para la sociedad civil, sino que
siempre debe serle a él impuesta, porque él ha delinquido".
En consecuencia, siendo "la justicia" la razón y medida de la
pena, éste no podría tener otra función, en palabras de KANT,
que la retribución [Wiedervergeltungsrecht] o ius
talionis: "quien ha asesinado, debe morir", pues "no existe
ningún otro subrogado para la satisfacción de la justicia", de
donde se seguiría que "incluso si la sociedad civil se disolviese
con el acuerdo de todos sus miembros (por ejemplo, si la
población de una isla decide separarse y diseminarse por todo
el mundo), primero debiera ser colgado el último asesino que
se encuentra en la cárcel, para que así todos experimentasen
el valor de sus actos, y la culpa de la sangre no se derrame
sobre el pueblo que no ha impuesto el castigo, pues por ello
podría ser tratado como partícipe en la ofensa pública de la
justicia".

Por su parte, HEGEL, desde el punto de vista de su propia

Teoría del Derecho, también rechaza explícitamente los
planteamientos de BECCARIA, argumentando que serían
"superficiales" e "irracionales", pues la pena no se trataría de
un asunto de "males" o "bienes" cuya influencia en el
comportamiento humando deba evaluarse, sino "únicamente
de injusto y de justicia", pues el Estado no podría estar
sometido a un pacto social que le imponga el cuidado y
aseguramiento de la vida y propiedad de sus miembros, sino

24
al contrario, el Estado "es lo superior, lo que esas vidas y
propiedades toman por derecho y cuyo sacrificio exigen". En
este contexto para HEGEL el hombre, en tanto ser vivo, puede
ser forzado, esto es, "su expresión exterior puede ser
conducida bajo la coerción de otro", y esa coerción o violencia
anulan la libertad y son "por tanto, abstractamente
considerada[s], lo injusto". Luego, no sólo es "justo", sino
"necesario", que esa "coerción", "sea anulada a través de la
coerción", esto es, que exista una "segunda coerción que sea
la anulación de una primera coerción". El delito sería, por
tanto, "la primera coerción ejercida como violencia de la
libertad" de otro, una "proposición negativa y sin fin en todo
sentido" dirigida contra la existencia de la voluntad en un
sentido concreto, que por lo tanto "lesiona al Derecho en
tanto Derecho", pero que "en sí misma es nada", pues
conduce necesariamente a la realización del Derecho como su
anulación. La lesión al Derecho sólo se produce en la medida
que se considera "la voluntad particular del delincuente" como
una proposición que "debiera valer", si no es anulada por el
Derecho. Por lo tanto, la necesaria anulación de la voluntad
particular del delincuente por medio de la pena (la segunda
lesión) sería sólo externamente algo "negativo", pero no
materialmente, ya que mediante ella se obtendría "el
restablecimiento del Derecho". En consecuencia, si "la pena es
vista como continente de su propio Derecho [el del
delincuente], con su imposición el delincuente es honrado
como ser racional" y "no es tratado sólo como un animal
peligroso" o teniendo en cuenta intimidar a los demás.

La notable influencia de estos dos filósofos idealistas en el

posterior desarrollo de la llamada "ciencia del Derecho Penal"
alemana (Strafrechtswissenschaft) o "dogmática penal" ha
sido una constante hasta hoy en día, no sólo en quienes se
apoyan explícitamente en sus planteamientos, como KÖHLER
y JAKOBS, en relación a KANT y HEGEL, respectivamente, sino
incluso en quienes, en principio, se muestran alejados de todo
planteamiento metafísico.

25
 De este modo, en Alemania ahora aparece sólo como un
"paso en falso" la "despedida en KANT y HEGEL" anunciada en
1968 por KLUG al valorar el Proyecto Alternativo de los
Profesores de Derecho Penal, que declaraba la pena una
"amarga necesidad" en el mundo real, no vinculada a
pretensiones metafísicas acerca de "la justicia", no habiendo
tenido eco en la dogmática las críticas que a las pretensiones
de "justicia" absoluta para el "restablecimiento del derecho" le
atribuyen a la imposición de una pena, o el supuesto carácter
de "imperativo categórico" del Derecho Penal,
consistentemente expuestas no sólo por la filosofía alemana
no idealista posterior al siglo XVIII, como puede verse
en SCHOPENAUER y NIETZSCHE, sino también, incluso por otros
pensadores idealistas, incluso contemporáneos
.
a KANT y HEGEL, comoFICHTE

§ 4. LA RESPUESTA UTILITARISTA DE BENTHAM A FINES DEL SIGLO XVII Y

COMIENZOS DEL XIX: LA REFORMA DEL DERECHO PENAL COMO
INSTRUMENTO PARA LOGRAR LA MAYOR FELICIDAD DEL MAYOR NÚMERO,
POR MEDIO DE LA PREVENCIÓN GENERAL Y ESPECIAL

Jeremy BENTHAM (1748-1832) desarrolló en Inglaterra, en el

paso del siglo XVIII a XIX, su propia Teoría del Derecho y,
dentro de la misma, sus recomendaciones para la reforma del
sistema penal, con base en el principio general de
la utilidad, esto es, procurar "la mayor felicidad del mayor
número", el que admitía como único fin
universalmente deseable para servir de guía tanto de la
acción estatal (del legislador) como de la acción privada.
Desde este punto de vista, la legislación en general y la
legislación penal en particular, se presentan
como medios oinstrumentos de que disponen los seres
humanos para lograr la "felicidad pública", evitando el dolor y
procurando el placer del mayor número: "nada de sutileza,
nada de metafísica".

Rechaza BENTHAM, por lo tanto, la legitimación en general del

Derecho Penal a través de conceptos ideales o absolutos de

26
"justicia" o "derecho", a los que engloba bajo el principio
"arbitrario" o de "simpatía" y "antipatía", que "consiste en
aprobar o condenar, por sentimiento o instinto, sin dar otra
razón a este juicio que el juicio mismo", aunque revestido de
"diferentes invenciones" para disfrazarlo, como probarían
"casi todos los sistemas morales" arbitrarios.

Así, refiriéndose indirectamente a KANT, dice que en ese

sistema moral sería "el entendimiento" lo que "determina lo
que es bueno y los que es malo": "su entendimiento le dicta
tal y tal cosa, y todos los hombres buenos y prudentes tienen
un entendimiento hecho como el suyo; y si algunos piensan
de otro modo, peor para ellos, porque es una prueba de que
su entendimiento es defectuoso o corrompido"; y en
particular, rechaza BENTHAM el talión ("que agrada a los
pueblos vengativos") como medida absoluta de la pena, a
pesar de que "su simplicidad" es su "gran mérito" ("porque
todo el Código Penal se encierra en una sola regla: 'el
delincuente padecerá el mal que ha hecho sufrir'"), dado que
es, sencillamente, "impracticable en el mayor número de
delitos" (como por ejemplo, los de traición, los de carácter
sexual, los que recaen en el propio delincuente, etc.), y aún
en los casos de delitos contra las personas, su inflexibilidad
"destruye toda medida", y termina por ser severo en exceso,
sin atención a las circunstancias y a la real necesidad de la
pena, conforme al principio de utilidad.

En cuanto a HEGEL y su idea del delito como "negación del

derecho", le critica BENTHAM diciendo que, "en su opinión [de
Hegel] no hay otro mal en el mundo que decir una mentira; y
si matas a tu padre, cometes un delito porque dices de un
modo particular que no era tu padre. Este filósofo reprueba
todo lo que le disgusta, con el pretexto de que es una especie
de mentira, como si se dijera que debe hacerse todo lo que
no debe ser hecho".

Luego, desde el punto de vista de BENTHAM, "conforme al

principio de utilidad, las penas legales son males impuestos,

27
según las formas jurídicas, a individuos convenidos
[convictos] de algún acto dañoso prohibido por la ley, y con el
objeto de prevenir actos semejantes", y su justificación
o legitimación está en la utilidad o necesidad de las mismas
para conseguir ese fin; dado que no existe nada como un
"derecho a castigar" (ius puniendi) que pueda separarse del
poder fáctico del gobierno para regular los comportamientos
humanos, pues "no se podría concebir ni un solo derecho, ni
del gobierno ni de los individuos, que pudiese existir sin el de
castigar; porque este es la sanción de todos los demás". Y ese
fin (prevenir los delitos), se conseguiría de diversas maneras,
que serían el objeto de las penas, a saber: principalmente,
mediante la prevención general, "mediante la denunciación de
la pena y su aplicación", "porque la pena padecida por el
delincuente ofrece en los demás un ejemplo de lo que
sufrirían si cometiesen el mismo delito ... no como un acto de
venganza contra un criminal o un desgraciado que cede a
inclinaciones funestas, sino como un sacrificio indispensable
para la seguridad general"; y también mediante la prevención
particular o especial, que en relación al delincuente tiene tres
objetos: "el de incapacitarle, el de reformarle y el de
intimidarle".

Pero si la consecución de la finalidad de prevenir los delitos

(en la medida que ello aumenta la felicidad pública) admite el
empleo de penas legales que pueden producir los efectos
antes señalados, ello sólo se justifica o legitima en tanto estas
herramientas sean útiles o necesarias.De allí que la previsión
de sanciones puede no ser útil y, por tanto, no estar
legitimada, si se hace de tal modo que no alcance
su minimum,esto es, que no sea apta para la consecución de
dicho fin; o su coste (incluyendo el mal que se hace al
condenado y el gasto social en su ejecución) excede de
su maximum: el beneficio o provecho que de ella se espera
(prevenir la comisión de futuros delitos por parte del propio
condenado y por parte de quienes ven en el castigo un
ejemplo que influya en sus conductas). Esto es lo
que BENTHAM entiende porproporción de las penas,

28
desarrollando así más detalladamente los postulados
de BECCARIA en las siguientes "reglas":

1ª.- "Es preciso que el mal de la pena sobrepuje al provecho

del delito", entendiendo éste no sólo como el pecuniario, "sino
toda ventaja real o aparente que ha motivado el delito": la
pena que no alcanza este mínimo fomentaría la reincidencia y
no serviría de ejemplo, y aún facilitaría los delitos, como
cuando se ponen penas pecuniarias fijas frente a delitos que
ofrecen grandes ventajas;

2ª.- "Cuando el acto es propio para suministrar una prueba

concluyente de un hábito, es preciso que la pena sea bastante
fuerte para exceder no solo el provecho del delito singular,
sino también de todos los delitos semejantes que se pueden
suponer cometidos impunemente por el mismo
delincuente". Esto sucedería ejemplarmente en los fraudes y
falsificaciones: "si no se castigase a un monedero falso sino
por el valor del único delito de que se le ha convencido
[condenado], esta práctica fraudulenta sería en su totalidad
"una práctica lucrativa" y la pena "ineficaz";

3ª.- "La pena debe exceder el provecho del delito, hasta

compensar lo que a ella falta en cuanto a certidumbre y
proximidad". Según BENTHAM, "el hombre, exceptuando el
caso en que le arrastre una pasión fogosa, no entra en el
crimen sino por la esperanza de la impunidad" y "como
siempre hay alguna probabilidad de impunidad, es necesario
dar mayor valor a la pena para contrapesarla". De allí se
seguiría, además, "que cuanto más puede aumentarse la
certidumbre de la pena, tanto más puede minorarse su
gravedad", y ésta sería, además, "la ventaja que resultaría de
una legislación simplificada y de un buen sistema de
procesar";

4ª.- "Si se hallan en concurso dos o más delitos, debe

imponerse una pena más fuerte al más dañoso, a fin de que
el delincuente tenga un motivo para no cometer sino el

29
menor", regla que, como corolario, lleva el de que si se
agravan en exceso las penas de los delitos menores, "se
pierde la facultad de graduarlas para los mayores", tal como
antes había sostenido BECCARIA en defensa de
la proporcionalidad;

5ª.- "Cuanto más dañoso es un delito, tanto más puede

aventurarse una gran pena por la probabilidad de
prevenirle", lo que, evidentemente, no se lograba con la
antigua prodigalidad de la pena de muerte para toda clase de
delitos; y

6ª.- "No debe imponerse la misma pena por el mismo delito

a todos los delincuentes sin excepción, porque se necesita
atender a las circunstancias que influyen sobre la
sensibilidad". Esta idea, en cierto modo alejada de la simpleza
de la de "igualdad", se aviene con el sistema de BENTHAM,
dado que éste atiende a la real sensibilidad de los hombres
para el cálculo de los efectos de las penas en ellos
(incapacitación, reforma e intimidación): "la misma pena
pecuniaria que será una diversión para el rico, será la ruina
completa de un pobre"; "la misma pena de ignominia que
deshonraría a un hombre de cierta clase, no sería siquiera una
tacha en una inferior"; "el mismo encarcelamiento que sería
la ruina de un hombre de negocios, la muerte de un viejo
enfermo, de deshonor eterno de una mujer, sería nada o casi
nada para individuos en otras circunstancias".

Respecto del sistema procesal, BENTHAM proponía la

instalación de un sistema natural de persecución penal, que
permitiese alcanzar rápidamente dosis razonables de "verdad
material" frente a las múltiples reglas de exclusión y ficciones
dominantes en el derecho inglés de la época, basado en los
siguientes principios: "admitir todas las pruebas relevantes,
minimizar la demora en el proceso, minimizar los costes y la
vejación de las personas, oír a todas las partes y a los
testigos de viva voz y en público (oralidad y publicidad), no
someter el peso de la prueba a ninguna regla técnica de

30
admisión de pruebas (principio de no-exclusión o de libre
valoración de la prueba)".

En su época, la obra de BENTHAM no sólo influyó de cierta

manera en las reformas de la Inglaterra del siglo XIX, sino
también se estima como de importancia, aunque sólo sea
nominalmente y en las generalidades, en la redacción del
Código Penal español de 1822.

En Chile, la obra de BENTHAM se conoció ya desde el

comienzo de nuestra vida republicana y existe constancia de
que el autor ofreció a Bernardo O'HIGGINS sus servicios como
redactor de un Código "en español", así como de que "parte
importante del legado teórico de BENTHAM fue incorporado al
bagaje profesional de generaciones de abogados chilenos de
mediados del siglo XIX", ya que "incluso, desde el año
1847, los alumnos del Instituto Nacional dispusieron del
texto Teoría del Derecho Penal: estracto de las obras
de BENTHAM adaptado a la enseñanza de los alumnos del
Instituto Nacional", atribuido a José Victorino LASTARRIA y que
parece corresponder a un resumen o separata del texto "guía"
preparado por don Andrés BELLO para la clase de "Legislación
Universal" del "curso privado de derecho" que dictaba en su
casa desde 1831. Incluso hay testimonios de que en el
Cabildo de Santiago se presentaron las ideas de BENTHAM para
la reforma de las prisiones, contenidas en su
conocido Panóptico, modelo arquitectónico para reducir los
costos de la prisión, mejorar la vigilancia y aumentar las
posibilidades de reforma de los condenados, finalidades que
no se conseguían con el sistema español de reunir en un
mismo recinto a todos los condenados y procesados.

En el siglo XX, la idea de BENTHAM de considerar el Derecho

como un hecho producto de la actividad humana, y más
precisamente, como un instrumento para influir en el
comportamiento humano, cuya legitimidad se mide tanto por
su necesidad o utilidad para el cumplimiento de tales fines
como por los costes asociados, ha servido como antecedente

31
a dos de las principales corrientes desarrolladas en la filosofía
del Derecho norteamericana y vigentes hasta hoy en día: el
llamado realismo jurídico americano y el análisis económico
del Derecho.

Sin embargo, así como en Alemania las ideas de BENTHAM no

pasaron de servir de justificación en una nota
del Tratado de FEUERBACH, rápidamente reemplazadas por el
hegelianismo allí imperante durante el siglo XIX, en el ámbito
iberoamericano, pronto se reemplazó el estudio de "ciertos
apuntes sobre las Teorías de BENTHAM que al poco tiempo de
estudiadas no dejaban siquiera una reminiscencia", como se
quejaba en Chile FUENZALIDA, por el de los comentarios y
textos exegéticos de los nuevos Códigos penales que, durante
este siglo XIX, vinieron a reemplazar definitivamente al
Derecho Penal del Antiguo Régimen.

§ 5. LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA (COACCIÓN PSICOLÓGICA) DE

FEUERBACH Y LA CODIFICACIÓN BÁVARA DE 1813

FEUERBACH (1775-1883) es considerado por la Dogmática

Penal Alemana como "el punto más alto de la ilustración para
el Derecho Penal" y el "fundador de la moderna ciencia del
Derecho Penal", cuya principal aportación a la doctrina
alemana hasta hoy en día sería la importación del principio de
legalidad desarrollado en la europa meridional
por MONTESQUIEU y BECCARIA, formulándolo en el aforismo
latino hoy presente en todos los textos: "nulla poena sine
lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena
legali".

La necesidad de establecer legalmente las penas y las

delitos radicaba, según FEUERBACH, en que de ese modo sería
posible la coacción psicológica de los miembros de la
sociedad, que consistiría, en sus palabras, en el propósito de
que el Derecho Penal sirva para "hacer imposibles las lesiones
jurídicas" y "conservar la recíproca libertad de todos",
"mediante la cancelación del impulso sensual que conduce a

32
las lesiones jurídicas". Sin embargo, según FEUERBACH, para
"hacer realidad" esta finalidad coercitiva, no bastaban las
prescripciones legales, siendo necesaria, además, la
imposición efectiva de las penas por los jueces "tan pronto
como el delito se cometa".

Ante la crítica de que este sistema conducía a un terror

penal legalizado, FEUERBACH las rechazaba diciendo que,
"cuando se reprocha al sistema del autor que el mismo daría
lugar a un terrorismo a costa de la Humanidad y de otros
fines del Estado, se olvida que, como el autor ha declarado
claramente, las penas crueles operan justamente la antítesis
de la intimidación, siendo una simple cuestión de sabiduría de
la legislación estatal determinar qué penas y en qué forma
deben establecerse en particular, para lo cual no corresponde
tener en cuenta el fin de todas las penas, sino al mismo
tiempo —y en la medida en que ello sea posible— el
requerimiento de otros fines humanos y civiles. La teoría de la
intimidación bien entendida y el principio de la utilidad
general de BENTHAM se corresponden muy bien".

FEUERBACH fue, además, encargado de la redacción del que

sería el Código Penal bávaro de 1813, vigente hasta el año
1861, pero con muchas modificaciones prácticas desde el
momento mismo de su promulgación, debidas en parte a la
prodigalidad de delitos castigados con pena de muerte y la
severidad y rigidez del resto de las penas (lo que se atribuye
a una extrema aplicación de la teoría de la coacción
psicológica), y en parte a que el único comentario oficial
permitido fue escrito por su enemigo personal, V. GONER, a lo
que se sumó, además, la crítica idealista que comenzara con
el mismo continuador de su Tratado, como veremos
enseguida.

33
 § 6. LA ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL. PREDOMINIO DEL
RETRIBUCIONISMO EN LAS CODIFICACIONES DE LA RESTAURACIÓN DEL
SIGLO XIX

Como ya anunciamos, el éxito de las ideas liberales y el

triunfo de la Revolución Francesa significó que a fines del
siglo XVIII y sobre todo en el XIX se dictaran en toda Europa
y en los países recientemente independizados de la América
española los primeros códigos liberales, despedida definitiva
del Antiguo Régimen en materias penales. El proceso
codificador se extendió prácticamente a todas las
Monarquíasilustradas, incluyendo las centroeuropeas, a pesar
de no vivirse en ellas procesos revolucionarios semejantes al
francés.

Sin embargo, este proceso no fue enteramente una

consagración de los ideales de BECCARIA y MONTESQUIEAU, sino
más bien el resultado de una suerte de fusión entre ciertos
elementos de la doctrina de BECCARIA, particularmente
el principio de legalidad, con las ideas absolutistas de
lajusticia retributiva como fundamento del Derecho Penal,
tanto en base a las ideas de KANT y HEGEL como al proceso
mismo de Restauraciónpolítica vivido tras la caída
de NAPOLEÓN, que repuso parcialmente como fundamento de la
vida social el Derecho natural revelado y el orden social
Monárquico.

Así, en Francia, La Restauración tuvo como resultado el

surgimiento del llamado "eclecticismo francés" de ROSSI,
quien, rechazando los "sistemas exclusivos", como calificaba
las ideas contrapuestas de la justicia absoluta de KANT y de la
utilidad de BENTHAM, reintroducía en su lugar como
fundamento de la imposición de las penas la idea de justicia
moral absoluta o expiación como fundamento del castigo ("el
mal merece el mal"), pero limitado a la necesidad de que su
imposición se realice mediante un juicio y siempre que "su
acción pueda ser útil efectivamente a la conservación del

34
orden social" de su época, que calificaba laudatoriamente de
"monarquía constitucional" y "gobierno nacional".

En Italia, el "eclecticismo" de La Restauración y su mezcla

de ideas en parte liberales y en parte conservadoras dio
origen a la llamadaEscuela Clásica italiana, cuyo más notable
representante es Francesco CARRARA (1805—1888), al que se
debe una obra fundamental, elProgramma di Diritto Criminale,
que este autor comenzó a publicar en 1859, y que constituye
la más importante obra de Derecho Penal de su época.
Inspirado en el derecho natural, es este libro —escrito,
además, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia—
una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la
doctrina retribucionista y iusnaturalista, imperante en los
tiempos de la Restauración. Para este autor y los demás
representantes de esta doctrina, el derecho de castigar
procede de las reglas de la razón natural y no es un simple
resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible
construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos
cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad
política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. Como fue propio
de la época de la Restauración CARRARA se aleja
conscientemente de los planteamientos de la Ilustración
meridional del siglo XVIII fustigando a "Rousseau y sus
secuaces", y apartándose de todo examen acerca de los
mecanismos que operan en la realidad y conducen a la
comisión de delitos o su prevención. CARRARA concibe al delito
únicamente como "un ente jurídico, porque su esencia debe
consistir necesariamente en la violación de un derecho
[natural, dado por Dios]", y la pena como "una coacción
moral que, mediante la amenaza de un mal que ha de
infligirse a los violadores del derecho, sirva para apartarlos de
la agresión", lo que no podría entenderse como una función
de utilidad de la pena, pues la legitimación de ésta no la ve en
la utilidad o prevención efectiva, sino en su adecuación a la
norma absoluta derivada de las "deducciones lógicas de la
eterna razón, por medio de la cual reveló Dios a los hombres,
por admirable inspiración, todo lo que era necesario para

35
regular aquí abajo su conducta hacia los propios semejantes".
Esto explica que más adelante afirme no sólo el libre albedrío
como principio "inmutable" de la naturaleza humana y del
Derecho Penal, sino, además, que toda función de "policía",
como procedente de un principio de "utilidad" y no de
"libertad", "no tiene nada en común con la función penal", y
que éstas "no se unifican en sí mismas, ni ante la ciencia". Es
más, justifica en el derecho de defensa la pena de muerte
impuesta por el Estado, que estima "legítima, según la ley
natural cuando es necesaria para la conservación de otros
seres inocentes", pero ilegítima como toda otra pena lo sería
si se impone por el "principio de la intimidación": el "fin de la
pena no consiste en que se haga justicia, ni en que el
ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el daño
padecido por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en
que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga
su enmienda. Todas estas pueden ser consecuencias
necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser
deseables, pero la pena continuaría siendo un acto
inobjetable, aun cuando faltaran todos estos resultados. El fin
primario de la pena es el restablecimiento del orden externo
de la sociedad".

En España La Restauración influyó no sólo en el modo de

aproximarse al Derecho Penal, sino que tuvo también su
reflejo en el proceso codificador, particularmente en el Código
de 1848, cuya estructura básica rigió hasta 1995. No es
casualidad que entre sus redactores se encontrase Joaquín
Francisco PACHECO, epítome en España del eclecticismo de
la Escuela Clásica, quien sostenía que "no existiría bueno ni
malo en las leyes humanas, si anteriormente a ellas no
existiesen esas categorías en las Leyes de Dios, en la
naturaleza del hombre", y afirmaba al mismo tiempo la
necesidad de la codificación diciendo que "de la legislación
penal española [previa al Siglo XIX], nada era digno de
respeto, nada era digno de conservación, ninguna parte se
podía reservar para regla de la sociedad futura", mientras
aclaraba que al formar el nuevo Código "la comisión ha tenido

36
presentes para su obra, por una parte las teorías de los
filósofos criminalistas modernos y los preceptos consignados
en todos los códigos recientes, práctica europea de la nueva
civilización; y por otra parte las disposiciones de todas
nuestras leyes antiguas y la jurisprudencia de todos nuestros
tribunales". En cuanto a las penas, mientras rechaza la de
"argolla", "la marca" y "los azotes" por "infamantes", admite
la de muerte, considerándola, en razón de "la enormidad de
ciertos crímenes", como "en sí legítima, y en ciertos casos
indispensable".

En Alemania, un ejemplo de esta mezcla entre derecho

natural y retribucionismo con codificación y principio de
legalidad de la época de la Restauración se puede ver en la
suerte que corrió el Tratado de FEUERBACH: MITTERMEIR,
encargado de su actualización después de la última edición en
vida del autor (11ª, 1832), agregó al texto original los §§7a)
y 20a) y b), donde exponía con detalle no sólo su adherencia
a la teoría kantiana (que denominaba de "la justicia"), sino
también los tradicionales argumentos idealistas de rechazo a
la utilidad como fundamento del Derecho Penal. Lo anterior,
sumado a las críticas contra el "rigorismo" del Código Bávaro
de FEUERBACH y el embate de los seguidores de HEGEL a partir
de la mitad del siglo XIX, lograron apartar totalmente el
pensamiento liberal y empiricista de FEUERBACH del Derecho
Penal alemán. Posteriormente, a partir de la dictación del
Código Prusiano de 1841, y más adelante, del Imperial de
1871, y con los trabajos de MERKEL y BINDING, se fue
produciendo en Alemania una nueva metodología de
aproximación al Derecho Penal, ya no centrada en las
finalidades de la pena y la reforma del sistema criminal,
aceptándose mayoritariamente lo que un siglo después se
llamaría la Majestad de la pena retributiva, y concentrándose
los estudiosos en la investigación de los caracteres comunes a
todos los delitos, entendiendo a la ley penal
como dogmas indiscutibles sobre los que fundar estas
investigaciones. Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte
General del Derecho Penal. Aunque desde sus inicios se

37
discutieron el contenido y alcance de las categorías
propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, que
concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y
culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy
en día en las ciencias jurídicas del mundo no sujeto
al Common Law anglosajón, incluyendo países tan disímiles
como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc. La
Reforma al sistema criminal y la necesidad de imponer
sanciones útiles pasó a formar parte de una discusión
centrada únicamente en las finalidades del castigo y no en los
presupuestos de la imputación, disciplinas separadas que el
propio LISZT denominó política criminal y dogmática
penal, respectivamente, según veremos más adelante.

Las principales características de los Códigos de

la Restauración son las siguientes:

a) la humanización de las penas, suprimiendo las corporales

(marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la
de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la
acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se
aplicaba;

b) el afianzamiento de la pena privativa de libertad como

medida común del castigo penal (y consiguientemente, de los
establecimientos penitenciarios propiamente tales);

c) la imposición de penas proporcionadas —según la

valoración de la época— a los delitos, facilitada no sólo por la
temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de
una numerosa cantidad de otras penas, incluyendo la de
muerte, privativas de derechos y pecuniarias; y

d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos

y de las penas.

La combinación de una amplia gama de penas temporales

con su necesaria legalidad produjo una de las más
importantes modificaciones al Derecho Penal del Antiguo
38
Régimen: la introducción del sistema de "escalas penales" y
de determinación temporal precisa de las penas de prisión,
mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su
duración, conocido como sistema de determinación
relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés
de 1810, bávaro de 1813, prusiano de 1851 (y alemán de
1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de
1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la
judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos
detalles, como son, en el Código chileno de 1874, las cinco
escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que
se intercalan en este párrafo, donde se fija también
taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a
sus distintos grados de consumación, a la participación del
culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias
atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil
ironía, SILVELA se refería en 1879 a esta pretensión de
suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que,
"por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según
algunos debe suponerse era el desiderátum de los
legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse
sentencias medianamente justas con jueces medianamente
ignorantes".

§ 7. LA LEGISLACIÓN PENAL EN CHILE DESDE 1810 HASTA LA

PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO DE 1874

A. IMPORTANCIA ACTUAL

A pesar de que toda la legislación penal previa y posterior a

la independencia fue derogada por el artículo final del Código
de 1874, que entrase en vigor el 1º de marzo de 1875, y
según el cual, "con esta fecha quedarán derogadas las leyes y
demás disposiciones preexistentes sobre todas las materias
que en él se tratan", su importancia para la comprensión del
sentido de las disposiciones penales que dicho Código
contempla, muchas de las cuales son todavía ley vigente
39
entre nosotros, no debe soslayarse. Primero, porque al
basarse el Código de 1874 en el español de 1850, se recogen
en él no pocas instituciones y normas procedentes de Las
Partidas y el resto del Derecho castellano. Y en segundo
lugar, porque también el Código de 1874 tuvo en cuenta la
legislación patria dictada en los más de cincuenta años de
vida independiente que se llevaban al momento de su
promulgación, como sucedió particularmente con la Ley de
hurtos y robos de 1849, o derechamente para remitirse a ella
en la regulación de algún aspecto particular, como el ámbito
de los delitos electorales y de imprenta, respecto de los
cuales el artículo 137 del Código se remite a las leyes
especiales entonces vigentes en la materia y que forman un
continuo con las actuales leyes Nº 19.300 y Nº 19.733,
respectivamente.

B. PATRIA VIEJA

Concebido el proceso de emancipación sobre las bases

jurídicas de la legislación española, particularmente de la Ley
III, Título XV de laSegunda Partida, que ordenaba la
formación de juntas de gobierno constituidas por "los
mayorales del reino, así como los perlados, e los ricos omes,
e los otros omes buenos e honrados de las villas", con el
objeto de guardar el Reino para el soberano en tanto se
establecía la Regencia en caso de ser el Rey "niño" o incapaz,
parece natural que mientras no se formó una legislación
propia, se estuviese a la recibida del régimen colonial en
materia penal, donde Las Partidas jugaban un rol
preponderante, encontrándose el país en un proceso donde la
principal preocupación era la independencia política, esto es,
la sustitución del régimen de Gobierno colonial por uno criollo
y nacional, más que un cambio real en la vida social,
dominada ya por una incipiente grupo oligárquico que, tras la
intervención del Virrey del Perú y la restauración del orden
colonial en todo el país entre 1814 y 1817, logró imponerse
definitivamente al consolidarse la Independencia.

40
 En este estado de cosas, no hubo preocupación en estos
primeros años por dictar una legislación penal propia y la que
se dictó era más bien de carácter accesoria a las
transformaciones políticas del orden colonial, principalmente
en lo que dice relación con la regulación de las recién
conquistadas libertades de imprenta y de comercio,
manteniendo la vigencia general de las leyes españolas y
reforzando el orden social oligárquico incipiente.

Así, al declararse la Independencia de Chile y todavía por

muchos años, siguió vigente la legislación española, propia
del período de terror penal ilimitado del Antiguo Régimen a
que antes nos hemos referido. Ello siginificaba que, además
de las pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales,
comunicadas a Indias a través de su Consejo, desde el 18 de
mayo de 1680 hasta la proclamación de la Independencia,
que figuraban en el primer lugar de prelación, se aplicaban en
aquella época diversas leyes españolas en un cierto orden
(Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenían
la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima
Recopilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado
de leyes de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).

C. DERECHO PENAL EN EL PERÍODO DE NACIMIENTO DE LA REPÚBLICA:

1817-1830

Como es sabido, en este inestable período se sucedieron

Directores Supremos, Constituciones y Presidentes en una
lucha de bandos inconsistentes, período que DE RAMÓN ve
simplemente como uno en que se ensayaba la forma
definitiva que tendría el "Estado oligárquico" a partir de la
"constitución portaliana".

Esta inestabilidad explicaría la ausencia de condiciones

reales para la concreción de los Proyectos de codificación que
desde el afianzamiento de la Independencia comenzaron a
fraguarse, aunque en un principio más como una suerte de

41
buenas intenciones que de decisiones a firme, como aparece
claramente en un Discurso de 1822 del entonces Director
Supremo de Chile, don Bernardo O'HIGGINS, instando a la
adopción de los "cinco códigos célebres", impuestos
por NAPOLEÓN en la Francia posrevolucionaria, de manera de
poder borrar "para siempre instituciones montadas bajo un
plan colonial". A este expresado deseo codificador basado en
el rechazo a la institucionalidad colonial se sucedieron el
fallido ofrecimiento hecho por Jeremy BENTHAM a
Bernardo O'HIGGINS para la redacción de un código criminal y
varias mociones parlamentarias para constituir comisiones
que redactaran los nuevos Códigos de la recién independizada
nación, como las de José ALEJO EYZAGUIRRE de 12 de
noviembre de 1823; la de MUÑOZ BEZANILLA de 28 de julio de
1826; o la de 27 de marzo de 1928, de don Francisco
R. VICUÑA, que derivó en un concurso al efecto, al que se
presentó don Manuel Lorenzo VIDAURRE, cuyo Proyecto no fue
acogido (probablemente, tanto por el origen de su autor —
peruano y a la sazón oídor en la Real Audiencia de Cuba—,
como por su apego a la forma arcaica de la legislación
española que se pretendía superar).

No obstante lo anterior, los esfuerzos por organizar la

naciente República rápidamente tuvieron reflejo en la
legislación penal: En primer lugar, en lo estrictamente relativo
al establecimiento de la idea de República independiente, se
sanciona, por Decreto de 3 de junio de 1818, al que no
respete la sustitución de la denominación "español" por la de
"chileno". En cuanto a la mantención del orden público, en
este período se habría dictado un Decreto de 15 de julio de
1817, que prohibía cargar armas; otro de 17 de junio de
1818 que castigaba los desafíos; y otro de 7 de mayo de
1819 que renovaría la prohibición de los juegos. Como efectos
del remanente de la lucha por la Independencia, el
bandolerismo y el pillaje eran también en la época una
cuestión de orden público que se enfrentó con durísimas
penas de muerte y azotes, en la primera regulación patria que
contemplaba esta clase de penas (Bando de 9 de junio de

42
1817). Restablecido el orden en esta materia, aparece el
aspecto liberal e independentista de la legislación de la época,
reflejado en el intento de derogar la pena de azotes.El primer
intento al respecto se hizo al finalizar el Gobierno
de O'HIGGINS, en que por Decreto de 14 de julio de 1823 se
derogaron las penas deazotes y, luego, por Decreto de 25 de
abril de 1823, las de palos previstas en las Ordenanzas
Militares españolas que se mantenían vigentes. Sin embargo,
la pena de azotes se repone en menos de un año, por el
artículo 1º del Decreto del Congreso Constituyente de 9 de
octubre de 1823, pero se vuelve a derogar, "perpetuamente",
"como un castigo atroz e infamante", sustituyéndose por la de
"trabajos a presidio urbano, o a la casa de corrección por un
término competente" por el artículo 8º del Decreto de 13 de
agosto de 1824. No obstante, la pena fue repuesta al cambiar
la década, para los delitos de abigeato, hurto y robo, por
los Decretos de 13 de mayo de 1837 y de 22 de julio de
1837, y la Ley General de Hurtos y Robos de 7 de agosto de
1849, lo que refleja muy bien el cambio desde las ideas
liberales predominantes en la década de 1820 hacia las de la
República Conservadora de Diego PORTALES. En lo concerniente
a las leyes relativas a la libertad de imprenta, por Decreto de
18 de junio de 1823 se restableció la vigencia del Decreto de
23 de junio de 1813, con su juicio por jurados, al que declara
"antigüedad preciosas de la revolución". Este Decreto fue
derogado por la Ley Sobre Abusos de la Libertad de Imprenta
de 11 de diciembre de 1828, que, en todo caso, mantuvo
el juicio por jurados. Finalmente, en el ámbito de
la organización económica de la República y el mantenimiento
de sus finanzas públicas, se restablecen el estanco del
tabaco, los impuestos de exportación e importación, y se
realiza la primera emisión de billetes del Fisco, todo lo cual
supuso las correspondientes sanciones penales, que
incluyeron la de muerte para el falsificador de tales billetes,
según la Ley de 29 de diciembre de 1828.

43
 D. DERECHO PENAL EN EL PERÍODO DE LA REPÚBLICA CONSERVADORA
(1830-1861)

Como resultó evidente, la sola independencia política no

garantizó las condiciones para una reforma de la farragosa
legislación heredada del régimen colonial, por mucho que éste
se detestase políticamente. Las turbaciones y vaivenes
propios de las primeras horas de la República hicieron
imposible conseguir dicho propósito.

Sin embargo, tampoco se tuvo éxito en los intentos de

codificación del primer largo período de estabilidad, bajo la
denominada República Conservadora o Autoritaria, que
comenzara con la presidencia provisoria de José
Tomás OVALLE (1830-1831), tras la derrota de los liberales en
la batalla de Lircay, extendiéndose hasta el término del
segundo mandato de MONTT (1865).

Aquí también se sucedieron tantos intentos fallidos de

codificación como gobiernos (o períodos presidenciales, más
bien): en 1831, se intentó designar a una persona que con el
sueldo y honores de Ministro de la Corte Suprema se hiciera
cargo del asunto, lo que al parecer no se hizo. En 1833 se
intentó designar una Comisión al efecto, también sin
resultados. En 1840, se formó una para que se encargase de
la reforma y codificación de las leyes civiles y penales, sin
tampoco producir un texto en forma. Así, ya entrada la
década de 1840, mientras el trabajo en el Código Civil iba
avanzando gracias al tesón de BELLO, tampoco una nueva
Comisión nombrada por Decreto en 1846 para el estudio de la
reforma penal, produjo algún resultado en el orden criminal.
Con la asunción de MONTT a la Presidencia, se dictó una nueva
Ley, el 14 de septiembre de 1852, que le facultaba "para
asignar una renta igual a la que gozan los ministros de la
Corte Suprema, a las personas a quienes comisionare para
preparar proyectos de reforma de códigos". Sin embargo, la
primera persona designada para la preparación de la reforma
44
criminal, Antonio GARCÍA REYES, falleció al poco tiempo, sin
tampoco lograr su cometido; y la persona que lo reemplazó
en 1856, don Manuel CARVALLO, logró entregar los dos
primeros Libros con 555 artículos de su Proyecto casi al
finalizar el último decenio de la República Conservadora
(1857-1859).

Es posible que en este período, la adaptación funcional de

las leyes españolas al ethos de la República Conservadora,
donde el anterior orden social y económico colonial
permaneció inalterado, hiciera al parecer innecesario un
cambio urgente de la legislación criminal: la tranquilidad
pública, los fueros eclesiásticos y de otra índole, las relaciones
familiares, la vida sexual, los fraudes y el resto de las
cuestiones que regula el Derecho Penal quedaron así
entregadas principalmente al "peso de la noche", que
garantizaba la pervivencia de las valoraciones sociales
españolas heredades de la época colonial.

Significativamente, y como muestra clara de la restauración

del orden social colonial con una clase dirigente con tendencia
oligárquica y un pueblo inculto y sin recursos, el Decreto de 5
de enero de 1838 restablece la imposición de penas
diferenciadas según la clase social a que pertenece el
condenado, decretándose que "en todos los casos en que la
ley señalase a un mismo delito una alternativa de pena
estableciendo una para los nobles y otra para los plebeyos,
los jueces aplicarán la que en su prudencia hallaren más
conveniente, habida consideración del rango o situación que
el reo ocupare en la sociedad, a los hábitos de su vida, a su
educación, a su anterior conducta, y a otras circunstancias
que influyan en que una misma pena sea más acerba para
ciertas personas que para otras".

El resto de las leyes penales de este período histórico fueron

también funcionales a su naturaleza conservadora y
oligárquica: se intensificó el control del orden
público mediante leyes más o menos draconianas contra los

45
insubordinados y mediante una legislación tendiente a limitar
la libertad de imprenta, con una ampliación de las figuras no
sujetas a la exceptio veritatis; se "legalizaron" el cohecho y la
intervención electoral, al no contemplarse penas a su
respecto; y en relación con los delitos comunes, se agravaron
las penas de la embriaguez y se restablecieron las
de azotes para los hurtos, robos y abigeatos. Pero también la
progresiva organización del Estado y de la economía
necesitaba una "protección penal", atendida su creciente
complejidad: se regularon los servicios de correos, la violación
de correspondencia y la falsificación de los sellos postales; la
emisión de títulos de créditos hipotecarios y su falsificación; la
de billetes de banco y su falsificación; la navegación marítima
con sus correspondientes delitos de navegación sin licencia; la
organización de los telégrafos y sus delitos derivados, muchos
de los cuales hoy permanecen vigentes en el Código de 1874;
entre otras materias, incluyendo la promulgación de nuevas
Ordenanzas del Ejército y la Marina y una Ley de Bancos
claramente benigna con sus Directores y Gerentes, dado la
naturaleza oligárquica de su origen.

En cuanto a las reformas puntuales a la legislación penal

común, aplicable principalmente al pueblo excluido de la vida
política, el carácter conservador del régimen se puede
apreciar en la declaración por Ley de 20 de octubre de
1831de que, "en ningún caso se admitirá la embriaguez como
excepción que exima al reo de la pena que la ley señala a los
delitos cometidos, y se deroga la parte de la Ley 5ª, tít. 8º,
partida 7ª", que establecía al respecto una atenuación; en
el Decreto de 13 de marzo de 1837que, al fijar la competencia
de los jueces de menor cuantía, permite a éstos imponer la
pena de hasta 50 azotes, "en los delitos de hurto,
especialmente si hubiere reincidencia o escalamiento de
cerca, y en los de ebriedad habitual o uso constante de
entretenerse en juegos públicos" (art. 2º); y en la primera
regulación patria del abigeato, por Decreto de 22 de julio de
1837o hurto de animales ("caballería, o un buey o una vaca, o
ganado menor que no pase de cuatro cabezas"), para el cual

46
se imponía la pena de 25 a 50 azotes y "de ocho a dieciocho
meses de servicios en las obras públicas". Especial
importancia por su alcance y completitud sería la Ley general
sobre hurtos y robos, dictada diez años después, con fecha 7
de agosto de 1849, que regiría la materia hasta la entrada en
vigor del Código de 1874. Esta ley, recogiendo en parte la
sistematización del Código español de 1822, y derogando
orgánicamente todas las disposiciones españolas y patrias
antes vigentes (art. 45), distingue el hurto fraudulento o
simple (art. 1º) del de animales (art. 3º), del "con fuerza o
violencia en las cosas en casa, choza o lugar habitado o
destinado a la habitación" (art. 8º), y del robo "con violencia
o fuerza hecha a una persona" (art. 11). Además, establece
una serie de agravaciones para el hurto hasta hoy todavía
vigentes ("ser dos o más los ladrones", "cargar armas", ser
"dependiente", "posadero", etc., arts. 5º a 7º). En la
regulación del robo, el art. 12 contempla una definición de
violencia recogida casi literalmente por el actual artículo 439 y
se establecen casos agravados por la cuantía de lo robado, las
lesiones que se causen a terceros, la naturaleza de algunos
objetos robados y el cometer el delito "por sorpresa" (arts. 13
a 20). Por otra parte, se recogen agravaciones relativas a la
reiteración y reincidencia, similares a las de la primera ley
sobre abigeato pero algo más benignas (arts. 21 y 22), otras
sobre tentativa, complicidad y encubrimiento (arts. 23 a 30);
una excusa legal absolutoria similar a la del hoy vigente
artículo 489 del Código (art. 31); una regla concursal idéntica
a la del actual artículo 453 (art. 34); reglas sobre
comunicabilidad de las circunstancias (arts. 35 a 37); una
regla general sobre el máximo de la pena a imponer en toda
circunstancia: "las condenas por hurto no podrán exceder de
diez años de penitenciaria; las condenas por robo podrán
extenderse a doce" (art. 41). A pesar de esta generalizada
rebaja de penas, se mantiene la posibilidad de sustitución de
las penas corporales por la de azotes "en caso de reiteración o
reincidencia de hurto o robo", "aplicándose la proporción de
cincuenta por cada seis meses de presidio", con un máximo
de 200 (art. 42). Finalmente, se mantiene la pena accesoria
47
de vigilancia a la autoridad para todos los condenados, hasta
por cinco años (art. 44).

Quizás la única disposición penal de este período que

recogía el espíritu revolucionario de la guerra de la
Independencia fue la que complementó con sanciones penales
la abolición de la esclavitud, decretada en el período anterior
por medio de la Ley de 24 de julio de 1823, mediante la Ley
de 20 de octubre de 1842, que castigaba con las penas de la
piratería el tráfico de esclavos de África por ciudadanos
chilenos, sea que se realice mediante su exportación, compra
en alta mar o simplemente se facilite "suministrando buques,
fletándolos, equipándolos, formando parte de su oficialidad o
tripulación, contribuyendo capitales, etc." (art. 2º). Las penas
para este delito se remiten a la Ley Nº 18, Título XIV de
la Séptima partida (art. 1º), que no era otra que la de
muerte, prevista para el que "robasse otros en la mar".

E. FORMACIÓN Y VALORACIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1874

a) Las condiciones sociales y políticas para la adopción de un

Código Penal: el "liberalismo moderado" de la oligarquía
gobernante de la segunda mitad del siglo XIX

Desde la distancia parece ahora relativamente evidente que,

dado el carácter más bien "liberal" de las reformas y
codificaciones penales europeas de los siglos XVIII y XIX (que
se incardinaban en la crítica política y no sólo "técnica" que
del derecho del Antiguo Régimen, como fuera expuesta en
carácter de denuncia por BECCARIA, MONTESQUIEU y otros que
exigían el establecimiento de la igualdad ante la ley, la
determinación de los delitos, el fin de las penas corporales y
la determinación y proporcionalidad del sistema de penas, así
como la reducción del arbitrio judicial), su adopción en un
Código en forma necesitaba un cambio político y social,
siquiera mínimo, que diera entrada siquiera parcialmente a
esas ideas liberales, al menos en la forma matizada que, tras
48
la caída del Imperio NAPOLEÓNico, dominaba en la Europa de la
Restauración hasta mediados del siglo XIX. Ello no era posible
durante la República Conservadora, época en que se convivió
con la legislación española y las nuevas leyes patrias sin
mayores dificultades en la administración de la justicia penal
ordinaria que el propio obrar de los jueces, según denunciaba
Diego PORTALES.

Entre nosotros, este momento llegó con el paso de la

República Conservadora a la Liberal, al término del decenio
de MONTT (1851-1861) y el tránsito de la Fusión Liberal-
Conservadora durante el gobierno de PÉREZ (1861-1870) hacia
a la consolidación de la Coalición Liberal en el gobierno
de ERRÁZURIZ (1870-1875), bajo un ideal político que se ha
caracterizado como de "liberalismo moderado".

En lo propiamente penal, la "moderación" de las ideas

liberales originales se había ya producido con el surgimiento
de las Escuelas Clásicas y el eclecticismo propio de la
Restauración, representadas
por ROSSI, CARRARA y PACHECO, por citar a los tres primeros
autores a quienes recurríaFUENZALIDA para comentar nuestro
Código Penal de 1874 casi al momento de su promulgación.

Todos ellos compartían la idea de la existencia de una suerte

de orden natural o filosófico más o menos racional (y dictado
por Dios) que guiaba la legislación, del libre albedrío como
base de la responsabilidad penal, de la pena como un acto de
justicia o necesidad legal o natural, y de su proporcionalidad
con el daño social causado; ideas que, como puede verse en
el amalgamado texto de Robustiano VERA sobre "Teorías del
Derecho Penal", ya circulaban entre nosotros en la década de
1860.

De este modo se produjo alrededor de 1870, respecto de la

codificación penal, "la congruencia de la justicia material
inspiradora de la fijación con los requerimientos éticos y

49
socioeconómicos de la sociedad cuyo tráfico jurídico aquélla
aspira a regular".

La existencia de dicho consenso explicaría que la Comisión

Redactora de nuestro Código Penal, a instancias de su
Presidente y entonces Ministro de Interior,
Alejandro REYES, adoptase con tanta facilidad como modelo el
Código español de 1848 (y sus reformas de 1850), texto que,
como se dijo, representa en plenitud el espíritu de La
Restauración, expresado en Chile como "liberalismo
moderado". En efecto, contra la propuesta del entonces
Ministro de Justicia de adoptar el más reciente Código
Belga, REYES argumentó que el Código español era preferible,
pues "era una reforma verdadera de nuestra legislación
vigente", a lo que se agregaba la no poca ventaja "de tener
un comentador como el señor PACHECO, cuyos estudios se
hallaban concordados a la vez con las disposiciones de seis
códigos distintos, que servirían inmensamente para ilustrar la
materia".

Por otra parte, es significativo el tenor de las discusiones de

la Comisión Redactora, que muestran un acuerdo en lo
sustancial y sólo reparos en la forma de redacción de los
textos que aprobaban relativos al Libro I del Código. Lo
mismo sucedió en su tramitación parlamentaria, pues a pesar
de ser el primer código en que se discutieron artículos
particulares, se debatió con "notables discursos" no los
aspectos teóricos relativos a la técnica de la legislación, al
libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal, a
la limitación del arbitrio judicial, a la proporcionalidad de las
penas, etc., sino principalmente aquellas disposiciones que
permitían apreciar el cambio social y político que el paso del
Gobierno de la fusión liberal-conservadora hacia el de la
Alianza Liberal mostraba frente al anterior período
conservador, como las que suprimían los fueros eclesiásticos,
que se consideraban "contrarias a la religión y a las
prerrogativas de la Iglesia"; las relativas a ciertas
prerrogativas familiares, vinculadas con el derecho de los

50
maridos para dar muerte a los reos de adulterio y la que
regulaba los casos del denominado "aborto honoris causa"; y
las referidas al duelo.

Finalmente, no menos revelador de este consenso político y

social en la clase gobernante de la época son las palabras
de FUENZALIDA,magistrado y uno de nuestros primeros
comentaristas, sobre la elección del Código español como
modelo para el nuestro: "esta comisión, con un acierto que
bastaría para su elogio si no tuviera otros títulos, adoptó por
base el Código Español".

b) Proceso de elaboración del Código

El 17 de enero de 1870 que se constituyó, por Decreto

Supremo, la Comisión Redactora de lo que sería nuestro
actual Código Penal. Ella estaba compuesta por juristas que a
su vez eran en su mayor parte no sólo prominentes políticos
de la entonces Coalición Liberal gobernante, sino, además,
autoridades principales de la República, incluyendo varios
Ministros y ex Ministros de Estado, Senadores, Diputados y
miembros de los Tribunales Superiores de Justicia de la
época: su Presidente en ausencia del Ministro de Justicia, don
Alejandro REYES Cotapos era Ministro del Interior y de
Relaciones Exteriores, asumiendo luego como Senador por
Curicó y Ministro de la Corte Suprema de Justicia. También
Ministro de Estado, en Hacienda, era don José
Antonio GANDARILLAS, pasando en 1871 a desempeñarse como
Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago. Por su parte,
don Eulogio ALTAMIRANO, Juez del Crimen en Santiago, llegó a
ser Ministro de Justicia durante el año 1870 y luego Ministro
del Interior. Y don Manuel RENGIFO, Secretario de la Comisión
y quien recibía sueldo especial como redactor, participó en el
Congreso Constituyente de 1870 y ejerció la Diputación por
Santiago entre 1870 y 1876. El único militante del Partido
Conservador, don José Clemente FABRES, era Profesor de
Código Civil en la Universidad de Chile (y luego fundador de la
Universidad Católica) y llegó a ser Diputado suplente por
51
Rancagua en 1873 y Senador por Cachapoal entre 1891 y
1897.

Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con

pocas modificaciones, el actual Código Penal. La Comisión
inició sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y terminó sus
trabajos el 22 de octubre de 1873, período durante el cual se
reunió con bastante regularidad. Las Actas de las 175
reuniones se han editado en un volumen especial.

El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un

Mensaje del Presidente ERRÁZURIZ y de su Ministro de Justicia,
José María BARCELÓ. Con escasas modificaciones introducidas
en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre
de 1874, para entrar a regir el lº de marzo de 1875.

c) Valoración del Código Penal de 1874

No es este el lugar para hacer un análisis exhaustivo

del contenido normativo del Código Penal de 1874, pues eso
es tarea de esta obra en sus siguientes capítulos y de la parte
especial que publicamos conjuntamente. Lo mismo vale para
las disposiciones penales contempladas en las leyes
especiales dictadas desde la dictación del Código y que
todavía permanecen vigentes.

Sólo diremos, como acotación histórica, que sobre la

valoración del Código de 1874 pueden encontrarse dos
perspectivas: la tradicional y la crítica.

La valoración tradicional, encabezada por RIVACOBA, elogia

los fundamentos "clásicos" del Código y su plasticidad
"técnica", añadiéndose que pertenece "a la etapa más
ricamente creadora en la evolución del Derecho Penal
codificado", calificándolo de "humanitario, racionalista,
clásico, individualista, igualitario y liberal", y destacando su
"retribucionismo", "la desconfianza en el arbitrio judicial" lo
que se reflejaría en el sistema de penas y la forma de su

52
determinación y la "amplitud con que admite el principio de
culpabilidad". Estos juicios positivos, no se apartan mucho de
los de FUENZALIDA, quien ya en 1883 declaraba: "cualesquiera
que sean los lunares de nuestro Código Penal, lo
consideramos digno de nuestro estado de civilización y cultura
y a su libro primero especialmente como la última palabra del
arte y de la ciencia penal hasta el presente".

En cambio, la visión crítica, que aquí se comparte, afirma

que el Código reflejaba la "civilización y cultura" de su época,
y por lo mismo, la realidad de los intereses de la oligarquía
gobernante, como se puede descubrir, por ejemplo, si se
comparan las ínfimas penas que se imponían a la usurpación
de bienes inmuebles (en la mayor parte, sólo multas, arts.
457 a 461) frente a las corporales agravadas
del abigeato (robo o hurto de animales) del primitivo inciso
segundo del artículo 449 (hoy nuevos artículos 448 bis y
siguientes), diferencia que BUSTOS consideraba "totalmente
justificada", "si analizamos el desarrollo social de la época":
"La mayor parte de las tierras estaban en manos de los indios
y del Estado, la naciente burguesía terrateniente se ampliaba
justamente sobre la base de las tierras del Estado y de los
indios. En cambio, para la dominación de la tierra resultaban
fundamentales los animales y sus productos, de allí que
justamente este tipo de propiedad debía ser especialmente
protegida".

La misma diferenciación puede apreciarse si se compara el

tratamiento penal de los delitos de homicidio y lesiones (arts.
391-398), con el del todavía vigente y privilegiado "duelo"
(arts. 404-408). El privilegio para el que se bate a duelo
consiste no sólo en que las penas por las muertes y lesiones
causadas son temporalmente menores (art. 406) frente al que
se bate en una pelea de calle o fonda, o participa en un
"duelo irregular" ("sin padrinos", proponiendo desafíos por
"interés pecuniario" o "inmoral", faltando a las condiciones del
duelo, art. 409), sino en que además, su contenido es
diferente, atendida la clase social a que se estiman pertenecer

53
la generalidad de quienes intervienen en unos y otros hechos:
simple reclusión para el duelista, presidio (trabajo forzado)
para el resto. Es por ello que resulta justificada la aserción
dePOLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA en el sentido de que, "por su
índole, este delito privilegiado no puede cometerse sino por
los miembros de determinadas clases, lo que hace intolerable
su subsistencia en un sistema democrático".

En otro aspecto no menos relevante, es de destacar cómo

en un ambiente de corrupción generalizada de la oligarquía
gobernante, donde la Presidencia, los Ministerios, la
legislación y los cargos parlamentarios y municipales se
empleaban con algún descaro para la protección y
mejoramiento de negocios particulares y reparto de empleos,
prebendas y bienes a los simpatizantes, el Código no
consideraba en la versión original de su artículo 260 al
Presidente, sus Ministros, los diputados, senadores y otros
funcionarios electos como "empleados públicos" que podrían
cometer delitos de corrupción como malversaciones, fraudes
al fisco, cohecho, etc..

Finalmente, no es posible olvidar el carácter patriarcal de la

oligarquía gobernante, reflejado particularmente en las
diferencias de requisitos para considerar delito el adulterio de
la mujer y el amancebamiento del marido (este último exigía
"público escándalo", arts. 375 y 381)), la eximente ya
derogada de matar a la mujer y a su correo sorprendidos en
flagrante adulterio (art. 10 Nº 11), y toda la regulación de los
delitos de carácter sexual, que recurría a conceptos tales
como "mujer de buena fama" y "doncella" para considerar
punibles el rapto y el estupro (arts. 358 y 363). Sin embargo,
estas son algunas de las materias en que en las últimas
décadas el Código ha recogido nominalmente el reclamo de
un tratamiento igualitario, aunque todavía se discute si en las
interpretaciones de la doctrina y la jurisprudencia respecto de
otras instituciones aparentemente neutrales no subsiste
todavía la visión patriarcal original del Código.

54
 § 8. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL EUROPEO A FINES DEL
SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX. CORRECCIÓN E INOCUIZACIÓN
(PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA Y NEGATIVA) COMO FUNCIONES O
FINALIDES DE LA PENA EN LA ESCUELA POSITIVA ITALIANA Y EN LA
ESCUELA MODERNA DE V. LISZT EN ALEMANIA

El triunfo de las ideas liberales del siglo XVIII en la siguiente

centuria condujo a la paradoja de que la aplicación de las
sanciones fijas establecidas por los nuevos Códigos,
básicamente formas de prisión por un tiempo determinado,
produjo problemas imprevistos por los legisladores
decimonónicos: cárceles hacinadas, castigos sin aparente
sentido práctico en su ejecución y una elevada tasa de
reincidencia tras el paso por las prisiones.

Al mismo tiempo, el surgimiento de la llamada "cuestión

social" y los problemas derivados de la lenta transformación
del Estado en uno cuyas funciones irían mucho más allá del
ideal liberal radical del Estado Gendarme, supuso la disputa
por los recursos del Estado entre los diferentes bienes a
proveer (educación, salud, vivienda, seguridad personal) y, en
ese sentido, la necesidad de hacer frente con medidas
"liberalizadoras" a las cada vez más sobrepobladas cárceles,
producto de la aplicación de las leyes existentes y nuevas por
cuerpos policiales y un aparato judicial en expansión. Así, se
reconoce sin problemas en los Estados Unidos que tanto la
"libertad condicional" (parole) como la "remisión de la pena"
(probation), instituciones positivas por excelencia, tuvieron
entre las razones para su implantación la necesidad de dar
solución al problema de la sobrepoblación penal derivado de
la efectiva imposición de penas privativas de libertad en un
Estado cada vez mejor organizado y con sistemas de justicia
penal en funcionamiento regular.

Por otra parte, mientras la cárcel como se concebía en los

Códigos decimonónicos parecía hacer crisis, la paulatina
transformación y expansión del Estado Liberal en uno de

55
Bienestar también significó una transformación y expansión
del Derecho Penal, aumentando con ello las presiones en el
sistema penal y penitenciario. En palabras de Gary BECKER,
"desde el cambio de siglo, la legislación de los países
occidentales se ha expandido rápidamente para revertir el
breve dominio del laissez faire durante el siglo XIX. El Estado
ya no sólo protege contra las agresiones a personas y cosas,
por medio del asesinato, la violación o el robo en sus
viviendas, sino también restringiendo la "discriminación"
contra ciertas minorías, los acuerdos monopolísticos de los
negocios, cruzar la calle fuera de las esquinas, el transporte,
los materiales usados en la construcción y cientos de otras
actividades".

En nuestras categorías usuales, la adopción de políticas de

bienestar supondría, por una parte un funcional aumento de
los delitos formales(castigo de la mera conducta contraria al
modo impuesto para producir bienestar, sin resultado
aparente) y, entre éstos, los de peligro
abstracto (establecidos para prevenir resultados cuya
reparación es más costosa que su prevención); y un uso
extensivo de las leyes penales en
blanco o relativamente indeterminadas, para reforzar la
reglamentación necesaria para dar vida a las nuevas
instituciones y regulaciones que, teóricamente al menos,
estarían destinadas a producir educación, salud, seguridad
social, empleo y vivienda (o los fondos necesarios para su
producción, a través del "Estado Empresario" y sus
ganancias) para el mayor número de los ciudadanos. También
supone la expansión del denominado Derecho administrativo
sancionador, entregando facultades de esta naturaleza a las
nuevas (o antiguas) entidades estatales, a cargo de proveer
el bienestar buscado.

En este contexto surgió en todo el mundo la necesidad de

reorganizar el empleo de las prisiones en una dirección útil a
los nuevos fines del Estado y una crítica más o menos radical
a la rígida aplicación de penas por la comisión de hechos

56
declarados delitos, sin atender en su imposición a la persona
del condenado y, sobre todo, sin considerar que los delitos no
son hechos inertes, sino la valoración del comportamiento de
una persona, cuyas causas no parecían del todo investigadas.

A. LA ESCUELA POSITIVA ITALIANA

A fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las

ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la doctrina
del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798—1853),
cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de
aquello que puede ser percibido por los sentidos, de suerte
que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto,
sino en la experiencia empírica. De allí surgió la Escuela
Positiva en el ámbito penal, cuyo iniciador fue el médico
Cesare LOMBROSO, en cuya obra L´uomo delinquente studiato
in rapporto all´antropologia, alla medicina legale e alle
discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un
ser anormal, reconocible exteriormente por características
especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato).
A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO,
primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la
penalidad y, más tarde, con su Criminologia (1885) y el
sociólogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del
Derecho Penal, desarrollaron los principios de la nueva
escuela que, negando la responsabilidad individual (desde un
punto de vista determinista), sostuvieron una transformación
fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que
desde esta perspectiva se llega no es otra que el
desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un
Derecho de Medidas de Seguridad.

En oposición a la idea de que el hombre es personalmente

responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera
de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela
Positiva la inutilidad del castigo fijo y único señalado
previamente en la ley, postulando segregar al delincuente de

57
la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su
"corrección"), impidiéndole que pueda causar daño
(privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para
delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego,
para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el
fundamento del Derecho Penal, y la peligrosidad el criterio
para la actuación del sistema penal. La escuela positiva
rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias
que debieran adoptarse a su respecto no deben medirse con
arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la
peligrosidad del sujeto (sanción indeterminada): las medidas
de seguridad cuya vigencia se determina por
la concreta peligrosidad del agente debieran reemplazar a
las penas de duración fija previstas en abstracto para ser
impuestas a una persona supuestamente libre y responsable.

Las propuestas positivistas, de la mano de su tiempo,

también consideraban la reforma social como un mecanismo
en la "lucha contra el delito": admitido que éste tendría un
origen multifactorial, donde las condiciones sociales juegan un
rol relevante, se advertía por GARÓFALO que quien quiera
prevenir el delito "debe atender a las influencias peligrosas de
la miseria y de la riqueza, de la ignoracia y de la instrucción,
etc.", y por FERRI que "no basta educar al condenado, sino
ques es preciso reformar también el ambiente social, ya que
la génesis del delito no existe sólo en el individuo". La simple
reforma al Código Penal para prevenir el delito, aumentando
las penas, "es el peor de los remedios (si es posible llamarlo
así y no veneno)", "mucho más cómodo" que la reforma
social, pero al mismo tiempo, inútil frente a las causas del
delito, que no se encontrarían en sus páginas.

B. LA ESCUELA MODERNA O DE POLÍTICA CRIMINAL DE V. LISZT

A fines del siglo XIX, aparece en Alemania la obra de Franz

von LISZT, fundador de la llamada Escuela Moderna o
de Política Criminalalemana. Lo moderno de este

58
planteamiento radicaba en su apertura a la finalidad (utilidad)
frente al idealismo de la Escuela Clásica dominada en ese
entonces por concepciones absolutas y retribucionistas. En
primer lugar, sostenía que el Derecho Penal tenía, como tal,
una finalidad: la protección de bienes jurídicos, entendidos
como "intereses vitales del individuo y la sociedad",
resultantes de las "relaciones de la vida entre los mismos
individuos o entre particulares y la sociedad organizada en
Estado, y viceversa". Y que esa finalidad se cumplía mediante
la amenaza de la pena (prevención general), pero sobre todo,
mediante su ejecución, actuando sobre la totalidad de los
sujetos del Derecho, "dominando, por una parte, las
inclinaciones criminales por medio de la fuerza intimidante en
la imposición del castigo y, asegurando y fortificando, por otra
parte, por medio de la reprobación repetida y sostenida, el
espíritu de orden de los ciudadanos" (prevención general);
satisfaciendo al lesionado con el castigo; y, sobre todo y
especialmente, intimidando, corrigiendo o inocuizando a los
responsables de los delitos (prevención especial).

Política criminal es, para v. LISZT, "lucha contra el crimen,

obrando de un modo individualizado sobre el delincuente" a
través de la imposición de una pena que "se adapte, en su
especie y medida, a la naturaleza propia del delincuente,
procurando impedir, por la privación de su libertad, la
comisión de otros crímenes en el futuro". El Profesor de
Marburgo relega, en cambio, todas las otras medidas ajenas a
la individualización de la pena y la privación de libertad al
amplio concepto de política social, que "tiene por objeto la
supresión, o al menos la restricción de las condiciones
sociales del crimen", y que, en sus palabras, obraría de
manera "más intensa y más seguramente que la pena y toda
medida análoga [...] como medio para la lucha contra el
crimen, que, como el suicidio, la mortalidad infantil y todos
los restantes fenómenos sociales patológicos, tiene su raíz
profunda en las condiciones sociales determinadas que
influyen sobre las generaciones sucesivas".

59
 El límite de estas medidas se encuentra, según LISZT, en el
Derecho mismo que crea espacios de libertad, debiéndose
mantener un sistema de imputación anclado en la
interpretación de la ley penal de manera estricta con base al
principio de legalidad, al punto de sostener que el Derecho
Penal era "la Carta Magna del delincuente" y "límite
infranqueable de la política criminal".

Así, en su famoso Programa de

Marburgo propone VON LISZT como resumen de estas ideas,
las siguientes finalidades en la imposición de los castigos: "1.
Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y
capaces de ella; 2. Intimidación de los delincuentes que no
necesiten corrección; 3. Neutralización de los delincuentes no
susceptibles de corrección.

Las consecuencias de estos planteamientos a fines del

siglo XIX sentaron las bases de la reforma penal de la época y
del siglo XX: 1. Lucha contra las penas cortas privativas de
libertad, por inútiles a cualquier fin pues "ni corrigen, ni
intimidan, ni inocuizan, pero, en cambio, arrojan
frecuentemente al delincuente primario en el camino
definitivo del crimen"; 2-. Separación de las contravenciones
del Derecho Penal,empleando la multa y la reparación en
todos aquellos asuntos menores, según el antiguo principio
"minima non curat praetur"; 3.- Reemplazo de la prisión por
medidas educativas para los jóvenes delincuentes y
establecimiento de un sistema de protección de menores
fuera del aparato penal; 4.- Establecimiento de sanciones
especiales para primerizos y delincuentes ocasionales
(condena condicional y multa sin reemplazo por prisión, de
preferencia); 5.- Inocuización o encierros prolongados e
indefinidos para delincuentes habituales e incorregibles
(custodia de seguridad); 6.- Corrección mediante penas más
o menos prolongadas a delincuentes "incipientes"; y 7.-
Establecimiento y profesionalización de las administración
penitenciaria.

60
§ 9. AUGE Y APARENTE CAÍDA DEL POSITIVISMO EN CHILE EN LA PRIMERA
MITAD DEL SIGLO XX. SU INFLUENCIA HASTA HOY EN DÍA

Es común en los textos de estudio al uso hoy día señalar que

el positivismo llegó a Chile "tardíamente" —"a comienzos de
la década del cuarenta" del siglo XX—; que "su influencia se
advierte particularmente en la obra de Raimundo DEL RÍO";
que ya a principios de los años sesenta del siglo XX quedaban
sólo "algunos positivistas, pero no de aquellos que querían
desplazar el Derecho a un papel secundario en las ciencias del
delito"; y que, afortunadamente, su ideología se mantuvo sólo
en los límites de la retórica académica, dejando únicamente
como recuerdo "la aparición de los primeros trabajos de
investigación criminológica" dados a la luz en la Revista de
Ciencias Penales, y una ley cuya aplicación práctica nunca se
llevó a efecto completamente: la ya derogada Nº 11.625, de
4 de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales.

Sin embargo, el positivismo no fue introducido en Chile tan

tardíamente como se dice (década de 1940), sino ya a finales
del siglo XIX, a través de las enseñanzas de don
Valentín LETELIER, profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad de Chile desde fines del siglo XIX, y su Rector a la
vuelta del siglo. Y, como veremos más adelante, ha tenido
muchos más efectos hasta hoy de los que se señalan.

El ambiente político y social que favoreció la difusión de

estas ideas no era muy diferente en Chile al que llevó a la
transformación del Estado en Occidente: la organización
política y sindical de los movimientos obreros en el norte de
Chile, la creación de una burocracia estatal y comercial
imprescindible para la administración de las entradas del
Estado y los negocios particulares cada vez más complejos, y
la formación de un ejército regular a partir de 1900, fueron
creando, a partir del cambio de siglo, las condiciones para el
surgimiento de una "pequeña burguesía educada en los
liceos" que, ante la pasividad e indiferencia de la clase
dirigente frente a la "cuestión social" que se arrastraba desde

61
el cambio de siglo y las crisis económicas desatadas durante y
al término de la Primera Guerra Mundial, ya alrededor de
1920 "no veía sino la dominación de una oligarquía que se le
antojaba específicamente incapaz, desnacionalizada, sin
moralidad ni patriotismo", la cual podía asociarse fácilmente
con los valores del liberalismo moderado y decimonónico de
la Restauración y el Derecho Penal Clásico del Código de
1874.

Esta transformación del tejido social condujo, por una parte,

a la adopción de las nuevas ideas positivistas, basadas en las
ideas de protección social y el espíritu reformista de la época,
introduciéndose instituciones como la libertad condicional y
la remisión condicional de la pena, así como una legislación
especial relativa al tratamiento penal de los menores de edad.
Y por otra, como en todo el mundo en esta época, nuestra
legislación penal, para dar sustento legal a los cambios en el
Estado, expandió su alcance con nuevas figuras penales que
reforzaran las nuevas reglas de conducta económica y las
nuevas instituciones que se creaban para procurar el
bienestar de los ciudadanos, mucho más allá de las reformas
positivistas.

Finalmente, dada la necesidad que la Dictadura de IBÁÑEZ,

las Juntas "revolucionarias" y los gobiernos de Alessandri
sentían en orden a controlar los movimientos sociales y los
episodios de "anarquía" de la época, se reforzó penalmente la
legislación relativa al orden público, introduciéndose la Ley de
Seguridad Interior del Estado (1924 y 1937) y una estricta
regulación de la libertad de prensa (Decreto Ley Sobre Abusos
de Publicidad, 1925).

Es en este ambiente social y político donde la influencia del

positivismo fue notoria en los jóvenes estudiantes de Derecho
de la época y a la vuelta del siglo, y también en el
surgimiento de una suerte de criminología moderna: los
primeros números de la Revista de Ciencias Penales dan
cuenta del interés de investigadores en criminología como

62
Israel y Abraham DRAPKIN, quien fuera su Director, y los
médicos Eduardo BRÜCHER, Luis CUBILLOS y Guillermo AGÜERO,
entre otros. Entre los juristas, destacaron como difusores del
positivismo especialmente Samuel GAJARDO, Gustavo LABATUT y
Rafael FONTECILLA, en sus primeros escritos.

Pero, como al principio anunciamos, el principal de nuestros

positivistas fue Raimundo DEL RÍO, quien ya había dado un
destacado tratamiento a la Escuela Positiva en 1915,
adhiriendo abiertamente a ella al año siguiente en su
memoria de grado donde afirmaba: "Las instituciones penales
de los pueblos modernos adolecen de dos graves defectos: no
conseguir la finalidad de su fundación, i estar basadas en
principios científicos y filosóficos antiguos, que hicieron su
época, que produjeron su efecto, i acaso pudieron deslumbrar
al mundo en el momento de su concepción, pero que están
mui léjos de guardar armonía con las últimas conquistas de la
ciencia [...] La criminalidad se desarrolla; la reincidencia i la
precocidad en los ajentes del delito son cada dia mayores; la
lei es impotente para reprimirlas, aun para aminorarlas:
manifestaciones son éstas que muestran claramente cuan
infructuosos han sido los esfuerzos de las viejas escuelas de
Derecho Penal para solucionar el problema".

Veinte años después, DEL RÍO señala que los postulados

básicos del positivismo a la fecha, para resolver el problema
penal, serían: "1º. El delito es el producto de las condiciones
físicas y psíquicas del hombre y de factores naturales, sociales
y económicos que lo determinan; 2º. El libre albedrío no
existe y, en consecuencia, es necesario fundar en otra base la
imputabilidad de los hechos delictuosos; y 3º. La pena no
basta por sí sola para combatir la criminalidad; y su mero
concepto expiatorio no puede satisfacer a la ciencia penal".

63
 A. LA LEGISLACIÓN POSITIVISTAS EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX

A pesar de las resistencias y del fracaso de los intentos de

codificación positivistas y de política criminal, el impulso
reformador basado en esas ideas produjo más cambios
legales que el de la antes mencionada y nunca aplicada Ley
Nº 11.625 y la introducción de la remisión condicional de la
pena.

En efecto, en cuanto a las disposiciones de carácter general,

la Ley de Menores Nº 4.447 de 23 de octubre de
1928, estableció como parte de las nuevas labores del Estado
"la función de atender al cuidado personal, educación moral,
intelectual y profesional de los menores", "en los casos
contemplados por esta ley" (art. 1º), y creó un sistema de
protección de la infancia desvalida de carácter tutelar y
protector, con una judicatura especializada, los "Juzgados de
Menores" que se harían cargo del juzgamiento de los delitos
cometidos por los menores de 16 años y los mayores de esa
edad y menores de 20, que hubieren obrado "sin
descernimiento", pudiendo imponerles las sanciones
"reeducativas" que la propia ley establecía (arts. 12, 19 y 20).
Para ello, modificó el alcance del art. 10 Nº 1 y Nº 2 del
Código, elevando la edad original de inimputabilidad de 10 a
16 años (y excluyendo así a estos menores, al menos en
teoría, del sistema penal), adecuando la atenuante especial
del artículo 72 del Código a las nuevas edades (arts. 38 y 40).

También fue influida por el positivismo la reforma

penitenciaria para imputables, que modificó el sistema
"celular" por el "progresivo", mediante un nuevo Reglamento
Carcelario (Decreto Nº 805, de 30 de abril de 1928), y
estableció el sistema de libertad condicional, por Decreto Ley
Nº 321, de 12 de marzo de 1925, aunque —sin menospreciar
este "fundamento" teórico— es más probable que ella haya
sido impulsada por los crecientes problemas de
sobrepoblación carcelaria de la época y la falta de recursos
64
para su atención. El Reglamento Carcelario establecía que el
trabajo de los condenados a presidio "responderá
principalmente a fines educativos, higiénicos y de habilidad
técnica" (art. 79), y que a él también deberían someterse los
condenados a reclusión a menos que no tuviesen medios para
pagar sus gastos, las indemnizaciones o multas "o no tuvieren
oficio o modo de vivir conocido y honesto", o, teniéndolos,
quisieran someterse al régimen celular estricto. Por su parte,
un poco antes, el Decreto Ley sobre Libertad Condicional
Nº 321 de 12 de marzo de 1925, había establecido este
"derecho" (art. 2º) como "un medio de prueba de que el
delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a
quien se le concede, se encuentra corregido y rehabilitado
para la vida social" (art. 1º), permitiéndole en consecuencia,
"cumplir" con parte de su condena "en libertad", bajo la
condición principal de no delinquir de nuevo (art. 7º) y las de
no poder salir del lugar que se les fije como residencia, asistir
con regularidad a una escuela nocturna y a trabajar en los
talleres penitenciarios, mientras no tengan trabajo en otra
parte, y presentarse a la prefectura de policía del respectivo
departamento, una vez a la semana, con un certificado del
jefe del taller donde trabajen y con otro del director de la
escuela nocturna donde concurran, en que conste que han
asistido con regularidad y han observado buena conducta
(art. 6º).

Otra de las principales reformas positivistas fue la

introducción del sistema de "remisión condicional" de la pena,
como un recurso para combatir las consecuencias indeseables
de las penas cortas privativas de libertad, en la Ley Nº 7.821,
de 1944, después recogida en la Ley Nº 18.216, de 1984,
recientemente modificada casi por completo por la Ley
Nº 20.603, de 2012.

65
 B. LA HERENCIA DEL POSITIVISMO EN LA ACTUALIDAD: EL CARÁCTER
"PELIGROSISTA" DE NUESTRO SISTEMA PENAL

De lo antes dicho, pareciera que no existiera en nuestra

doctrina actual ningún defensor de las tesis positivistas, o al
menos ninguno que lo sea al modo que se la defendía y
propagaba en los primeros años del siglo XX.

Sin embargo, más allá de las declaraciones solemnes,

podemos intentar contrastar las tesis centrales del positivismo
allí donde en la doctrina predominantemente "dogmática" o
"técnica jurídica" debieran tener una respuesta diferente. Para
ello es importante tener en cuenta que, en su última
versión, DEL RÍO no rechaza la necesidad de la "dogmática" a
la hora de estudiar los fundamentos de la responsabilidad
penal, sino sólo le otorga un valor menor, de "técnica
jurídica", que debe ser complementado con consideraciones
sociológicas, antropológicas y políticas, principalmente a la
hora de determinar las formas de reacción social.

a) Primera tesis: negación del libre albedrío

y de la imputabilidad como presupuesto de la reacción social

Hoy en día, con diversos matices, parece que la mayor parte

de la doctrina está de acuerdo en que no es posible encontrar
el fundamento de la responsabilidad penal en la libertad
moral o libre albedrío al estilo de los autores clásicos, sino a
lo más en una suerte de libertad relativa al hecho de vivir en
sociedad, como estructura comunicacional básica de lo que
denominamos derecho y sociedades democráticas, donde
"para los fines prácticos, se admite por todos que el hombre
puede evitar los hechos antijurídicos y determinarse por las
exigencias del Derecho". CURY agrega que la libertad es
indemostrable y sólo se afirma como una "pura hipótesis de
trabajo, a la cual, de acuerdo con el estado actual de nuestros
conocimientos, parece razonable atribuir consecuencias

66
mejores que a la tesis antagónica" (responsabilidad penal
basada en la peligrosidad), aunque las consecuencias de esta
hipótesis (los casos en que se considera o no libre —
¡responsable penalmente!— a una persona) deban estimarse,
"por supuesto", como "una ficción", aunque justificada.

No es este el lugar para establecer los efectos que

semejante escepticismo debiera tener en la estructura de la
teoría del delito (GIMBERNAT ya lo hizo), sino sólo para
destacar que el reemplazo de la libertad de decisión por las
teorías normativas de la culpabilidad basadas en esa
resignada idea social de la libertad, podría considerarse un
simple recurso para evadir el problema, como lo anticipaba el
propio DEL RÍO, e incluso como una salida en falso del mismo,
según se deduce de la opinión de ETCHEBERRY de que todos los
elementos de la culpabilidad siguen teniendo un sustrato
fáctico, incluyendo la idea de la libertad de decisión, con
independencia del nombre con que se designen.

Por otra parte, y precisamente respecto de la derivación de

esta tesis positivista en el sentido de que la "imputabilidad"
en sentido amplio no debería considerarse como fundamento
para la imposición de reacciones sociales (penas o medidas),
el triunfo del positivismo en la práctica es indiscutible: tanto
el sistema vicarial que rige la imposición de medidas de
seguridad a los inimputables por enajenación mental respecto
de los cuales existan "antecedentes calificados que permitan
presumir que atentará contra sí mismo o contra otras
personas" (arts. 455 a 464 Código procesal penal), hasta el
sistema de la nueva Ley de Responsabilidad Penal del
Adolescente, que impone sanciones a jóvenes desde los 14
años para "hacer efectiva la responsabilidad de los
adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal
manera que la sanción forme parte de una intervención
socioeducativa amplia y orientada a la plena integración
social" (art. 20, Ley Nº 20.084), se fundamentan en la mayor
o menor peligrosidad demostrada o supuesta del autor,
respectivamente (y no en su capacidad moral o libertad para

67
delinquir). Son estas ideas acerca del peligro real que en
concreto representa un enajenado y de la presunta menor
peligrosidad que se advierte por regla general en los menores
de edad, las que operan a la hora de determinar cuáles
medidas son aplicables, como surge patente de la redacción
del art. 455 del Código Procesal Penal, e implícitamente en la
del art. 24 de la Ley Nº 20.084.

Así, cuando en ese art. 24 de la Ley Nº 20.084 (en

concordancia con los señalado en su art. 23) se mencionan la
"gravedad del ilícito" (letra a)) y "la idoneidad de la sanción
para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y
libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e
integración social" (letra f)), como "criterios" para determinar
la sanción más adecuada para formar "parte de una
intervención socioeducativa amplia", no se está señalando
otra cosa que indicadores objetivos (gravedad del hecho) y
subjetivos (necesidad de desarrollo e integración social) de
peligrosidad para la sociedad y el propio adolescente, claro
que con palabras menos directas y, por tanto, que dejan
mayor ámbito de actuación discrecional a los tribunales (salvo
en lo relativo a la gravedad del hecho, tasada en el art. 23).
Lo anterior se complementa con la facultad de escuchar a
peritos para determinar la pena, los que incluso pueden ser
llamados directamente por el Tribunal, según el art 40 de
dicha Ley, y la facultad de suspender el cumplimiento de tales
medidas antes (art. 41) o durante su ejecución (art. 53), si
con ello se logra mejor la finalidad de la integración social del
infractor.

Sin embargo, no se ha llegado todavía a aceptar, siquiera

por estas vías oblicuas, un "sistema binario", que permita la
aplicación de medidas pre delictuales, lo cual se prohíbe
explícitamente en el art. 255 del Código Procesal Penal (que
sólo permite imponer medidas a enajenados mentales que
hubieren realizado al menos "un hecho típico y antijurídico");
e implícitamente en el art. 6º de la Ley Nº 20.084, que sólo
permite imponer las sanciones que contempla dicha ley "en

68
sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en
las leyes complementarias".

b) Segunda tesis: el delito

es un fenómeno que puede estudiarse causalmente

A decir verdad, esta tesis no es negada por nadie hoy en

día: los penalistas sólo mantenemos la tranquilidad de espíritu
que nos dan los fracasos de los estudios criminológicos de los
siglos pasados y los chistes que se hacen sobre la frenología y
los estudios de LOMBROSO, considerando sin más la
criminología como una "ciencia auxiliar" del Derecho Penal (en
la esperanza de que nos auxilie lo menos posible).

Sin embargo, por una vía inesperada, la "sociología criminal"

al estilo LETELIER y FERRI ha vuelto al centro del debate del
Derecho Penal de la mano de la doctrina funcionalista
adoptada por JAKOBS, reconocidamente derivada de la teoría
sociológica de LUHMANN sobre la función del derecho en la
organización social, aunque —lo cual es muy propio de un
jurista— sin pretensiones de ser comprobada en la realidad.

La misma aparente indefensión de la doctrina tradicional

ante las tesis funcionalistas con base sociológica que se
plantean como "descriptivas" de la realidad social en que se
encarnaría el Derecho Penal, puede manifestarse si
eventualmente la moderna criminología positiva, que ahora
dispone del aparato matemático y estadístico de la economía
y las ciencias sociales, reducen la supuesta indemostrabilidad
del determinismo del comportamiento humano a la
probabilidad mínima que se acepta como suficiente en las
ciencias naturales para explicar el resto de los fenómenos
causales.

69
 c) Tercera tesis: la pena es insuficiente
para el control de la criminalidad

Entre los efectos de esta tercera tesis del positivismo se

cuenta la necesidad de establecer medidas de reacción social
ante los hechos calificados de delitos, diferentes a la
imposición de las penas cuya medida está basada en el grado
de "reprochabilidad", ya sea como sustitutos de éstas o como
medidas independientes fundadas en el grado de
"peligrosidad" del autor, de manera que sean adecuadas para
su integración a la sociedad o su neutralización, cuando ello
no sea posible.

Entre nosotros, estos sustitutos y medidas fundadas en la

"peligrosidad" del agente se encuentran desde hace tiempo
recogidas en la Ley Nº 18.216, sobre penas sustitutivas a las
penas privativas de libertad y en el D.L. Nº 321 de 1925
Sobre Libertad Condicional, y han cobrado nuevos bríos en las
reglas contenidas en el Código Procesal Penal, que consagran
el principio de oportunidad (art. 170), la suspensión
condicional del procedimiento (art. 236) y la suspensión de la
condena (art. 398). Por su parte, la Ley de Responsabilidad
Penal de los Adolescentes transforma las penas en
"sanciones" y obliga a considerar para su elección e
imposición los efectos socioeducativos que ellas tendrían en la
vida del adolescente, cuya imputabilidad a partir de los 14
años no se discute. En el otro extremo, como pena
"neutralizante" o inocuizante puede considerarse ahora la
de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis, dispuesta para
poder eliminar la pena de muerte.

Sin embargo, si bien la pena de presidio perpetuo calificado

no cuenta con el apoyo de la doctrina, y ella reclama contra la
reincidencia como circunstancia agravante; las penas
sustitutivas de la Ley Nº 18.216 y el cumplimiento de penas
en libertad del D.L. Nº 321 cuentan con su abierta
aprobación. Y tanto las penas sustitutivas a las penas
privativas de libertad como las nuevas instituciones

70
procesales tienen entre sus requisitos el que el condenado no
sea reincidente y que su conducta anterior y posterior al
delito permitan presumir que "no volverá a delinquir" o, dicho
en clave positivista, todas ellas son alternativas a las penas
previstas en la Ley, basadas en la "baja peligrosidad" del
autor, esto es, en que se trata sólo de un "delincuente
primario ocasional", en las palabras que se usaban en la
década de 1940.

Desde esa perspectiva, es posible una descripción del

sistema de penas chileno, basada en la peligrosidad del autor,
sistema cuya vigencia en la práctica diaria de los Tribunales
está sobradamente comprobada en las estadísticas judiciales:
entre enero y septiembre de 2013 del total de procedimientos
ordinarios que terminaron en sentencias condenatorias, la
pena privativa de libertad fue sustituida por alguna de las
medidas de la Ley Nº 18.216, en un 44% de los casos
iniciados por flagrancia (con audiencia de control de
detención) y en un 19,2% en el resto de los casos. Del resto,
un 36,6% y un 68,8% fue condenado a penas de multas y
sólo un 19% y un 12% a penas privativas de libertad,
respectivamente.

Así, podemos decir que, sin reconocerlo abiertamente, para

los responsables de delitos a quienes la ley considera de baja
peligrosidad, ésta dispone de una batería de medidas que
sustituyen a las penas privativas de libertad —algunas de las
cuales pueden imponerse mediante "salidas anticipadas" del
proceso, sin necesidad de comprobar judicialmente su
responsabilidad en los hechos, conforme a los requisitos
propuestos por la "técnica" o "dogmática" jurídica, como
sucede típicamente con la suspensión condicional y los
acuerdos reparatorios (arts. 237 y 241 del Código procesal
penal)—, mientras reserva para quienes muestran un "mayor
grado de peligrosidad" la internación en prisiones u otras
medidas de custodia de seguridad más o menos gravosas.

71
 C. LA "LUCHA DE LAS ESCUELAS" Y EL DECLIVE DEL POSITIVISMO ENTRE
LOS PENALISTAS CHILENOS

El primer artículo del número uno del tomo primero de

la Revista de Ciencias Penales, del año 1935, se titula "El
estado peligroso", y en él el entonces profesor de Derecho
Penal de la Universidad de Chile, Alfredo G. BRAVO, da cuenta
del estado de la llamada "lucha de las escuelas", calificándola
de "discusión interminable", que más que mejoras en la
legislación y en el control de la criminalidad sólo había
generado "una exuberante bibliografía de controversia";
proponiendo concentrar los esfuerzos de la investigación en
"un nuevo objeto de análisis: el hombre peligroso", esto es,
en el individuo "en cuanto sus actividades físicas, intelectuales
o morales implican consecuencias que lesionan el derecho de
los demás", respecto del cual "es la propia defensa, surgida
en satisfacción del inalienable instinto de conservación, el
fundamento real y único del derecho que autoriza al conjunto
de individuos socializados para contrarrestar[lo]".

Sin embargo, el siguiente artículo de este número inicial de

la Revista de Ciencias Penales es de Pedro ORTIZ MUÑOZ, quien
enfrentado al tema de "Los Problemas de la Reforma Penal"
sugiere a los reformadores que "abandonen los prejuicios que
los liguen demasiado al pretérito, pero que, al mismo tiempo,
resistan con patriótica entereza a esa avalancha imprudente e
irreflexiva que se llama avanzada", en abierta alusión al
positivismo y sus variantes, que había "combatido" desde
antes siguiendo el modelo de la dogmática alemana
representada en las obras de FRANK y V. LISZT.

Pero no estaba ORTIZ M. solo ante un "ambiente totalmente

conquistado por la Escuela Positiva, cuyos
dioses LOMBROSO, FERRI y GARÓFALO, emitían destellos que
deslumbraban y enceguecían a quienes pretendían recorrer en
Chile la senda áspera del Derecho Penal". En la Universidad
de Chile, desde principios del siglo XX
Ricardo CABIESES defendió en sus clases una aproximación
72
exegética al Derecho Penal, siguiendo los principios de
la Escuela Clásica. También LABATUT y FONTECILLA pronto se
fueron alejando de la influencia del positivismo criminológico,
abrazando el primero la llamada Escuela Técnica italiana, y el
segundo, la dogmática alemana. Y aunque el carácter
marcadamente positivista y criminológico de los tomos de la
Primera Época de la Revista de Ciencias Penales (1935 a
1940) es indesmentible, ello se acabó a la vuelta del decenio.

Ya a la vuelta de la década de 1950 no quedaba en Chile

nadie que defendiese el positivismo como antaño, a pesar de
sus éxitos legislativos y el profundo cambio en el sistema
penal que ellos operaron.

Además, descontando las reformas legislativas antes

enunciadas, ciertas ideas radicales del positivismo italiano,
como el establecimiento de medidas de seguridad
predelictuales, no sólo encontraron resistencia en el mundo
universitario, sino también en el político: no se aprobó
ninguno de los Proyectos de Código Penal basados en dicha
doctrina y la aprobación en 1949, a instancias del Instituto de
Ciencias Penales, de la Ley Nº 11.625, sobre "estados
antisociales y medidas de seguridad", que establecía un
"sistema dualista" de medidas de seguridad pre y pos-
delictuales, fue más bien una victoria pírrica: nunca llegaron a
entrar en vigencia las disposiciones que regulaban tales
estados y medidas, pues no se construyeron los lugares de
detención, casas de trabajo y colonias agrícolas que se
preveían para ello.

D. EPÍLOGO: TERZA SCUOLA Y DEFENSA SOCIAL

Agotada la fuerza transformadora del positivismo en Italia

tras la promulgación del Código fascista de 1930 (Código
Rocco) con el cual se inaugura la escuela de la técnica
jurídica, las ideas positivistas permanecieron, aunque
morigeradas, en diferentes formas. En su patria de origen, y

73
tras el término de la Segunda Guerra Mundial, la tendencia
ecléctica derivada de la Escuela Positiva, se denominó Terza
Scuola que no tuvo mayor repercusión en Chile. Sus
integrantes (ALIMENA, MANIZI, entre otros), propugnaban el
mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con
instituir otras providencias (las medidas de seguridad),
destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los
representantes de este grupo negaban la idea de los
neolombrosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban
a la vez el concepto de libre albedrío. A diferencia de los
positivistas, los representantes de la Terza Scuola negaban la
responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la
doctrina extrema del positivismo, que hacía arrancar la
responsabilidad del solo hecho de vivir en sociedad) y
distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede
aplicar penas, con fines aflictivos y de prevención general,
mientras para los sujetos inimputables estarían destinadas
medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial.

Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia

la llamada Escuela de la Defensa Social, representada por el
genovés FilippoGRAMATICA, quien sostenía que la idea de
culpabilidad debía reemplazarse por el concepto
de antisocialidad (inadaptabilidad), que no sólo resulta del
hecho (acción u omisión) cometido, sino de la personalidad
del hechor, de donde resultaría, a la postre, la abolición del
Derecho Penal tal como lo conocemos. No obstante, tras el
término de la Segunda Guerra Mundial, sus seguidores se
apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer
Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social,
fundada por GRAMATICA, que tuvo lugar en Amberes en 1954,
triunfaron las posiciones de Marc ANCEL, miembro de la Corte
de Casación de Francia, quien postulaba una transformación y
no la abolición del Derecho Penal.

Según ANCEL, "nueva defensa social no debía preocuparse

únicamente de proteger a la sociedad; las medidas que su
corriente preconizaba (ya sea que se tratara de penas o de

74
medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio
indiscutible de quien es objeto de ellas, liberándolo del riesgo
de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor
adaptación al medio en que debe vivir. La mejor protección de
la sociedad y la más humana consistiría en realizar su
adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad
del sujeto. De ahí queANCEL califique su propia doctrina de
"movimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su
obra). Aunque este autor rechace el libre albedrío, no cae en
un determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado
de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la
ampliación de los poderes del juez, no sólo para la fijación,
sino también para la ejecución de las penas. Para esta
escuela, "la organización racional de la lucha contra el crimen
(...) está situada exactamente entre la criminología y la
ciencia del Derecho Penal". Donde se aleja de ese equilibrio es
cuando preconiza la aplicación de medidas de
seguridad predelictuales, basadas en la sola peligrosidad del
sujeto.

§ 10. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS EUROPEOS DEL

SIGLO XX

Los totalitarismos del siglo XX introdujeron en todos los

Códigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas
penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en
campos de concentración de todos quienes podían aparecer
ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales
"enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas
atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del Derecho
Penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin
embargo, quienes quisieron dar algún viso de "legalidad" a
sus actos, recurrieron a los viejos códigos decimonónicos,
para eliminar de ellos las trabas a sus propósitos,
particularmente las limitaciones que ofrecía el principio de
legalidad en la formulación ya más que centenaria
de BECCARIA y FEUERBACH.

75
 Así, de los códigos soviéticos de la primera época
revolucionaria, destacan la disposición del art. 10 del texto de
1922 y la de los arts. 6 y 16 del de 1926. La primera de ellas
establecía que "en caso de ausencia, en el Código Penal, de
precepto específico para algún delito en particular, las
medidas penales o de defensa social se configurarán
conforme aquellos artículos del Código Penal que contemplen
delitos análogos por su importancia y calidad". Por su parte,
el art. 6 del texto de 1926 disponía: "se considera
socialmente peligrosa toda acción u omisión dirigida contra el
régimen soviético o que importe un atentado al orden jurídico
establecido por el poder obrero y campesino para el período
de transición al orden comunista". El art. 16 del mismo
cuerpo legal establecía que, "el acto socialmente peligroso",
no previsto expresamente por la legislación, se penaría
"conforme a los actos de naturaleza más semejante". Sin
embargo, tras el término de la Segunda Guerra Mundial se
intentó restablecer el principio de legalidad, lo que se
consiguió recién a fines de la década de 1950, en primer lugar
con los "Fundamentos de la legislación penal de la URSS y
repúblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego
en el Código de 1960.

Por su parte, la Dictadura Nacionalsocialista modificó en

1935 el § 2 del Código Penal, introduciéndose la posibilidad
de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que
podía subsumirse exactamente en la descripción legal del
delito, sino también al que había cometido una acción
parecida a ella. La nueva redacción —en pleno acuerdo con la
ideología totalitaria que la inspiraba— expresaba: "Será
castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o
que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento
fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento
del pueblo. Si no halla inmediata aplicación al acto una ley
determinada, se castigará con arreglo a aquella ley cuyo
pensamiento fundamental sea más adecuado a él". Como
escribe BAUMANN, "a un Estado que consideraba al individuo
tan sólo como un miembro de la comunidad, debía parecer

76
muy incomprensible la idea de que éste estuviera protegido
frente al Estado". Los aliados, después de la guerra, mediante
la Ley Nº 22 del Consejo de Control, de 20 de enero de 1946,
suprimieron esa disposición.

Finalmente, cabe mencionar el intento de la Dictadura

surgida de la rebelión nacionalista en España de introducir la
analogía en el derecho español, en el Anteproyecto de 1938
("son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias
penadas por la ley y los actos enteramente asimilables a
ellas"), que no llegó a incorporarse al texto legal.

Sin embargo, hay que destacar que siendo una

característica de los regímenes totalitarios la introducción de
la analogía en los textos legales, no es ese el más grave de
los crímenes que perpetraron, pues también el CP danés de
1930, sin sospecha de totalitarismo alguno, contiene una
disposición (el artículo 1º) que autoriza la analogía. Ese
precepto (que tiene su origen en el Código de 1856) establece
que "cae bajo la ley aquel acto cuyo carácter punible esté
previsto por la legislación danesa o sea enteramente
asimilable a un acto de esa clase".

En efecto, lo determinante para el sentido de las garantías

es el contexto político en que existen: amplias posibilidades
para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado
en una tradición de respeto por la dignidad y los derechos del
ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas
garantías formales en un régimen político en que imperan el
terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de
protección, una legitimación a la tiranía.

Como demuestra la historia, el genocidio y la indiscriminada

comisión de delitos contra la humanidad fuera de toda
legalidad, incluso de la de los propios Estados totalitarios y
Dictaduras de toda clase, son los crímenes que los
caracterizan propiamente, no las reformas legales. Téngase
presente que en Chile no fue necesario establecer la analogía

77
ni suprimir el principio de legalidad para la comisión de los
crímenes brutales de la última Dictadura Militar (de hecho, los
textos constitucionales que se citan en esta obra fueron
establecidos en su mayor parte precisamente por esa
Dictadura).

§ 11. CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA.

DESCRIMINALIZACIÓN Y DESPENALIZACIÓN. EL SURGIMIENTO DEL
ABOLICIONISMO

Terminada la Segunda Guerra Mundial, las diferencias

ideológicas subyacentes a la llamada guerra fría, marxismo y
liberalismo, se expresaron también en la crítica al Derecho
Penal occidental que, como hemos visto, transitaba por la vía
de establecer mecanismos positivistas propios del Estado de
Bienestar para paliar los escasos efectos del retribucionismo
de la Restauración del siglo XIX en la reducción del "problema
penal".

Así, desde el punto de vista marxista, los excesos de los

totalitarismos, el aparente fracaso empírico de las
instituciones rehabilitadoras, el surgimiento de un marxismo
crítico y de movimientos de izquierda constructivistas, y la
necesidad de enfrentar el establecimiento de dictaduras de
derecha en Latinoamérica y España, donde el sistema penal
se confundía con la represión política, condujeron a una
profunda crítica del sistema penal, incluyendo una
reformulación de los estudios de la criminología, que ya no se
preocupaban de las causas que llevaban a una persona a
delinquir, sino del funcionamiento del aparato penal del
Estado, como mecanismo de control de los individuos y
sociedades, dando nacimiento a la llamada criminología
crítica y la presentación de propuestas
derechamente abolicionistas.

En el polo contrario, el punto de vista liberal anglosajón y

más tarde el neoliberal, también rechazaba los excesos de los
totalitarismos —incluyendo entre ellos los de los sistemas del

78
llamado socialismo real, impuesto en 1990 en la ya
inexistente "órbita soviética" tras la revolución bolchevique de
1917 en RUSia—, pero sobre todo afirmaba la idea del fracaso
del Estado de Bienestar como proveedor de bienes y servicios,
entre ellos, la rehabilitación, imputándole a dicho modelo el
aumento sostenido de las tasas de criminalidad, sobre todo en
la década de 1970. Ello condujo en el mundo anglosajón
también a una crítica importante del funcionamiento del
sistema penal y la necesidad de sustituirlo. Por una parte, se
afirmaba que cuando se estudiaban los tratamientos de
rehabilitación se podía concluir que nada funcionaba,y que,
por ello, lo único que podía hacerse era no hacer nada
(paradigma del no tratamiento o desistimiento: esperar una
suerte de desistimiento espontáneo de la actividad criminal);
por otra, que se debía imponer una pena justa o merecida en
atención únicamente al merecimiento de pena; y también
había quienes propiciaban únicamente imponer una
pena disuasoria, que llevara al decisor racional a optar por
una actividad legal antes que por una ilegal, aplicando el
mismo análisis de costo-beneficio con el cual se adoptarían
las decisiones económicas.

En este contexto aparecieron diferentes movimientos y

declaraciones internacionales que proponían el reduccionismo,
la descriminalización, la despenalización y la mitigación del
sistema penal, del uso de la cárcel, de los programas de
resocialización o de todo ello a la vez.

Así, cita POLITOFF un Informe sobre Descriminalización del

Consejo de Europa del año 1979 donde se justifica proceder a
derogar una sanción criminal para conducta que hasta
entonces era punible, si se entiende tal conducta como
legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del
Estado y/o sobre los derechos humanos que conduce a que el
Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo
de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor
no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal),
aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del

79
Estado. También se sugiere que dicha descriminalización es
posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece
mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinión de
autores que suelen hablar también de una "reorganización
social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera,
podrían evitar la actuación del sistema represivo penal, como
sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros
instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico.

POLITOFF añade a este movimiento de fines de los años 1970

la llamada despenalización, por la cual se entiende el
reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro
sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de
determinadas contravenciones del ámbito penal al
administrativo o civil); o si ello no es posible, una mitigación
penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales
por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de
libertad por multa o por otras alternativas que importen un
menor estigma en el concepto social). o la calificación como
falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.

En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho

cargo de esta crisis del Derecho Penal y, sobre todo, de la
idea de que respecto de primerizos y delincuentes juveniles la
prisión y los tratamientos de resocialización (en prisión o en el
medio libre) no funcionan, esto es, del paradigma del no
tratamiento o desistimiento, con la consecuencia de la
aparición de una diversión de sanciones que no constituyen
tratamientos. Esto es manifiesto en las Leyes Nº 20.084
(2005), sobre responsabilidad penal de los adolescentes, y las
modificaciones sufridas por la Ley Nº 18.216 en 2012 (Ley
Nº 20.603), que transformaron el antiguo sistema
de probation en uno de penas sustitutivas.Aunque, como
dijimos, dichas regulaciones se basan en sus orígenes las
ideas positivistas de ofrecer tratamiento penal diferenciado a
primerizos y jóvenes, en su actual formulación buena parte de
las penas sustitutivas para primerizos y las sanciones
previstas para adolescentes, en realidad, parten de la base de

80
que ellos se desistirán de la comisión de nuevos delitos con o
sin una actuación estatal, de modo que las penas y sanciones
impuestas carecen de contenido resocializador y se dirigen
más bien a comunicar el hecho de que las infracciones no son
toleradas (como sucede paradigmáticamente en el caso de las
sanciones de amonestación y reparación del daño causado del
art. 23 de la Ley Nº 20.084), o a establecer mecanismos más
o menos estrictos de aseguramiento del infractor en el medio
libre (como sucede con las penas de remisión condicional y
reclusión parcial de los arts. 4º y 7º de la Ley Nº 18.216). Por
otra parte, el Código Procesal Penal contempla varias
instituciones que permiten evitar los efectos de una condena
criminal basadas en criterios de oportunidad y de "restituir el
conflicto a las partes", sin imposición de sanciones o
tratamientos (de nuevo, en la esperanza del desistimiento)
mediante el acuerdo de las mismas y la reparación del mal
causado, como las llamadas salidas
alternativas de oportunidad, suspensión condicional y
acuerdos reparatorios, así como la facultad del tribunal
de suspender la ejecución de la pena en delitos de muy baja
cuantía. Al momento de ejecutarse la pena, el paradigma
del no tratamiento ha influido también decisivamante en la
promulgación de la Ley Nº 19.856, que establece un sistema
de reducción de la pena por buen comportamiento, cuya
mecánica aplicación práctica ha conducido a una reducción
radical de los tiempos de cumplimiento de penas efectivas,
permitiendo la liberación de condenados sin necesidad de
incorporarlos al régimen de libertad condicional y, por tanto,
sin medidas de reinserción social intra y post penitenciarias.

A. EL PARADIGMA ABOLICIONISTA EN HOLANDA Y LOS PAÍSES NÓRDICOS

Entre las críticas al Derecho Penal de fines del siglo XX, el

paradigma del desistimiento o no tratamiento, las
advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al presentar
al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el
sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio

81
peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva
abolicionista de juristas como el escritor católico holandés
Louk HULSMAN, y el criminólogo noruego Nils CHRISTIE, entre
varios otros, hay una cierta continuidad lógica. Si a ello se le
agrega el hecho de que el retorno al retribucionismo como
respuesta a la crisis puede parecer una negación de la misma,
sin atención alguna a la realidad de las cárceles que siguen
existiendo, el abolicionismo se presenta como una respuesta
racional para reducir los daños y problemas que el propio
sistema penal generaría.

Luego, la crítica radical del sistema penal por parte de los

abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios
tradicionales de la política criminal, en especial de la privación
de libertad. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es, sobre
todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y,
por ende, de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El
abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las
cárceles se cierran y la legislación penal se envía al museo de
antigüedades. Lo que se propone es romper el universo
cerrado del Derecho Penal.

Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas

(problematic situations), a las que el Derecho Penal da el
nombre común dedelitos, deben recobrar cada una su propio
carácter. La aplicación de lo que HULSMAN denomina "la pena
como estilo de control social", concebida como una suerte de
panacea, desconoce el carácter propio de cada conflicto (por
ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el
conflicto a los directamente afectados). El Derecho Penal
utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen
al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones "cara a
cara". El contexto en que trabaja el Derecho Penal es
enteramente diferente: pertenece al mundo del sistema, esto
es, a un mundo en que imperan la impersonalidad y la
burocratización (ocuparse del caso no es ocuparse de lo que
pasó en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que está
escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia

82
que las operaciones burocráticas del sistema penal (encerrar
en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes
jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo
la protección de un marco de referencia compuesto de
palabras legitimadoras, tomadas del mundo de la vida.

Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos

como una nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la
validez de las palabras del jurista belga DUPONT: "No es
preciso estar de acuerdo con todas las formulaciones del
abolicionismo ni suscribir, sin reservas, todos sus objetivos de
política criminal, para reconocer que se trata de un paradigma
extremadamente fructífero para abordar problemas y
soluciones fuera del campo de mira tradicional". Sin embargo,
las ideas de despenalizar y de descriminalizar, de reducir el
sufrimiento y la estigmatización inútiles, deben servir de
fundamento para retirar competencia al sistema penal sólo en
la medida en que la opción que se proponga para afrontar una
determinada situación-problema signifique un avance en la
protección de la dignidad y de los derechos de la persona. La
misión tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales
de los individuos, particularmente su vida, incolumidad física,
libertad, propiedad y el resto de las relaciones que hacen
posible la vida en sociedad, hará necesario el mantenimiento
del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia y
legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del buen
jurista) para afrontar todos aquellos casos no abordables, por
ahora, de otro modo.

83
 § 12. REFORMA, RECODIFICACIÓN, HUIDA HACIA EL DERECHO PENAL E
INTERNACIONALIZACIÓN DE LA RESPUESTA PUNITIVA EN EL CAMBIO DE
SIGLO

A. LOS CÓDIGOS PENALES DE FIN DE SIGLO EN EUROPA Y LA REFORMA EN

EL MUNDO ANGLOSAJÓN

En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió

un movimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la
imposición de la pena como forma de control social, admite
en ella una "amarga necesidad", según la justificaran los
profesores alemanes autores del Proyecto Alternativo de 1965
en las discusiones habidas durante el proceso de reforma de
su Código Penal, el que culminó con la dictación de diversas
leyes a partir del año 1967 y su total reforma en 1975. En
España, este proceso, iniciado con el retorno a la democracia
en la década de 1980, culminó con la dictación del nuevo
Código Penal de 1995. En Francia, el Nouveau Code Pénal, de
1992, despidió definitivamente al viejo texto napoleónico de
1810.

En Europa continental, los procesos de reforma ofrecen dos

modelos diferenciables: los basados en una simplificación del
catálogo punitivo,ejemplo de lo cual son el derecho italiano y
el alemán; y aquellos de la década de 1990, en que se vuelve
a la "frondosidad" o diversióndecimonónica, previendo
diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en el
derecho francés y el español.

Así, el art. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la

multa (y el comiso) y la privación de libertad, clasificada en
arresto, reclusión yergastolo, según su duración, de 5 días a 3
años, de 15 días a 24 años y en carácter perpetuo,
respectivamente; en tanto que en el derecho alemán, ya
desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene intentando
limitar las clases de penas a imponer, reducidas hoy en día a

84
la pena privativa de libertad (que se clasifica en temporal, de
un mes hasta 15 años, y perpetua) y a la multa (y el comiso).

En cambio, las regulaciones de los códigos francés y

español, ambos de la década de 1990, incluyen junto con la
multa, y como en las codificaciones decimonónicas, un
generoso catálogo de penas no privativas de libertad, que,
agrupadas bajo el epígrafe de "penas privativas de derechos",
en la Sección 3ª del Capítulo I del L. III CP español de 1995 y
en los arts. 131-6 y 131-8 CP francés de 1992 pueden ser
utilizadas como penas sustitutivas o alternativas a las
privativas de libertad previstas en los tipos penales en
particular.

Así, junto a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para

cargos u oficios públicos y profesiones titulares, el art. 39 CP
español contempla como penas potencialmente aplicables en
carácter de principales, la privación del derecho a conducir, la
privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la
privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. Por
su parte, el CP francés ofrece al juez, conforme las reglas del
art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratándose de simples
delitos, la pena de prisión de hasta quince años por: i) un
trabajo voluntario de interés general no remunerado de 40 a
240 horas, en beneficio de una persona jurídica de derecho
público o de una asociación habilitada para recibirlo; o ii) una
o varias de las penas privativas de derechos que enumera en
su art. 131-6, a saber: 1º suspensión del permiso de conducir
general, o limitada a actividades profesionales, de cinco años
o más; 2º prohibición de conducir determinados vehículos
durante cinco años o más; 3º anulación del permiso de
conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente durante
cinco años o más; 4º el comiso de uno o varios de los
vehículos del condenado; 5º la inmovilización, por un año o
más, de uno o varios de los vehículos del condenado; 6º La
prohibición de tener o portar armas, durante cinco años o
más; 7º. El comiso de una o varias armas del condenado; 8º

85
El retiro del permiso de caza con prohibición de solicitarlo
nuevamente durante cinco años o más; 9º La prohibición
durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito o
extender cheques que no sean para retirar fondos propios o
no se encuentren certificados; 10º. El comiso de los objetos
que sirvieron o estaban destinados a la comisión del delito y
de los de su producto, salvo en los delitos de prensa; 11º. La
prohibición de ejercer durante cinco años o más una actividad
profesional o social que hubiere servido para facilitar,
preparar o cometer el delito.

Sin embargo, en estos sistemas se mantiene la tendencia a

la simplificación del catálogo de penas con relación a las
penas privativas de libertad. Así, en el Código Penal español
de 1995 se las reduce a prisión de seis meses a veinte años y
arresto de fin de semana de hasta 24 fines de semana (arts.
35-37); y en el CP francés de 1992, a las penas privativas de
libertad, a la prisión de seis meses a quince años y a la
reclusión criminal, de quince años a perpetuidad, según se
trate de simples delitos o crímenes.

No obstante estas diferencias en cuanto a las penas

disponibles, en cuanto a las reglas de determinación de las
penas, en Europa continental, al contrario que en el mundo
anglosajón, parece ser común a todas estas reformas la
despedida del modelo liberal imperante en los Códigos del
siglo XIX, y que todavía recoge nuestro texto punitivo. Así,
con la ampliación de los marcos penales, suprimiéndose
incluso el mínimo en casos menos graves, la eliminación de
las "escalas graduales" y de la enumeración taxativa de
circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el
sistema de determinación relativa de la pena, entrega al juez
un amplio margen y facultades para la individualización
judicial de la pena, aunque el legislador ha dado para ello
criterios o principios a los cuales la judicatura se encuentra
sometida, convirtiendo de ese modo su actuación en un acto
discrecional jurídicamente fundamentado y no arbitrario. Así,
en Alemania, en el § 46 StGB se mencionan como criterios

86
fundamentales la culpabilidad del autor y los efectos que la
pena ha de tener en la vida futura del condenado, se prohíbe
la doble valoración de las circunstancias y se señalan
circunstancias que el juez puede considerar "a favor o en
contra del autor", tales como la clase y magnitud del daño
causado, la personalidad del autor, su vida anterior y su
comportamiento posterior al delito. Un sistema muy similar se
consagra en el artículo 71 del CP Portugués, en tanto que en
Italia, aunque se mantiene un sistema más o menos rígido de
lo que allí se denomina "delito circunstanciado", en los
artículos 59 a 70 CP italiano, una vez superada esa etapa, el
artículo 132 señala explícitamente que, "dentro de los límites
fijados por la ley, el juez aplica discrecionalmente la pena",
obligándolo a "indicar el motivo que justifica el uso de esa
potestad discrecional"; motivos que le ofrece su artículo 133,
entre los cuales se cuentan básicamente la gravedad del
delito, conforme a sus modalidades de comisión, el daño
causado y la medida de la culpabilidad; y la capacidad para
delinquir nuevamente del condenado, que se desprende de su
vida anterior y su conducta posterior al delito, de los móviles
de su actuar y de sus condiciones de vida individual, familiar y
social. El nuevo CP francés de 1992, por su parte, regula la
materia otorgando amplia libertad a la judicatura, la cual,
según su artículo 123-24, "pronunciará las penas y fijará su
régimen en función de las circunstancias de la infracción y de
la personalidad de su autor". Sólo el nuevo CP español de
1995 conserva en sus artículos 21 a 23, y 66 a 72 un catálogo
exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes
genéricas y reglas más o menos precisas acerca de su
valoración y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la
significativa reducción del catálogo de circunstancias, la
existencia de la llamada atenuante analógica o de igual
significación del artículo 21.6ª, la eliminación de los grados de
las penas, la ampliación de los marcos penales y la obligación
de fundamentar la individualización de la pena, en caso de no
concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo
atenuantes y agravantes, atendiendo a "las circunstancias

87
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del
hecho".

En los Estados Unidos e Inglaterra, el movimiento de

reforma significó la introducción, a partir de la década de
1980, de un sistema de penas fijas establecidas por una
Comisión especial designada al efecto, conocido
como Sentencing Guidelines, que recuerdan las estrictas
regulaciones de los códigos de origen hispano del siglo XIX,
como el de 1874 todavía vigente en Chile, basados en
supuestos criterios deproporcionalidad, aunque la medida
ordinal o base de dicha proporcionalidad parece estar
bastante por sobre los parámetros de nuestra legislación,
permitiéndose incluso la imposición de penas de muerte.
Además, al mismo tiempo que las penas fijas se subían, se
abandonaron los sistemas de probation y parole, aunque no
completamente, sustituyéndoselos por sistemas
de diversión de penas para delitos de baja cuantía (multas,
trabajos en beneficio de la comunidad, condiciones de
seguridad sin tratamiento, etc.) y liberaciones muy
restringidas al término de plazos fijos impuestos en las
propias sentencias (y no en relación con la rehabilitación del
interno), respectivamente. Finalmente, se restableció la pena
inocuizante como medida de seguridad, mediante leyes
conocidas popularmente como de Three strikes and you're
out, que, por regla general, establecen la imposición de un
mínimo de 25 años de cadena perpetua sin posibilidad de
libertad condicional cuando se comete un tercer delito.

B. HUIDA HACIA EL DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI: SOCIEDAD DEL

RIESGO, INTERNACIONALIZACIÓN Y EXPANSIÓN VS. MODERNIZACIÓN DEL
DERECHO PENAL, POPULISMO PENAL Y NEOPUNITIVISMO

Junto a este proceso de reformas, y habiéndose al parecer

dado nuevamente por buena y legitimada la intervención
penal, buena parte de los países occidentales, y sobre todo, a
partir de la última década del siglo pasado, iniciaron un
88
proceso que se ha descrito como de "huida hacia el Derecho
Penal", produciéndose una revalorización de los riesgos
provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carácter
sexual vinculados a menores, el tráfico ilícito de
estupefacientes, la criminalidad organizada, la corrupción
funcionaria, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de
los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase
de delitos, en un contexto que por lo mismo se ha
denominado de "sociedad" y "Derecho Penal del riesgo",
proceso que en algunos países, como Inglaterra, encontró
también el apoyo de académicos "de izquierda" o adscritos al
pensamiento marxista, al descubrirse que no sólo los delitos
de carácter económico sino también los delitos comunes
afectaban, en su inmensa mayoría, a las clases más
vulnerables de la sociedad.

Pero no sólo se trata de que socialmente la globalización

lleve a compartir ciertos códigos o valoraciones de hechos que
ocurren sin distinción de fronteras. También jurídicamente la
integración creciente de los Estados, la ocurrencia de hechos
de carácter transnacional, y la necesidad de establecer reglas
comunes para la seguridad de las personas, el comercio y el
tráfico jurídico, han llevado a que, mediante
laimplementación de reglas cada vez más detalladas de
diversos Tratados Internacionales Multilaterales, los países
deban ir adecuando su legislación a estas reglas
"universales".

Además, la internacionalización del Derecho Penal depende

ahora no sólo del cumplimiento de buena fe de ciertos
Tratados y convenciones, sino también de la presión que
significa la existencia de modernas "técnicas organizadas"
de enforcement o cumplimiento y entre ellas se cuentan
básicamente dos: a) las "técnicas convencionales", esto es,
normas de los propios tratados o convenciones que obligan a
que los Estados Parte informen periódicamente de los avances
en la materia a alguna autoridad designada (Secretaría
General, Conferencia o Asamblea de las Partes, etc.) en el

89
Tratado respectivo para controlar su implementación; y b) la
"técnica institucional", que consiste en encomendar en el
propio tratado o convención a un organismo internacional la
vigilancia y verificación del cumplimiento del Tratado, con
base en sus facultades generales, como sucede típicamente
con la labor de la UNODC para proveer de asistencia legal
(incluyendo la elaboración de legislaciones modelos y guías
para su implementación), entrenamiento a legisladores,
jueces y fiscales, y asesoría técnica para facilitar la
colaboración judicial (traducciones, intermediación, etc.), con
el propósito de hacer efectivos los objetivos de las principales
convenciones sobre crímenes de trascendencia internacional.

SILVA SÁNCHEZ ha caracterizado el conjunto de estos

fenómenos que inciden en el aumento de la intervención
penal bajo el concepto de expansión del Derecho
Penal, atribuyendo su existencia a la intervención local de
defensores más o menos explícitos de los intereses
económicos en el origen de nuevas reglas penales,
burocracias internacionales dependientes (p. ej., la UNODC),
múltiples ONG de protección de "víctimas" de diversa
naturaleza y otros "emprendedores morales atípicos"
interesados que, mediante técnicas de lobby y comunicación
estratégica en medios masivos, intervienen para promover los
cambios legislativos que buscan y terminan en nuevos delitos,
agravaciones de los existentes o reformas en los
procedimientos que hacen más fácil su persecución
reduciendo garantías tradicionales del Derecho Penal.

SILVA SÁNCHEZ, cuya crítica a este fenómeno es claramente

identificable con una visión neoliberal del Derecho Penal,
constriñe el castigo con penas corporales a los hurtos, robos,
violaciones y asesinatos, y propone relegar a una "segunda
velocidad", con penas puramente pecuniarias los nuevos
delitos que acompañan las nuevas formas de percibir la
realidad social, no contemplados en los códigos
decimonónicos (delincuencia financiera, económica y
ecológica, discriminación, etc.), alegando que con su

90
introducción al Código se produciría una cierta
"desnaturalización" del Derecho Penal al entrar a regular
materias que califica de "administrativas".

Esta visión del fenómeno de transformación del Derecho

Penal a la vuelta del siglo ha sido criticada por su carácter
más bien reaccionario y conservador, alegándose que los
cambios en el Derecho Penal que se denuncian como
expansivos no son más que una simple modernización del
mismo, de conformidad con las valoraciones de la sociedad de
estos tiempos. En efecto, muchas de estas nuevas figuras no
parecen en principio cuestionables (salvo desde el punto de
vista neoliberal, que propone limitar a toda costa la
intervención del Estado en materia económica), pues a pesar
de las eventuales deficiencias técnicas en la formulación legal
(un asunto de remedio técnico y que también afecta al "buen
y viejo derecho penal liberal"), a través de ellas se recoge la
idea de profundizar en la protección de la democracia, los
derechos ciudadanos, las libertades públicas y de lograr una
igualitaria aplicación del Derecho Penal. Y nada impide
procesarlas jurídicamente con los límites y garantías ya
asentados en el Derecho Penal tradicional.

Desde otra perspectiva, John PRATT explica la huída hacia el

Derecho Penal en las sociedades de este nuevo siglo por el
surgimiento del fenómeno que denomina populismo
penal, entendido como una forma de aproximación al
fenómeno y la legislación penal, "en la cual se cree que
criminales y presos han sido favorecidos a expensas de sus
víctimas, en particular, y de quienes cumplen la ley, en
general", alimentado con "expresiones de ira, distanciamiento
y desilusión con el sistema de justicia criminal", incluyendo un
rechazo al conocimiento "experto" (de los penalistas, jueces y
criminólogos "liberales"). Este conocimiento experto y
supuestamente moderado sería reemplazado por el "sentido
común" del habla cotidiana y la expresión de los medios, lo
que permitiría adecuar la legislación a ese sentido común y a
esas presiones de los medios ante casos concretos

91
especialmente horrendos, conduciendo a una ampliación e
intensificación de la respuesta penal más emotiva que
racional. En estados como los anglosajones donde existe el
referendo popular y elecciones periódicas con sistemas
uninominales, esta clase de presiones se traducirían,
según PRATT, en legislaciones penales cada vez más severas
votadas en plebiscitos y en la exacerbación de las tendencias
penalizadoras de los candidatos a cargos de elección popular.

En Latinoamérica, ha sido Daniel PASTOR quien más énfasis

ha puesto en la crítica a este cambio en la percepción del
sistema penal que, de haber sido concebido como un sistema
de protección del imputado frente a la incontenible invasión
del poder Estatal propia del Antiguo Régimen, habría pasado a
considerarse como una protección de las víctimas de los
delitos, a costa de los derechos de los imputados,
particularmente frente a hechos atroces, removiendo "todos
los obstáculos que surjan, incluidos los del derecho, para el
castigo de los culpables (in delictis atricissimis jura transgredi
licet)". Según PASTOR, en esta nueva visión neopunitivista, "el
sistema penal no es un instrumento peligroso y extremo, sino
el medio usual y adecuado para conducirnos a un mundo
mejor por medio de la represión penal", y ello se
manifestaría, por ejemplo, en la existencia de ámbitos
penales de excepción y emergencia, donde se dejarían de
lado "todos los principios básicos del Derecho Penal ilustrado",
como en el tratamiento del terrorismo, los delitos de carácter
sexual contra menores, y también de las violaciones a los
derechos humanos cometidas por las dictaduras
latinoamericanas de la década de 1970.

92
 § 13. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL CHILENO EN EL SIGLO XXI:
DEMOCRATIZACIÓN, DIVERSIFICACIÓN, INTENSIFICACIÓN E
INTERNACIONALIZACIÓN DE LA RESPUESTA PENAL. IMPACTO DEL FENÓMENO
DE LA HUIDA HACIA EL DERECHO PENAL

A. DEMOCRATIZACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN DE LA RESPUESTA PENAL

Una vez terminada la Dictadura Militar, el año 1990, el

primer impulso legislativo en materia penal condujo a la
superación de los rasgos autoritarios de la legislación
heredada en una medida compatible con el proyecto de
sociedad de "derechos individuales" y neoliberal de la
Constitución de 1980.

Así, en el Gobierno de Patricio Aylwin (1990-1994), las

denominadas Leyes Cumplido, principalmente las
Leyes Nº 19.027, de 24 de enero de 1991, que modifica la
Ley Nº 18.314 que determina las conductas terroristas y fija
su penalidad, y Nº 19.047, de 14 de febrero de 1991, que
modifica diversos textos legales a fin de garantizar en mejor
forma los derechos de las personas, establecieron nuevos
requisitos para la configuración de los denominados delitos
terroristas, se redujo significativamente la competencia de los
Tribunales Militares para juzgar a civiles, se morigeraron las
penas de los delitos contra la Seguridad del Estado de la Ley
Nº 12.927 y se procuró morigerar el sistema procesal
entonces vigente. Al mismo tiempo, se dictaron leyes de
vigencia temporal para conmutar penas a condenados por
delitos terroristas y contra la Seguridad del Estado y favorecer
la delación compensada con el propósito de desarmar los
grupos que no se habían desmovilizado al término de la
dictadura. Estas leyes fueron complementadas con nuevas
disposiciones tendientes a la reinserción de los condenados
por delitos políticos cometidos durante la Dictadura Militar y el
comienzo de la restauración democrática en el Gobierno de
Ricardo Lagos, como lasLeyes Nº 19.962 y Nº 19.965, ambas

93
de 25 de agosto de 2004, y la Ley Nº 20.042, de 23 de julio
de 2005.

Esta tendencia a la instauración de un orden democrático de

corte neoliberal, basado en la autonomía y libertad personal
consagrados en la Constitución de 1980 se siguió
manifestando en los siguientes Gobiernos, afectando incluso
legislación que había sobrevivido a los importantes cambios
operados por la Dictadura Militar pero que, de alguna manera,
era contraria al proyecto neoliberal de la "sociedad de
derechos" y "libertades" que ella instauró. Así, en el Gobierno
de Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994-2000) se deroga la Ley
Nº 11.625 de Estados Antisociales y los delitos de vagancia y
mendicidad (Leyes Nº 19.313 de 21 de julio de
1994 y Nº 19.567 de 1 de julio de 1998); el adulterio y el
amancebamiento son derogados y quedan reducidos a un
asunto de familia privado (Ley Nº 19.335, de 23 de
septiembre de 1994); y los delitos de carácter sexual se
modifican radicalmente considerándolos atentados contra la
libertad antes que contra la moralidad sexual (Ley Nº 19.617,
de 12 de julio de 1999). En el Gobierno de Ricardo
Lagos se derogó la pena de muerte, mediante las Leyes
Nº 19.734, de 5 de junio de 2001, y Nº 19.804, de 24 de
mayo de 2002; se despenalizaron los delitos
monopólicos, transformándolos en infracciones de carácter
administrativo (Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de
2003); y el régimen de prensa es "liberalizado", primero,
mediante una de las "Leyes Cumplido", la Ley Nº 19.048, de
13 de febrero de 1991, y luego a través de la Ley Nº 19.733,
de 4 de junio de 2001, que estableció un nuevo régimen
de Libertad de Opinión e Información y ejercicio del
periodismo, restableciéndose el principio de que "no
constituyen injurias las apreciaciones personales que se
formulen en comentarios especializados de crítica política,
literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva,
salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de
injuriar, además del de criticar"; y, de paso, derogó
expresamente el antiguo delito de desacato (injurias a la

94
autoridad) art. 6 b) de la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del
Estado, tras el escándalo nacional e internacional que se
produjo por la censura e incautación del Libro Negro de la
Justicia Chilena (Santiago: Planeta, 1999), donde
AlejandraMATUS describía la indolencia y aprobación tácita (y a
veces explícita) de los Tribunales de Justicia frente a las
violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante la
Dictadura Militar. Finalmente, la Ley Nº 20.048, de 31 de
agosto de 2005, vino a derogar el resto de los delitos
de desacato como injurias a la autoridad que quedaban en los
arts. 263 y 264 del Código Penal y en el art. 276 del Código
de Justicia Militar. Esta tendencia llegó incluso hasta el
Gobierno de Sebastián Piñera, en principio una alianza de
derecha, contraria a la Concertación gobernante en los
períodos anteriores. En efecto, ante la agudización de unas
largas huelgas de hambre de presos mapuche, entre los años
2010 y 2011, se aprobaron dos importantes modificaciones a
la Ley Nº 18.314 de 17 de mayo de 1984, que determina las
conductas terroristas y fija su penalidad, suprimiendo el
sistema de presunciones que contemplaba desde las Leyes
Cumplido, excluyendo a los menores de 18 años de su
aplicación y morigerando su penalidad (Leyes Nº 20.467, de 8
de octubre de 2010 y Nº 20.519, de 21 de junio de 2011); y
la Ley Nº 20.477, de 30 de diciembre de 2010, que excluye
completamente de la jurisdicción militar a los civiles y
menores de edad, con independencia de si cometen o no un
delito militar.

En los aspectos procesales, la idea de una

sociedad neoliberal de "derechos y garantías individuales" se
vio al poco andar reflejada en la tramitación y aprobación de
una reforma procesal penal de corte adversarial, el Código
Procesal Penal de 12 de octubre de 2000. Este nuevo sistema
procesal establece derechos y garantías individuales como
límites a los esfuerzos de los órganos estatales en la
prevención, investigación y sanción de los delitos,
introduciendo procedimiento adversariales junto con una
amplia gama de salidas alternativas consensuadas entre los

95
intervinientes que permiten importantes grados
de negociación y reducción del uso de la prisión en los casos
concretos. Posteriormente, la aplicación de este sistema se
extendería a los adolescentes mayores de 14 años
responsables de infracciones penales, con la Ley Nº 20.084,
de 7 de diciembre de 2005, que vino a reemplazar el antiguo
sistema tutelar bajo la égida del Estado de la Ley de Menores.
Las reformas para "adecuar" la legislación a este nuevo
sistema procesal, especialmente las contempladas en la Ley
Nº 19.806 de 31 de mayo de 2002, produjeron importantes
efectos, al restringir el uso de los llamados Ministros en
Visita en las causas por delitos contra la Seguridad del Estado
y la prisión preventiva en la persecución del delito de giro
doloso de cheques del D.F.L. Nº 707 de 1982; y también
influyeron sustancialmente en la expansión de las garantías
procesales de carácter individual hacia otras áreas del
Derecho, como el tributario y aduanero, incluyendo una
reforma sustancial a los delitos de contrabando (Ley
Nº 19.738 de 19 de junio de 2001).

Estos cambios procesales introdujeron una cuota importante

de diversificación de la respuesta penal, que ya no se
encuentra basada exclusivamente en las sanciones privativas
de libertad previstas por el Código de 1874. Como veremos
más adelante, este fenómeno de la diversificación de la
respuesta penal se ha consolidado entre nosotros, además,
por la necesidad de dar respuesta al tratamiento penal de los
adolescentes y al problema del hacinamiento carcelario,
mediante la dictación de las Leyes Nº 20.084, de 7 de
diciembre de 2005, Nº 20.587 de 8 de junio de 2012 y
Nº 20.603, de 27 de junio de 2012. Estas nuevas
regulaciones establecieron sanciones especiales para
adolescentes basadas en principios socioeducativos y con
personalizados y detallados planes de cumplimiento en
libertad o en regímenes semicerrados o cerrados; la
sustitución de las multas por penas de trabajo en beneficio de
la comunidad; y el reemplazo del sistema de medidas
alternativas a la privación de libertad de la Ley Nº 18.216 en

96
su primera formulación, por uno más diversificado de penas
sustitutivas que contempla nuevas y diversas formas
de reclusión domiciliaria (diurna, nocturna, de fin de semana,
con o sin control telemático), el trabajo en beneficio de la
comunidad, y la libertad vigilada intensiva (con o sin control
telemático), como sanciones sustitutivas a las privativas de
libertad.

B. INTENSIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL

Como en todos los procesos históricos, el cambio de

circunstancias sociales y económicas y las nuevas tecnologías
disponibles hicieron necesaria en este período la adaptación
del Derecho Penal existente, mediante la creación de nuevos
delitos o la transformación de otros antiguos.

Esto se puede apreciar con nitidez en las nuevas leyes que

parecen únicamente plantear respuestas penales a hechos
que son nuevos sólo por su forma de aparición o los cambios
tecnológicos que suponen, como la referida a los delitos
informáticos (Ley Nº 19.223, de 7 de junio de 1993), la que
castiga los fraudes cometidos por medio de tarjetas de crédito
hurtadas o extraviadas (Ley Nº 20.009, de 1 de abril de
2005), y las que imponen penas por nuevas formas de fraude,
como la venta en verde de bienes inmuebles sin garantía
(art. 470 Nº 9 CP, introducido por la Ley Nº 19.932, de 3 de
febrero de 2004) o el llamado fraude de seguros (art. 470
Nº 10 CP, introducido por la Ley Nº 20.667, de 9 de mayo de
2013).

Pero también la necesidad de proteger los derechos y

libertades en que se fundaba el nuevo orden neoliberal y que
antes no tenían una especial protección penal importó algunos
cambios: en esta línea debe considerarse la introducción en el
Gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle de los delitos contra
el respeto y la protección de la vida privada y pública de la
persona y su familia de los arts. 161-A y 161-B del Código

97
Penal y la regulación de la inviolabilidad de las
comunicaciones por medios electrónicos en la Ley de
Telecomunicaciones (Ley Nº 19.423, de 20 de noviembre de
1995). La introducción en el Gobierno de Sebastián Piñera de
la agravante de discriminación, conocida popularmente
como Ley Zamudio, en atención al nombre de la víctima de un
homicidio de carácter homofóbico, cuya exposición mediática
gatilló su aprobación, actual art. 12 Nº 21 del Código Penal
(Ley Nº 20.609 de 24 de julio de 2012), también puede verse
en la línea de un reforzamiento penal de los derechos y
libertades individuales, en este caso específico, de lo que
podría llamarse la libertad de autodeterminación en materia
de preferencias sexuales.

Por otra parte, la introducción del nuevo sistema procesal

penal condujo a la creación de nuevas figuras penales y a la
modificación de otras antiguas para reforzar las recién
creadas instituciones y procedimientos, así como adecuar la
legislación penal a los nuevos procedimientos orales y
desformalizados. Así, se introdujeron los delitos
de obstrucción a la investigación, art. 269 bis y ter (Ley
Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005); los de atentados y
amenazas a fiscales y defensores, arts.
268 ter a quinquies del Código Penal (Ley Nº 20.236, de 27
de diciembre de 2007); y se modificaron los delitos de falso
testimonio para permitir su mejor aplicación a los
procedimientos orales, arts. 206 a 209 del Código Penal (Ley
Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005).

Sin embargo, no es este el fenómeno que identifica estas

últimas décadas, sino la aparente intensificación del empleo
del Derecho Penal y del sistema penal como tales frente a
hechos propios de la delincuencia común, particularmente los
que afectan a la propiedad, al orden público y a los menores
de edad, especialmente en materias sexuales. En efecto, si
entendemos por intensificación la agravación y especificación
de las consecuencias penales por hechos antes sancionados
más benignamente, podemos apreciar que ella se manifiesta

98
en esas áreas de una manera especial, ya que no responde a
requerimientos de actualización o adecuación a cambios
institucionales locales o internacionales, sino principalmente a
una revalorización social de hechos que antes se entendían
también punibles, pero no de la misma gravedad.

La fuente sociológica de esta revalorización de la

delincuencia común parece encontrarse en el fenómeno que
vino en denominarse de inseguridad ciudadana, cuyos
orígenes en Chile se encuentran en las críticas que en la
materia se hacían por la prensa al primer gobierno
democrático (que se mostraría "débil" frente al delito, por
contraposición al gobierno "fuerte" de la Dictadura Militar),
críticas que se acentuarían con el secuestro del hijo del
propietario del Diario El Mercurio, Cristián EDWARDS, hecho
tras el cual Agustín EDWARDS creó una ONG especialmente
dedicada a influir en estas materias, la Fundación Paz
Ciudadana.

Así, delitos comunes extraordinarios, como los de secuestro

(cuya penalidad se modificó por la Ley Nº 19.241, de 28 de
agosto de 1993), pero también de ordinaria ocurrencia, como
los de robo, los que afectan el orden público y los que afectan
a menores de edad pasaron al centro de la agenda pública y
legislativa. Incluso reformas democratizadoras, como el
Código Procesal Penal se ofrecieron como respuesta para
atacar más eficazmente el problema de la inseguridad
ciudadana.

En efecto, en cuanto a los delitos contra la propiedad, tras

un fallido intento por elevar las cuantías de los delitos de
hurto, transformando en simples faltas la mayor parte de los
de ocurrencia común (Ley Nº 19.450, de 18 de marzo de
1996, reemplazada por la Ley Nº 19.501, de 15 de mayo de
1997, con un contenido punitivo diametralmente distinto), las
penas para estos delitos han ido en constante aumento, tanto
en general como en relación a casos específicos que se van
explicitando en las sucesivas reformas: aparte de las

99
modificaciones a las cuantías en los delitos de hurto, en los
Gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia
primero se elevó a categoría de delito autónomo la
receptación de bienes hurtados o robados (antes una forma
de encubrimiento por aprovechamiento), introduciéndose el
art. 456 bis A al Código Penal por la Ley Nº 19.413, de 20 de
septiembre de 1995; después se elevó la pena del delito de
robo con fuerza en lugar habitado, por la Ley Nº 19.449, de 8
de marzo de 1996; luego se reformó la regulación de los
delitos de abigeato (Ley Nº 20.090, de 11 de enero de2006);
se sancionó la falta frustrada de hurto (art. 494 bis, agregado
y modificado por las Leyes Nº 19.950, de 5 de junio de
2004 y Nº 20.104, de 30 de diciembre de 2006); terminando
por sancionar especialmente el robo de cables y alambrado
público (Ley Nº 20.273, de 28 de junio de 2008). En
el Gobierno de la Alianza por Chile se agregó la figura de robo
con fuerza de cajeros automáticos (art. 443 bis, incorporado
por la Ley Nº 20.601, de 14 de julio de 2012) y se especificó
y agravó el de robo de vehículos que se encuentran en bienes
nacionales de uso público ( Ley Nº 20.639, de 11 de
diciembre de 2012). El hecho de la sobrevaloración que tiene
la propiedad en las sociedades neoliberales, y especialmente
en la Constitución de 1980 parece explicar este fenómeno
de intensificación de su regulación penal, sólo morigerada
la sustitución de la pena de muerte por presidio perpetuo
calificado en el delito de robo con homicidio, violación,
mutilación o lesiones graves del art. 433 Nº 1 del Código
Penal (Ley Nº 19.734, de 5 de junio de 2001).

Respecto al orden público, ahora confundido en la

expresión seguridad ciudadana, la renaciente democracia se
vio, primero, enfrentada a plantear regulaciones penales
específicas, entre las que destacan las ya vistas respecto al
desarme de los grupos armados que mantuvieron su actividad
al término de la Dictadura Militar y el establecimiento del
delito de envío de cartas explosivas del art. 403 bis del
Código Penal, considerado también como una figura
propiamente terrorista (Ley Nº 19.047, de 14 de febrero de

100
1991). Sin embargo, este proceso de adecuación a las nuevas
realidades tecnológicas (es evidente que una carta
explosiva no existía como objeto de preocupación en 1874)
fue inmediatamente seguido por la intensificación progresiva
de la respuesta penal en estas materias. Así, durante el
Gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle se promulgó la Ley
Nº 19.327, de 31 de agosto de 1994, que fija normas para la
prevención y sanción de hechos de violencia en recintos
deportivos con ocasión de espectáculos de fútbol profesional,
recientemente modificada en el Gobierno de Sebastián Piñera
por la Ley Nº 20.620 de 14 de septiembre de 2012, que
agravó las penas previstas primitivamente para los delitos de
lesiones, daños y robos cometidos en tales circunstancias, e
incorporó nuevos delitos, como el porte de elementos para
producir lesiones o daños, la falsificación y reventa de
entradas, la usurpación de nombres para ingresar a un
estadio, y la interrupción del partido mediante desórdenes. La
comisión de delitos portando armas también fue objeto de
especial atención y en el Gobierno de Ricardo Lagos se
estableció como delito común el de porte de armas punzantes
o cortantes en el art. 288 bis Código Penal, derogándose la
figura similar que antes contemplaba la Ley de Seguridad del
Estado, y agregándose, además, como agravante genérica del
art. 12 Nº 20 la de ejecutar el delito portando armas (Ley
Nº 19.975, de 5 de octubre de 2004). En ese mismo período
la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas fue objeto de
importantes modificaciones: se incorporó al régimen de
control la producción y posesión de fuegos artificiales, de
bombas incendiarias (bombas molotov), de municiones o
cartuchos, de armas con número de serie borrado o alterado
y de las de fabricación artesanal o modificadas; se eliminó el
carácter eximente de pena que antes se establecía respecto
del porte y posesión sin permiso, pero intención de alterar el
orden público, atacar a las Fuerzas Armadas o a las de Orden
y Seguridad Pública o perpetrar otros delitos, pasando a ser
este hecho sólo una atenuante especial de la pena (aunque
con un efecto muy importante), estableciendo una nueva
eximente en su lugar, la de entregar voluntariamente las
101
armas antes de ser perseguido judicialmente (Leyes
Nº 19.680, de 25 de mayo de 2000, Nº 20.014, de 13 de
mayo de 2005 y Nº 20.061 de 10 de septiembre de
2005).Este proceso culminó con la gran reforma operada por
la ley Nº 20.813, de 13 de febrero de 2015, que agravó las
penas e impidió su sustitución en delitos cometidos con armas
prohibidas. En todo caso, hay que señalar que estas leyes y
otras vinculadas a la Reforma Procesal Penal morigeraron al
mismo tiempo la severidad de los cambios expresados, al
entregar el control de las armas prohibidas a Carabineros de
Chile, permitir la entrega anónima de las armas prohibidas y,
sobre todo, trasladar a la jurisdicción ordinaria el
conocimiento y sanción de los delitos que allí se establecen.
Finalmente, cabe destacar en esta materia
la intensificación de las sanciones penales previstas por el
Código de Justicia Militar y las respectivas Leyes Orgánicas,
respecto de los atentados contra Carabineros, Policía de
Investigaciones y Gendarmería de Chile, especialmente por
medio de la Leyes Nº 20.064, de 29 de septiembre de
2005 y Nº 20.214, de 22 de septiembre de 2012.

En cuanto a los delitos de carácter sexual, y especialmente

los que afectan a menores, el fenómeno de
la intensificación de la respuesta penal se puede apreciar con
gran claridad si se pone atención a la evolución legislativa,
desde el primer proyecto de 1993 que el Ejecutivo envió a la
Cámara de Diputados, con el propósito de adecuar la
normativa que trataba los delitos sexuales a la actual
realidad. Los cambios propuestos se fundamentaban en
estudios que habrían demostrado que existían graves errores
de percepción y apreciación pública del fenómeno de la
violencia sexual en Chile, atribuyéndose ésta, de modo
determinante, a ofensores extraños, antisociales y
marginales, y suponiéndose circunstancias infrecuentes en la
comisión de los delitos, como la extrema y necesaria violencia
y su ocurrencia en lugares y horarios de por sí peligrosos. El
proyecto, que en un principio surgió principalmente con la
idea de modificar el delito de violación, en atención a diversos

102
casos de resonancia mediática fue siendo modificado en su
tramitación y en 1994 ella incluía modificaciones a otras
figuras penales que atentarían contra la libertad e indemnidad
sexual, como el estupro, los abusos sexuales y la corrupción
de menores. Uno de los últimos puntos de discusión, que
condicionaron la entrada en vigencia de la ley, decía relación
con la pretensión gubernamental de una supuesta
"optimización" del llamado "efecto preventivo general" de la
sanción penal, especialmente en relación a los delitos cuyas
víctimas fuesen menores de 12 años. Para ello, se
endurecieron las condiciones para que el condenado accediera
a las medidas alternativas contempladas entonces en la Ley
Nº 18.216; y se elevó el tiempo de cumplimiento de la pena
para acceder a la libertad condicional de la mitad a los dos
tercios. La ley luego de casi seis años en el Congreso, es
promulgada bajo el Nº 19.617, 12 de julio de 1999. Sin
embargo, al poco andar el nuevo sistema de delitos sexuales
experimentó su primera reforma, precisamente en materias
sobre delitos de pornografía infantil (Ley Nº 19.927, de 14 de
enero de 2004). Este cuerpo legal tuvo como objeto castigar
de manera más eficaz los delitos de pornografía infantil,
incorporando en el articulado del CP circunstancias cuya
punibilidad era dudosa al tenor de la antigua redacción, o que
se regulaban en leyes especiales o simplemente su sanción no
se contemplaba por la ley penal. La primera situación
corresponde al actual art. 366 quater CP, en cuyo inciso
primero se agrega la circunstancia de hacer presenciar
material de carácter pornográfico; la segunda, al nuevo
art. 366 quinquies CP, que incorpora al texto punitivo la
sanción de la producción de material pornográfico infantil
donde se hubiesen utilizado a menores de edad; y la última, a
la criminalización de la adquisición y almacenamiento de esta
clase de material (arts. 374 bis y ter CP). Pero la modificación
no quedó circunscrita únicamente a los delitos que se
relacionan con la pornografía infantil, pues la ley introdujo
cambios que afectaron al régimen general de los delitos
sexuales, empezando por elevar la edad en que se estima
válido el consentimiento sexual, pasando de los 12 a 14 años.
103
Por otra parte, separa del sistema de delitos de abusos
sexuales, el delito que consiste en la introducción de objetos
de cualquier índole o en la utilización de animales en la acción
sexual, creando un tipo agravado del art. 365 bis. En cuanto a
la promoción y facilitación de la prostitución infantil fue
propósito de esta modificación sancionar el ciclo completo de
la conducta. Para estos efectos, se sanciona la promoción
y facilitación en su forma simple, quedando las circunstancias
de habitualidad, abuso de autoridad, confianza como sus
formas agravadas y no como las que calificaban el hecho de
delito según la formulación anterior, incorporando también la
circunstancia del engaño. También se establece el castigo
del favorecimiento de la prostitución de menores de edad
impropio (art. 367 ter CP). Y, en general, en cuanto a las
penas de los delitos, se observa una tendencia al alza en las
mismas mediante una supresión del límite inferir para los
delitos sexuales obedeciendo a la crítica de los autores de la
moción que los jueces suelen condenar al mínimo de la pena
cuando fijan la sanción en el caso concreto. Además, se crea
una nueva pena de inhabilitación absoluta temporal para
cargos, oficios, empleos o profesiones en el ámbito
educacional que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad, y el cierre definitivo del
establecimiento o local de comercio. Esta última puede
decretarse como medida cautelar durante la sustanciación del
proceso. Por otra parte, asociado a la mayor eficacia
preventiva que se pretende obtener con las penas, se permite
el acceso al Registro Nacional de Condenas para informarse si
una determinada persona ha sido condenada a esta nueva
inhabilitación reseñada. Y, finalmente, se introdujo una norma
de carácter eminentemente procesal para la investigación de
estos delitos, en el nuevo art. 369 ter, por cuya virtud se
autoriza la interceptación de telecomunicaciones y otras
intromisiones de carácter tecnológico, así como el empleo del
agente encubierto y la entrega vigilada para investigar los
delitos que afectarían a menores de edad. Sin embargo, el
legislador estimó insuficientes estas modificaciones para
lograr los objetivos propuestos y en el último decenio se
104
sucedieron diversas leyes con la finalidad de perfeccionar la
normativa en la materia: así, la Ley Nº 20.207, de 31 de
agosto de 2007 estableció una regla especial de prescripción
para evitar la impunidad de los delitos cometidos contra
menores de edad, haciendo que ésta se cuente desde que
éstos cumplan 18 años. Después, la Ley Nº 20.480, de 18 de
diciembre de 2010, en principio destinada a incorporar el
delito de femicidio y aumentar las sanciones para la violencia
intrafamiliar, modificó significativamente la regulación del
delito de violación al reemplazar la expresión "para oponer
resistencia" por la más amplia de "para oponerse" en el Nº 2
del art. 361, incorporó las agravantes específicas del actual
art. 368 bis y modificó de manera bien desafortunada la
regulación del perdón delcónyuge o conviviente del inc. 4º del
art. 369. Luego, la Ley Nº 20.507, de 08 de abril de 2011,
trasladó al Título VIII del Código el delito de trata de personas
con exclusiva finalidad de prostitución que antes se
encontraba en el art. 367 bis y complementó su regulación
estableciendo los delitos de tráfico de migrantes y trata de
personas de los arts. 411 bis a 411 quáter CP. Al año
siguiente, la Ley Nº 20.526, de 13 de agosto de 2011, vino a
modificar los artículos 366 quáter y quinquies, para permitir la
sanción del llamado grooming y de la llamada pornografía
infantil virtual. Un año más tarde, la Ley Nº 20.594, de 19 de
junio de 2012, "creó" las actuales penas de inhabilidades del
art. 39 bis del Código, establecidas exclusivamente para esta
clase de delitos e impuestas para quienes los cometan contra
menores de edad en el que pasaría a ser el actual art. 372,
incluyendo la novedad de su "registro público". Finalmente,
la Ley Nº 20.685, de 20 de agosto de 2013, limitó el acceso a
la libertad condicional y a la cancelación de los antecedentes
penales a los responsables de delitos sexuales contra
menores de edad y agravó las penas para ciertos delitos de
esta índole. Así, al cabo de una década, todas estas
modificaciones consolidaron un especial estatuto para
prevenir y sancionar la llamada pedofilia, esto es, los delitos
de carácter sexual cometidos contra menores de edad y, más
precisamente, contra personas impúberes, en lo que
105
podríamos considerar la muestra más representativa del
fenómeno deintensificación de la respuesta penal entre
nosotros.

C. INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL NACIONAL

Sin embargo, no todos los cambios experimentados por el

Derecho Penal desde el retorno de la Democracia en Chile, e
incluso podría decirse que ni siquiera la mayoría de todos
ellos, pueden explicarse únicamente como el efecto de un
proceso sociológico de intensificación de la respuesta penal a
nivel local, sino también, como en el resto del mundo, como
un efecto de la internacionalización del Derecho Penal.

Así, en el Código Penal, la modificación a los delitos de

cohecho y corrupción funcionaria por las sucesivas
leyes Nº 19.645 de 11 de diciembre 1999; Nº 19.829, de 8 de
octubre de 2002, y Nº 20.341, de 22 de abril de
2009, transformaron completamente su antiguo carácter local
para adaptarlos a las exigencias de implementación de
la Convención Interamericana contra la
Corrupción (promulgada mediante D.S. Nº 1879, de 2 de
febrero de 1999), la Convención para combatir el cohecho a
funcionarios públicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales (D.S. Nº 496, de 30 de enero de
2002) y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (D.S. Nº 375, de 30 de enero de 2007) al punto
de incorporarse la figura del soborno a funcionarios públicos
extranjeros. En cuanto al Título VIII del Libro II del Código, la
incorporación a él de los delitos de tráfico ilícito de migrantes
y trata de personas mediante laLey Nº 20.507, de 8 de abril
de 2011, se vincula directamente con la implementación de
la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional o Convención de Palermo del año
2000 y sus Protocolos sobre la materia (D.S. Nº 342, de 16
de febrero de 2005). El Protocolo facultativo de la Convención
de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la

106
prostitución infantil y la utilización de los niños en la
pornografía (D.S. Nº 225 de 6 de septiembre de 2003) influyó
también en la modificación ya analizada de los delitos de
prostitución y pornografía infantil introducida al Código Penal
por la Ley Nº 19.927 de 14 de enero de 2004. Por su parte, la
primera regulación de la violencia intrafamiliar por la Ley
Nº 19.325 de 27 de agosto de 1994 pareció insuficiente frente
a las exigencias de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
de 9 de agosto de 1994 (D.S. Nº 1640 de 11 de noviembre de
1998) y a la vuelta de la década se promulgó la Ley
Nº 20.066, de 7 de octubre de 2005, que incorporó el delito
de maltrato habitual y ciertas agravaciones a los delitos de
lesiones, aunque sin incorporar completamente la idea de
violencia de género. Por otra parte, la Ley de Caza se
modificó para implementar el Convenio CITES (Ley
Nº 19.473, de 27 de septiembre de 1996) y, finalmente, las
Leyes de Propiedad Intelectual e Industrial debieron
adaptarse a las exigencias de los tratados de libre comercio
suscritos por el país y las transformaciones tecnológicas del
cambio de siglo (Leyes Nº 19.166, de 17 de septiembre de
1992; 19.912, de 4 de noviembre de 2003; 19.914, de 19 de
noviembre de 2003; 19.928, de 31 de enero de 2004;
20.435, de 4 de mayo de 2010; y D.F.L. Nº 3, de 20 de junio
de 2006, que refunde las modificaciones sufridas por la Ley
Nº 19.039, de 25 de enero de 1995, sobre Propiedad
Industrial).

En materia de tráfico de estupefacientes, lavado de dinero y

terrorismo, la necesidad de homologar la legislación local a las
exigencias de los tratados y organismos internacionales que
operan en la materia, particularmente la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, con sede en
Viena, han supuesto reformulaciones importantes a la anterior
legislación, como puede verse en las nuevas Leyes Nº 19.913,
de 18 de diciembre de 2003, que crea la Unidad de Análisis
Financiero y modifica la regulación del lavado de dinero;
la Ley Nº 20.000 de 16 de febrero de 2005, que sustituye a la

107
Nº 19.366, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas e introduce la figura delmicrotráfico; y las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.467 de 8 de
octubre de 2010 a la Ley Nº 18.314 de 17 de mayo de 1984,
que determina las conductas terroristas, para incorporar el
delito de financiamiento del terrorismo, como exige
el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación
del Terrorismo (D.S. Nº 163, de 13 de septiembre de 2002).

Incluso en lo que toca al cambio en la valoración de las

atrocidades de la Dictadura, su manifestación legislativa es
tributaria de la regulación prevista en los tratados
internacionales, como se manifestó en la introducción del
delito de tortura, en los arts. 150-A y B del Código Penal (Ley
Nº 19.567, de 1 de julio de 1998), antes eufemística y
benignamente castigada bajo la denominación de apremios
ilegítimos; y en la tardía pero definitiva introducción entre
nosotros de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y de
guerra por la Ley Nº 20.357, de 8 de julio de 2009, concebida
como necesario complemento de la promulgación del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional (D.S. Nº 104, de 1
de agosto de 2009).

Un buen ejemplo de la operatividad de las técnicas

institucionales de evitación de conflictos y forzamiento al
cumplimiento de los tratados lo representa el proceso que
condujo a la incorporación en Chile de la Ley Nº 20.393, de 2
de diciembre de 2009, que establece la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y cohecho, en las postrimerías
de la primera Presidencia de Michelle Bachelet, proceso
gatillado por las exigencias del Grupo de Trabajo de la OCDE,
que revisó la implementación entre nosotros de la antes
mencionada Convención para combatir el cohecho a
funcionarios públicos extranjeros (D.S. Nº 496, de 30 de
enero de 2002).

108
 Otro ejemplo del efecto de la internacionalización del
Derecho en general y del poder de estos mecanismos
institucionales de evitación de conflictos, es la transformación
jurisprudencial de la legislación aplicable a las atrocidades de
la Dictadura, donde el rol del Derecho Internacional y de la
presión que pueden ejercer para su cumplimiento los
organismos que lo aplican, como la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, produjo un
significativo cambio en la forma de entender la aplicación del
Derecho Penal local. Así, sin necesidad de una derogación
expresa del Decreto Ley de Aministía (D.L. Nº 2.191 de
1978), en la práctica forense éste ha dejado de regir, con el
argumento de la aplicación directa de las Convenciones de
Ginebra de 1949 (cuyo Protocolo referido a los conflictos
armados de carácter no internacional se promulgó recién
por D.S. Nº 752, de 28 de octubre de 1991) y del recurso a la
autoridad de la Corte Interamericana de Justicia, cuya
jurisdicción se reconoció al momento del retorno a la
democracia con la promulgación de la Convención Americana
de Derechos Humanos, mediante D.S. Nº 873, de 5 de enero
de 1991. Este tribunal internacional, bajo la premisa del
llamado rechazo a la impunidad, ha condenado la aplicación
de las amnistías irregulares dictadas por los gobiernos de
facto en Latinoamérica; rechazó el efecto de cosa juzgada de
los procedimientos seguidos en Dictadura, no podían
presuponerse serios y conducían derechamente a la
impunidad; y declaró que no se debía tomar en cuenta
la prescripción como modo de extinguir la responsabilidad
penal por hechos cometidos en dictaduras que se prolongaban
en el tiempo más allá de todos los plazos normalmente
previstos para hacer efectiva la responsabilidad penal de sus
autores.

109
 D. ¿HUIDA HACIA EL DERECHO PENAL?: MODERADA INFLUENCIA DE LOS
FENÓMENOS DE EXPANSIÓN, POPULISMO PENAL Y NEOPUNITIVISMO

Como sostiene Joaquín NILO, quien ha estudiado

detalladamente la evolución legislativa chilena entre 1990 y
2006, la intensificación de la respuesta penal en Chile en el
cambio de siglo no puede asimilarse sin más a los procesos
de expansión del Derecho Penal, en el sentido expuesto
por SILVA SÁNCHEZ, citando como ejemplo de este contraste la
inexistencia de normativa penal ambiental o de un
reforzamiento penal de los derechos de los consumidores,
entre otras materias que se critican como formas expansivas
del Derecho Penal. Como ya hemos señalado, en el Chile del
año 2003 incluso se llegó a despenalizar los delitos contra la
libre competencia.

Es claro, sin embargo, que no puede desconocerse la

existencia de tales grupos de interés y de la forma cómo
promueven sus propias agendas, como puede apreciarse de la
lectura de las actas de la Historia de la Ley Nº 20.480, de 18
de diciembre de 2010, que introdujo entre nosotros, al
término del Gobierno de Michelle Bachelet, el delito
de femicidio, un anhelo de ciertos grupos feministas. Otro
caso similar es la introducción de la Ley Nº 20.084, de 7 de
diciembre de 2005, que establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal, que, aunque justificada en buena parte como una
forma de implementación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (D.S. Nº 830, de 27 de septiembre de
1990), no es claro que su aprobación e implementación
hubiese sido posible sin el firme impulso y apoyo de la
UNICEF y otras ONG vinculadas a la protección de la infancia.

Pero la participación de estos grupos de interés en la

formación de la legislación penal en el último tiempo parece
principalmente determinada con su vinculación al proceso de
internacionalización del Derecho Penal y a la promoción de la
"implementación" de determinados Tratados Internacionales
110
que reflejan sus intereses, para evitar la existencia de
"paraísos de jurisdicción" y facilitar la cooperación
internacional cuando sea requerida, como se explicó en el
apartado anterior.

Y aquí es donde el argumento de la moderna expansión del

Derecho Penal (al menos en Chile) se torna más débil, pues
como ya hemos apuntado, la implementación de los Tratados
Internacionales a lo que parece conducir no es a
una expansión desmesurada del sistema penal, sino más bien
a su adaptación a las actuales condiciones sociales y
económicas, pues buena parte de los delitos comprendidos en
tratados y convenciones internacionales no son novedosos en
modo alguno, salvo en formas completamente casuales de
manifestación, derivadas de los avances tecnológicos y las
facilidades de comunicación y transporte que ha generado la
llamada globalización de la economía: el asesinato de
personas por motivos políticos, la corrupción funcionaria, las
organizaciones criminales, el tráfico ilícito de productos
nocivos para la salud, la piratería, las falsificaciones, la
corrupción de menores y el secuestro de personas, e incluso
la criminalidad económica, son todos hechos sancionados de
una forma u otra en todos los códigos decimonónicos y aún,
entre nosotros, desde Las Partidas, como hasta aquí se ha
dado cuenta.

Por otra parte, la existencia incontestable entre nosotros de

grupos de presión de diverso origen que pretenden influir en
la formación de las leyes penales y la también irredargüible
atención excesiva de los medios de prensa en los hechos
violentos o que provocan inseguridad oalarma
ciudadana, podría dar pie a entender que la intensificación del
Derecho Penal en estos últimos años habría sido gobernada
más que por un proceso de adaptación e internacionalización,
por la emergencia de una suerte de populismo penal y
también del fenómeno delneopunitivismo.

111
 Sin embargo, si bien es cierto que la aproximación de no a
la impunidad que gobierna la aplicación jurisprudencial de los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en materia
de graves violaciones a los mismos cometidas durante la
última Dictadura Militar parece responder a los lineamientos
de una tendencia neopunitivista, como veremos más adelante
ello no es en principio objeto de una crítica de esta
naturaleza, sobre todo si se tiene en cuenta que el trasfondo
histórico de lo que ahora sucede en nuestros tribunales
parece no una "novedad" del cambio de siglo sino una
aplicación local muy atrasada del Derecho Internacional como
se cristralizó en los juicios de Núremberg y Tokio, de fines de
la Segunda Guerra Mundial.

Por otra parte, tampoco parece que nuestra situación se

asemeje, en este momento, a la de las sociedades
anglosajonas a que PRATT refiere su concepto de populismo
penal. En efecto, en primer lugar, nuestros mecanismos de
elección de autoridades y formación de la ley distan bastante
de aquellos a que echa mano el populismo penal. Quizás ello
explicaría la extraordinaria diversificación de la respuesta
penal que ha sido aprobada por el Congreso en estos últimos
años, a través del Código Procesal Penal, la Ley Nº 20.084
sobre Responsabilidad de los Adolescentes por infracciones
penales y la sustancial modificación de la Ley Nº 18.216, por
la Nº 20.603, que sustituye las penas privativas de libertad de
menos de cinco años. Por otra parte, y quizás por el sesgo
sociológico local presente en el análisis de PRATT, éste deja
afuera la existencia del orden jurídico internacional que, como
hemos demostrado, se encuentra en el origen de buena parte
de nuestras reformas.

Sin embargo, hay que reconocer que si sólo se miran

aisladamente ciertos procesos que han derivado en cambios
legislativos, como si únicamente fuesen locales y el efecto del
cambio legal propuesto fuese necesariamente más
encarcelamiento, sería posible afirmar que entre nosotros
también existe un cierto populismo penal, aunque no gatillado

112
por líderes que quieren desmarcarse de las corrientes
dominantes, sino de alguna manera compartido por el amplio
espectro político. Por otra parte, también es cierto que existe
en la opinión pública manifestada en encuestas una cierta
desazón respecto del funcionamiento de las instituciones del
sistema penal; y que por otra parte el movimiento en pos de
los derechos de las víctimas (muy neoliberal, por lo demás)
ha logrado incluso su consagración constitucional, por lo que
no debiera descartarse que, sobre esa base, se produzca
entre nosotros un auténtico surgimiento del populismo
penal, que pueda diferenciarse de los fenómenos
de democratización, diversificación, intensificación
e internacionalización que describimos arriba en el texto. Un
caso de esta naturaleza podría verse en la discusión de la
llamada Ley Emilia, Nº 20.770, de 16 de septiembre de 2014,
que propone penas fijas de al menos un año de cárcel para
los casos de conducción bajo estado de ebriedad causando
muerte, en cuyo proceso legislativo participaron activamente
los padres de la criatura cuyo deceso desencadenó la
modificación legal. Sin embargo, no es menos cierto que
dicha ley responde también a una sorprendente
desvalorización de facto de la vida humana con la anterior
legislación y a problemas imprevistos de aplicación de las
reglas generales del Código Penal a un sistema acusatorio que
favorece los acuerdos y las rebajas de penas incluso en casos
que, según el texto original del Código y las leyes especiales,
parecerían graves, pero respecto de las cuales la respuesta
penal, como se ha dicho, ofrece variadas posibilidades de
diversificación, sea mediante salidas alternativas o penas
sustitutivas.

113
 CAPÍTULO 2 EL DERECHO PENAL POSITIVO, CONCEPTO Y
RELACIONES CON LAS DEMÁS RAMAS DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO Y DISCIPLINAS RELACIONADAS

114
 § 1. EL DERECHO PENAL POSITIVO COMO RAMA DEL DERECHO PÚBLICO.
SU VINCULACIÓN A LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES

El Derecho Penal es parte del derecho público (jus

publicum), en cuanto está construido sobre la base del
principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el
Derecho Penal impone sus normas por sobre los intereses de
particulares, sean ellos hechores o víctimas. No hay, pues, en
este ámbito, por regla general, equilibrio de intereses entre
partes colocadas en situación de igualdad. La existencia de
delitos de acción privada, como, entre otros, la injuria o la
calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo —
casos en que la acción penal sólo puede ser puesta en
movimiento por el ofendido o su representante legal
(art. 55 CPP)—; de acción pública previa instancia particular
como lesiones menos graves, violación de domicilio, delitos
contra la propiedad intelectual, entre otros, (art. 54 CPP); y la
posibilidad de terminar el proceso penal mediante un acuerdo
reparatorio entre víctima e imputado, sobreseyendo al
acusado en delitos que sólo afectan el interés patrimonial de
la víctima, lesiones menos graves, amenazas y cuasidelitos
(art. 141 CPP); no obsta al carácter público del Derecho Penal
ya que, por una parte, sigue siendo tarea del Estado la
persecución de esos hechos a través de sus órganos
represivos, y por otra, ellos representan una pequeñísima
fracción de las labores del sistema penal. Las excepciones
previstas a su respecto pueden verse más bien como un
proceso de descriminalización parcial no del todo consciente
(salvo por la consciente revalorización de la víctima en el
proceso penal, una idea, hay que decirlo, tan neoliberal como
propiamente abolicionista) antes que de alteración del
sentido del Derecho Penal como derecho público para la
generalidad de los casos.

Como rama del derecho público, el Derecho Penal se

encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la
Constitución en la materia y, de hecho, esta vinculación es la
que determina buena parte de la estructura de esta obra,

115
pues en ella se fija el principio esencial del Derecho Penal
positivo moderno: el principio de legalidad (nullum crimen
nulla poena sine lege), según el cual tanto los hechos
constitutivos de delito como la pena correspondiente deben
hallarse determinados en una ley, antes de ejecutarse el
hecho por el sujeto (art. 19, Nº 3, inc. 8º). Hay, además,
diversos otros preceptos constitucionales, como el que
proscribe las presunciones de derecho en materia penal
(art. 19, Nº 3, inc. 6º); el que prohíbe, aunque con reserva,
la pena de confiscación y la de pérdida de derechos
previsionales (art. 19, Nº 7, letras g) y h); el que establece la
indemnización por error judicial (art. 19, Nº 7, letra i);
además de las variadas disposiciones para garantizar la
libertad personal; todos los cuales tienen asimismo
vinculación directa con el sistema penal material y formal,
como se explica en esta obra. La Constitución consagra
también otras garantías, de carácter procesal penal, como el
principio nulla poena sine iudicio o del debido proceso legal,
según el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido
previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y
que se halle establecido con anterioridad por ésta. El referido
principio supone también el derecho a contar con la asistencia
de abogados y con un procedimiento y una investigación
racionales y justos (art. 19, Nº 3, incs. 2º, 3º, 4º y 5º). La
entrada en vigor del sistema acusatorio y adversarial
establecido en el Código Procesal Penal del año 2000, que
profundiza y materializa los derechos y garantías del debido
proceso legal permite dejar en el pasado la observación
de CURY, acerca de que la vigencia efectiva de la integridad
del principio nulla poena sine iudicio en nuestro país había
sido hasta principios del siglo XXI "apenas nominal".

116
 § 2. CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO PENAL POSITIVO

A. LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, Y PRINCIPALMENTE LAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD, COMO ELEMENTOS DISTINTIVO DEL DERECHO
PENAL

Como resultado de la evolución histórica descrita en el

capítulo anterior, hemos llegado a un punto en que, en la
actualidad y en sentido amplio, podemos
considerar materialmente como pena o medida de
seguridad, la irrogación coactiva de un mal que recae sobre el
cuerpo de una persona natural o consiste en la privación de
derechos o de bienes de una persona natural o jurídica, sin
que dicho mal o privación de derechos o bienes esté
condicionado a, o consista en, la reparación de un daño
exigida por un particular; o esté condicionado a; o consista en
la coacción para el cumplimiento de una obligación
determinada que cesa con su cumplimiento.

Formalmente, la ley penal se constituye a partir de la

vinculación de un presupuesto de hecho con una consecuencia
jurídica especial, la imposición de lo que en un momento
histórico determinado el ordenamiento jurídico califica de
pena o medida de seguridad, entregando la competencia de
su conocimiento y aplicación a los tribunales del orden penal.

Luego, materialmente, el Derecho Penal objetivo es el

conjunto de las leyes punitivas, sin importar que el legislador
las haya denominado así o de otra forma.
Y formal o normativamente, es el conjunto de normas que
cada ordenamiento jurídico califica como penales, en Chile,
aquellas que establecen penas y medidas de seguridad como
las indicadas en el art. 21 del Código Penal o que sean de
jurisdicción de los tribunales competentes en el orden penal.

Esta distinción es relevante, pues un concepto material de

Derecho Penal puede permitir extender a cualquier disposición

117
que contemple penas las exigencias que a nivel constitucional
se hacen a las disposiciones penales, en el Nº 3 del art. 19
CPR, con independencia de su denominación legal.

Así sucede particularmente respecto del llamado Derecho

Administrativo Sancionador, concepto sobre el cual
volveremos más adelante.Una revisión somera de sus
prescripciones nos mostrará que existe en éste un amplio
conjunto de disposiciones que establecen privaciones y
limitaciones de derechos y también sanciones
pecuniarias indistinguibles de las penas que se prevén para
algunos de los casos que se entregan a la competencia de los
tribunales del orden penal, y que tampoco tienen como
finalidad el pago de una indemnización o el apremio para el
cumplimiento de alguna obligación futura.

De allí que nuestro Tribunal Constitucional (STC 21.10.2010,

Rol Nº 1518-09) ha ido decantando la idea de que lo
propiamente penal —al menos respecto de sanciones
aplicables a personas naturales— son las privaciones de
libertad con carácter sancionatorio, esto es, las que no están
destinadas al cumplimiento de una obligación que requiere la
presencia del privado de libertad (como los apremios para
comparecer en juicio).

Luego, podemos restringir el concepto material de ley

penal, sometida a las limitaciones constitucionales que para
su creación impone el principio de legalidad y que exigen para
su imposición el respeto de ciertas garantías procesales
mínimas, a aquella disposición legal cuya consecuencia
jurídica consista en una privación de libertad más o menos
amplia que no esté destinada a forzar el cumplimiento de una
obligación que requiera la presencia del condenado.

Por lo tanto, por infringir las reglas constitucionales

del principio de legalidad y del debido proceso, al imponerse
sanciones propiamente penales fuera del ámbito y sin las
exigencias procesales de las sanciones penales, deben

118
considerarse como inconstitucionales e inaplicables las
disposiciones contenidas en ciertas Ordenanzas
Municipales que declaran, sin facultades para ello, que
los graffitis o rayados en muros constituyen el delito de
daños del art. 484 del Código Penal, como el art. 8º de la
Ordenanza Municipal de Coquimbo de 8 de octubre de 2009
(Nº 5.927) sobre la materia.

Sin embargo, con la restricción propuesta, el

concepto material de ley penal debe entenderse siempre
como un criterio para juzgar si a una norma cuya aplicación
no es de la competencia de un tribunal en lo penal se le
aplican o no las limitaciones dispuestas para las disposiciones
que formalmente son parte del Derecho Penal. Luego, no es
un concepto que sirva para afirmar que una disposición cuya
aplicación es de competencia de los Tribunales en lo penal no
sea Derecho Penal. Y por ello, si alguna de las expresiones
lingüísticas inscritas en las disposiciones legales que otorgan
competencia a los tribunales penales imponen otra clase de
penas o medidas de seguridad diferentes a las privativas de
libertad, multas y privaciones de derechos descritas en el
art. 21 del Código Penal, no por ello deben dejar de
considerarse parte del Derecho Penal y sujetas así a las
garantías que el propio ordenamiento jurídico exige para su
establecimiento e imposición.

De allí que, en sentido estrictamente normativo y

formal, podemos decir que en Chile y en buena parte de los
países sujetos al principio de legalidad formal (art. 19 Nº 3
CPR), el Derecho Penal objetivo es el conjunto de leyes o
normas penales entendidas como las expresiones lingüísticas
escritas positivas, indistintamente denominadas disposiciones,
leyes, textos o normas legales, jurídicas o penales, que se
encuentran en el Código Penal, sus leyes complementarias, y
en las leyes penales especiales, cuya aplicación se entrega
por ellas mismas o por otras disposiciones legales a tribunales
expresamente competentes en la materia penal y que
contemplan la imposición de penas y medidas de seguridad,

119
como las contempladas en el artículo 21 del Código Penal,
incluyendo además las disposiciones que permiten su no
imposición o sustitución por otra clase de sanciones, como
sucede ahora con las sanciones y penas sustitutivas
contempladas en las Leyes Nº 20.084 sobre Responsabilidad
Penal de los Adolescentes, y Nº 18.216, sobre Penas
Sustitutivas de las Privativas de Libertad.

Pero las disposiciones penales en el sentido aquí entendidas

no son únicamente aquellas proposiciones condicionales o
juicios hipotéticos que asocian a un grupo de casos una
solución consistente, en principio, en la obligación de imponer
una pena o medida de seguridad, normativamente designadas
como tales.

Además, existen determinadas disposiciones,

que extienden el ámbito de lo punible mediante
una generalización de las condiciones que ordenan imponer
una pena en ciertos casos en los cuales los hechos que se
juzgan no pueden describirse como pertenecientes al grupo
de casos a que hace referencia una de las disposiciones
condicionales como las anteriores, por no ser posible
describirlo con todas sus propiedades, pero al menos sí con
alguna de ellas. Así, el art. 7º del Código Penal comienza por
declarar "punibles" "no sólo el crimen o simple delito
consumado, sino el frustrado y la tentativa", y agrega, en su
inciso final: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento". Y su art. 2º señala:
"Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importarían un delito, constituyen un cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete".

Hay también otra clase de disposiciones legales que

contemplan generalizaciones que no sólo amplían el ámbito
de lo punible, sino también lo delimitan, al
determinar quiénes y bajo qué condiciones han de
considerarse responsables de los delitos, como las

120
definiciones de autor,cómplice y encubridor de los arts. 14 a
17 del Código y las que establecen los requisitos para
sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
los casos que allí se indica (arts. 3º y 5º de la Ley Nº 20.393,
en relación con su art. 1º).

Existe además otra clase de disposiciones legales

que generalizan las condiciones en que, según su texto, no se
debe imponer sanción penal, a pesar de que un caso pueda,
de alguna manera, describirse como uno de los comprendidos
en los grupos de casos que se sancionan penalmente. En
nuestro Código, la mayor parte de ellas se encuentran en su
art. 10º, que declara que "están exentos de responsabilidad
criminal" quienes se encuentren en los casos que allí se
describen. Hay otras que se refieren a grupos de casos
determinados, como la del art. 9º, en relación a la faltas; la
del art. 17, inciso final, en relación con el encubrimiento; la
del inciso final del art. 269 bis, en relación con la obstrucción
de la justicia; la del art. 159, en relación con los delitos
cometidos por empleados públicos; la del inciso final del
art. 369, en relación con los delitos de violación, estupro y
otros atentados sexuales; y la del art. 489, en relación con
delitos contra la propiedad.

Y también hay definiciones que explicitan las propiedades de

los casos comprendidos en las disposiciones a que hacen
referencia, como la del art. 366 ter del Código Penal, cuando
define "acción sexual", las cuales también pueden verse
como limitaciones específicas del ámbito de lo punible en los
casos más genéricos de las disposiciones a que hacen
referencia (lo mismo podría decirse de la descripción más
detallada de "violación" o "parricidio" de los arts. 361 y 390
del Código, respectivamente).

Por otra parte, en el Código y las leyes especiales podemos

encontrar una multiplicidad de disposiciones que regulan no
el si, sino el quantum de la pena o sanción, esto es, que
principalmente clasifican, definen y regulan el tipo, naturaleza

121
y cuantía de las sanciones a imponer a las personas,
naturales o jurídicas, declaradas responsables de un hecho
considerado delito, como las clasificaciones, definiciones y
reglas relativas a las clases de penas y sanciones que se
contemplan en el Código Penal, en la Ley Nº 20.084 sobre
Responsabilidad Penal de los Adolescentes, en la Ley
Nº 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas, en la Ley Nº 18.216, sobre Penas Sustitutivas a las
Penas Privativas de Libertad, el Decreto Ley Nº 521 sobre
Libertad Condicional y la Ley Nº 19.856, que crea un Sistema
de Reinserción Social de los Condenados Sobre la Base de la
Observación de Buena Conducta.

Ese es el conjunto de disposiciones legales que constituye lo

que habitualmente denominamos Derecho Penal.
Su reconstrucción y exposición sistemática es el objeto de
esta obra y de lo que, en general, se denomina dogmática
penal, derecho criminal o ciencia jurídico-penal.

B. EL VALOR DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LA CONFORMACIÓN

DEL DERECHO PENAL POSITIVO NACIONAL. DERECHO PENAL
TRANSNACIONAL COMO FUENTE MEDIATA DEL DERECHO PENAL CHILENO

Junto a las disposiciones de carácter local mencionadas en

los apartados anteriores, la suscripción y ratificación
de Tratados Internacionales de conformidad con lo previsto en
el Nº 1) del art. 54 CPR, incorpora también su contenido al
Derecho local. Sin embargo, aunque los tratados siguen una
tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma
manera, lo cierto es que ellos, por regla general, no son
fuentes inmediatas y directas del Derecho Penal interno, ya
que, atendida su naturaleza, no pueden establecer delitos ni
imponer penas.

Este es el caso principalmente de las disposiciones

contenidas en los tratados que establecen crímenes de
trascendencia internacional(international crimes) que, en

122
cuanto obligan con diversos matices a establecer ciertas
conductas como delitos e imponerles penas, contienen
disposiciones que en su mayoría no son autoejecutables, sino
que requieren, como dispone el art. 54 CPR y exigen los arts.
19 Nº 3 y 63 Nºs. 2 y 3 CPR, de implementación mediante la
dictación de una ley, formalmente diferenciada del tratado
que se trate, que describa la conducta punible y le señale la
pena o medida de seguridad aplicable. Este conjunto de
tratados y convenciones internacionales lo podemos designar
como Derecho Penal Transnacional, teniendo en cuenta eso sí
que no se trata propiamente de un ordenamiento jurídico que
sea ejecutable directamente por organismos jurisdiccionales
encargados al efecto, como el Derecho Penal Nacional o el
Derecho Penal Internacional, del que trataremos más
adelante.

Sin embargo, aunque los crímenes de trascendencia

internacional se regulen en general por tratados cuyas
disposiciones no son autoejecutables, esa limitación alcanza
principalmente a la posibilidad de considerar como delito en el
ordenamiento interno un hecho descrito como tal en un
tratado, mientras no se dicte una ley formal interna que así lo
exprese y sancione. Pero en cuanto dicho proceso
deimplementación se lleva a cabo, la ley interna con
seguridad traerá referencias conceptuales y normativas al
tratado internacional que le dio origen, imprescindibles para
una adecuada interpretación y aplicación de dicha ley local.
Esas necesarias referencias transforman a estos tratados, con
todos sus matices, en fuentes mediatas del Derecho Penal
positivo nacional. Así, por ejemplo, la Ley de Caza,
Nº 19.300, se remite directamente en sus artículos 30 y 31 al
Convenio CITES para determinar las especies en peligro de
extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente.

a) Importancia política actual del Derecho Penal Transnacional

La actual importancia política y práctica de los tratados que

contemplan crímenes de trascendencia internacional es, a
123
pesar de su necesaria implementación, incuestionable, como
hemos visto al estudiar la evolución de nuestro Derecho Penal
en el siglo XXI.

Este es uno de los efectos más tangibles en nuestra materia

del proceso de globalización o, más bien, de formación de
una sociedad mundial, que ha llevado a que casi todas las
materias antes propias de la soberanía local se encuentren,
por decirlo de algún modo,compartidas con la soberanía
ejercida por el conjunto de las naciones organizadas por
medio del Derecho Internacional.

En efecto, según los listados proporcionados por la

Secretaría General de las Naciones Unidas, los tratados y
convenciones referidos a "cuestiones penales diversas"
comprenden materias tan variadas como la antigua
prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos; la toma de
rehenes y la contratación de mercenarios; la prevención y el
castigo de los delitos contra personas internacionalmente
protegidas; la represión y financiamiento del terrorismo; la
delincuencia organizada transnacional y la prevención,
represión y sanción de la trata de personas, el tráfico ilícito de
migrantes y el tráfico ilícito de armas; la corrupción y el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. A estos
tratados se debe agregar la larga lista de los relativos al
tráfico ilícito de estupefacientes, la "trata de personas", la
represión de las "publicaciones obscenas" y de los atentados a
naves y aeronaves. Además, deben incorporarse a esta lista
los tratados sectoriales que, eventualmente, contienen
disposiciones que obligan a una penalización, como sucede
con ciertos tratados relativos a la pornografía infantil.

En su evolución como textos convencionales, es cada vez

más claramente apreciable la mayor precisión con que se
redactan sus disposiciones, dejando poco margen para su
interpretación e implementación, más allá de la rigorosa
invocación de que ello ha de hacerse respetando los
fundamentos y principios del Derecho interno de cada país.

124
 Así, por ejemplo, a partir de la década de 1970 pueden
encontrarse en dichos tratados todas o algunas de las
siguientes obligaciones más o menos precisas a cumplir por
los Estados Parte:

a) Que tipifiquen determinados delitos, más o menos

detalladamente descritos en el tratado, los cuales, siendo de
carácter común, pueden tener efectos transnacionales
imponiéndoles penas privativas de libertad más o menos
graves;

b) Que impongan, además, el más amplio comiso posible de

los bienes producto de dichos delitos y de los que los
sustituyan;

c) Que establezcan medidas para imponer sanciones

eficaces, disuasivas y proporcionales para hacer efectiva la
responsabilidad de las personas jurídicas por su participación
en dichos delitos;

d) Que adopten reglas que favorezcan la delación

compensada como eximente ("inmunidad judicial") o
atenuante;

e) Que adopten ciertas medidas procesales que hagan más

efectiva la persecución y el castigo de esos delitos, en el
ámbito interno, incluyendo la adopción de técnicas de
investigación especiales (entregas vigiladas, vigilancia
electrónica, agentes encubiertos), y medidas que protejan a
víctimas y testigos;

f) Que adopten ciertas medidas procesales y

administrativas, que impidan convertirlos en "paraísos" o
"refugios" de quienes cometen los delitos a que se refiere,
incluyendo medidas de levantamiento del secreto bancario,
colaboración con la administración de justicia de los otros
Estados parte, el establecimiento de reglas que permitan la
jurisdicción sobre territorios no sometidos a la de otros
estados y que impidan la existencia de hechos "sin
125
jurisdicción", y regulaciones específicas sobre los procesos de
extradición, para facilitarlos o, en caso que sea denegada,
permitir el enjuiciamiento en el país requerido.

C. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS

HUMANOS COMO LÍMITES A LA SOBERANÍA NACIONAL. SU ROL COMO
FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL NACIONAL

El art. 5º CPR señala expresamente que el Estado y sus

organismos debe "respetar y promover" los "derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana",
garantizados "por los tratados internacionales ratificados en
Chile y que se encuentren vigentes". De este modo, el
constituyente le atribuye a dichos derechos esenciales el
carácter de disposiciones autoejecutables, cuya primacía
sobre la legislación común se expresa claramente al
declarárseles un límite del ejercicio de la soberanía nacional.

No obstante, el análisis detallado de las disposiciones

referidas a dichos derechos esenciales podría conducir a
aceptar que éstas entreguen amplios espacios de discreción al
legislador nacional para regular o limitar los derechos que
establecen, como cuando precisamente remiten a la ley la
delimitación de sus contornos, lo que exige una precisa
interpretación de las mismos para evitar dicha referencia
circular.

Para establecer tales delimitaciones son de especial

relevancia entre nosotros el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del
Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica. También deben
considerarse Tratados de Derechos Humanos, según la
clasificación hecha en los listados de las Naciones Unidas, la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, de 1948; la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984,

126
sus Enmiendas de 1992, y su Protocolo Facultativo de 2002;
la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968; y la
Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973, entre otras. También se
consideran especialmente relativas a los derechos
humanos, el conjunto de las Convenciones de Ginebra de
1949 y sus Protocolos, así como el resto del llamado derecho
internacional humanitario, previsto para regular el ejercicio de
la guerra y el tratamiento de civiles y prisioneros en la
misma.

Luego, las disposiciones autoejecutables de tales tratados

internacionales en materia de derechos humanos sí son
fuente inmediata y directa de nuestro Derecho Penal Positivo,
particularmente en la medida que limitan su ámbito de
aplicación y la interpretación de sus normas para hacerla
compatible con el pleno respeto de los derechos que
consagran. De ello se sigue que una norma de Derecho Penal
(material o adjetivo) contenida en una ley interna, que
estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado
vinculante para Chile en materia de derechos humanos,
tendría que ceder su validez frente a éste.

Esta es la doctrina que fundamenta el tratamiento que la

Corte Suprema le ha dado a los delitos cometidos por los
agentes del Estado durante la pasada Dictadura Militar, entre
ellos, el fallo sobre el desafuero del ex Dictador y entonces
senador vitalicio Augusto Pinochet U., donde en su voto de
prevención, concurriendo al fallo mayoritario, el Ministro Sr.
Benquis señala, entre otras consideraciones, que en dicha
causa "las 73 víctimas civiles de que se trata —que previo a
sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de
libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por
autoridades militares, en centros de detención a los que
habían acudido en respuesta a bandos militares que
ordenaban su comparecencia— se encontraban amparadas
por la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los

127
Prisioneros de Guerra, ratificado por nuestro país el 12 de
octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril
de 1951, y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de
las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificado por
Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial
el 19 y 20 de abril de 1951", pues el país se encontraba
"jurídicamente" en "estado o tiempo de guerra", según lo
dispuesto en el Decreto Ley Nº 3 de 11 de septiembre de
1973 y en el Decreto Ley Nº 5 de 12 de septiembre de 1973,
publicados en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973,
en los cuales la Junta de Gobierno de la época declaró, "que
el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las
circunstancias que vive el país, debe entenderse 'estado o
tiempo de guerra'".

Además, a diferencia de lo que acontece con la costumbre

interna, la recepción del derecho internacional de los derechos
humanos implicaría —según la opinión dominante—, que "el
Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con
preeminencia al Derecho interno". Sin embargo, desde el
punto de vista constitucional esta conclusión es discutible,
pues el art. 5º CPR se refiere a los tratados vigentes, no a
todo el Derecho Internacional, y la limitación que allí
establece no parece que pueda alcanzar a la propia
Constitución.

En cambio, es plenamente aceptable en los casos que los

propios tratados vigentes a que hace referencia ese art. 5º
CPR se remitan al derecho internacional consuetudinario y,
especialmente, en aquello en que el propio derecho interno
otorga competencia a los tribunales locales para aplicar
el ordenamiento internacional como un todo, como en el caso
del art. 53 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales, que
confiere competencia al Presidente de la Corte Suprema para
conocer, en primera instancia, "de las causas de presas y
demás que deban juzgarse con arreglo al derecho
internacional", entregando la segunda instancia a una de sus
Salas; o del art. 449, letra b) CPP, que ordena conceder

128
la extradición pasiva de una persona, cuando "el delito que se
le imputare o aquél por el cual se le hubiere condenado sea
de aquellos que autorizan la extradición según los tratados
internacionales vigentes o, a falta de éstos, en conformidad
con los principios del derecho internacional".

Al respecto es oportuno recordar la manera rutinaria con

que nuestra Corte Suprema abordó, en su época, la petición
de extradición pasiva por genocidio en contra de Walter Rauff,
otra de las materias donde la aplicación del derecho
internacional es obligatoria. Aunque la Convención sobre
inaplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de
guerra y los crímenes contra la humanidad sólo entró en vigor
el 11 de noviembre de 1970, era ya clara la posición de los
principios generales del derecho internacional (jus cogens)
sobre la materia (Cf. La resolución 3 (I) de 13 de febrero de
1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). A
pesar de ello, la Corte Suprema rechazó en 1964 la
extradición del SS-Obersturmbahnführer Walter Rauff, cuando
la República Federal de Alemania pidió su extradición. Ante el
Presidente de la Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien
concedió la extradición en primera instancia, Rauff reconoció
su responsabilidad en el asesinato de 97.000 personas, que
fueron gaseadas en camiones dotados de una adaptación
especial para hacer penetrar los gases mortales al interior de
los vehículos. Chile debía decidir (a falta de tratado de
extradición entre los dos países) sobre la base de los
principios generales del derecho internacional (jus cogens);
en vez de optar por la doctrina del carácter imprescriptible de
los crímenes contra la humanidad, se limitó a aplicar el
período de prescripción (15 años en el caso de homicidio
calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de
crímenes, lapso que ya había transcurrido y, sobre esa base,
revocando el fallo en alzada, negó la extradición solicitada.

129
 D. REGLAS Y PRINCIPIOS EN EL DERECHO PENAL POSITIVO

Ya hemos indicado que entre las disposiciones legales cuyo

conjunto constituye el Derecho Penal no se encuentran
únicamente aquellas que asocian directamente a un supuesto
de hecho determinado una pena o medida de seguridad como
consecuencia, sino que entre ellas se cuentan diversos tipos
de leyes penales, disposiciones o normas jurídicas, cuya
interpretación y aplicación permiten determinar los casos a
los cuales se asocian dichas consecuencias y el modo, forma y
condiciones de su imposición (o no).

Entre tales disposiciones es necesario, para un adecuado

entendimiento de lo que se dirá en los próximos capítulos de
esta obra, distinguir entre aquellas que pueden ser vistas
como reglas de aquellas que pueden ser vistas
como principios, tanto a nivel meramente legal como a nivel
constitucional, y los efectos que tal distinción tiene para la
labor interpretativa.

La idea de que entre las normas jurídicas

existen principios que, de alguna manera, cumplen en la
interpretación y aplicación del Derecho una función diferente
a las de las reglas, está más o menos extendida en la
actualidad, aunque no parece existir un acuerdo de igual
modo generalizado acerca de qué se entiende exactamente
por unos y otras, y cuáles serían sus relaciones recíprocas.

Por ejemplo, en la versión de DWORKIN,

existirían reglas y principios o estándares, en general, entre
los cuales todavía podemos distinguir las políticas de
los principios en un sentido más o menos estricto.
Políticas serían aquellos "estándares" que establecen un
objetivo a ser alcanzado (o protegido), generalmente de
carácter social, económico o político, como el propósito de
evitar accidentes de tránsito de la regulación aplicable;
y principios, los "estándares" "que deben ser observados", no
por su relación con una deseable situación social, política o

130
económica, sino porque así lo requiere "la justicia" "o alguna
otra dimensión de la moralidad", como el principio de que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Políticas y principios se podrían confundir (por ejemplo, si se

dijera que existe el objetivo social de que nadie se aproveche
de su propio dolo), pero como principios, en general, no
podrían confundirse con las reglas, de las cuales se
distinguirían lógicamente: ambas establecen estándares para
resolver casos concretos, pero las reglas se aplicarían en el
modo todo o nada, esto es, siguiendo "automáticamente" su
consecuencia normativa en caso que se cumplan sus
presupuestos de hecho (incluyendo las excepciones también
regladas), pero siempre que se acepte su validez o
aplicabilidad al caso; mientras los principios no tienen ese
carácter, pues su cumplimiento no es automático, primero,
porque en ellos no se establecen las condiciones de su
aplicación, sino más bien, razones para adoptar una decisión,
razones "de peso", que no tendrían excepciones regladas,
sino que se enfrentarían a otros principios que entregarían
razones para adoptar otra decisión contraria, y su
enfrentamiento se resolvería en la "dimensión de peso o
importancia" relativa de cada principio en el caso concreto,
que no puede ser medida exactamente y sería siempre
controversial.

Según DWORKIN, tales principios existirían, en la medida que

son empleados por los funcionarios para resolver los asuntos
en una u otra dirección.

En cambio, las reglas serían o no aplicables al caso concreto,

de manera absoluta y automática y su conflicto debería
decidirse no por su peso relativo (todas las reglas tendrían el
mismo "peso", en caso de ser aplicables), sino por su
aplicabilidad al caso, decidida conforme a otrasreglas, como la
que establece la preferencia de una ley superior (por ejemplo,
la superioridad de la Constitución frente al ordenamiento
meramente legal) o las reglas tradicionales de ley posterior

131
(como los arts. 52 y 53 del Código Civil) y especialidad (como
el art. 13 del Código Civil). Según DWORKIN, un sistema legal,
como el norteamericano, podría también dar preferencia a
una regla "fundamentada en el principio más importante".

Por su parte, ALEXY define los principios como una especie de

normas jurídicas por medio de las cuales se establecen
deberes de optimización aplicables prima facie y en varios
grados, según las posibilidades normativas (depende de los
principios y reglas que a ellos se contraponen) y fácticas (la
forma cómo optimizar el deber es sólo determinable ante los
hechos concretos), y sus conflictos se resolverían mediante
una ponderación que determina su prevalencia en el caso
concreto. Así vistos, los principios no ofrecen razones para la
decisión, sino que imponen obligaciones sujetas a
ponderación. Las reglas, en cambio, no están sujetas a
ponderación, sino a la decisión de considerarse pertenecientes
o no al sistema jurídico, y "cuando una regla vale, entonces
hay que hacer lo que ella exige, ni más ni menos". En esta
versión, basada en la práctica del Tribunal Constitucional
Alemán, son los principios los que permiten decidir la validez
de las reglas, su pertenencia o no al sistema jurídico, antes
que ofrecer razones para decidir un caso concreto.

Finalmente, podemos mencionar la postura de ÁVILA, quien

propone distinguir más precisamente entre reglas, concebidas
como "normas inmediatamente descriptivas, primariamente
retrospectivas y con pretensión de decibilidad y comprensión,
para cuya aplicación se exige la valoración de
correspondencia, siempre centrada en la finalidad que les da
soporte o en los principios axiológicamente superiores, entre
la construcción conceptual de la descripción normativa y la
construcción conceptual de los hechos";
y principios, concebidos como "normas inmediatamente
finalistas, primariamente prospectivas y con pretensión de
complementariedad y parcialidad, para cuya aplicación se
requiere una valoración de la correlación entre el estado de
cosas que debe ser promovido y los efectos derivados de la

132
conducta considerada necesaria para su promoción". En esta
versión, es incorrecto afirmar que "incumplir un principio es
más grave que incumplir una regla", "porque las reglas tienen
una pretensión de decibilidad que los principios no tienen:
mientras las reglas pretenden ofrecer una solución provisional
a un conflicto de intereses ya conocido o previsible por el
Poder Legislativo, los principios sólo ofrecen razones
complementarias para solucionar un conflicto verificable en el
futuro", de donde, a igual nivel jerárquico, las reglas
preferirían a los principios.

Aun cuando existen evidentes diferencias entre estas y otras

versiones de las teorías que aceptan la existencia de
los principios jurídicos como normas jurídicas diferenciadas de
las reglas, lo relevante es que, en primer término, parece
poder afirmarse que al menos el grueso de las disposiciones
del Código Penal y de las leyes penales especiales pueden
considerarse como reglas, sea porque describen supuestos de
hecho a los que se asocia una consecuencia aplicable (o el
modo y forma de tal consecuencia), cuando se entienden
válidas; y cuando se entiende válidas, hay que hacer lo que
en ellas se dispone; sea porque también pueden verse como
normas primariamente descriptivas con pretensión de
decibilidad del caso concreto, de corresponderse la
descripción con la construcción de los hechos de la causa.

Y, en segundo lugar, que buena parte de los principios

jurídicos a que se hace referencia con esta teoría, por
encontrarse en un nivel jerárquico superior, esto es, el
constitucional, operarían como límites, ya sea para
determinar o proponer la validez o invalidez general de la
aplicación de una regla comprendida en una disposición
legal, o para decidir o proponer la aplicabilidad o
inaplicabilidad en el caso concreto de una determinada
interpretación de una disposición legal.

En ambos casos, la operatividad de los principios (y también

de las reglas) constitucionales como límites a la aplicación de

133
una determinada regla legal supone la interpretación de las
disposiciones legales que establecen unos y otras y la
formulación de tales interpretaciones y limitaciones como
propuestas normativas sujetas a la decisión judicial. En
consecuencia, no deberían considerarse aplicables a los casos
concretos las disposiciones penales de rango meramente
legal cuya aplicación fuese incompatible con alguna regla o
principio constitucional,ya sea de manera parcial (en el
sentido de que exista al menos una propuesta de
interpretación inconstitucional) o total (en el sentido de que
todas las posibles propuestas de interpretación lo sean), pues
es obligación de todos los organismos del Estado (incluyendo
los Tribunales de Justicia) respetar y promover los derechos
humanos, tanto los garantizados en la Constitución como los
establecidos en los tratados internacionales sobre derechos
humanos de que Chile es parte (art. 5 de la CPR).

Por otra parte, parece ser cierto que el texto de algunas

disposiciones penales puede interpretarse no sólo como
una regla, sino también como una expresión de un
principio, como sucede, por ejemplo, con la regla del art. 1º,
inc. 3º del Código Penal, que parece expresión delprincipio de
que el error en las circunstancias de hecho no perjudica o con
la regla del art. 63, que parece expresión del principio non bis
in idem. Y que incluso hay disposiciones penales que sólo
parecen expresar principios, como la que define la finalidad de
las sanciones en el régimen penal de los adolescentes (art. 20
Ley Nº 20.084) o la que establece las "reglas de
determinación judicial de la pena" aplicable a las personas
jurídicas (art. 17 Ley Nº 20.393), en la medida que pueden
leerse principalmente como deberes de optimización o
razones para la decisión en los casos concretos, sin que se
indique el supuesto de hecho preciso para la imposición o
precisión de una determinada consecuencia penal.

En tales casos, las reglas de un mismo nivel jerárquico, en la

medida que reflejan la ponderación o balance hecho por el
propio legislador para expresar los principios

134
preferentes subyacentes en su elección, parecen no ser
superables por la simple alegación de principios contrarios del
mismo nivel jerárquico, que no regulan la situación que se ha
reglado expresamente. En tales casos el intérprete que
propone su propia ponderación sobre la del legislador, le pide
al aplicador que lo sustituya. Otra cosa es que la
interpretación de la regla conduzca a una proposición
normativa contraria al principio que la disposición legal
procura expresar: la proposición normativa resultante sería
contraria a un principio del mismo nivel jerárquico y podría
entenderse como no válida o inaplicable al caso. Pero lo
inválido o inaplicable sería la regla o proposición normativa
resultante de la interpretación, no la expresión lingüística
inscrita en la disposición penal, en la medida que es en base a
esa misma expresión que se propone la preferencia
del principio del mismo nivel jerárquico que en ella se
contendría. Se trataría, por tanto, de un problema de
inconsistencia en la interpretación antes que de conflicto entre
principios y normas de un mismo nivel jerárquico.

E. LEY PENAL Y NORMA PENAL

Según ALCHUORRÓN y BULIGYN, "los juristas tienden a

identificar las normas con su formulación lingüística", con lo
que se confundiría su "formulación legal" con su "significado",
que no sería otro que "calificar como prohibidas, obligatorias
o permitas ciertas conductas o estados de cosas resultantes
de ellas". Esto significaría, según dichos autores, "que sólo se
puede hablar de normas una vez que se haya interpretado de
una manera unívoca las formulaciones normativas". Normas
penales serían, por tanto, "las expresiones interpretadas y,
por lo tanto, dotadas de un significado definido" que
establecieran presupuestos de hecho a los que se asocia una
pena o medida de seguridad.

Sin embargo, estas afirmaciones no pueden compartirse. Lo

primero, porque buena parte de la tradición del Derecho Penal

135
que sigue el desarrollo de la dogmática alemana parece girar
en torno a la distinción entre disposiciones legales y normas,
como veremos enseguida. Y lo segundo, porque salvo la
referencia a un conjunto de normas ideales ("A es obligado a
B", "se permite C", "está prohibido D" y otras expresiones por
el estilo que no se refieran en modo alguno al contenido
semántico de "A", "B", "C" o "D"), las "expresiones" o
"formulaciones legales interpretadas" no tienen un sentido
unívoco o un significado definido, más allá de la convención
de quienes así lo entiendan, como aprende cualquier
estudiante de Derecho al enfrentarse a las distintas
interpretaciones y soluciones (sentidos semánticos) que se
ofrecen por la doctrina y la jurisprudencia para la aplicación
de las mismas "formulaciones legales". Es más, dado que
tanto las disposiciones legales como la interpretaciones
del sentido de las mismas, las "normas"
según ALCHOURRÓN y BULYGIN, se expresan en un lenguaje
natural comprensible para sus destinatarios, en ambos casos
tanto la formulación lingüística factual de la "disposición legal"
como de la "norma" arrastrarían los problemas de falta de
univocidad e indefinición que, en el margen, presenta la
textura abierta y recursiva del lenguaje natural. Luego,
una norma que sea el sentido unívoco de una disposición legal
ni siquiera podría corresponder a una entidad semántica,
dado el carácter abierto y recursivo del lenguaje, por lo que
sólo podría concebirse como el sentido inexpresable de dicha
disposición.

Volvamos, pues, a la distinción entre ley penal y norma

penal formulada por los penalistas, la cual, contra la opinión
de ALCHOURRÓN y BULYGIN, sí ha ocupado a los juristas desde
hace más de cien años, a partir de la obra de BINDING, al
menos en Alemania y en los países donde esta rama del
Derecho se estudia con base a las aportaciones germanas,
donde a la voz norma penal las discusiones no han dejado de
suscitarse.

136
 Según BINDING, sería posible distinguir entre la norma y
el precepto penal, la ley propiamente tal, entendida como
aquí se hace, como un juicio hipotético que vincula una
supuesto de hecho con la pena como consecuencia jurídica.
El precepto penal sería lo que
modernamenteKINDHÄUSER denomina norma de sanción y
la norma, lo que denomina norma de conducta, esto es, en
palabras de BINDING, el "imperativo" que, encabezado por las
palabras "debes ..." o "debéis ...", exigiría a los ciudadanos un
comportamiento conforme a Derecho. Según BINDING, la
"norma" de conducta tendría una existencia propia e
independiente de los preceptos penales, lógicamente
antecedente a ellos, y constituiría una suerte de "precepto del
derecho no estatuido", al que el precepto penal se vincularía.
El argumento para llegar a esta construcción es que en el uso
del lenguaje común, según el cual el delincuente "viola" o
"infringe" la ley, dicha infracción no puede referirse al juicio
hipotético establecido en el precepto penal, el que jamás es
"violado" o "infringido", sino que "el delincuente sólo puede
infringir aquella regla que le prescribe la pauta de su
conducta".

Desde el punto de vista teórico, la principal objeción a este

argumento es que se fundamenta en un simple uso de las
palabras que nada agrega a la realidad normativa, sino
confusiones. "El error de BINDING —escribe KELSEN— consiste
en que sólo acierta a representarse la "norma" bajo la forma
gramatical de una proposición cifrada en un deber ser. Sin
embargo, la norma [...] puede presentarse bajo las más
variadas formas y cumplir, por los más diversos fines, el fin
por ella perseguido, que no es otro que mover a los hombres
a comportarse de un determinado modo. Precepto jurídico y
norma jurídica son, por tanto, términos sinónimos. El
precepto "no robarás" es tan norma como el que dice: "quien
robe, será castigado", puesto que tiene, al igual que éste, la
capacidad necesaria para obligar, para estatuir un deber ser
jurídico".

137
 A pesar de esta fundamental objeción teórica, actualmente
existen importantes cultores del Derecho Penal que
mantienen en lo esencial la distinción propuesta por BINDING y
sus efectos. Así, se afirma que en Derecho Penal existirían
dos niveles o clases de normas: en el nivel superior se
encontrarían las normas primarias, de conducta o
de valoración, cuya infracción constituiría el injusto culpable o
lo objetivamente injusto, según se entienda esta norma
superior como una norma de
conducta (imperativa, prescriptiva o directiva, según la teoría
que se trate) o como una norma de valoración más o menos
objetiva del hecho, que no haría referencia a las
consecuencias jurídicas que acarrearía la responsabilidad de
una persona por esa infracción, cuestión que se determinaría
por las normas secundarias. Estas normas
secundarias,ubicadas lógicamente en el nivel inferior, serían
propiamente los preceptos penales legalmente establecidos
o normas de sanción, que impondrían a los jueces la
obligación de sancionar "la infracción a las normas primarias".

Llevado al extremo este planteamiento, y asumiendo con

rigor el supuesto de que las normas primarias o normas de
conducta serían las únicas entidades verdaderamente
jurídicas, cuya existencia es independiente de la de las meras
y contingentes disposiciones legales, también sería posible
afirmar que una norma de sanción o disposición legal que
apoye el cumplimiento de una norma de
comportamiento inexistente no sería objetivamente una
norma jurídica propiamente tal, sino, como se dice ahora, el
mero ejercicio de la coacción o la fuerza estatal.

También se podría decir, sin llegar a negar la existencia

jurídica de las normas de sanción, que éstas
serían jurídicas pero ilegítimas, en la medida que no se
refieran a normas de conducta existentes o que se refieran
a normas de conducta ilegítimas por alguna razón no prevista
en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, por no
regular acciones finales, determinadas relaciones sociales, no

138
proteger determinados bienes jurídicos o no cumplir una
finalidad que supuestamente deberían cumplir.

Así, por ejemplo, según MOLINA, quien se presenta, en

principio, también partidario de que no es otra cosa que "el
propio hecho de que está sancionado" lo que "nos permite
identificar que el comportamiento cuya realización da lugar a
la aplicación de la norma presuntamente secundaria es
efectivamente un comportamiento contrario a derecho",
sostiene que tal conclusión "debe ser matizada, porque si se
toma en sentido absoluto es falsa", pues no podría predicarse
de disposiciones penales que existen o han existido e
imponen responsabilidad penal por hechos de terceros (los
hijos por los padres), castigan a los animales o a las personas
con efecto retroactivo. Según MOLINA, en dichas disposiciones
no podría encontrarse por la vía interpretativa
una norma primaria o de comportamiento que legitimase el
castigo. Pero una cosa es que se
pretenda políticamente que todas las disposiciones
penales puedan reformularse como "normas que sancionan la
infracción de normas de comportamiento", lo que sucedería,
según MOLINA, en un sistema "en que rija sin excepción el
principio de culpabilidad"; y otra cosa muy distinta es que
las disposiciones penales que existan cumplan con dicho
estándar político. La cuestión es que, aún adhiriendo a dicho
proyecto político (como se expresa más adelante en esta
obra), una cosa es la crítica política o las posibilidades de
proponer una interpretación de una disposición penal limitada
por dicho proyecto, y otra cosa es la disposición penal cuya
existencia no depende ni de la teoría de la normaque se
adopte para efectos sistemáticos ni de los criterios políticos
con que queramos valorarlas, sino de la conformación política
de cada sociedad en un momento histórico determinado, tal
como lo demuestra un breve repaso de la historia de nuestra
legislación penal, donde desde nuestra independencia la
fluctuante penalización y despenalización del contrabando, los
delitos electorales, los tributarios, los delitos relativos a la
libre competencia, al orden público, al sistema electoral, a la

139
expresión de opiniones e informaciones, a la libertad sexual,
el juego y las apuestas, van reflejando el juego y predominio
de los intereses de los gobernantes en un momento
determinado.

Luego, en el estado actual de nuestra organización social,

asumir cualquiera de las variantes que suponen la existencia
de las normas primarias, de conducta o valoración como
entidades independientes del acuerdo democrático alcanzado
por los representantes de la soberanía popular en un Estado
Constitucional de Derecho, implica la aceptación o
reconocimiento de ciertos criterios de existencia
o legitimidad de talesnormas primarias de carácter filosófico,
moral o religioso, no sujetos a discusión política, disposición
por la soberanía nacional ni verificación objetiva, como sí
puede hacerse respecto del texto mismo de las disposiciones
legales manifestadas en la forma prescrita por la Constitución.
Tales criterios de legitimidad o existencia de esas supuestas
normas primarias quedan así entregados simplemente al
acuerdo subjetivo de quienes los admiten como tales. La
teoría de las normas, llevada a sus extremos, se trataría así,
nada más ni nada menos que de una manifestación del
"derecho natural, en el peor sentido de la palabra", tal como
acertadamente critica KELSEN el planteamiento de BINDING. En
palabras de BUSTOS: "las normas aparecen así como el
producto, o bien, de un ente más allá de la sociedad humana
y a revelar en la naturaleza de las cosas, o una expresión de
una racionalidad absoluta y abstracta como síntesis ideal de la
razón humana. Las normas surgen de la cabeza de Zeus o
Prometeo. Esto permite a la dogmática construir una teoría
del delito sobre la base del bien y el mal, de lo justo y de lo
injusto, y en que la norma tiene una capacidad de motivación
valorativa sobre todos los sujetos del cuerpo social".

Pero también es posible proponer criterios de

carácter sociológico para identificar las verdaderas normas
penales (primarias, de conducta, o superiores), entendidas
como un comportamiento regular observable en la sociedad, y

140
esta alternativa no podría ser calificada de iusnaturalismo,
sino sería más bien una propuesta positivista y objetiva, dado
que, en principio, la regularidad observable de un
comportamiento social puede ser afirmada o negada con
pruebas empíricas cuya validez no depende de la
argumentación o justificación de su existencia. En esta
variante las "normas primarias" expresarían "expectativas
institucionalizadas de comportamiento", sociológicamente
determinables, en el sentido de actos comunicativos que
permitirían orientar las decisiones y conductas de todos los
ciudadanos y no sólo de quienes aparecerían como obligados
por los imperativos que en ellas subyacerían, y su "infracción"
equivaldría a la "defraudación de la expectativa de conducta".
Esta es la posición de JAKOBS, quien escribe: "De acuerdo con
una cómoda ilusión, todos los seres humanos se hallan
vinculados entre sí por medio del Derecho en cuanto
personas. Esta suposición es cómoda porque exime de la
necesidad de empezar por comprobar en qué casos se trata
en realidad de una relación jurídica y en cuáles otros de una
situación ajurídica; en cierto modo, como jurista nunca se
corre el riesgo de topar con sus límites. Es ilusoria porque un
vínculo jurídico, si se pretende que concurra no sólo
conceptualmente, sino en la realidad, ha de conformar la
configuración social; no basta con el mero postulado de que
tal conformación debe ser. Cuando un esquema normativo,
por muy justificado que esté, no dirige la conducta de las
personas, carece de realidad social. Dicho con un ejemplo:
mucho antes de la llamada liberalización de las distintas
regulaciones respecto del aborto [en Alemania], estas rígidas
prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y ello con total
independencia de qué se piense acerca de su posible
justificación)".

A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que el

propósito de esta obra y del Derecho Penal en general no es
hacer sociología ni contrastar empíricamente la validez
sociológica de los preceptos legales, sino su interpretación y
sistematización en cuanto rama del ordenamiento jurídico. Por

141
lo tanto, desde este punto de vista, su objeto es establecer
los casos cuya solución es la imposición o no de alguna pena,
medida de seguridad o sus sustitutos que se encuentran
expresados en el texto de tales disposiciones legales y no en
otro lugar. Luego, es a partir de la interpretación de tales
disposiciones que existe la posibilidad de contrastar su
contenido y alcance con la interpretación que se haga del
comportamiento social, y la adecuación o no de éste a
aquéllas.

En consecuencia, frente a la versión sociológica de la teoría

de las normas, donde la legitimidad de las disposiciones
penales, reformuladas como normas de comportamiento,
depende de su correspondencia con el comportamiento
efectivamente observable en una sociedad y momento
histórico determinado (norma social vigente), diremos que
ella, en realidad, opera, en primer lugar, en un ámbito del
conocimiento diferente al del Derecho Penal. Y en segundo
término, que si bien desde ese punto de vista es observable
que una larga desuetudo de los preceptos legales puede llevar
a la suposición general entre los encargados de su aplicación
de que ya no son normas obligatorias, esa contingencia no
depende del comportamiento social únicamente, sino sobre
todo de cómo ese comportamiento permee a los jueces y
demás encargados de la aplicación de la ley en caso de
presentarse ante ellos acusaciones por tales hechos, en tanto
que formalmente, los preceptos que se trate sigan vigentes.
En términos teóricos, la estimación sociológica de lo
apropiada o no de una determinada norma no determina su
eficacia ni validez jurídica. Sin embargo, si bien la eficacia
sociológica de un precepto determinado no fundamenta la
validez normativa de dicho precepto, en el extremo es una
condición de la misma en el mundo real. En palabras
de KELSEN, sólo no podría considerarse válida una norma "que
nunca es acatada o aplicada", produciéndose su derogación
por la desuetudo, esto es, "una costumbre negativa, cuya
función esencial reside en eliminar la validez de una norma
existente", siempre que esa costumbre exista en el sistema

142
jurídico, esto es, consista en la repetición de actos de los
operadores jurídicos (no aplicar una ley a pesar de probarse o
poder probarse los presupuestos para ello) con conciencia de
su adecuación jurídica (o, al revés, de que la ley que se trata
no debe aplicarse por alguna razón jurídica). La observación
sociológica aparece aquí reconocida en el ordenamiento
jurídico como una fuente del mismo (pero no la única) a
través de la costumbre que si bien en materia penal y por
razones políticas en la actualidad no autoriza la creación de
normas, "no puede ser excluida por la legislación escrita, por
lo menos en la medida que se tome en cuenta la función
negativa de la desuetudo".

Por otra parte, y desde el punto de vista sociológico, hay

que tener en cuenta que el sistema jurídico no se emplea
como instrumento de reconocimiento de patrones de conducta
que se cumplen (lo que sería inútil), sino más bien para
conducir la conducta humana hacia ideales de
comportamiento que no necesariamente se cumplen en la
realidad, incluyendo procurar el cese de ese comportamiento
regular cuando ya no es deseable para quienes tienen el
poder de dirigir la vida en sociedad, tal como lo
describiera SUTHERLAND allá en los años 1930, al definir la
construcción sociológica del delito como "parte de un proceso
de conflicto" que se "desenvuelve más o menos del modo
siguiente: un cierto grupo de personas advierte que uno de
sus propios valores —vida, propiedad, belleza del paisaje,
doctrina teológica— es puesto en peligro por el
comportamiento de otros. Si el grupo es políticamente
influyente, el valor importante y el peligro serio, los miembros
del grupo se aseguran la promulgación de una ley y obtienen
de ese modo la cooperación del Estado en un esfuerzo por
proteger el propio valor. Quienes forman parte del otro grupo
no aprecian tan altamente este valor, que el derecho está
llamado a proteger, y hacen algo que precedentemente no era
un delito, pero que se ha hecho devenir en delito con la
colaboración del Estado. Esto es la continuación del conflicto,
que el derecho estaba llamado a eliminar, pero el conflicto se

143
ha hecho mayor en un sentido: ahora el Estado se ve
envuelto en él. La pena es un nuevo grado en el mismo
conflicto. También es ella, a su vez, un instrumento utilizado
por el primer grupo en contra del segundo, por medio del
Estado".

a) Normas jurídicas y normas de cultura

Bajo este mismo título Max Ernst MAYER publicó en 1903 un

pequeño opúsculo que ha servido hasta el presente de
inspiración para concebir la existencia de un orden normativo
diferenciado y superior al jurídico, las normas de cultura ("la
totalidad de aquellos mandatos y prohibiciones que se dirigen
al individuo como exigencias religiosas, morales,
convencionales, de tráfico y de profesión"), que lo performan,
delimitan y modelan: "la eficacia normativa externa de las
leyes, en consecuencia, se funda, no en la naturaleza jurídica
de la norma jurídica,sino en la coincidencia de éstas con las
normas de cultura, depende de este parentesco entre ambas".

El atractivo del concepto, que permite a cualquiera que lo

acepte fijar subjetivamente cuáles serían las normas de
cultura en un momento y lugar determinado y,
consecuentemente, el alcance del Derecho Penal en dicho
tiempo y espacio, adolece por lo mismo de similares
deficiencias que los otros conceptos de "normas"
diferenciados de la ley penal propiamente tal que antes
hemos rechazado. Aquí lo mencionamos aparte solamente por
su gran influencia en las discusiones prácticas y en autores
nuestros tan relevantes como José LuisGUZMÁN D., para quien
dicha teoría "tiene todavía una capacidad de rendimiento que
no debe ser soslayada".

§ 3. DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN

PENITENCIARIA

Definido el concepto de Derecho Penal que se conoce

también como Derecho Penal de fondo, material o sustantivo,
144
cabe preguntarse si éste se extiende también a otras ramas
del ordenamiento jurídico como el Derecho procesal penal o
adjetivo y el de ejecución penitenciaria.Es claro que en la
medida que tales ramas del Derecho determinan si procede o
no imponer una pena o medida de seguridad y regulan su
aplicación, parece que corresponden también a un concepto
amplio del Derecho Penal.

El proceso penal "prepara y organiza el escenario que

necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin él
no puede haber protección de bienes jurídicos ni realización
de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena, y como —
por otra parte— no puede haber proceso penal formalizado
sin un derecho procesal penal, aparece evidente la
interdependencia de ambos. Históricamente y durante un
largo período, el Derecho Penal y el Derecho Penal Procesal
formaron un cuerpo único.

A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al

punto de considerarse en la tradición hispánica al derecho
procesal penal como parte de una disciplina que integra las
distintas clases de procedimientos judiciales (penal, civil o
administrativo), la experiencia enseña que el estudio del
Derecho Penal sustantivo, sin referencia a las implicaciones y
consecuencias procesales para el caso eventual, constituye
una especie de álgebra abstracta, desconectada del mundo de
la vida real. De hecho, en esta obra abordaremos algunas
instituciones contempladas en disposiciones del Código
Procesal Penal que corresponden al Derecho Penal sustantivo,
como las reglas de reiteración de su artículo 351 y la que
determina la forma de hacer efectiva la responsabilidad de los
representantes de personas jurídicas, según su artículo 38. Y
existen otras disposiciones del Código Penal que corresponden
más bien a reglas procesales, como las de sus artículos 47 y
455.

Es también parte del Derecho Penal el llamado derecho de

ejecución de las penas, que comprende las reglas jurídicas

145
relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y
medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un
delito.

De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe

entre el Derecho Penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos
hay que sumar su aplicación efectiva por los órganos de la
justicia penal (policía, tribunales), el discurso dogmático de la
ciencia penal y la investigación criminológica. Todo ese
extenso ámbito, que se completa con la opinión de los
ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal, en
buena parte determinado por la representación "dramática"
de los acontecimientos por los medios de comunicación,
conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del
Estado. En el marco de ese sistema se destaca
la criminalización primaria, esto es, la creación de normas
penales por los órganos legislativos, y la criminalización
secundaria, es decir, el funcionamiento de esas normas
penales en la vida real, a través de la actividad de los agentes
de policía, del ministerio público y de los jueces frente a los
casos particulares.

§ 4. RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Ya hemos señalado que las sanciones consistentes en

privaciones de derechos y en multas a personas naturales o
jurídicas que no tienen por objeto el cumplimiento de una
obligación o la indemnización de un daño pertenecen también
al Derecho Penal positivo, como concepto formalmente
determinado por la competencia de los tribunales en lo
criminal, pero que ellas no son distinguibles, materialmente,
de las que se imponen a los ciudadanos por la Administración
en ejercicio de sus potestades gubernativas y disciplinarias,
sanciones que conforman el llamado Derecho Administrativo
Sancionador.

146
 De allí que el artículo 20 del Código Penal ha debido aclarar
que no se reputan penas, entre otras sanciones, las
"...correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción
disciplinal o atribuciones gubernativas".

Así, el Derecho Administrativo Sancionador puede definirse

como aquella parte del Derecho Público —separada del
Derecho Penal— que contiene las normas que establecen la
competencia de los órganos de la autoridad pública para
imponer sanciones o penas gubernativas, su contenido y
presupuestos de hecho. Su límite material es, como ha dicho
nuestro Tribunal Constitucional, que las penas o sanciones
gubernativas o disciplinarias no pueden importar, directa o
indirectamente, privaciones de libertad que no sean
dispuestas o al menos revisables por un Tribunal con
competencia en lo criminal.

Por su parte, el Derecho Disciplinario es una especie

de Derecho Administrativo Sancionador que sólo rige para
quienes tienen una especial relación de subordinación y
servicio con el Estado, como los funcionarios públicos regidos
por el Estatuto Administrativo y los de las Fuerzas Armadas,
en relación con sus ordenanzas de disciplina interna, o los
Diputados y Senadores respecto de las faltas contempladas
en la Ley Orgánica del Congreso Nacional. Excepcionalmente
se extiende a otros grupos de personas no regidos por dicho
Estatuto, pero cuyas normas disciplinarias se encuentran
respaldadas por la fuerza coactiva del Estado, como sucede
con las medidas disciplinarias que pueden adoptar los
Tribunales de Justicia respecto de quienes desempeñan
funciones auxiliares de la administración de justicia
(abogados, notarios, conservadores, receptores, relatores,
etc.) o se presentan a litigar ante ellos o en las audiencias
que celebren (arts. 530 a 552 del Código Orgánico de
Tribunales).

147
 El Derecho Administrativo Sancionador trata de hacer valer
determinadas reglas en beneficio de la Administración, sobre
la base de que está comprometido un asunto principalmente
de orden y cumplimiento de objetivos estatales, para cuya
concreción no se requiere asegurar a las personas
legítimamente, privándoles de libertad o mediante otras
sanciones de efectos similares. Por eso, es Derecho
Administrativo y a ese ordenamiento remiten sus reglas
generales, sin perjuicio de la necesidad de reconocer las
mínimas garantías procesales para que las decisiones
adoptadas se adecuen a las exigencias del debido proceso. La
principal de estas limitaciones es la posibilidad de revisión
judicial de la sanción administrativa, instancia en la que son
aplicables las garantías judiciales del debido
proceso establecidas en los Tratados Internacionales, como
las dispuestas en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa
Rica ("Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"). Es discutible, sin
embargo, que corresponda imponer al Derecho Administrativo
Sancionador similares limitaciones a las existentes para la
imposición de sanciones penales, particularmente en lo
relativo a las exigencias de precisión en la descripción del
supuesto de hecho y otras derivadas del principio de
legalidad, cuyo contenido veremos más adelante. Nuestra
jurisprudencia constitucional y ordinaria se ha pronunciado al
respecto admitiendo la aplicación "con matices" de tales
exigencias y, últimamente, reconociendo incluso principios
propios del Derecho Administrativo Sancionador, aunque sin
que se haya llegado un desarrollo acabado de los mismos.

La sanción característica del derecho administrativo

sancionador es la multa administrativa. A diferencia de la
multa-pena que, de acuerdo con el art. 49 CP, si no se

148
satisface por el sentenciado, se convierte por vía de
sustitución y apremio en pena de reclusión, hasta un máximo
de seis meses, o de trabajo en beneficio de la comunidad; las
multas administrativas, en cambio, no son convertibles y el
Estado sólo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva.
Pertenecen también a las sanciones administrativas otras
correcciones, como la clausura del establecimiento, la
cancelación del permiso para ejercer determinada actividad,
la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de
actividades u obras, etc.

Excepcionalmente, nuestro sistema legal conoce, además, la

posibilidad de imponer privaciones administrativas de la
libertad personal en situaciones de crisis institucionales y por
exigencias sanitarias.

Así lo disponen los arts. 22, 26 y 27 del Código Sanitario,

respecto del aislamiento de las personas que padecen o
portan enfermedades contagiosas, y su Título IV (arts. 130 a
134), respecto del internamiento de los enfermos mentales,
de los que presentan dependencias de drogas u otras
substancias, de los alcohólicos y de las personas
presuntivamente afectadas por estas alteraciones. Estas
privaciones de libertad regidas por el Código Sanitario no
parecen arbitrarias sino necesarias y dispuestas legalmente
para casos de personas enajenadas que sean un peligro para
sí mismas o terceros o infectadas con alguna enfermedad
contagiosa, y por ello son en principio compatibles con las
limitaciones de los arts. 7.2 y 7.3 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y el Nº 7 b) del artículo 19 de la CPR,
en la medida que exista la posibilidad de una revisión judicial
imparcial, lamentablemente limitada hoy en día a recursos
extraordinarios, como el de amparo del art. 21 CPR.

Por su parte, las privaciones de libertad ordenadas en

Estados de Excepción Constitucional, a pesar del riesgo de
abusos a que tales medidas pueden conducir, también se
encuentran reconocidas como legítimas por el ordenamiento

149
internacional, pues una aplicación moderada de las facultades
de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, "si
se quiere realmente un auténtico Estado de Derecho
Democrático", siempre que, adoptadas en los casos
permitidos por la Constitución (arts. 39 y ss.), ellas se
fundamenten en la existencia de una "guerra, de peligro
público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado" y sean adoptadas "en la medida y por
el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la
situación", "no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social"
y no supongan la privación de otros derechos, principalmente
a la vida, integridad personal, legalidad y de retroactividad,
"ni de las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos" (arts. 27.1 y 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos).

Como todas esas sanciones y medidas no se reputan penas,

no se hacen constar en los antecedentes penales del afectado
ni deben obstar a la procedencia de la circunstancia atenuante
del artículo 11, Nº 6, sobre la conducta anterior irreprochable.

A. EL PROBLEMA DEL NON BIS IN IDEM

Cuando el mismo presupuesto de hecho es susceptible de

sanciones administrativas y penales se presenta el problema
de si la imposición de ambas por órganos y tribunales
diferentes se lesiona o no el principio non bis in idem.

Nuestra Constitución carece de reglas para resolver este

problema, en tanto que, según los tratados internacionales
que limitan el ejercicio de nuestra soberanía, de conformidad
con el inc. 2º del art. 5º CPR, las reglas al respecto son las
siguientes: El art. 8, Nº 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, establece que: "el inculpado absuelto por
una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos"; mientras que el art. 10, Nº 7 de Pacto

150
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que
"nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país".

Lamentablemente, la claridad con que estas reglas impiden

enjuiciar dos veces a una persona por un mismo delito en
la jurisdicción criminal, no se extiende a las relaciones entre
el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.

Sólo si se entendiese que ambos ordenamientos son

manifestaciones de un único poder sancionador del Estado
que elige la sanción a imponer por un mismo hecho, que
ambos ordenamientos tuviesen, "una misma filosofía
retributiva", y que por tanto, la expresión delito es
equivalente a hecho sancionado penal o
administrativamente, podría sostenerse que la imposición de
sanciones o, más bien, que la realización de procesos
sucesivos en órganos diferentes respecto de personas
naturales o jurídicas absueltas o condenadas por los mismos
hechossupondría una infracción al principio de non bis in
idem.

Pero ya hemos señalado que este fundamento no

corresponde a la realidad normativa, dado que existen
diferenciaciones de funciones entre el Derecho Administrativo
Sancionador y el Derecho Penal que justifican un tratamiento
diferenciado de ambos.

Es por ello que nuestro Tribunal Constitucional ha resuelto

que, "las posibilidades sancionatorias son amplias y muchas
veces el legislador podrá concurrir, legítimamente, a fijar
penas principales, penas accesorias, penas penales junto a
sanciones administrativas o consecuencias no penales
derivadas o anudadas a una pena penal", con la única
limitación de que "en todas las situaciones, habrá que estar al
caso concreto de cautela de los bienes jurídicos protegidos, su

151
proporcionalidad y su respeto a la interdicción de la doble
incriminación por el triple fundamento de identidad en la
persona, la conducta y sus fundamentos". Pero como dado
que esta triple identidad no impide, según el órgano
constitucional, la imposición legítima de penas penales junto a
sanciones administrativas, habría que agregar al requisito de
la doble incriminación que ella suponga también una doble
penalidad.

De allí que podríamos concluir que se produciría una

violación al principio non bis in idem si la misma sanción o
clase de sanción es impuesta tanto por la autoridad
administrativa como por la judicial, como sería el caso de
las multas y ciertas privaciones de derechos, como el de
ejercer ciertas profesiones o una función pública. Para tales
casos, se ha propuesto por la jurisprudencia europea y
española descontarde la sanción penal o administrativa
posterior la multa anteriormente impuesta, técnica que puede
extenderse sin dificultad al tiempo de privación de derechos
que se trate.

Pero si se impusiere por un tribunal en lo criminal una pena

corporal y por el órgano administrativo una multa o una
privación de derechos, según nuestro Tribunal Constitucional
no se produciría la infracción al non bis in idem. Tampoco ello
acontecería si por el mismo hecho se sanciona a personas
diferentes, jurídicas o naturales.

B. EFECTOS DEL DERECHO PENAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Desde el punto de vista del Derecho Penal, debe tenerse en

cuenta que hay diversos delitos que sancionan
específicamente infracciones de deberes de empleados
públicos, calificándolas como delitos (Título V del Libro II del
Código Penal y en varias leyes administrativas). Además, en
el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción de
carácter penal, con independencia del delito de que se trate, y

152
salvo que se beneficie al condenado con alguna pena
sustitutiva de la Ley Nº 18.216, no dejan de ser importantes:
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 119 c) Estatuto
Administrativo, se castiga con la medida disciplinaria
de destitución al funcionario que ha sufrido una "condena por
crimen o simple delito", con total independencia de la
magnitud de pena impuesta (Dictámenes Nº 18.134, de 1966,
y Nº 52.190, de 1970), en tanto que el art. 11 e) y f) del
mismo cuerpo legal establece como requisitos para ingresar a
la Administración del Estado "no haber cesado en un cargo
público... por medida disciplinaria" y "no hallarse condenado o
acusado por crimen o simple delito". De las disposiciones
citadas se desprende que, en la práctica, la condena por
cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación
del empleo o cargo público que se desempeñe y laincapacidad
para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de
ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se
agrega que quien ha cumplido el tiempo de su condena y de
las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la
Administración Pública necesita el transcurso de cinco años
desde la fecha de la destitución (art. 11 e) Estatuto
Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación,
conforme lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, organismo que mantiene
el registro general de personas incapacitadas para ingresar a
la Administración.

C. DERECHO ADMINISTRATIVO Y MEDIDAS DE SEGURIDAD PREDELICTUALES

Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad

como consecuencia del delito, en nuestro país de alcance muy
reducido (tales como las previstas en el Párrafo 4º del Título
VIII del Libro Cuarto CPP), pero es oportuno señalar, desde
ya, que las medidas de seguridadpredelictuales, esto es, las
medidas fundadas en un simple pronóstico de peligrosidad sin
delito, que se conocen en algunos sistemas legales, no
pertenecen al Derecho Penal chileno. Como hemos dicho, el

153
internamiento por razones sanitarias y las detenciones en
tiempos de excepción constitucional, sin que se haya
acreditado la existencia de un delito, se encuentran reguladas
legítimamente en el Derecho Administrativo y Constitucional,
con las limitaciones que establece el ordenamiento
internacional.

Respecto de las antiguas medidas de seguridad

predelictuales, previstas por la ya derogada Ley Nº 11.625,
de 1954, para quienes se encontraban en algún "estado
antisocial" (aunque por falta de reglamentación no tuvieron
aplicación práctica), con razón se ha señalado que ellas
favorecían la arbitrariedad y eran incompatibles con un Estado
de Derecho.

Sin embargo, en el ámbito de la circulación motorizada, el

actual art. 197 bis de la Ley de Tránsito, agregado primero
como 196 B por la Ley Nº 19.495, de 08.03.1997, ha
restablecido una medida de seguridad predelictual, a imponer
por los jueces con competencia en lo criminal, al establecer
que ellos "podrán siempre, aunque no medie condena por
concurrir alguna circunstancia eximente de responsabilidad
penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para
conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y
morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra).

§ 5. EL PROBLEMA DE LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL RESPECTO

AL DERECHO Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (NO SANCIONADORES)

El Derecho administrativo proporciona al penal diversas

nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos,
lo que no obsta a que, en ocasiones, sea la propia ley penal la
que defina determinados conceptos del orden administrativo
para los fines de su aplicación (así, por ejemplo, el artículo
260 CP, que señala lo que se entenderá por empleado
público, para los efectos del Titulo V y del párrafo IV del Título
III de dicho Código). Esto es lo que se conoce como principio
de accesoriedad conceptual.

154
 También, de conformidad con lo que se dirá más adelante,
cuando se ha delegado en el Gobierno la precisión de una
conducta punible por medio de un reglamento, describiendo
expresamente la ley el núcleo de la conducta punible (ley
penal en blanco), se produce una relación deaccesoriedad, la
llamada accesoriedad al ordenamiento
administrativo, vinculante para el juez en lo penal.

Más problemático es el caso en que las decisiones de los

funcionarios determinan o afectan la configuración de los
supuestos de hechos que constituyen delitos. Esta es la
llamada accesoriedad respecto de los actos
administrativos. Los problemas que aquí se presentan dicen
relación con los supuestos en que dichas decisiones
particulares de funcionarios administrativos, puedan faltar, o
sean dadas o negadas contra las reglas del ordenamiento
administrativo. Al respecto se suele ofrecer por la doctrina
alemana la siguiente constelación de casos:

a) Conductas realizadas sin autorización, y sin cumplir con

los requisitos para ser autorizados: en estos casos, no se
discute en verdad la evidente punibilidad del hecho, si la falta
de autorización es un requisito de la misma;

b) Conductas realizadas sin autorización, pero que cumplen

con los requisitos para ser autorizadas: aquí, tanto si la
autorización no se extiende previamente, como si se otorga
tardíamente o como si no se cumple con las formalidades (en
caso de existir un "consentimiento tácito" o
simple tolerancia de la Administración), la doctrina
mayoritaria tiende a considerar el hecho punible, si la falta de
autorización es un requisito para ello;

c) Conductas realizadas contra un acto administrativo eficaz,

aunque contrario a derecho, que imponga una carga,
prohibición u obligación:La doctrina mayoritaria estima aquí
que, por razones de seguridad jurídica, aunque el acto
administrativo sea ilegal pero eficaz en el sentido del derecho

155
administrativo, en tanto esa ilegalidad no se subsane, el
particular se encuentra obligado a cumplirlo y si,
contraviniéndolo realiza alguna conducta penada por la ley,
debe responder criminalmente de ella. Sin embargo, esta
posición no es pacífica y existe un muy importante sector
doctrinal que estima que la denegación antijurídica de una
autorización puede ser cuestión decisiva para la vida de una
industria, encontrando por lo mismo inadecuado castigar al
infractor si, a pesar de todo, actúa sin autorización, cuando
esa negativa es antijurídica (anulable) y así se declara
posteriormente. Una postura más extrema, estima que la
valoración acerca de la antijuricidad de la negativa debe
hacerla directamente el juez del crimen, sin atención a las
decisiones de la Administración; y

d) Conductas realizadas conforme un acto administrativo

eficaz, aunque contrario a derecho, que otorgue una
autorización o permiso especial: Se distingue aquí si la
autorización ha sido concedida por un simple error de la
Administración o si lo ha sido mediante engaño o cohecho
(abuso del derecho). En el primer caso, se entiende que el
autor se encuentra justificado o que su conducta no es
punible sin más, aunque se percate del error de la
Administración, mientras no esté jurídicamente obligado a
despejar dicho error. En el segundo, en cambio, el abuso del
derecho naturalmente no puede constituir excusa alguna.
También aquí la opinión minoritaria tiende a atribuir al Juez
del crimen la facultad de decidir acerca del efecto que esta
autorización tendría sobre un acto materialmente viciado,
cuando tal autorización fuese parte de la descripción del
delito.

156
 § 6. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LAS OTRAS RAMAS DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO. ACCESORIEDAD CONCEPTUAL Y NORMATIVA DEL
DERECHO PENAL Y UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO PRINCIPIO
RECTOR. LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El Derecho Penal es una parte integrante del ordenamiento

jurídico que si bien puede estudiarse separadamente, no es
un ordenamiento diferenciado ni aislado del resto de las
ramas del Derecho y está sujeto como todas ellas a la
normativa constitucional y a los tratados internacionales en
materia de derechos humanos que limitan la soberanía
nacional según los arts. 5º y 6º CPR.

Por lo tanto, en sus relaciones con las otras ramas del

Derecho rigen los mismos principios generales de la no
contradicción y la unidad del ordenamiento que gobiernan sus
relaciones con el Derecho Administrativo, traducidas en los
principios de accesoriedad conceptual y
normativa, explicitados en el apartado anterior.

Quien es miembro del Congreso Nacional según el Derecho

Administrativo lo es también para aplicar lo dispuesto en el
art. 267 del Código Penal. Las referencias a grados de
parentesco del art. 390 CP, la prueba del depósito a que hace
referencia el inciso segundo del art. 470 Nº 1 CP, y la cuantía
de las indemnizaciones por el daño producido al cometerse un
delito deben remitirse a las disposiciones del Código Civil. Qué
sea un seguro, según el Nº 10 del art. 469 CP, es materia
regulada por el Código de Comercio. Cuando existan
auténticos delitos ambientales, conceptos
como contaminación, normas de emisión y otros relativos a la
protección del ambiente deberán remitirse a las normas de la
correspondiente regulación ambiental, hoy en día, nuestra Ley
Nº 19.300.

Naturalmente, y al igual que sucede respecto del Derecho

Administrativo y la definición de empleado público específica
que el Código Penal contempla en su art. 260, estas

157
relaciones pueden alterarse allí donde la especificidad de la
materia regulada lo exija, según disponen los arts. 20 y 22
CC, donde se expresa que "cuando el legislador" "haya
definido" ciertas palabras o conceptos "expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal"; y
que "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán
en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte, a menos que parezca claramente que se han tomado en
sentido diverso".

La abundante bibliografía existente sobre las relaciones del

Derecho Penal con el derecho privado, en general, y en
particular con el derecho civil, aborda problemas que carecen
de relevancia actual, al ser ya absolutamente dominante la
idea de que ambas ramas del Derecho, manteniendo los
principios de la unidad del ordenamiento jurídico y no
contradicción, pueden y deben construir sus propios
conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo exijan
(como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento,
para determinar el principio de la vida de la persona) y,
naturalmente, compartir aquéllos que dichas exigencias así lo
impongan. Como señalara el profesor POLITOFF hace ya varias
décadas, "la existencia de dos "soberanías" frente a un mismo
concepto jurídico no debe inquietar demasiado, si se tienen
presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las
discutibles ventajas de una actitud "pancivilista" no pueden
hacer perder de vista la existencia de dicha dualidad", y lo
mismo puede decirse de una visión "panpenalista" que con
pretensiones de absolutismo pueda llegar a paralizar el
funcionamiento de la administración con la amenaza penal
sobre hechos lícitos desde la perspectiva del Derecho público,
o desvirtuar las instituciones del Derecho civil al tratar de
imponer a éstas sus propios conceptos, alterando las
relaciones legalmente establecidas por el Derecho privado.

El principal peligro de dicho pannelismo radica en la

confusión entre los fundamentos de la responsabilidad civil
(laboral, comercial, administrativa, etc.) y la penal, favorecida

158
por un consciente o inconsciente alejamiento del principio de
legalidad. Según hasta aquí se ha expuesto y se desarrollará
más adelante, el único fundamento de la responsabilidad
penal en los sistemas de Derecho Penal Positivo occidentales
es la realización de los presupuestos de hecho de la ley penal
democráticamente establecida.

Luego, que la ley penal sea el título inmediato y directo de la

imputación de la responsabilidad penal torna irrelevante para
su establecimiento las exigencias que se establezcan para
determinar la responsabilidad civil (laboral, comercial,
administrativa, etc.) por esos hechos u otros similares. Y,
viceversa, para el establecimiento de la responsabilidad civil
(laboral, comercial, administrativa, etc.) por la comisión de un
delito o simple delito no se puede recurrir únicamente a las
reglas penales. En efecto, así lo dispone expresamente el
artículo 2314 CC que establece: "El que ha cometido un delito
o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito".

Es decir, para los efectos civiles, el establecimiento de la

responsabilidad penal es una de las condiciones para hacer
exigible la indemnización. Otra es que el responsable
penalmente, además, haya inferido con el delito "daño a
otro", de conformidad con la regulación civil. Lo que quiere
decir que de la existencia de la responsabilidad penal por
un delito no se sigue necesariamente la responsabilidad
civil por éste, como sucede en todos los casos en que los
hechos sancionados carecen de "víctima", como en los delitos
contra la Seguridad del Estado, la Fe Pública, la Recta
Administración de Justicia, etc.

Y, viceversa, de la existencia de una responsabilidad civil

(laboral, comercial, administrativa, etc.) no se deriva en todo
caso la de una responsabilidad penal. Se requiere la
existencia independiente de una ley penal que establezca
como presupuesto de una pena o medida de seguridad los

159
mismos hechos que generan esa responsabilidad civil, laboral,
comercial, administrativa, etc. Este es el efecto de lo que se
denomina el carácter fragmentario del Derecho Penal. Así, por
ejemplo, no hay sanciones penales para ciertos casos de
hallazgo de bienes muebles, ni para los supuestos expresos
de responsabilidad civil por el hecho ajeno, ni por la llamada
responsabilidad objetiva o estricta de los herederos, del que
recibe provecho del dolo ajeno "sin ser cómplice en él", de los
que se encuentran a cargo de infantes, dementes y menores
de 16 años que han actuado sin discernimiento y, en general,
de quienes se encuentran al cuidado de terceros, los padres,
los amos, los dueños de edificios ruinosos y de ciertos
animales, etc. (artículos 2319 a 2328 del Código Civil).

Es más, ni siquiera en todos los casos que una persona

está exenta de responsabilidad penal lo estará de la civil,
como sucede paradigmáticamente en el caso de las
responsabilidades en el ámbito aeronáutico, que
expresamente se imponen al transportador, aunque, por
ejemplo, se trate de un caso de aterrizaje forzoso justificado
penalmente por el estado de necesidad, la fuerza mayor o el
caso fortuito (Título IX del Código Aeronáutico).

Y, por regla general, si bien es cierto que cuando no exista

un delito o cuasidelito definido así por la ley penal, la
responsabilidad penal no existirá, sí podría (eventualmente)
existir responsabilidad civil, tal como lo establece el artículo
2329 del Código del ramo, que establece como "por regla
general", que "todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta",
aunque no sea constitutivo de delito, en el sentido de la ley
penal.

En consecuencia, si bien en el Derecho Civil parece ser cierto

que el fundamento de la responsabilidad derivaría del
principio del neminen laedere, en Derecho Penal rige todo lo
contrario: sólo se es responsable de los hechos que se

160
establecen como presupuesto para la imposición de una pena
o medida de seguridad, no de todo daño causado a terceros.

§ 7. DERECHO PENAL POSITIVO NACIONAL Y DERECHO PENAL

INTERNACIONAL

El Derecho Penal Internacional es un ordenamiento

normativo diferenciado del Derecho Penal nacional, con el cual
se relaciona de manera indirecta, al menos en Chile, a través
de los Tratados Internacionales en la materia que el país ha
suscrito y ratificado. Sin embargo, si bien el Derecho Penal
positivo local está limitado por el contenido de dichos
tratados, como ya dijimos, el contenido del Derecho Penal
Internacional no está limitado por tales tratados y su vigencia
y aplicación incluso sobre personas y territorio chileno, si es el
caso, no depende tampoco del reconocimiento que del mismo
haga el ordenamiento nacional, siempre que ello se haga por
los Tribunales Internacionales competentes.

Es por ello que, para habilitar a nuestros tribunales para

juzgar de tales hechos cometidos durante la última Dictadura
Militar, se ha debido recurrir a una interpretación de las
figuras y reglas del Derecho locales, limitando sus efectos de
conformidad con el Derecho Penal Internacional aplicable,
según ya explicamos. Para el futuro, la Ley Nº 20.357, de 18
de junio de 2009, tipifica crímenes de lesa humanidad y
genocidio y crímenes de guerra, como un mecanismo
de implementación del Estatuto de Roma de 1998, del cual
somos parte.

Los crímenes de guerra venían siendo reconocidos como

atrocidades por el Derecho Internacional desde principios del
siglo XX (Pacto Kellog-Briand del año 1928), y su sanción se
cristalizó en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional, del
08.08.1945 y toda la jurisprudencia posterior. En cuanto a
los crímenes contra la humanidad, en US v. Weizsäcker et
al., el Tribunal Militar Internacional declaró que: "medidas de

161
las que resultaron asesinatos, torturas, esclavización... son
criminales per se".

La particularidad de los Tribunales Militares posteriores a la

Segunda Guerra Mundial fue la declaración formal de que
también formaban parte del Derecho Penal Internacional,
como crímenes conexos, el genocidio y los crímenes de lesa
humanidad. A ello se agrega la absoluta novedad de que
dichos crímenes se pudiesen juzgar directamente por un
Tribunal Internacional, sin intermediación de un tribunal local
y sin atención a la legislación del lugar de comisión de tales
crímenes, sino únicamente con base al Derecho Internacional
aplicable.

Así, en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Internacional

Militar de Núremberg se declaran como crímenes contra la
humanidad: "el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación
y otros actos inhumanos cometidos en contra de cualquier
población civil, antes o durante la guerra, o las persecuciones
por motivos raciales o religiosos, en la ejecución o en
conexión con un crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal",
donde también se encuentran perfectamente comprendidas
las torturas en la idea de "actos inhumanos". Con reglas
similares se estableció el 19.01.1946 el Tribunal Internacional
para el Medio Oriente, que funcionó en Tokio para juzgar las
atrocidades cometidas por el Imperio Japonés durante la
guerra en Asia y Oceanía.

El Estatuto y los juicios mismos celebrados en Núremberg

fueron aprobados por la Asamblea General de la ONU el
11.12.1946 por Resolución 360 A III y declarados como parte
de los "principios del derecho internacional".

Así, el Derecho Penal Internacional se entiende desde ese

momento como "el conjunto de las normas de derecho
internacional que imponen sanciones penales" directamente
por la comunidad internacional, esto es, como una "parte del
derecho internacional". Entendido como un sistema normativo

162
complejo sui generis, sus fuentes serían, según BASSIOUNI, en
general, el conjunto de normas y decisiones jurisprudenciales
internacionales y nacionales que determinan cada uno de sus
aspectos; y, en particular, en lo que toca a sus "aspectos
penales", las convenciones internacionales, la costumbre y los
Principios Generales del Derecho derivados por los Tribunales
Internacionales de los sistemas jurídicos del mundo, tal como
se enuncian en el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y se reproducen —en un contexto
específico y jerárquicamente organizadas— en el art. 21 del
Estatuto de Roma, donde dicho Estatuto y los "Elementos del
Crimen" aprobados por la Asamblea de los Estados Partes
aparecen como normas convencionales específicas y
preferentes.

Transcurrieron casi cincuenta años más para que en la

década de 1990 y al término de la Guerra Fría, el Consejo de
Seguridad, de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de
las Naciones Unidas, creara dos nuevos Tribunales Penales
Internacionales: los establecidos para la ex-Yugoslavia
(S/RES/827 de 25.05.1993) y Ruanda (S/RES/955 de
08.11.1994).

Entre tanto, las discusiones en el seno de las Naciones

Unidas llevaron a que el año 1998 se suscribiera en Roma el
Tratado que dio origen a una "Corte Penal Internacional de
carácter permanente, independiente y vinculada con el
sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre
los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto". Allí se reconocen, ahora de
manera independiente y separada de los crímenes de guerra,
los de genocidio y los crímenes de lesa humanidad, entre
ellos, según su art. 7.1., "cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d)
Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación
u otra privación grave de la libertad física en violación de

163
normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos
sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un
grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos,
de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexión con cualquier acto
mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de
la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de
personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física.

Sin embargo, el establecimiento de la Corte Penal

Internacional de la Haya no supone una cristalización
definitiva del contenido del Derecho Penal Internacional y su
evolución depende de la del conjunto de las naciones. Incluso,
el propio Estatuto de Roma contiene expresas disposiciones
para su reforma, y los Estados Partes, reunidos en Asambleas
y Conferencias de Revisión, pueden, a partir del año 2009, y
conforme a lo dispuesto en los arts. 121 y 123 del Estatuto de
Roma, decidir sobre las propuestas de "enmiendas al
Estatuto" que se presenten; e incluso sobre conceptos de
delitos que no estaban definidos en el Estatuto, como el del
"crimen de agresión".

§ 8. LAS DISCIPLINAS RELATIVAS AL DERECHO PENAL

A. DOGMÁTICA PENAL

El Derecho Penal Positivo es el objeto de estudio de

la dogmática penal, disciplina o ciencia práctica que debiera
considerar dicho Derecho, dentro de la totalidad del orden
jurídico vigente, como un sistema indiscutido (dogmas), cuyas

164
reglas y principios debía definir, clasificar y sistematizar, para
lograr "la reconstrucción del derecho vigente con base
científica".

La dogmática penal pesquisaría así las reglas y principios

que fundamentan la ley penal, no sólo los preceptos más
generales, sino también las descripciones de los delitos en
particular, de manera de configurar un sistema armónico de
mandatos y prohibiciones que permita, en la medida de lo
posible y de lege lata, soluciones semejantes para casos
parecidos. Sin embargo, su tarea no sería sólo de
ordenamiento, sino también crítica, verificando las eventuales
desarmonías, particularmente aquellas que debieran
someterse a revisión constitucional por exceder los límites
que corresponden a los derechos y garantías
constitucionalmente consagrados y, también, si no es el caso
de una inconstitucionalidad y es necesario para una mejor
aplicación de la ley vigente, postulando soluciones de lege
ferenda o de política criminal.

En este trabajo de ordenación y sistematización se debiera

tener en cuenta el carácter práctico de la disciplina, que la
emparenta con la retórica, y, como enseñaba ARISTÓTELES,
reconocer que "es propio del hombre instruido buscar la
exactitud en cada materia en la medida en que la admite la
naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería
aceptar que un matemático que empleara la persuasión como
exigir de un retórico demostraciones".

En un sentido similar, según ROXIN la labor "dogmática"

consistiría en la "interpretación, sistematización y desarrollo
del ordenamiento legal y las opiniones científicas",
interpretación que habría de practicarse dentro de los límites
del sentido literal posible de los textos legales, pero que no
sería una labor estrictamente lógica ni podría hacerse
aisladamente de la finalidad de la ley, y especialmente no de
la política criminal que ha tenido en cuenta el legislador, pues
entiende que "una sistematización teniendo en cuenta los

165
aspectos teleológicos y político-criminales es algo que ya está
exigido en la tarea interpretativa de la dogmática [...] el
dogmático (sea Juez o científico) debe, por tanto, como el
legislador, argumentar político-criminalmente". No obstante,
insiste ROXIN que la argumentación político-criminal está
claramente limitada por un "punto de partida", que no es ya
un "principio" o "axioma" ajeno al derecho positivo, sino el
"sentido literal posible de la ley"; y, además, porque el
intérprete no estaría autorizado a "reemplazar con las suyas
las propias finalidades político-criminales del legislador".

En cambio, otros autores en Alemania y en los países donde

su dogmática tiene influencia, desde los tiempos
de LISZT, repiten que el trabajo de los profesores de Derecho
Penal consiste en desarrollar una "ciencia" de "alcance
universal", regida por "la fuerza del mejor argumento" y no
"por el acuerdo de las mayorías". En el extremo, se llega a
considerar, como hace HIRSCH, que sólo el método sistemático
deductivo alemán sería propiamente científico, y por lo tanto,
el único habilitado para formar un cuerpo de reglas ajenas al
derecho positivo nacional y ser de ayuda en la sistematización
de los problemas particulares a que se enfrentaría un Derecho
Penal de carácter universal.

Según BLECKMANN, y coherentemente con las discusiones

acerca del contenido de las normas como entidades
diferenciables del Derecho positivo y acerca del fundamento
material del Derecho Penal, el método científico alemán
consistiría en la "ambiciosa estrategia" de deducirlas reglas
básicas de imputación aplicables a todos los casos concretos
presentes y futuros a partir de estructuras externas al
Derecho positivoo dogmas (axiomas,
principios o preconcepciones indiscutidas): "WELZEL probó con
[...] una ontología de la conducta que sobre todo corresponde
a la de Hartmann; Ziegert, con la psicología; Kindhäuser y
Hruschka [...] con la philosophy of language; Burkhardt y
otros, con la teoría del acto a través del habla en el sentido de

166
Searle y otros; [...] Lampe, apelando a una "ontología social"
[...]; y LESCH, con Hegel" .

En cambio, desde el realismo norteamericano, se entiende

como conceptos puramente históricos la pretensión de deducir
las proposiciones normativas a partir de axiomas o principios
indiscutibles así como la idea de considerar a la
"Jurisprudencia" una ciencia y las bibliotecas jurídicas como
los "laboratorios" donde los penalistas investigarían "las
verdades imperecederas de la ciencia legal". Allí la labor de
sistematización de la disciplina no se refiere a la elaboración
de teorías sobre la base de principios más o menos
indiscutibles, sino a la determinación de cómo fallarán los
tribunales en el futuro, de acuerdo con las motivaciones e
intereses (personales y políticos) y las asunciones teóricas
implícitas de los jueces, pues se entiende que las
"proposiciones generales no deciden los casos concretos".

Estas diferencias valen como advertencia contra la

pretensión de reclamar a la dogmática penal una completa
coherencia racional ("que muchas veces conduce a
abstracciones exageradas e inútiles y a discusiones triviales"),
y satisfacerse con unos pocos "puntos de partida"
apriorísticos para abordar cada caso en particular. Ello no
significa que el Derecho Penal carezca de método, sino
aceptar que el Derecho Penal es un sistema abierto, que
admite excepciones y compromisos, regularidades e
irregularidades en su aplicación práctica y no pocas
alternativas de propuestas de solución de casos concretos
actuales y futuros, así como de diferentes interpretaciones
que va requiriendo el cambio de valoraciones de quienes
aplican el Derecho, dentro del único límite más o menos
objetivable que permite el diálogo e intercambio de ideas bajo
un mismo código lingüístico: el sentido literal posible de las
reglas y principios del Derecho Penal Positivo aplicable y de
las decisiones jurisprudenciales y propuestas doctrinales en
juego.

167
 Luego, nuestra tarea es intentar por nosotros mismos
explicar el funcionamiento de nuestro sistema jurídico, darnos
al trabajo de estudiar sin prejuicios sistemáticos y legales
nuestra propia vasta legislación y las no pocas obras escritas
al respecto al menos desde la promulgación de los códigos
decimonónicos, averiguar qué problemas se tratan allí, qué
teorías se han intentado esbozar para explicarlos y si tales
teorías tienen vigencia en la práctica de nuestros tribunales.
También nos queda, sobre todo, procurar sistematizar las
teorías explícitas e implícitas en los fallos de nuestros
tribunales y su praxis, para poder predecir sus regularidades
e irregularidades, determinando las razones que hacen
posibles esas irregularidades, para procurar así también
hacerlas predecibles.

Con una real apertura metodológica, y asumiendo

con GIMBERNAT que "no está escrito en ninguna parte que un
libro de 1989 tenga que aportar mejores soluciones y
razonamientos más convincentes que otro de 1919, de 1931 o
de 1969", ni tampoco que el lugar de su publicación
determine su calidad a priori, lo relevante no será ya el
momento o lugar de formulación de una teoría o idea, si no su
capacidad explicativa y predictiva del funcionamiento de
nuestro sistema penal.

a) División de la dogmática penal

Se suele dividir la ciencia del Derecho Penal en dos

partes: General y Especial, que corresponde a las exigencias
de la técnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro
Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las
reglas aplicables a todo delito o pena (o al menos a la
mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a cada
delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en
nuestro Código Penal previstos en los Libros Segundo y
Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial se integran
a su vez con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre
tentativa, sobre participación, sobre concurso de delitos o
168
delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias de la
responsabilidad penal, etc.).

B. POLÍTICA CRIMINAL

Ya hemos visto que el concepto política criminal se asocia

con la Escuela de Política Criminal de LISZT, donde la
expresión se entendía como las propuestas de penas y
medidas de seguridad aplicables a los condenados según sus
condiciones personales particulares. Junto a este significado,
cabe mencionar el ya adelantado en las propuestas
de BACCARIA, como mecanismos de control de la actividad
criminal basados en la intervención del Estado en la
iluminación de calles, la educación y la reducción de la
pobreza, entre otros.

Sin embargo, actualmente, otro concepto de política

criminal es el que ofrece ROXIN, entendiéndola como una idea
que gobierna la interpretación, sistematización y aplicación
del Derecho Penal. Para decirlo con sus palabras, por
"directrices político-criminales" no se entienden ciertas
propuestas para reducir la criminalidad ni la reforma de la
sociedad, sino una suerte de leit motiv argumentativo, esto
es, "principios ordenadores y predominantes en la jerarquía
de los puntos de vista (topoi) que deben ponderarse", dentro
de lo que él mismo denomina "labor creadora" de la
dogmática y la jurisprudencia al momento de resolver los
"conflictos sociales" que se presentan en la interpretación,
sistematización y aplicación del Derecho.

Según Roxin, se trataría de la determinación de

las valoraciones que reflejarían los "fines y contenidos
sociales del Derecho Penal" y de las predominantes acerca del
significado para el Derecho Penal de "un Estado social de
Derecho", de lo "justo", lo "tolerable", lo "admisible", lo
"satisfactorio" y lo "soportable" o "insoportable"; en fin, la
determinación de "la deseable conformación del derecho (el

169
derecho, como debería ser)", mediante la interpretación y
reconstrucción dogmática del derecho vigente "como
resultado del desarrollo del pensamiento político criminal del
legislador". Aquí, el conocimiento criminológico jugaría un
papel informativo y también argumentativo a la hora de
decidir lotolerable o no en una sociedad "democrática y social
de Derecho", según los "fines y contenidos del Derecho
Penal", como suerte de "control" del cumplimiento de tales
fines en la práctica y, por tanto, como un conocimiento que,
transformado en directrices de política
criminal,permitiría limitar decisiones valorativas
contradictorias.

Así, aplicadas estas directrices político-criminales a la

reconstrucción del sistema penal, ROXIN afirma que
el principio de legalidad impone, en el estudio de la tipicidad o
imputación objetiva, la determinación de la "creación y
realización de riesgos que son insoportables para la
convivencia segura de las personas"; mientras que en el de
las justificaciones, el principio operativo sería el de la
determinación de la "justa" solución de conflictos de
intereses; y, en la responsabilidad penal, la "conveniencia",
de conformidad a los fines de prevención general y
especial, de la imposición o no de una pena a una
persona culpable.

Estas ideas, de indudable éxito, permiten concebir la política

criminal también como las pretensiones políticas de los
juristas en relación con las funciones que debiera cumplir la
pena y el Derecho Penal, así como las que se reflejan en sus
propuestas de interpretación y de lege ferenda para modificar
la legislación. En este punto, la política criminal ya no se trata
de alguna idea contrastable con algún texto legal o lo que
objetivamente puede entenderse como la voluntad del
legislador, sino únicamente de propuestas políticas subjetivas
que se pueden compartir o no, según las preferencias de cada
cual.

170
 C. CRIMINOLOGÍA

Mientras la dogmática jurídico-penal se ocupa de las reglas y

principios del Derecho Penal Positivo, utilizando los métodos
propios de las ciencias jurídicas, la criminología es una ciencia
fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de
las ciencias naturales y sociales.

El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar

un grado razonable de control de la criminalidad a través de
medidas de prevención y tratamiento.

Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica

estaba principalmente interesada en asuntos etiológicos
(investigación sobre las causas de la criminalidad). Más
recientemente la investigación se ha dirigido al
funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto
es, a la táctica de las instancias de control social (policía,
ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la
génesis y eventual resolución del conflicto (victimología), a la
manera como el sistema penal se percibe por los diversos
grupos sociales y sobre el costo social de la criminalización
(efectos de estigmatización, etc.). Gran desarrollo ha
alcanzado sobre todo la sociología criminal, base de la
posteriormente llamada criminología crítica, cuyos logros y
perspectivas no pueden tratarse aquí con detenimiento.

Al mismo tiempo, se ha seguido desarrollando

una criminología positiva, sobre todo en el mundo anglosajón,
tanto desde puntos de vista sociológicos, económicos,
psiquiátricos, psicológicos y antropológicos, incluyendo la
llamada criminología feminista que ha puesto en evidencia el
carácter patriarcal de muchas leyes y del comportamiento de
los jueces en su interpretación, así como todo el desarrollo de
los mecanismos de prevención del delito "basados en
evidencia", tanto situacionales como de tratamientos a los
condenados (sobre todo de drogas y alcohol, como causas
basales del comportamiento delictivo).

171
 (1) Excurso: desarrollo de la criminología en Chile

La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no

como mera abstracción (estimulando la investigación
antropológica y sociológica vinculada al sistema penal) se
tradujo en la aparición de los primeros trabajos de
investigación criminológica. A diferencia de lo que aconteció
con el Derecho Penal sustantivo, cuyo desarrollo fue más bien
colectivo, a través de las diversas cátedras, la criminología
tuvo su origen en los esfuerzos individuales de científicos
motivados, como Israel DRAPKIN y, más tarde,
Marco A. GONZÁLEZ BERENDIQUE y Loreley FRIEDMANN. El Instituto
de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de Chile
(Santiago), establecido en 1959, estudió en una primera
época las características psicosociales de los delincuentes
habituales y promovió el desarrollo de tipologías criminales.
Otros centros importantes han sido el Instituto de
Criminología del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmería) y
el Instituto de Criminología de la Policía de Investigaciones,
quienes editan sendas publicaciones en la materia, aunque de
aparición irregular.

En el cambio de siglo aparecieron nuevos estudios

criminológicos de la mano de profesoras como María
Angélica JIMÉNEZ, Carmen ANTHONYGARCÍA y Doris COOPER, así
como nuevos centros de investigación en la materia, como
el Centro de Estudios de Seguridad Ciudadana de la
Universidad de Chile, el Centro de Investigaciones
Criminológicas de las Justicia Penal de la Universidad Central,
la entidad privada Fundación Paz Ciudadana, y la
recientemente creada Subsecretaría de Prevención del
Delito del Ministerio de Interior y Seguridad Pública.

Además, actualmente publicaciones como Nova Criminis,

Política Criminal y la Revista de Ciencias Penales y los sitios
de internet de los centros y organismos antes mencionados
recogen artículos y textos de criminología sociológica y
positiva modernas que pueden contribuir a las discusiones

172
acerca del logro de las finalidades del sistema penal y su
actual funcionamiento.

D. CRIMINALÍSTICA, MEDICINA LEGAL Y OTRAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A

LA JUSTICIA PENAL

Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la

criminología por algunos escritores o como técnicas que
participan en la lucha contra el delito (una formulación que
resulta algo tendenciosa), preferimos llamar técnicas de
asistencia a la justicia penal a la criminalísticay a la medicina
legal. La criminalística (denominada así por su fundador
Hans GROSS) es la técnica científica para esclarecer los hechos
que puedan presentar las características de delitos y descubrir
a quienes participaron en ellos (huellas dactilares,
investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.); la
medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos
médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del
fallecimiento, exámenes hematológicos, características de las
lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene
especial vinculación con la justicia penal, es también de
utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en
decisiones sobre curatela, determinación de edad, etc.).

La importancia de los peritajes criminalísticos y forenses se

ha podido apreciar con mayor claridad en el nuevo sistema
procesal de corte adversarial, donde los conocimientos
científicos aplicados al esclarecimiento de los hechos cobra
vital importancia en un contexto donde, en principio y por
regla general, no se puede contar con la confesión del
imputado o acusado para acreditar los hechos por los que se
le procesa.

Actualmente, la principal obra nacional de uso actual en la

materia ha sido elaborada por el Dr. Alberto TEKE, y ya existen
sitios web y especialistas privados que ofrecen sus servicios
para acreditar o desvirtuar las conclusiones a las que arriban

173
los peritos especializados de la Policía de Investigaciones y
Carabineros, como el Instituto Forensik, dirigido por el Dr.
Leonardo GONZÁLEZ W.

174
CAPÍTULO 3 FUNCIÓN Y LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO PENAL POSITIVO

175
 § 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PROPUESTA NORMATIVA DE
SOLUCIÓN

La pregunta acerca de cuáles han de ser los presupuestos de

hecho que legitiman o justifican la imposición de una sanción
estatal que no tiene como objetivo el pago de una
indemnización o el cumplimiento de una obligación que se
extingue con su ejecución, ha sido objeto de preocupación de
la doctrina penal y la filosofía desde antiguo. Incluso se
afirma que de la existencia o no de una respuesta a esta
pregunta depende la calificación de ciencia o no del estudio
del Derecho Penal.

¿Es legítimo recurrir a esta clase de consecuencias jurídicas

exclusivamente para sancionar presupuestos de hecho que
importan lesión a determinados intereses personales?, ¿entre
ellos, son la libertad, la propiedad o la existencia de las
personas los principales y exclusivos?, ¿es legítimo recurrir a
ellas para proteger la existencia de la sociedad?, ¿se admite
que el Derecho Penal proteja los intereses de una Iglesia o de
ciertas doctrinas morales, castigando el pecado y el vicio?,
¿es también admisible para regular el comportamiento
económico, conseguir una mejor distribución de bienes,
proteger determinadas industrias o una determinada forma de
organización económica del Estado?

La respuesta a estas preguntas supone admitir que, más allá

de la constatación de la existencia del Derecho Penal positivo
existe alguna regla, principio o criterio
de legitimación (universal, abstracto y ahistórico) del mismo
que es posible racionalmente descubrir y contrastar con
aquél, de manera que se pueda esbozar un juicio valórico del
estilo "la norma que castiga el hecho X con la pena Y"
es legítima o ilegítima,porque ese hecho X puede o no puede
legítimamente ser sancionado con esa clase de sanciones.

El desarrollo histórico del Derecho Penal demuestra, sin

embargo, que aun cuando tal intento fuese posible, ello no

176
pasaría de ser una pretensión ajena al Derecho Penal que ha
existido y se ha aplicado en diversas épocas y lugares. El
Derecho Penal positivo ha respondido siempre al interés de
los grupos gobernantes en cada momento histórico y dentro
de la organización política que se han dado, sin relación a los
discursos actuales o pasados acerca de su legitimidad, medida
por valores o principios ajenos al ordenamiento político de ese
momento histórico. En este sentido, es cierta la afirmación de
que así como existió un Derecho Penal monárquico, también
lo hizo uno revolucionario, otro de la época de la Restauración
y el liberalismo decimonónico, otro del Estado de Bienestar,
uno neoliberal e, incluso, un Derecho Penal de los regímenes
totalitarios del siglo XX y el propio de las dictaduras
latinoamericanas de los años 1970.

Es por ello que en esta obra se adopta un punto de partida

más modesto e históricamente condicionado a la existencia de
una sociedad democrática inmersa, además, en una
comunidad de naciones que acepta como límite al ejercicio de
la soberanía nacional el respeto de los derechos y garantías
contemplados en los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, y, por tanto, una sociedad cuyos gobernantes se
encuentran normativamente limitados en el ámbito de sus
potestades regulativas del comportamiento humano por el
respeto a los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos.

En consecuencia, diremos que es legítima la conminación de

una pena por la realización de un hecho, siempre que dicha
conminación se haya adoptado o reconocido por el Congreso
Nacional, en ejercicio de su poder legislativo exclusivo como
representantes de la soberanía popular, en la forma y dentro
de los límites que el ordenamiento constitucional establece y
siempre que al hacerlo no hagan ilusorio o imposible el
ejercicio de los Derechos y Libertades garantidas por la
Constitución y los Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos.

177
 Por lo tanto, la medida de la legitimidad de una conminación
penal es la medida normativa de su constitucionalidad o
inconstitucionalidad (art. 19 Nº 26 CPR y, a través de la
disposición del art. 5º CPR, su conformidad con el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos) y el lugar para
discutirla es, en primer lugar, el órgano constitucional
encargado de tales declaraciones, a saber, el Tribunal
Constitucional, de conformidad con el art. 93 Nºs. 6 y 7 CPR.
Además, puesto que nuestro país ha reconocido la jurisdicción
de la Corte Interamericana de Justicia, como intérprete de la
Convención Americana de Derechos Humanos, es ese órgano
también el encargado de declarar la convencionalidad o no de
las disposiciones penales existentes y, en consecuencia, su
legitimidad o no, normativamente considerada, frente al
orden internacional.

Desde este punto de vista, la función del Derecho Penal

positivo no es otra que la normativamente definida para el
propio Estado, esto es, "promover el bien común",
contribuyendo "a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías" antes
mencionados (art. 1º, inc. 3º CPR).

Y su empleo es, por tanto, legítimo, desde este punto de

vista normativo, si la comunidad política, democráticamente
organizada, así lo decide, dentro de los límites del respeto a
dichos derechos y garantías, para el cumplimiento de los
deberes del Estado constitucionalmente establecidos:
"resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional" (art. 1º inc. 5º
CPR).

178
 Dos son los principios fundamentales cuyo respeto asegura,
por tanto, la legitimidad normativa de una conminación
penal: el principio de legalidad y el principio de reserva. El
primero legitima positiva y normativamente la forma de
creación y aplicación del Derecho Penal positivo,
subordinando al Legislador democrático el resto de los
poderes del Estado. El segundo, establece un límite negativo
a dicho Legislador (y también al resto de los poderes del
Estado), subordinándolo normativamente al respeto a los
derechos y garantías constitucionales y a las contempladas en
los Tratados de Derechos Humanos.

En su aplicación, el ejercicio del poder punitivo por parte de

las agencias estatales (policías, fiscalías y tribunales) también
se encuentra regido por estos mismos principios, pues toda
persecución y sanción penal sólo será legítima si se basa en el
acatamiento estricto del principio de legalidad
penal, pudiéndose sólo perseguirse formalmente hechos que
la ley penal define como delito; complementado por
el principio de legalidad procesal, que incluye las garantías del
llamado debido proceso, donde se recogen también las
limitaciones de lo que podríamos llamar principio de reserva
procesal, que implican incluir el respeto fáctico a las esferas
de seguridad e intimidad personal constitucionalmente
consagradas como límites de la actuación estatal.

En este lugar sólo abordaremos los principios mencionados

desde el punto de vista del Derecho Penal sustantivo. Los
relativos al Derecho Procesal Penal son parte de la enseñanza
de esa rama.

179
 § 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO CRITERIO DE LEGITIMACIÓN
POSITIVO DEL DERECHO PENAL (NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE)

A. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en la

mayor parte de las sociedades occidentales, la única fuente
inmediata y directa del Derecho Penal es la ley que, acordada
por los representantes de la soberanía popular de
conformidad con el ordenamiento Constitucional, califica un
hecho como delito mediante la imposición de una pena como
consecuencia jurídica de su realización.

Así, el artículo 19 Nº 3, incisos 8º y 9º CPR asegura a todas

las personas que "ningún delito se castigará con otra pena
que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado" y que "ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella". Por su parte, el artículo 11.2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, establece la obligación de los Estados
suscriptores, entre ellos Chile, en virtud de la cual, "nadie
será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o
internacional"; mismo principio que consagran, en casi
idénticos términos, el artículo 15.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 9 del Pacto de San
José de Costa Rica.

Luego, es la ley, esto es, las disposiciones inscritas en los

textos positivos emanados del soberano legislador en un
Estado Democrático, el límite de actuación del Estado en
materias penales. Como este límite se expresa en las palabras
contempladas en la ley, palabras que se dirigen a todos los
ciudadanos obligados por ella, diremos que el principio de
legalidad limita la actuación legítima del Estado al marco del

180
sentido literal posible de las palabras empleadas en la ley por
el legislador.

Por lo tanto, el principio de legalidad garantiza positiva y

constitucionalmente que el único título de imputación penal es
la realización de un hecho punible en las condiciones que la
ley, acordada por el Poder Legislativo de la nación
democráticamente organizada, establece o reconoce para su
sanción.

Este principio impone al Poder Ejecutivo una limitación

normativa consistente en que no puede usar sus atribuciones
reglamentarias para crear delitos ni penas mediante Decretos
Supremos y Reglamentos. Esta limitación se extiende a todos
los organismos y entidades que forman la Administración del
Estado, incluyendo a las Municipalidades y todas las
instituciones públicas con mayor o menor autonomía
constitucional o legal distintas del Poder Legislativo. Lo que no
impide que dicha normatividad, sobre todo la emanada del
Presidente de la República opere de manera complementaria,
a veces en materia de la mayor importancia, como sucede
particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos
Penitenciarios (D.S. Nº 518 (Justicia), de 21.08.1998 ) y con
el Reglamento de la Ley Nº 20.000 que Sanciona el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (D.S.
Nº 867 (Interior), de 19.02.2008). Y tampoco significa que no
existan problemas con la legislación delegada, en Chile, a
través de Decretos con Fuerza de Ley, y con los límites de
la complementariedad en la definición de los delitos y el
establecimiento de penas, como veremos a continuación.

Para el Poder Judicial, esta limitación significa que los

Tribunales no pueden establecer a través de su jurisprudencia
sin sujeción a la ley positiva los presupuestos de hecho de un
delito y asociarles penas o medidas de seguridad, y por ende,
que les está prohibida la aplicación analógica de las leyes
penales in malam partem, incluso a casos similares a los
legalmente establecidos como punibles, sin perjuicio de la

181
necesaria interpretación de la ley para su adecuada
aplicación. Dicha interpretación y aplicación está, respecto del
Derecho Penal positivo, limitada en su margen externo por
el sentido literal posible de la prescripción penal, no sólo por
la garantía constitucional del principio de legalidad, sino por
las normas constitucionales generales que le impiden asumir
la labor del soberano legislador y someten su actuación "a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" (arts.
5º y 6º CPR).

Esta limitación se extiende también al empleo de las

restantes fuentes del Derecho para fundamentar inmediata y
directamente los presupuestos de hecho de un delito o la
pena o medida aplicable. Pero dentro del margen del sentido
literal posible de una prescripción penal, la propia
jurisprudencia anterior, la doctrina, los principios generales
del Derecho, la costumbre, la ley común no penal y los
Tratados Internacionales servirán como fuentes
mediatas, complementarias y a veces decisivas para la
interpretación y aplicación de la ley penal, particularmente
cuando la ley se remite a ellas, sobre todo para eximir o
atenuar la responsabilidad penal, pero en ningún caso como
fuentes directas e inmediatas de la misma, para establecer
jurisprudencialmente qué y cómo penar.

El origen de este principio limitador de la actividad del

Estado es de carácter propiamente político, pues existen y
han existido sistemas jurídicos diferentes al nuestro, no
regidos por el principio de legalidad, donde la creación de
delitos y la imposición de penas estuvo entregada
también al derecho común (como en los sistemas
anglosajones), a la analogía judicial con base en el sano
sentimiento del pueblo (como en el Derecho
nacionalsocialista), o a la directa aplicación del humor del juez
en cada momento ("según estimasen guisado", en los
términos de Las Siete Partidas).

182
 Luego, para entender cabalmente el sentido de la limitación
de los títulos de imputación de la responsabilidad penal en
nuestro sistema jurídico, es necesario preguntarnos por el
origen político de este principio, anclado en las revoluciones
liberales del siglo XVIII.

Políticamente, como ya vimos, la formulación del principio

de legalidad por BECCARIA (1764) y FEUERBACH (1801) obedece
a la idea de laseparación de poderes derivada de la filosofía
del pacto social, con su pretensión de radicar la soberanía en
el legislador, limitando al poder real,que entonces
concentraba las ramas ejecutiva y jurisdiccional. El principio
de legalidad aparece así también compatible con aquéllos
otros que inspiraron la revolución francesa: el imperio de la
ley, la división de los poderes, la limitación del arbitrio judicial
y el anhelo de seguridad jurídica. Adicionalmente, sus
primeros promotores entendían que el empleo estricto de la
ley como única fuente del Derecho Penal permitirían hacerla
conocida por todos y así lograr que sus destinatarios pudiesen
adecuar su conducta a las consecuencias negativas que el
Derecho Penal establecía para ciertas infracciones. De este
modo, se consagraría también la pretensión política de
carácter utilitarista de transformar el Derecho Penal en un
instrumento útil para la conducción de la vida social (el
"estímulo sensible" o "coacción psicológica" contra el deseo de
ejecutar una conducta socialmente dañosa). En cambio, un
sistema penal que basa sus incriminaciones y penas en la idea
de lajusticia, antiguamente referida a la idea de la justicia
absoluta de una sanción frente al pecado, o antes y ahora,
referida a cualquier punto de vista ajeno al Derecho Penal
Positivo legislado por el soberano democráticamente
organizado, no requiere, obviamente estar limitada a
laformalidad de un texto legal.

La consecuencia práctica de esta limitación política al

ejercicio del poder Estatal es —en palabras de ROXIN—, que
permite que "un hecho especialmente refinado y socialmente
dañoso, claramente merecedor de pena, quede sin castigo,

183
pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador
debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la
arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es,
que sea previsible la intervención de la fuerza penal del
Estado)".

Por lo tanto, considerando su concepción y función política y

normativa, el principio de legalidad sólo puede ser entendido
en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, donde
algún sentido se le puede encontrar al anhelo de limitar el
poder punitivo del Estado, aunque, como la experiencia
histórica chilena demuestra, formalmente puede encontrarse
formulado y aparentemente vigente también en regímenes
dictatoriales.

B. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (NULLUM CRIMEN,

NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA)

La garantía del principio de legalidad contemplada en el

art. 19 Nº 3 CPR es complementada por las normas de
distribución de competencias de la propia Constitución, que
dispone en su art. 63 Nºs. 2 y 3 CPR, que "sólo son materias
de ley" "las que la Constitución exija que sean reguladas por
una ley" y "las que son objeto de codificación, sea civil,
comercial, procesal, penal u otra", y en el art. 65 y 75 CPR un
proceso legislativo en que supone el acuerdo del Congreso
con el Presidente en la tramitación y formación de la ley,
como autoridades políticas electas y representantes de la
soberanía nacional.

Dado que, como se dijo, las disposiciones citadas excluyen

como fuentes inmediatas y directas del Derecho Penal otras
que no sean la ley propiamente tal (lege scripta) y se
concluye que las normas irregulares con fuerza de ley
debieran excluirse como fuente legítima de normas penales.

184
 a) Exclusión de otras fuentes diferentes de la ley estricta
como fuentes inmediatas y directas del Derecho Penal

Ya hemos dicho que

la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios
generales del Derecho, los Tratados Internacionales y la ley
común no constituyen fuentes directas e inmediatas del
Derecho Penal positivo chileno, en el sentido que no es
posible fundamentar exclusivamente en ellas la imputación de
un hecho a título de delito o la pena o medida de seguridad a
imponerle.

La ley común, civil, comercial, laboral, administrativa, etc.,

en la medida que no especifique expresamente como
consecuencia de la infracción de alguna de sus normas una
consecuencia penal, no puede considerarse suficiente título de
imputación. A su respecto, el Derecho Penal opera de
manera fragmentaria, pues sólo estamos ante un delito
cuando expresa y determinadamente la infracción a una de
esas disposiciones legales comunes se considera un
presupuesto de hecho para la imposición de una pena o
medida de seguridad. Toda otra infracción es impune, aunque
ilícita y perseguible la responsabilidad de su autor ante los
tribunales competentes fuera del ámbito penal. Pero del
hecho de que el Derecho Penal actúe de manera fragmentaria
respecto de las otras ramas del Derecho, no se desprende que
lo sea de un modo absoluto: la prohibición del homicidio, el
falso testimonio, la sublevación contra el orden constitucional,
etc., no suponen la infracción de normas del Derecho civil,
laboral, comercial, administrativo, etc., que establezcan los
hechos constitutivos de dichos delitos como presupuestos de
hecho de su propia regulación a los que, además, se les
añada la sanción penal. En ciertos casos es más bien al revés:
la comisión de un delito que causa daño (típicamente, el
homicidio, las lesiones o los delitos contra la propiedad y el
patrimonio) puede ser presupuesto de una indemnización
civil, según dispone el art. 2314 CC. Pero no todo delito causa
un daño indemnizable civilmente (como en los casos de
185
falsificaciones y traición a la patria, por ejemplo), ni todo
daño que se cause a otro es título de imputación penal,
aunque permita exigir una indemnización civil (art. 2329 CC),
mientras el hecho que cause el daño no se encuentre descrito
como presupuesto de una ley penal.

Lo mismo vale para los Tratados Internacionales, según ya

se dijo. Incluso aquellos que, de conformidad con el art. 5
CPR, limitan la soberanía nacional y contienen disposiciones
autoejecutables no crean penas ni delitos, sino que limitan el
alcance de las potestades del legislador para crearlos y del
intérprete para determinar su alcance y sentido. En cambio,
las normas del Derecho Penal Internacional, en tanto
ordenamiento no limitado por la regulación local, están
exentas de sus propias limitaciones y formalidades y pueden
crear delitos internacionales y establecer penas
independientemente del ordenamiento interno.

La jurisprudencia de los tribunales puede entenderse

también como una fuente mediata del Derecho Penal, incapaz
de crear delitos y asociarles penas. Sin embargo, es evidente
que se requiere de su concurso para la aplicación de las leyes
en los casos concretos y en esos casos, sus sentencias al
interpretar y aplicar las leyes a un caso particular, crean
también una norma particular que, por el principio de
legalidad constitucional, debe encontrarse limitada dentro de
los márgenes del sentido literal posible de la ley. El detalle de
este efecto del principio de legalidad respecto de la
jurisprudencia lo veremos más adelante en este mismo
capítulo. Por mientras, diremos que el recurso que nuestro
ordenamiento establece para hacer efectiva esta limitación es
el de nulidad del art. 373 CPP. En casos de ejercicio de la
potestad punitiva que excede los límites legales y perturba o
amenaza la libertad de los ciudadanos, llegando a conducir a
su privación de libertad, existe un recurso constitucional
extraordinario, la acción de amparo del art. 21 CPR que
permite recurrir directamente a los Tribunales Superiores sin
esperar los resultados de la investigación y juicio criminal.

186
También ante el Juez de Garantía y, en apelación, ante la
Corte respectiva, se puede alegar la improcedencia de una
persecución criminal apartada de los límites del principio de
legalidad, por medio de la solicitud de sobreseimiento
definitivo del art. 250 letra a) CPP ("Cuando el hecho
investigado no fuere constitutivo de delito").

En cambio, para la doctrina o dogmática penal, la garantía

del principio de legalidad como limitación de sus poderes de
actuación no puede obligarle en la medida que no se trata de
un órgano del Estado cumpliendo una función pública. Pero sí
se encuentra subordinada a ese principio y le obliga en cuanto
pretende, a través de la interpretación privada de la ley,
ofrecer proposiciones normativas aplicables a la generalidad
de los casos o a ciertos casos concretos, que puedan ser
empleadas como fuente mediata en la aplicación jurisdiccional
de la ley, según dispone el artículo 342, letra d)CPP, al
regular la forma de las sentencias, obligando a señalar en
ellas las "razones legales o doctrinales que sirvieren para
calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo". En efecto, dado que la
"calificación" a que se refiere el texto citado ha de
ser jurídica, esto es, con relación a una disposición legal
vigente, la proposición doctrinal no puede exceder el margen
permitido al juez para interpretar la ley penal. La
razón doctrinal o dogmática que se puede invocar para
fundamentar una condena o absolución ha de consistir, por
tanto, en una propuesta normativa de lege lata, esto es, una
propuesta de interpretación de la disposición legal a que hace
referencia para calificar el hecho y sus circunstancias, pero no
una propuesta normativa de lege ferenda, esto es, las que se
hacen con vistas a la modificación de la legislación vigente
mediante la alteración del texto de alguna disposición, su
supresión o la incorporación de una disposición inexistente
pero deseable.

Finalmente, hay que decir que aunque del tenor de la

disposición constitucional pareciera discutible que la limitación

187
que establece el principio de legalidad a las fuentes del
Derecho Penal se extendiese también a las disposiciones
penales que permiten establecer exenciones, limitaciones o
atenuaciones a la punibilidad, el legislador nacional, cuando
ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, lo ha
hecho en sentido contrario, esto es, subordinando las otras
fuentes a la ley, como elementos que ha de tenerse en cuenta
en la labor interpretativa, salvo en el caso de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, que a su vez limitan la
soberanía legislativa.

b) La costumbre como fuente mediata del Derecho Penal.

El valor de la costumbre de los Pueblos Originarios
en el Derecho Penal positivo chileno

De conformidad con lo dicho anteriormente, la costumbre no

es una fuente inmediata y directa del Derecho chileno en
general (art. 2º CC: "La costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella") ni del Derecho
Penal positivo, en particular, y sólo se puede recurrir a ella
como fuente mediata cuando la ley lo permita, siempre que
con ello no se contraríen sus disposiciones expresas.

Así, por ejemplo, el art. 54 de la Ley Nº 19.253 Sobre

Protección de los Pueblos Originarios, que dispone considerar
la costumbre indígena como derecho vigente, limita sus
efectos en materia penal, señalando que se le considerará,
"cuando ello pudiere servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad",
con lo que se destaca su carácter de fuente mediata. La
disposición no permite crear delitos ni penas con base a la
costumbre ni tampoco eximentes o atenuantes, sino
únicamente interpretar estas últimas en aquellos casos en
que la ley deja un margen suficiente, como cuando se habla
del "ejercicio legítimo de un derecho" como eximente en el
art. 10 Nº 10 CP, o del obrar "por celo de la justicia", como
atenuante 10ª del art. 11 CP.

188
 No modifica esta conclusión la entrada en vigor del Convenio
Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas, cuyo art. 8º, junto
con reconocer la costumbre y el derecho consuetudinario de
los pueblos originarios, declara que dicho reconocimiento "no
deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los
derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir
las obligaciones correspondientes" (art. .3); y que "Dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no
sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos" (art. 8.3). Y puesto que el
respeto del principio de legalidad es, precisamente, uno de
aquellos derechos constitucional e internacionalmente
reconocidos, la supremacía de la Constitución en esta materia
impone concluir que la costumbre de los pueblos originarios
no es fuente de creación de delitos y penas y tampoco de
modificación, contra legem, de las reglas generales de
imputación, legalmente establecidas.

En materia específicamente penal, el art. 9.1 del Convenio

Nº 169 OIT señala que "deberán respetarse los métodos a los
que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la
represión de los delitos cometidos por sus miembros", a
condición de que "ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos reconocidos"; que los
tribunales y demás autoridades tengan en cuenta la
costumbre indígena en materia penal en sus
pronunciamientos (art. 9.2); que al imponer penas, se tengan
en cuenta las características económicas, sociales y culturales
de los miembros de los pueblos originarios (art. 10.1); y que
entre ellas, deba "darse la preferencia a tipos de sanción
distintos del encarcelamiento" (art. 10.2).

Especial importancia como expresión anticipada de este

reconocimiento y principios tiene entre nosotros la Ley
Nº 16.411, de 01.03.1966, que creó el Departamento de Isla
de Pascua, donde habita la etnia Rapa-Nui, cuyo art. 13

189
dispone que en los delitos de carácter sexual y contra las
personas, "cometidos por naturales de la Isla y en el territorio
de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de
los señalados por la ley para el delito de que sean
responsables"; y el art. 14, que "en aquellos casos en que el
Tribunal deba aplicar penas de presidio, reclusión o prisión
podrá disponer que hasta dos tercios de ellas puedan
cumplirse fuera del establecimiento carcelario, fijando en la
sentencia las condiciones de trabajo y residencia que deba
llevar el condenado y el tiempo por el cual se concede este
beneficio, el que podrá suspenderse o revocarse por el Juez,
de oficio o a petición de parte, por medio de una resolución
fundada, que se apoye en el incumplimiento de las
condiciones impuestas".

c) Exclusión de la legislación delegada exclusivamente

en el Presidente: Los Decretos con Fuerza de Ley
no son fuente legítima del Derecho Penal

En el pasado fue objeto de discusión la validez de

los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos
dictados en virtud de una delegación de facultades hecha por
el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del
Derecho Penal. Hasta la reforma constitucional de 4 de
noviembre de 1970 (Ley Nº 17.284), se impugnaba desde el
punto de vista teórico la constitucionalidad de tales
delegaciones, aunque la jurisprudencia había preferido eludir
un pronunciamiento sobre la materia, reconociéndoles validez
en numerosos fallos. La reforma de 1970, al admitir la
posibilidad de delegación en ciertas materias y no incluir entre
ellas las materias penales, zanjó la discusión, en el sentido
que los D.F.L. que crearen delitos o impusieran penas eran
inconstitucionales. La Constitución de 1980, en su artículo 64,
autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el
Presidente de la República, siempre que no se extiendan "a
materias comprendidas en las garantías constitucionales",
entre las que se contiene el principio de legalidad, que impide

190
al Presidente de la República legislar en materias penales,
incluyendo las normas que precisan el ámbito de punibilidad,
agravan o atenúan los delitos y establecen el procedimiento a
seguir. Como se ve, se trata de la misma limitación que se
plantea respecto a la ejecutabilidad de los tratados
internacionales y su fundamento es similar: sólo el Poder
legislativo está autorizado constitucionalmente para crear
leyes penales. Las supuestas razones "prácticas" que se solían
invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte
Suprema respecto del resguardo del principio de legalidad son
ciertamente anacrónicas y sólo podrían aducirse hoy día a
otros aspectos diferentes de las leyes penales.

Con razón se ha impugnado, por ello, la constitucionalidad

del título de disposiciones penales contenidas en el D.F.L.
Nº 1, de 1982 (posterior, por ende, a la entrada en vigor de
la Constitución de 1980), que modificó el D.F.L. Nº 4 de 1959,
Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al
hurto de energía eléctrica) y que actualmente se recogen en
el D.F.L. Nº 4 de 2006, del Ministerio de Minería (art. 215).

Sin embargo, la STC de 19.05.2009, Rol Nº 1191-08,

conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad planteado
por el Tribunal Oral en lo Penal de Valparaíso, distinguió entre
la legislación penal delegada nueva y posterior a la
Constitución de 1980 y aquella que sólo reformula o expresa
nuevamente normas o disposiciones vigentes con
anterioridad a ella. En el primer caso, declaró que se trataría
de normas inconstitucionales en términos generales,
reconociendo que la Constitución veda la delegación
legislativa en materias penales en términos generales y "para
el futuro". Pero en el segundo, como sería el del art. 215 del
D.F.L. Nº 4/2006, estimó que el Presidente en verdad no
estaría creando nuevas normas penales, sino reproduciendo o
adoptando normas existentes materialmente con anterioridad
a la entrada en vigencia de la CPR 1980, para mantener la
seguridad jurídica de su vigencia. En consecuencia, declaró
que el Presidente de la República al establecer dicho art. 215

191
en el D.F.L. Nº 4/2006 había actuado de manera conforme a
la Constitución, en la medida que "reprodujo una norma
preconstitucional, que ha estado vigente durante años",
agregando a tal razonamiento el exceso retórico de declarar
que dicha norma "está incorporada a la conciencia jurídica del
pueblo" (sic). Como señala FERNÁNDEZ C., con esta
argumentación no sólo se trae a la memoria el infausto
fundamento del sistema penal nacionalsocialista, sino que se
permite al Presidente simplemente no aplicar la Constitución
vigente cuando legisla de manera delegada en 1982 y en
2006, aún cuando ésta le prohíbe establecer delitos y penas y
es más o menos claro que ningún impedimiento técnico,
constitucional o legal hace imposible establecer el delito de
hurto de energía eléctrica mediante una ley ordinaria,
traspasando todos los "límites impuestos, tanto por el modelo
procedimental, como del minimalista de control constitucional
de las leyes penales".

d) Exclusión de la normatividad de facto:

el problema de la vigencia de los Decretos Leyes

Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima

del Derecho Penal los decretos leyes dictados por los
gobiernos de facto, cuando los órganos del Poder Legislativo
han sido impedidos de funcionar. Claro es que aquí no se
trata de discutir sobre una posible inconstitucionalidad, que es
evidente. El asunto que se plantea es el de su validez una vez
que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha
restablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir
con CURY en que se debe partir del principio que los decretos
leyes "carecen de existenciaen cuanto normas y por
consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir
efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les
otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio.

Sin embargo, es inútil negar que no sólo "razones prácticas"

de diversa índole han llevado al mantenimiento de la

192
legislación por medio de Decretos Leyes, sino particularmente
que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de
transición —como la que ha vivido nuestro país después de la
larga Dictadura que precedió al actual orden constitucional—
dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un
examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para
formalizarlos mediante un procedimiento especial,
descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los
derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable
y, por lo mismo, ilusoria (no hay que olvidar que la misma
Constitución vigente se promulgó por un decreto ley). En
obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto del
consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de
suponer que el Legislador democrático, en la medida que
teniendo en su mano el poder de abrogar toda esa regulación
inconstitucional no lo hace, ha aceptado tácitamente y en
general que dichas regulaciones sean parte del ordenamiento
democrático. Sobre esa suposición (que es la misma que
opera para conceder validez a toda la legislación previa a la
Constitución de 1980, incluyendo el Código Penal de 1874,
adoptado bajo otra regulación constitucional, bien distinta a la
actual), la vigencia de dichas regulaciones no se pone en
entredicho y, en su lugar, se procura, a través de reformas y,
eventualmente, de una interpretación que refleje los valores
que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas
pierdan su connotación original de producto de un régimen de
fuerza.

C. PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN Y SUS COROLARIOS: PRINCIPIOS DE LA

CONDUCTA Y PRINCIPIO DE TIPICIDAD. EL PROBLEMA DE LAS LEYES
PENALES EN BLANCO (NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA)

El art. 19 Nº 3, inciso 9º, CPR asegura a todas las personas

que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Por su
parte, el art. 15.1 del PIDCP establece que "nadie será
condenado por actos u omisiones que al momento de
193
cometerse no fueren delitos según el derecho nacional o
internacional"; y el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica,
declara que, "nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable".

Luego, es un límite a la potestad sancionatoria del legislador

que ella se ejerza respecto de conductas (acciones u
omisiones) y que al hacerlo, lo haga
describiéndolas expresamente, según pide nuestra
Constitución. Estos son los principios de la
conducta y tipicidad que legitiman positivamente el
establecimiento de penas para ciertos hechos.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional le atribuye a esta
garantía la función de asegurar al hombre "la facultad de
actuar en sociedad con pleno conocimiento de las
consecuencias jurídicas de sus actos".

Según el Tribunal Constitucional se expresa una

conducta cuando su núcleo esencial está "perfectamente
definido", siendo suficiente "que la conducta que se sanciona
esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que
sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que
se baste a sí misma en todos sus aspectos no esenciales",
admitiendo que "distinto es que el juez pueda tener respecto
de sus elementos un margen de interpretación razonable".
Volveremos sobre este aspecto al estudiar la manifestación
concreta de este principio de determinación como principio de
tipicidad. Por ahora, basta con señalar que en aplicación de
esta doctrina, el Tribunal Constitucional, ejerciendo el control
preventivo de las leyes ha declarado que no eran conformes a
la Constitución proyectos de leyes en que la descripción del
delito era "extraordinariamente genérica" y ello permitía "que
cualquier conducta pueda ser calificada como suficiente para
configurar el delito", o en que la descripción era tan "abierta a
la interpretación discrecional, extensiva e ilimitada" que podía
llega hasta "abarcar actuaciones con ínfima significación o
apenas reconducibles a su formulación genérica".

194
 a) El principio de la conducta

En su sentido natural y obvio, la expresión conducta que

emplea el constituyente significa la "manera con que los
hombres se comportan en su vida y acciones". Los Tratados
Internacionales en Derechos Humanos especifican esas
maneras refiriéndose precisamente a acciones uomisiones.

La cuestión relevante es cómo se describen legalmente esas

maneras de comportarse, o dicho en otros términos, cómo se
definen las clases de comportamiento a los que se atribuye
como consecuencia una pena. La forma usual del lenguaje es
recurrir a los verbos que en él existen. Por eso pueden
considerarse "conductas" casi todos los hechos de que dan
cuenta los verbos del lenguaje ("maneras de comportarse"),
como dar muerte a otro, poseer objetos ilícitos, ofrecer su
venta, proponer negocios prohibidos, solicitar favores
sexuales a los litigantes, expender productos nocivos para la
salud, diseminar gérmenes patógenos, ejercer profesiones o
actividades comerciales sin el título correspondiente o la
competente autorización, etc. Pero cuando verbos
como matar aluden precisamente a resultados que causan
conductas no precisadas, la descripción de la conducta a
partir del resultado parece una técnica aceptable (y así se
podría definir el homicidio como "el que mate a otro" o como
"cualquier acción u omisión voluntaria que cause la muerte",
sin alterar el campo semántico del art. 391 CP). Del mismo
modo, ciertas conductas aparentemente inocuas, indiferentes
o neutrales, "se tiñen de antijuricidad", por así decirlo con una
frase prestada, en atención al objeto ilícito sobre que
recaen. En tales casos, las descripciones pueden ser más o
menos extensas (compárese el sintético art. 456 bis A CP,
que tipifica el delito de receptación de objetos robados o
hurtados, con la extensa regulación de las mismas conductas
que hacen los múltiples artículos de la Ley Nº 20.000, que
sanciona el tráfico ilícito de drogas), pero todas ellas se
refieren a la idea básica de realizar cualquier acto voluntario
que tenga como objeto el objeto ilícito que se trata de

195
controlar (bienes robados y drogas, respectivamente). Luego,
es la configuración normativa de estas "conductas" de
acuerdo con el uso del lenguaje empleado lo que les otorga
tal carácter y no una idea naturalística o filosófica acerca del
comportamiento humano, ajena al Derecho positivo y
únicamente aceptable desde una determinada subjetividad,
sin posibilidad de contrastación objetiva.

(1) Principio de la conducta y Derecho Penal de autor

El primer límite del principio de la conducta estaría,

entonces, en la prohibición de un Derecho Penal de autor.
Un Derecho Penal propiamente de autor, ilegítimo, es el que
considera punible en sí una característica, pensamiento,
sentimiento, estado o condición que se califica de
peligrosa per se, con independencia de la realización de una
conducta descrita como punible por el Derecho.

Sin embargo, una cosa es que tales características

personales no puedan fundamentar la conminación de pena, y
otra bien diferente que ellas puedan tomarse en cuenta para
la determinación de la sanción aplicable. Esta distinción entre
presupuesto de la sanción (descripción del delito como
conducta punible) y la clase y medida de la sanción,
consecuencia jurídica de tal delito, es la que permite la
pervivencia no sólo de la agravante de la reincidencia (art. 12
Nºs 14, 15 y 16); sino también de regímenes sancionatorios
diferenciados entre adultos y adolescentes (Ley Nº 20.084, de
2005); de penas sustitutivas que distinguen
entre primerizos y reincidentes (art. 12 Nºs. 15 y 16, Ley
Nº 18.216, de 1983); de instituciones procesales como
la suspensión condicional del procedimiento y el principio de
oportunidad, entre otras, que toman en cuenta la reiteración
y la reincidencia; y del régimen de la prisión preventiva,
donde uno de los criterios para decretarla es el carácter de
ser o no "un peligro para la sociedad", según la propia
regulación constitucional (art. 19, Nº 7, letra e) CPR).

196
 (2) Principio de la conducta y principio de exterioridad

El principio de la conducta importa, además, el principio

de exterioridad: Cogitationem poenam nemo patitur. Esta
vieja sentencia enseñada por ULPIANO, mantiene toda su
vigencia en la actualidad, donde se supone que los
pensamientos de cada uno no importan daño a otro y, por
tanto, no pueden ser, en principio, objeto de la prohibición
penal. Pero si el principio de que el pensamiento no es punible
significara únicamente la exclusión de la pena para lo que
acontece en lo recóndito del ánimo del sujeto, sería una
elegante fórmula retórica, pero en buena medida superflua.
Ello exige que para condenar por un delito deba probarse un
comportamiento exterior, perceptible por los sentidos, que
pueda interpretarse como la realización material de la acción
o la omisión prescritas y penadas por la ley, con
independencia de lo que el agente piense, intente o desee al
ejecutarla o incurrir en ella, respectivamente.

Sin embargo, dado que la expresión de pensamientos es

también un acto comunicativo que puede describirse como un
fenómeno del mundo exterior, ello acarrea problemas de
límites con la garantía de la libertad de emitir opinión y de
informar, sin cesura previa y por cualquier medio, del art. 19
Nº 12 CPR, respecto de los numerosos delitos que se
cometen, precisamente, expresando pensamientos, tales
como las amenazas (arts. 296 a 298 CP), las calumnias e
injurias (arts. 412 y ss. CP), el falso testimonio (arts. 206 y
ss. CP), la propuesta de negocios ilícitos entre funcionarios
públicos y particulares (arts. 248 a 250 CP), la solicitud de
favores sexuales indebidos (art. 223 Nº 3 CP), etc. Estos
problemas serán abordados en el apartado siguiente, referido
al principio de reserva.
(3) Principio de la conducta y principio de culpabilidad

Finalmente, cabe señalar que la exigencia de

una conducta, aunque no en el sentido natural, también
parece descartar la posibilidad deimputar a sus responsables
197
hechos puramente externos, esto es, sin una vinculación
subjetiva con el responsable. La Constitución hace otra
referencia indirecta a ello, cuando prohíbe en el inc. 6º del
art. 19 Nº 3 CPR presumir de derecho la culpabilidad, de
donde podría inferirse que ella es de algún modo requisito de
la pena, admitiendo que en un sentido general, culpabilidad
incluye la subjetividad, como la define en términos generales
—que son los empleados por la Constitución— la Real
Academia ("reproche que se hace a quien le es imputable una
actuación contraria a derecho, de manera deliberada o por
negligencia, a efectos de la exigencia de responsabilidad").

La ley establece diversas formas en que la subjetividad se

hace presente como requisito para la imputación de personas
naturales, sea como un hecho psíquico presente (esto es, al
menos el conocimiento de ciertas realidades o comprensión
de ciertas valoraciones), o ausente, pero que debiera estar
presente en situaciones determinadas (donde lo que se exige
es, al menos, el conocimiento de encontrarse en dicha
situación en la cual, además, se ignora deliberada o
culpablemente lo que la ley requiere), como sucede con los
hechos de que son responsables las personas naturales. En el
Código Penal, esta vinculación se denomina "voluntariedad" y
comprende el "dolo" y la "culpa" en la generalidad de los
casos (arts. 1º y 2º CP), pero también supuestos más
complejos, como la ignorancia cuando "se debe o puede
conocer", como en los casos de los delitos
de receptación (art. 456 bis A CP).

Es por ello que la interpretación de aquellas disposiciones

penales que no parecen exigir en su literalidad
esta vinculación subjetiva puede entenderse limitada por la
regla constitucional que hace punibles sólo las conductas, de
donde siempre sería exigible una mínima subjetividad para
imponer penas a personas naturales. Así lo resolvió el
Tribunal Constitucional al declarar que aún en casos de
infracciones que se clasifiquen como delitos calificados por el
resultado, donde la ley parece describir un delito básico,

198
cometido dolosa o culposamente, al que se añade una
consecuencia que lo califica y que está causalmente vinculada
a ese delito, pero que aparentemente no requiere ser
abarcada por la previsibilidad del agente, una interpretación
conforme a la Constitución de tales disposiciones exigiría que
se supusiera en ellas al menos el mínimo de subjetividad
presente en todas las conductas punibles (negligencia o
incumplimiento de la obligación de conocer las consecuencias
del hecho en el momento de realizar una conducta cuya
naturaleza sí se conoce), para mantener la vigencia
del principio de culpabilidad.

Así entendido, el principio de culpabilidad no tiene por qué

hacer referencia a creencias metafísicas como el libre
albedrío o a supuestos metajurídicos, transformándose en una
más modesta, pero al menos normativamente fundada,
exigencia de prueba de ciertos estados mentales para la
imputación penal de personas naturales, cuyo correlato
procesal se encuentra en el art. 340 CPP, según el cual "nadie
podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo
juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la
convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él le hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada
por la ley".
(4) Principio de la conducta
y responsabilidad penal de las personas jurídicas

¿Excluye el principio de la conducta la imputación de

consecuencias penales a personas jurídicas, que por su propia
naturaleza, lejos están de poder "comportarse" como los
hombres y realizar acciones o incurrir en omisiones del mismo
modo que los seres humanos?

La cuestión ha de resolverse normativamente. Es claro que

buena parte de los Tratados Internacionales relativos a
los crímenes de trascendencia internacional exigen a los
Estados partes establecer sanciones proporcionales y
199
disuasivas a las personas jurídicas de alguna manera
responsables o beneficiadas con tales crímenes. Pero también
lo es que por regla general no se especifica a qué clase de
sanciones se hace referencia, si penales o administrativas. Por
otra parte, la Constitución no emplea el adjetivo humana tras
la palabra conducta y en la interpretación que el Tribunal
Constitucional ha hecho de la expresión con que se encabeza
el art. 19 ("La constitución asegura a todas las personas"), se
ha dado lugar a entender que la expresión persona, en cuyo
favor se establece, entre otras, la garantía del principio de
legalidad, incluye a los entes colectivos o personas
jurídicas. Por lo tanto, la expresión conducta podría también
estar referida a conducta de personas en derecho, esto es,
tanto naturales como jurídicas o entes colectivos reconocidos
jurídicamente. Y así lo ha reconocido el propio legislador, al
establecer las condiciones y modo de hacer efectiva la
responsabilidad penal de las entidades colectivas en la
reciente Ley Nº 20.393, de 2009. Luego, la
expresión conducta no parece que pudiese entenderse en otro
sentido que hecho (acción u omisión, en sentido normativo y
no natural) imputable jurídicamente a su agente (persona
natural o jurídica), como cuando se dice que tal persona o
empresa hicieron o dejaron de hacer tal o cual cosa de lo cual
son responsables.

Luego, valen para las entidades colectivas o personas

jurídicas tanto la exigencia de la descripción del hecho
punible, como la de que éste se exteriorice y, además, la de
que exista algo parecido a la vinculación subjetiva con el
agente que se exige para las personas naturales. Claro está
que al faltar la psiquis de la persona jurídica como tal, esta
vinculación ha de hacerse normativamente, mediante modelos
de imputación que hagan exigible esa subjetividad a quienes
actúen por o en beneficio de ellas (el llamado modelo de
responsabilidad vicarial) o establezcan requisitos diferentes,
pero funcionalmente equivalentes a la garantía del principio
de culpabilidad para personas naturales (en el sentido de
exigirse la prueba de algo más que la realización objetiva del

200
hecho punible), como la falta de programas
de compliance o modelos de prevención (el llamado modelo
de responsabilidad autónoma), cuestiones sobre las que
volveremos más adelante al analizar nuestra Ley Nº 20.393.

b) El principio de tipicidad

(1) Los límites del lenguaje natural.

Indeterminación relativa de las leyes penales

El principio de legalidad como garantía asegura que la ley se

exprese, esto es, que describa la conducta punible, en el
idioma oficial de la República, cuyo conocimiento y
comprensión se entienden presupuesto de la comunicación
entre el Estado y los ciudadanos. Literalmente, una ley para
Chile que sea "escrita en chino" no podría surtir efecto alguno
en la conducción de la vida social y en la fijación de los límites
de la actividad del Estado en cumplimiento de su misión de
asegurar el bien común de todos los habitantes de la
República. Por eso, la primera regla de interpretación del
art. 19 del Código Civil, esto es, entender las palabras de la
ley "en su sentido natural y obvio", tratándose del Derecho
Penal Positivo adquiere preeminencia sobre los demás
recursos interpretativos: fija el sentido literal posible de la ley
penal y, por tanto, de la actuación del Estado en la materia.

Pero es claro que expresada en términos del lenguaje

natural de una comunidad, la ley compartirá las
características de vaguedad, recursividad y textura abierta del
lenguaje natural de que se trate. Y por ello, toda expresión
lingüística (y las leyes lo son), es relativamente
indeterminada. Luego, todas las expresiones empleadas por el
legislador penal admiten en mayor o menor medida más de
un significado y puede decirse que son también relativamente
indeterminadas. Además, por su carácter general, todas las
descripciones de los supuestos de hecho de las leyes penales
(los tipos penales) son, por definición, incapaces de reflejar
las múltiples formas que pueden adoptar las conductas en la

201
vida real y la alternativa de hacer una catálogo de ellas sería
una labor inabarcable por el legislador.

Desde este punto de vista, nuestro Código Penal contiene

varias situaciones de ambigüedad o vaguedad aún bajo una
apariencia de claridad, como sucede, v. gr., en el artículo 480
del texto punitivo en que la expresión "mina" puede ser
entendido como "yacimiento" o como "artefacto explosivo";
en el uso de conectivos "y" u "o"; en la expresión
"habitualmente"; o en la extensión de la cláusula
"imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar funciones
naturales que antes ejecutaba" del art. 396 CP. Incluso
expresiones aparentemente simples y fáciles de comprender,
como el "matar a otro" del art. 391 CP, cuenta con
importantes campos de imprecisión, desde el clásico
cuestionamiento sobre la idoneidad del miedo como medio
comisivo hasta los más fundamentales sobre el comienzo y fin
de la vida humana.

Sin embargo, ello no es impedimento para que dentro de la

relatividad a que conduce la literalidad del texto legal exista la
posibilidad de significados compartidos intersubjetivamente o,
en otras palabras, para la afirmación de la existencia de
significados semánticos objetivos que habilitan el uso del
lenguaje natural como medio de comunicación social e
interpersonal. De hecho, de no existir esa mínima
intersubjetividad, no sólo la vida en sociedad y la
comunicación que la hace posible serían imperfectas, sino
derechamente imposibles, lo cual se desmiente por la propia
realidad de nuestra vida en común, donde podemos dudar si
al alba es o no de noche, pero no dudamos que al mediodía
no es de noche, que ir hacia la izquierda no significa ir hacia
la derecha, que parar no es equivalente semánticamente a ir
despacio, que un plazo de treinta días corridos no significa
uno de cuarenta, que matar no es equivalente
semánticamente a apuntar un arma con la intención de
matar, etc. "Al fin y al cabo, el lenguaje natural, si bien no es
totalmente translúcido, tampoco es plenamente opaco, o,

202
dicho en expresión de M. Radin, 'si bien las palabras no son
como cristales tampoco son como baúles de viaje, no
podemos poner en ellas todo lo que queramos' (o
estipulemos)".

Habiendo quedado establecido que la descripción de la

conducta no puede tener un nivel absoluto de determinación,
de tal suerte que solo cabe hablar de "una exigencia de
precisión relativa de la ley penal", el problema que se hace
necesario abordar es determinar los márgenes de relatividad
admisibles, pues como lo indica ESER, "el principio de
determinación no puede entenderse como una exclusión total
de ambigüedad, ni como exclusión total de valoraciones".

El Tribunal Constitucional estima que se excede de esta

necesaria relatividad en la determinación de la conducta
punible cuando la ley no contempla su núcleo esencial de
modo que ella no resulta comprensible ni congnoscible para el
ciudadano común al que está dirigida. Así, como una de las
manifestaciones del principio de legalidad, el principio de
tipicidad implica que la sanción penal de una conducta debe
ser concebida como una construcción precisa y clara, capaz
de ser entendida por cualquier ciudadano, pero sin necesidad
de ser una descripción acabada de tal manera que no quepa
un margen de interpretación sobre la inteligencia del
precepto. Para el Tribunal Constitucional, mientras "más
precisa, pormenorizada sea la descripción directa e inmediata
contenida en la norma" mejor cumple la ley penal con la
garantía de la tipicidad, pero la ley "también puede consignar
términos que a través de la función hermenéutica del juez,
permitan igualmente obtener la representación cabal de la
conducta".
(2) Elementos normativos
y elementos descriptivos en la ley penal

Muchas veces, los tipos penales no limitan la descripción del

hecho punible mediante elementos puramente
descriptivos, que indiquen las propiedades objetivas
203
(comprobables empíricamente) de una conducta, el objeto
material sobre que recae, su resultado y las circunstancias
temporales, espaciales o de otra naturaleza que la rodean.
Por el contrario, se suelen emplear términos, cuyo sentido
sólo es aprehensible por medio de valoraciones culturales (p.
ej., la valoración como graves de las injurias "que por su
naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el
concepto público como afrentosas", art. 417 Nº 4 CP; o el
delito de ofender "el pudor o las buenas costumbres", art. 373
CP), o propiamente jurídicas (calificar a una persona
como empleado público, art. 260 CP; un documento
como instrumento público, art. 193 CP; o un contrato como
un depósito, art. 470 Nº 1 CP, etc.). Aquellos son los
llamados elementos normativos del tipo.

Sin embargo, esta clasificación es relativa como el propio

lenguaje, pues en estricto rigor, todos los elementos de la
descripción del delito o tipo penal requieren en menor o
mayor grado una valoración del intérprete, puesto que el
lenguaje común no puede abarcar completamente la realidad
y sus expresiones siempre tienen que apreciarse, esto es
valorarse, para decidir qué conjunto de referidos abarcan
efectivamente los referentes empleados. Así por ejemplo,
determinar si la casa de veraneo desocupada en la temporada
invernal es o no lugar habitado, para efectos de los dispuesto
en el art. 440 CP, si un paciente con muerte cerebral es
considerado o no otro para efectos del delito de homicidio y,
en el otro extremo de la vida, si un feto anencefálico puede o
no considerarse como objeto material de los delitos
de aborto, son cuestiones que escapan a la simple
apreciación descriptiva de la existencia de un lugar cerrado o
de las funciones vitales esenciales del ser humano. Incluso
la causalidad natural está sujeta a esta clase de valoraciones,
como veremos más adelante, al plantearnos cuestiones como
si el que hiere a otro es responsable de su muerte en un
hospital unos meses más tarde, por ejemplo.

204
 En todos estos casos es necesario realizar precisiones
valorativas para poder aplicar adecuadamente la ley.

Pero, con todo, es útil mantener la distinción propuesta

inicialmente, dado que en los llamados elementos normativos
del tipo penal la necesidad de indagar sobre el contenido
valorativo de las palabras usadas por el legislador para
precisar el sentido y alcance de la ley penal es más evidente,
más intensa, pero igualmente lícita y necesaria.

Además, cuando estos elementos normativos hacen

referencia a regulaciones legales o de rango inferior que
autorizan, prohíben o permiten ciertas conductas que han de
servir de base para la identificación del hecho punible (p. ej.,
propagar indebidamente ciertas sustancias al ambiente,
art. 291 CP; infringir los deberes militares, art. 433 CJM), su
tratamiento se asimila a las reglas desarrolladas para el
problema de las llamadas leyes penales en blanco, como
veremos enseguida.

c) El problema de las leyes penales en blanco

Un caso especial de indeterminación relativa de la ley penal

es el de las llamadas leyes penales en blanco, que remiten
directa o indirectamente (a través de elementos normativos)
a un reglamento u otra norma de jerarquía inferior la
precisión de la conducta punible, sea en atención a su objeto,
las circunstancias de la misma o ciertas características
especiales del autor, e incluso, a veces, la de la propia pena.

En atención a su naturaleza, se distinguen tres clases de

leyes penales en blanco cuyas relaciones con el principio de
legalidad difieren entre sí: las leyes penales en blanco
propias, las impropias y las al revés.
(1) La ley penal en blanco propiamente tal

Leyes penales en blanco propiamente tales son las que

remiten la determinación de la materia de la prohibición a una
205
norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra
disposición normativa emanada de la autoridad
administrativa. Su denominación se debe a BINDING, quien las
describiera, no sin gracia, como "un cuerpo errante en busca
de alma".

El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en

el hecho de que existen materias que resultaría inconveniente
fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la
prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones
técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen
la información pertinente. Este procedimiento se sigue con
frecuencia en la legislación especial, pero también se
encuentra en el Código Penal. Un ejemplo importante es la
Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes, cuyo art. 63 delega expresamente en el
Presidente la facultad de reglamentar cuáles son las
sustancias y especies vegetales a las que se refieren sus arts.
1º, 2º, 5º y 8º. Del Código Penal puede mencionarse, por
ejemplo, el artículo 318 que castiga al que "pusiere en peligro
la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en
tiempo de catástrofe, epidemia o contagio". Otros ejemplos
en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 314, 320,
322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas, donde se
emplea la clase especial de elementos normativos que
remiten a regulaciones extrapenales para precisar el
presupuesto de hecho punible.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el

que ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la
Constitución, cuando "el núcleo de la conducta que se
sanciona está expresa y perfectamente definido" en la ley
propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a
las normas de rango inferior "la misión de pormenorizar" los
conceptos contemplados en la ley. Además, lo que determina
en un caso concreto la satisfacción de esta exigencia no es
sólo el requisito de contemplar el núcleo fundamental de la

206
conducta en la ley penal, sino también que la norma
complementaria exista como tal no quedando entregada la
determinación de la conducta punible al criterio discrecional
del juez, y que dicha regulación tenga la entidad o densidad
normativa suficiente para cumplir con la exigencia
constitucional. Esto último importa tanto un
requisito material, esto es, que la norma a que se remite
(norma complementaria) no complemente la disposición con
expresiones vagas e imprecisas; como uno formal, en el
sentido que dicha norma debe ser producto del ejercicio de la
potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, debiendo por
tanto emitirse en la forma de un Decreto Supremo y no bajo
otros mecanismos como son los decretos u otros actos de la
administración. Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria,
a esta exigencia de precisión en la ley, debe añadirse la de
que las normas complementarias de la ley en blanco cumplan
con las exigencias de los arts. 6º, 7º y 8º CC (publicación en
el Diario Oficial), puesto que para ser consideradas como
parte integrante de la ley penal, deben reunir las exigencias
de publicidad de toda ley, aunque, por su índole y en otras
circunstancias, la norma de jerarquía inferior no la hubiera
requerido.
(2) La ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el

complemento (de la conducta o la sanción) se halla previsto
en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o
en otra ley, producto de lo que, con razón, se ha denominado
"pereza legislativa". Ejemplos de ese modo de proceder son el
art. 470, Nº 1 CP y el art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas
Corrientes Bancarias, que se remiten, en cuanto a la
penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 CP, que establece las
penas del delito de estafa.

Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus

circunstancias, así como la pena prevista para el delito, se
encuentran comprendidas en normas que revisten el carácter

207
de ley en sentido estricto, no hay, en principio, problemas
relativos al principio de legalidad, pues éste no parece exigir
una determinada técnica legislativa, aunque CURY tiene razón
en formular advertencias respecto de los riesgos y
complicaciones substanciales que de ella derivan para que el
principio de legalidad opere efectivamente como garantía,
especialmente si el complemento se contiene en una ley no
penal, que suele ser menos precisa en la definición de las
conductas prohibidas.
(3) La ley penal en blanco al revés

Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley

describe completamente la conducta punible, pero entrega su
sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior.

En este caso, al contrario de las situaciones recién

analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente
violatoria de la reserva legal (nulla poena sine lege, art. 19,
Nº 3, inc. 8º, de la Constitución), que en cuanto a la legalidad
de la pena, no parece admitir excepción.

A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso

legislativo, el artículo 21 CP remite la determinación de la
pena de "incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal" al Reglamento Carcelario, sin fijar ni
su límite máximo ni las modalidades de su aplicación.
Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el
presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que
alude el art. 21 CP.

D. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL DESFAVORABLE

(NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA)

La importancia política de este principio no necesita ser

subrayada. Es claro que el legislador —en presencia de
hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere
208
estimar especialmente nocivos o riesgosos— podría caer en la
tentación de introducir a posterioripreceptos penales o de
agravar los existentes. Por ello, la irretroactividad de la ley
penal se considera un derecho humano fundamental,
contemplado en el art. 19, Nº 3, inc. 8º CPR y contenido,
entre otros textos internacionales, en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (art. 11 (2)), en el artículo XXV de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
en el artículo 15 (1) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y en el artículo 9 del
Pacto de San José de Costa Rica.

El principio de la irretroactividad se aplica respecto

del Derecho Penal material, incluyendo las medidas de
seguridad y las medidas, sanciones y penas alternativas o
sustitutivas a las penas privativas de libertad, pues conforme
al art. 18 CP, "ningún delito se castigará con otra pena que la
que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración", esto es, la ley vigente al momento de la
comisión del delito determina si una persona debe ser
castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba
imponérsele.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que

también es aplicable la prohibición de retroactividad de la ley
penal más desfavorable cuando ella deriva de un cambio
jurisprudencial, incluso si afecta únicamente las condiciones
de ejercicio de los beneficios penitenciarios (libertad
condicional y otras salidas anticipadas).

En cuanto a los actos del proceso (Derecho Penal adjetivo),

el art. 11 CPP establece que, "las leyes procesales penales
serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo
cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere
disposiciones más favorables al imputado", con lo que se da
entrada a nuestro sistema procesal del principio de la
irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la
ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la

209
tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas
normas.

a) Irretroactividad de la ley penal desfavorable y

retroactividad
de la ley más favorable como principios generales

Como se ha dicho en términos generales, el art. 19, Nº 3,

inciso 8º CPR consagra al mismo tiempo los principios de
irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad
de la más favorable. El desarrollo legal de estos principios se
encuentra en el art. 18 CP, donde se especifica que "si
después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal
hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento".

Si la referida ley se promulga "después de ejecutoriada la

sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha
sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de
oficio o a petición de parte".

La circunstancia de que el artículo 18 CP establezca la

modificación de la sentencia condenatoria, aun en el caso que
la condena se haya cumplido, hace lógica la limitación
práctica, señalada por la doctrina, en el sentido de restringir
la revisión de oficio de los fallos a aquellos casos en que la
sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo aquellos
casos sin significación práctica alguna. No obstante, los
tribunales se encontrarán obligados a revisar fallos
ejecutoriados y con penas cumplidas si una ley posterior
exime al hecho de toda pena y esa declaración es la que
pretende el condenado, para efectos, por ejemplo, de
la reincidencia.

210
 (1) Concepto de ley más favorable

De acuerdo con el art. 18 CP se aplica la ley penal más

reciente si esta ley es más favorable para el imputado o
condenado. Básicamente,los casos de retroactividad favorable
son aquellos en que un hecho concreto, sometido a juicio
conforme a una ley posterior, sea eximido de toda pena o se
le aplique una "menos rigorosa" que la impuesta conforme a
la ley anterior: la nueva ley puede ser más favorable, sea
porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser
infligida (p. ej., porque se estableció una causal eximente de
responsabilidad criminal o una condición objetiva de
punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de
prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito
de que se trata), sea porque la pena que debe infligirse, de
acuerdo con la nueva ley, es menos severa.

Una hipótesis sencilla es que el hecho, que antes estaba

previsto como simple delito, sea incorporado a las faltas.
Pudiera ocurrir que la nueva ley rebaje el marco penal o
añada circunstancias atenuantes. Pero ¿qué pena es más
benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena de
privación de libertad por una prolongada pena de
extrañamiento? ¿Es siempre una pena pecuniaria, por alta
que sea, menos severaque una ligera pena privativa de
libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima una
circunstancia agravante, pero añada otra. ¿Cómo decidir si la
nueva regulación es más beneficiosa para el reo?

El modo de hacer esta determinación es juzgando el hecho

concreto completamente y con todas sus circunstancias, de
acuerdo a las dos leyes en juego, sin que le esté permitido al
juez "combinar los aspectos más favorables de ambas para
aplicarlas simultáneamente". Por lo tanto, no se trata de
examinar abstractamente los normas y marcos penales de las
disposiciones en juego, ni de tomar de una u otra ley lo que
particularmente favorezca al reo, de modo de terminar

211
construyendo una tercera ley (lex tertia), creación para la
cual los tribunales no están, en principio, facultados.

Además, como bien señala ETCHEBERRY, por una parte, la

elección de la ley aplicable se hace mucho más difícil en casos
en que los marcos penales son facultativos y las penas en
juego se encuentran dentro de ese margen prudencial; y por
otra, tratándose de sentencias firmes, parece que la ley
permitiría "una modificación de la sentencia, siempre que se
tratara de una simple aplicación del nuevo texto legal a los
hechos ya establecidos en el fallo", pero no para "reabrir una
investigación y reanudar la tramitación del proceso ... para
determinar la posible existencia de los hechos constitutivos de
una nueva atenuante creada por la ley". En consecuencia, no
cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es
la ley más benigna en todos los supuestos de hecho, y por
tanto, es necesario un ejercicio caso a caso para determinar
cuándo sería en principio más favorable la aplicación de una
nueva ley frente a la anteriormente vigente.

Como dice NOVOA, "no han de compararse solamente las

penas previstas en las dos leyes en juego, sino que debe
apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales" y
todo ello "en relación directa con el caso concreto de que se
trata". La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los
efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para
el afectado, no pudiendo, eso sí, construir una ley nueva a
partir de las existentes: debe tomar una decisión. Para
hacerlo, bien puede contar con la opinión del condenado
(aunque no sea obligatorio), pues conforme lo dispuesto en el
art. 345 CPP, parece que se empieza a reconocer
legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en
esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una
vez pronunciada la decisión de condena, "citar a una
audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores
relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena
para determinar la elección de dicha ley".

212
 (2) Limitación de los efectos de la ley más favorable
(a) Limitaciones derivadas del Derecho Internacional

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, luego de consagrar

el principio de la retroactividad en su art. 15.1, añade:
"art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al
juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional". Esta limitación respecto a los graves delitos de
que trata, también es recogida por el CPP de 2000, al
prohibir, en su art. 250 inc. 2º, que se decrete el
sobreseimiento argumentando que la responsabilidad penal
del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito la
acción penal, si se trata de delitos que "conforme a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, sean imprescriptibles". En consecuencia,
tratándose de estos graves crímenes, vale lo sostenido
por ROXIN respecto de la situación en el derecho alemán: "El
ciudadano tiene el derecho a saber si es castigado y, en el
caso dado, cuan alta puede ser la pena, pero no corresponde
al principio de legalidad decirle cuánto tiempo debe
permanecer escondido, después de cometido el delito, para
emerger después sin ser molestado... la tutela de semejante
cálculo no se puede inferir del principio de legalidad". Por su
parte, la jurisprudencia internacional y, particularmente, la de
los Tribunales de Núremberg, dejó claramente establecido que
respecto de los graves crímenes de guerra y contra la
humanidad no era admisible una defensa basada en una
supuesta aplicación retroactiva de la ley penal, según el
Derecho interno, y debían los hechos juzgarse de conformidad
con el Derecho Internacional.

Nuestra jurisprudencia ha tenido amplia ocasión de

pronunciarse a este respecto y en similar sentido, respecto de
los crímenes cometidos por los agentes del Estado durante la
última dictadura militar. Se afirma que de ser tales hechos

213
susceptibles de calificarse como crímenes de lesa
humanidad (desapariciones forzadas, torturas, por ejemplo)
o crímenes de guerra (ejecución ilegal de prisioneros, por
ejemplo), no les son aplicables los plazos ordinarios de
prescripción y deben considerarse imprescriptibles en mérito
de dicha calificación. Así también se pronunció respecto de las
ejecuciones de presos políticos la Corte Interamericana de
Justicia en el caso Almonacid vs. Chile.
(b) Inalterabilidad de los hechos acreditados
en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

La primera limitación de derecho interno que encuentra la

aplicación retroactiva de la ley más favorable, se produce en
casos de intentarse modificar una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada. Aquí, al haberse fijado los
hechos, la nueva ley sólo puede operar cuando su aplicación
suponga únicamente una nueva valoración más favorable de
esos hechos, pero no la acreditación de hechos nuevos, como
sería el caso de la incorporación de una atenuante especial
antes no contemplada para el delito por el cual una persona
fue condenada. Al no existir el presupuesto fáctico de esa
nueva atenuación, la sentencia no puede modificarse sólo por
la existencia de la nueva disposición legal, ya que ni el Código
Penal ni la Constitución autorizan a revivir procesos fenecidos
para incorporar nuevas pruebas. Como señala ETCHEBERRY, el
"propósito del legislador" al establecer el art. 18 no ha sido el
que se permita la revisión de los hechos establecidos por un
fallo anterior, ni siquiera "para determinar la posible
existencia de los hechos constitutivos de una nueva
atenuante", sino permitir "una modificación de la sentencia,
siempre que se tratara de una simple aplicación del nuevo
texto legal a los hechos establecidos en el fallo".

214
 (c) Imposibilidad normativa de aplicación de penas
y sanciones por inexistencia de organismos e instituciones
referidas

La accesoriedad normativa del Derecho Penal y, en

particular, del Derecho Penal Penitenciario, respecto de
ciertas instituciones reguladas por el Derecho Administrativo,
como son los organismos del Estado encargados de ejecutar
las penas, puede hacer depender la aplicación de una regla
más favorable de la existencia legal de las instituciones que
debieran permitir su aplicación.

En tanto regulan la actividad autónoma de otros Organismos

del Estado diferentes al Poder Judicial, dichas normas tienen
carácter administrativo, que por tanto se sujetan
estrictamente al principio de legalidad que se exige a la
actuación de los órganos del Estado (art. 6º CPR) y que los
Tribunales no pueden desconocer, ordenando ejecutar
sanciones por organismos o instituciones inexistentes
legalmente o que carecen de competencia legal para ello.
(d) Indemnizaciones pagadas e inhabilidades

En el inciso final del art. 18 CP se advierte que, aún tras la

aplicación de las reglas de la ley más favorable, "en ningún
caso" se "modificarán las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas y con las inhabilidades".

Aunque es razonable la disposición respecto de

las indemnizaciones pagadas —lo que puede extenderse sin
daño a la legalidad también a las costas personales y
procesales que se causaron en el juicio—, la mantención de
las inhabilidades impuestas, en cuanto son penas accesorias,
parece ser de muy discutible constitucionalidad, sobre todo si
se piensa en supuestos que ya han dejado de ser delito
completamente.

215
 Otra cosa bien diferente es que no exista la obligación de
restituir al condenado primitivamente al cargo o función que
se desempeñaba con anterioridad a la condena que se
levanta, pues ello alteraría no sólo la buena marcha de la
administración, sino sobre todo eventuales derechos de
terceros que estén ocupando dichos cargos o funciones en su
reemplazo.

Pero respecto de las inhabilidades para el ejercicio de una

profesión titular o para desempeñar cargos u oficios públicos
en el futuro, si el hecho que las originó se estima que ya no
es delictivo, no parece haber razón alguna para la limitación
que, a nivel meramente legal, se ha impuesto a un principio
constitucional que carece de tales limitaciones.

b) Vigencia y promulgación:
momento desde el cual se aplica la ley más favorable

Tanto el art. 19 Nº 3 inc. 8º CPR como el art. 18 CP, se

refieren expresamente a la ley penal más favorable que
hubiere sido promulgada, sin esperar a que la ley así
promulgada se publique en el Diario Oficial o entre en
vigencia en un tiempo posterior, si así se ha dispuesto en su
texto.

De allí resulta que por aplicación del texto constitucional, las

diferencias que el Código Civil establece entre promulgación,
publicación y vigencia de la ley (artículos 6º y 7º CC) sólo
tienen efecto penal tratándose de disposiciones que crean
nuevos delitos o agravan las penas de los existentes. Pero
tratándose de leyes penales más favorables, su aplicación en
beneficio de los imputados o condenados es inmediata, desde
el momento de su promulgación, no importando que su
vigencia se encuentre diferida, tal como sostenidamente lo ha
declarado nuestra Corte Suprema.

Una ley ha de entenderse promulgada cuando así lo decrete

el Presidente de la República, dentro de los diez días contados

216
desde que ello sea procedente, en conformidad con lo
dispuesto en los arts. 72 a 75 CPR, o cuando así lo declare en
su fallo el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad
otorgada en el art. 93 Nº 5 CPR. En ambos casos, el trámite
promulgatorio de una ley es distinto al de su publicación, tal
como aparece en lo dispuesto en los arts. 75 CPR y 6º y 7º
del CC. En efecto, la promulgación de una ley queda afinada
una vez que la Contraloría General de la República ha tomado
razón del decreto promulgatorio (art. 75 en relación con el
art. 93 CPR). La publicación es un trámite posterior (art. 75
CPR, art. 7º CC), que no incide en la obligación de aplicar la
ley promulgada (art. 6 del CC), si es más favorable al reo
conforme dispone el art. 18 CP. Lo mismo puede decirse
respecto de la vigencia en el tiempo que la propia ley se
asigne, pues amén de ser dos cosa bastantes distintas la
vigencia de la promulgación, el art. 18 CP, obliga a aplicar la
ley promulgada, más favorable al reo, aunque su vigencia
esté suspendida o deferida en el tiempo: "la ley es ley y
obliga como tal, desde su promulgación, incluso en aquella
parte que posterga la vigencia de sus disposiciones
sustantivas". Lo anterior es aplicable a cualquier legislación
(Civil, Comercial, de Menores, etc.) que incida, directa o
indirectamente, en la determinación de la pena y que pueda
favorecer al reo.

Sin embargo, se ha planteado por un sector minoritario de la

doctrina que no cabe discutir si las disposiciones de la ley
promulgada pero no vigente por haberse aplazado su
aplicación en el tiempo son o no más favorables, con el
argumento de que "si la ley no ha entrado en vigencia, no es
aplicable". Ante el argumento de que al referirse a la
retroactividad favorable tanto la Constitución como el Código
Penal hacen clara alusión al "acto promulgatorio" y no a la
entrada en vigencia temporal de la ley, se sostiene por dicho
sector que la expresión "promulgada" tendría originalmente
en el Código de 1874 el sentido de "vigente", esto es,
obligatoria por haber sido publicada en el "periódico oficial",
según el texto vigente del art. 6º del Código Civil de 1856. A

217
este argumento cabe oponer el de que el Constituyente de
1980 conocía perfectamente la diferencia entre la
promulgación y la publicación, definiendo el acto
promulgatorio como la adicional aprobación por el Presidente
de un proyecto de ley antes aprobado por las Cámaras, cuya
publicación el propio constituyente ordena hacer "dentro de
los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede
totalmente tramitado el decreto promulgatorio".

Además, no es del todo exacto que una ley cuya "vigencia"

está diferida no sea parte del sistema normativo, pues la ley,
como expresión de la voluntad soberana existe desde el acto
promulgatorio y no desde su publicación, tal como lo reconoce
la Constitución en sus artículos 72 y 75 y, empíricamente, se
puede comprobar por la tramitación, numeración y registro
del Decreto Promulgatorio en la Contraloría General de la
República, con independencia de la fecha en que la propia ley
señala comienza a regir; y además es obligatoria al menos en
todas sus partes cuya "vigencia" no está diferida (y no puede
discutirse que las propias disposiciones de la ley que difieren
su "vigencia" u "obligatoriedad" han de considerarse
"vigentes" u "obligatorias"). Y en segundo lugar, dada la
existencia de un cambio de valoración de la comunidad,
expresado en la promulgación de la ley, sí es un exceso no
darle aplicación a esa valoración, cuando exime de pena o la
hace menos rigorosa, aún en los casos de leyes intermedias,
pues la aplicación de esa nueva valoración ya no depende del
acto a sancionar sino de la mayor o menor eficiencia de los
organismos persecutores, lo que no puede ser imputado al
ciudadano.

En consecuencia, podemos entender, en general, la

expresión "tiempo de vigencia" en materia penal como
"tiempo en que empieza a ser obligatoria la ley", tal como
declara el art. 6º CC, concepto que, para el caso especial de
las leyes que establecen o modifican disposiciones penales
tiene una limitación constitucional que el legislador común no
puede alterar: sólo puede diferirse el momento desde el cual

218
la ley establece disposiciones penales nuevas o más gravosas,
pues la forma democrática de gobierno exige que ellas deban
ser conocidas por los ciudadanos cuya libertad es limitada por
ellas (y de allí que su "vigencia" no pueda ser anterior a su
publicación en el Diario Oficial); en cambio, desde que está
completo el proceso de formación de la voluntad soberana
(con el acto promulgatorio) que declara que para la
comunidad un hecho no es ya delito o merece una pena
inferior, al aumentar dicha declaración los márgenes de
libertad de los ciudadanos, la Constitución prohíbe que dicha
declaración sea diferida en tiempo, cuando favorece a los
ciudadanos. O, dicho en términos modernos: El legislador no
es competente, según el art. 19 Nº 3º CPR, para limitar el
tiempo de vigencia de una disposición penal más favorable a
los ciudadanos.
(1) Leyes intermedias

Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes,

pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes
sucesivas. Se llamaley intermedia aquella
promulgada después que el hecho se había ejecutado,
pero antes de que se pronuncie sentencia de término. ¿Debe
aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que
ella no regía cuando el hecho se cometió, pero tampoco
cuando la sentencia debía pronunciarse? La opinión
ampliamente mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia
considera desde antiguo que la ley intermedia más favorable,
aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada
antes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al
asunto), debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el
artículo 18, inc. 2º, se limita a exigir que la ley más favorable
se haya promulgadodespués de cometido el delito y antes de
que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la
extensión de su vigencia. Se añade que no puede perjudicarse
al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los
procesos judiciales, ya que probablemente una mayor

219
celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la
sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable.
(2) Leyes temporales

En ocasiones —poco frecuentes— suele la ley fijar su propia

duración, indicando cuando cesará de regir. La técnica legal,
concebida como una regulación transitoria, puede consistir en
que se fije un período de tiempo preciso para la vigencia ("de
acuerdo con el calendario"; p. ej., "...hasta el 31 de diciembre
de 1999)" o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir
mientras subsistan determinadas circunstancias, como sucede
entre nosotros con la Ley Nº 16.282, de 1965, cuyo texto
refundido y sistematizado consta en el D.S. Nº 104, de 1997,
y donde se establece en su artículo 5º los delitos de negativa
infundada de venta al público de elementos de primera
necesidad y venta de bienes a ser distribuidos gratuitamente,
así como una especial agravación para los delitos contra las
personas o las propiedades cometidos en "zonas afectadas"
por un sismo o catástrofe, zona que se determina por decreto
de la autoridad correspondiente dentro de un plazo
determinado.

El problema que se plantea en estos casos es si, una vez

terminado el plazo de aplicación de la ley o extinguidas las
condiciones para ello, las sentencias dictadas en su
conformidad y las que estén pendientes de afinarse han de
regirse por esa ley temporal que ya no es aplicable o por
la ley anterior más benigna.

A nuestro juicio, lo determinante en estos casos es

establecer si las leyes temporales han sido o no
posteriormente derogadas o si se ha promulgado o no una ley
posterior más favorable, tal como disponen la Constitución y
el Código Penal. A falta de derogación o de promulgación de
una ley posterior más favorable, la ley temporal se ha de
entender vigente para los hechos ocurridos durante el tiempo
o la presencia de las condiciones determinadas para su
aplicación, y por tanto, plenamente aplicable. Este criterio es
220
el que se reconoce ampliamente por la legislación extranjera
cuando se regula la materia, como hace el art. 2.2 del Código
Penal español de 1995: "Los hechos cometidos bajo la
vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo,
conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo
contrario".

La mayoría de los autores nacionales parece inclinarse

también por esta solución, basada en el argumento expuesto
por CURY, según el cual la aplicación retroactiva de la ley más
favorable se funda "en una revaloración del hecho, que ha
conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna,
a causa de que su reprobabilidad social ya no se juzga tan
intensa", lo que no sucedería en las leyes temporales, donde
"lo que en ellas determinó el elevado disvalor de la conducta
fueron las circunstancias en las cuales se ejecutó, y el hecho
de que la norma haya dejado de regir se debe a una
modificación de tales circunstancias, no a una revaloración del
hecho que se perpetró cuando ellas todavía persistían".

Nuestras dudas planteadas en textos anteriores ya no las

podemos sostener, pues en el caso particular de la principal
ley temporal vigente entre nosotros, la mencionada Ley
Nº 16.282, supondría de antemano que nunca regiría, a pesar
de establecerse como una norma general aplicable en casos
de sismo o catástrofes, hechos no poco frecuentes en nuestra
realidad, lo que supondría una abierta contradicción con el
principio de vigencia y el respeto a la voluntad soberana
expresada en la legislación.

Lo anterior no significa, sin embargo, validar sentencias

dictadas en estados de excepción irregulares, como el "Estado
de Guerra" declarado por la Junta Militar en el Decreto Ley
Nº 5, de septiembre de 1973, con el sólo propósito de hacer
aplicable a personeros de la Unidad Popular y opositores a la
recién instalada Dictadura Militar las drásticas disposiciones
procesales y sustantivas del Código de Justicia Militar
entonces vigente, que incluían procesos en Consejos de

221
Guerra sin garantía alguna y con la posibilidad, cierta en
muchos lamentables casos, de imponer penas de muerte.

c) Efecto de la irretroactividad de la ley desfavorable:

aplicación ultractiva de leyes penales favorables formalmente
derogadas

Si el castigo de una conducta ha de estarse a la ley vigente

al momento de su comisión, no pudiéndose aplicar una ley
posterior más desfavorable, surge como consecuencia que la
pena a imponer estará comprendida en la ley anterior más
favorable, modificada o alterada por la posterior: este es
el efecto ultractivo de la ley penal más favorable.

Sin embargo, se habla del problema de la

llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal
derogada formalmente, y en principio y por tanto, no
aplicable —aunque fuere más favorable, dado que ya no
estaría vigente—, cuando la ley derogatoria conserva en su
texto como delitos los mismos hechos sancionados en la ley
derogada, sin que entre una y otra ley exista una solución de
continuidad.

Se sostiene que en tales casos al no existir solución de

continuidad entre las leyes sucesivas los hechos nunca
habrían dejado de ser punibles y la derogación formal y
expresa de la ley anterior no alcanzaría a la penalización de
los mismos, que permanecería en la ley posterior. De allí que
el problema sería solamente uno de determinación de la ley
más favorable, aplicándose ultrativamente la anterior o
retroactivamene la posterior, según el caso.

En consecuencia, la determinación acerca de si un hecho

sancionado en una ley anterior formalmente derogada por
una posterior puede seguir sancionándose después de dicha
derogación formal depende principalmente de si la ley
posterior derogatoria comprende entre sus disposiciones
sanciones penales para hechos similares. Si es así, habrá que
222
estarse a la ley más favorable para determinar la sanción
aplicable. El problema radica, entonces, en establecer cuándo
estaremos ante hechos similares sancionados penalmente.

Alguna jurisprudencia de fines del siglo pasado exigía para

considerar que los hechos castigados en la ley posterior
fuesen similares a los de la ley anterior y quedasen por tanto
regidos por la regla de la ley más favorable, que los textos de
las leyes sucesivas fuesen "enteramente semejantes o
idénticos". Faltando dicha identidad, se entendía que la ley
anterior había sido formal y materialmente derogada, por lo
que el hecho no podía ser perseguido penalmente ni por dicha
ley ni por la posterior (que no podría tener efecto retroactivo
en perjuicio del acusado).

Sin embargo, y con razón, para una jurisprudencia más

reciente lo decisivo no es la identidad literal de los textos de
las leyes sucesivas, sino que el hecho como tal sea
subsumible en ambas.

d) El problema de la determinación
del momento de comisión del delito (tempus delicti)

La aplicación del principio de irretroactividad supone el

conocimiento del momento en que se ha cometido el delito, el
que determina la ley aplicable. Para determinar cuándo se ha
cometido un delito, se han desarrollado los siguientes
criterios:

a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los

cuales la ley se satisface con la indicación de una acción o de
una omisión, sin que se requiera la producción de un
determinado resultado diferenciable en el tiempo y el espacio
(ej: el falso testimonio, arts. 206 y ss. CP, o la no resistencia
a la sublevación, art. 134 CP), el momento de su comisión es
aquél en que se ejecuta la acción prohibida, o en el que el
hechor debía ejecutar la acción debida, tratándose de
omisiones;

223
 b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya
descripción legal comprende la causación de un resultado (ej:
homicidio, art. 391 CP; lesiones corporales, 395 y ss. CP), la
opinión dominante entre nosotros considera que hay que
atender al momento de la acción o de la omisión, aun cuando
sea otro el tiempo del resultado. Sin embargo, puesto que
esta discusión afecta a otras instituciones, como la
prescripción, estimamos conveniente no adoptar una sola
teoría a este respecto, y dejar al juez valorar cada caso
diferenciadamente, con arreglo a la lógica, esto es, para
evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un
delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede
requerir varios años. Se piense en los cuasidelitos: un
contratista construyó un edificio de departamentos que, por
defectos de construcción, se desploma cinco años después,
causando la muerte de algunas personas que lo habitaban.
(¿Ha prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes?).
Algo parecido pudiera plantearse, eventualmente, respecto de
delitos de mera apropiación: un funcionario distrae caudales
públicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige cinco años
después: ¿delito prescrito? Como señala NOVOA, el problema
es que aquí no es útil una solución análoga al principio de
ubicuidad, pues hay que decidir la ley, no la jurisdicción
aplicable y tampoco, como expresamente sí hace, por
ejemplo, el Código alemán, el asunto ha sido resuelto por el
legislador. El asunto entonces debiera resolverse
reconociendo que, en delitos de resultado, "cometer" es
sinónimo de "consumar" y la consumación no puede ser otra
cosa que la "realización del resultado".

c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el

delito crea un estado antijurídico que se hace subsistir por el
hechor sin interrupción en el tiempo, (ej: el secuestro de
personas, art. 141 CP), el delito se comete desde que el autor
crea el estado antijurídico hasta su terminación;

d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunión

de pluralidad de actos individuales (cada uno de los cuales

224
con carácter delictivo, si se considera por separado) que
componen una sola acción por la homogeneidad de las formas
de comisión y del propósito único, así como la existencia de
un mismo bien jurídico afectado (ej.: la malversación de
caudales públicos, art. 233 CP), el delito se comete desde el
primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este
caso, la ley aplicable es la más favorable de entre las que han
estado vigentes durante la realización de la serie;

e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la

conducta antijurídica se vuelve delictiva por la repetición de la
misma por el sujeto activo, de manera que la acción aislada
no es típica (ej.: el favorecimiento de la prostitución, art. 367
CP), rige la misma regla que en el caso anterior;

f) Si durante el tiempo de comisión de un

delito permanente, continuado o habitual se produce
una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria,
debe considerarse la más favorable de todas ellas como la
vigente al momento de su comisión aunque es bien discutible
esta solución, dado que el Estado antijurídico como tal sí ha
sido regido por la última ley, aunque no sea la más favorable;
y

g) Tratándose de partícipes que colaboran con anterioridad a

la ejecución material del delito (instigadores y autores de los
arts. 15 Nº 2 y 15 Nº 3 CP), la ley aplicable es la del
momento de su actividad, por regla general, o del resultado
del hecho, si se trata de un delito material con resultado
retardado.

e) Ultractividad de las leyes procesales más favorables

El artículo 11 del Código Procesal Penal establece que: "las

leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos
ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado". Esta
disposición no tiene referente constitucional y aunque

225
responde en general al principio de la aplicación de la ley
penal más favorable y con ello soluciona problemas como el
de la prescripción, su aplicación difiere de las reglas
anteriores, pues en estricto rigor no se establece el efecto
retroactivo de una ley procesal más favorable (como sería
conceder un recurso nuevo que se incorporase a la ley
respecto de un proceso fenecido y pasado en autoridad de
cosa juzgada), sino específicamente sólo la excepción de
la ultractividad de la ley procesal más favorable frente a la
regla básica de su vigencia in actum, establecida en el art. 24
de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: "Las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación".

E. EL PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD: PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA Y

SUBORDINACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL A SU SENTIDO
LITERAL POSIBLE (NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA)

a) Prohibición de la analogía

Se entiende por analogía "la trasposición de una regla

jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un
argumento de semejanza". La analogía es definida también
tradicionalmente como un procedimiento de integración de la
ley penal, que aplica el viejo aforismo romano según el cual,
"donde existe la misma razón, debe existir la misma
disposición", consecuencia de lo cual "la analogía supone
aplicar la ley a un caso para el cual no ha sido dada, pero que
es semejante a aquél o aquéllos que efectivamente estaba
destinada a regir".

La prohibición de la analogía no se dirige, entonces, al

legislador, sino al intérprete y, sobre todo al juez, como
226
corolario de la exigencia política que contempla la garantía del
principio de legalidad, según la cual sólo el Legislador en un
Estado Democrático donde exista separación de poderes está
autorizado para asociar a un supuesto de hecho una pena o
medida de seguridad como consecuencia jurídica, de
conformidad al expreso tenor del art. 19 Nº 3, incs. 8º y 9º
CPR: "las leyes penales son de derecho estricto —se lee en un
fallo de la Corte Suprema— y su aplicación no puede ser
extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente
contemplados por el legislador".

Y por ello la analogía como método de integración en la

aplicación del Derecho Penal es generalmente rechazada,
salvo en los Estados Totalitarios, como ya hemos visto,
puesto que contraviene abiertamente el principio de legalidad,
al suponer la sanción de un hecho que no está expresamente
descrito como punible por la ley antes de su juzgamiento.
(1) Analogía in bonam partem

Aceptado el rechazo a la analogía in malam partem, esto es,

como fundamento para la creación de nuevos delitos o la
imposición de penas no contempladas por la ley, se discute si
puede extenderse o no a la analogía in bonam partem, esto
es, al establecimiento de circunstancias que eximen de
responsabilidad penal o la atenúan a casos similares pero no
comprendidos en la literalidad de los existentes en la
legislación.CARRARA escribía al respecto que, "por analogía no
se puede extender la pena de un caso a otro", pero "por
analogía se debe extender de un caso a otro la excusa".

El punto, aunque admitido por la doctrina dominante en el

derecho comparado, es muy discutido en nuestro país:
así, ETCHEBERRYsostiene que la admisión de la analogía in
bonam partem significaría, no una violación de la
Constitución, pero sí una violación de la ley, que fija las reglas
para juzgar el caso, y tal parece ser también la opinión de la
jurisprudencia. Se agregan argumentos históricos (la
supresión de la fórmula de analogía respecto de las
227
atenuantes que contenía el CP español de 1848), refutados
por otros autores como CURY.

Aunque en textos anteriores sostuvimos la posibilidad de

admitir la analogía in bonam partem, ello ya no nos parece
sostenible por razones que van más allá del hecho de que ello
constituiría probablemente una infracción en la aplicación del
Derecho vigente.

En efecto, en primer lugar, desde el punto de

vista político, la analogía in bonam partem, al crear eximentes
y atenuantes por la vía jurisprudencial lo que hace es,
sencillamente, enmendar la plana al legislador democrático:
allí donde éste ha establecido un delito o una pena
determinada, el juez estaría habilitado para eximir o atenuar
la pena, pasando por alto la valoración del legislador
democrático y, con el ello, el principio de separación de
poderes. Y, en segundo término, desde el punto de
vista constitucional, ya no puede afirmarse que la creación
analógica de eximentes y atenuantes sea un asunto ajeno a
las limitaciones constitucionales, pues el art. 6º CPR sujeta
también al juez (y sobre todo al juez, diríamos) al apego
estricto a la legislación vigente, emanada de los órganos
soberanos y democráticos.

Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que al contrario

de lo que sucede con la costumbre, donde el propio legislador
delega en ella los fundamentos de las eximentes y
atenuantes, tratándose de la costumbre de los Pueblos
Originarios, no existe una ley que entregue tal facultad a los
tribunales y, al contrario, el art. 223 CP castiga
como prevaricación el hecho de fallar "contra ley expresa y
vigente".

Otra cosa es que, dentro del sentido literal posible de los

textos que el juez debe aplicar, y conforme a la apreciación
de los hechos de la causa, no se logre convencer más allá de
una duda razonable (art. 340 CPP) de que una persona es

228
responsable del hecho que se le imputa o llegue al
convencimiento de que existe una eximente o atenuante
legalmente establecida, "si existen motivos para afirmar que
la voluntad extraída del contexto normativo es la de no
castigar o conceder una morigeración de la pena en la
situación de que se trata".

b) La interpretación analógica
y el sentido literal posible como límite

Por interpretación analógica se ha entendido por algunos

aquélla que desentraña casos no comprendidos en la fórmula
casuística empleada por el legislador, pero sí comprendidos
dentro de una fórmula o frase que los engloba, entregada a la
interpretación por la ley. Incluso se sostiene que el recurso a
la analogía y al razonamiento analógico es ineludible al
interpretar la ley y que, por tanto, nunca podría prescindirse
de la analogía, pues "es muy difícil señalar las fronteras entre
interpretación y analogía", aunque en todo caso se rechaza
que con este recurso se pueda llegar a la creación de delitos y
penas.

Nosotros creemos que la limitación del empleo de la

analogía o razonamiento analógico como método de
integración para la aplicación del Derecho Penal a supuestos
no considerados en la expresa descripción legal es la
consecuencia del principio de legalidad, en su formulación
Constitucional, y que, por lo tanto, no sería admisible
una proposición normativa resultado de la interpretación que
se fundamentase en la analogía para sostener su aplicación a
un caso concreto. Como hemos dicho, lo que la formulación
constitucional impone al intérprete y, sobre todo al juez, es
el respeto al sentido literal posible del texto interpretado.

Dentro de ese sentido literal posible surge la necesidad

práctica de realizar proposiciones normativas para su
aplicación en los casos concretos. Luego, la interpretación
analógica sólo será admisible si la propia ley habilita en su
229
texto un razonamiento analógico, como cuando en la
descripción del hecho punible se ofrece una fórmula general o
una definición y ejemplos junto con expresiones tales como
"otros casos semejantes" o "análogos". En estos casos no
se integran a la ley casos no previstos en ella, sino sólo se
tratará de determinar precisamente los casos a que se refiere
el texto legal, que están comprendidos en su tenor literal,
pero que no ha podido o querido nombrar explícitamente, sin
que importe una verdadera extensión del texto interpretado.
Ejemplos de interpretación analógica permitida lo dan los
arts. 203 (falsificación de certificados), 227 Nº 3
(prevaricación por compromisarios, peritos o quienes ejerzan
funciones análogas), 440 Nº 2, 442 Nº 3 y 443 (instrumentos
aptos para ingresar al lugar del robo), 468 y 473 del CP
(engaños para defraudar).

En el límite entre integración e interpretación

analógica, nuestra Jurisprudencia, con buen criterio, ha
rechazado la interpretación analógica extensiva. Así, se ha
sostenido que no es aplicable, por analogía con los arts. 233 y
234, el art. 235 del CP, cuando los caudales que el empleado
público aplica a usos propios o ajenos, son caudales de
particulares. Del mismo modo, se rechaza considerar como
equivalente a "entrar" —en los casos de robo— otras
conductas que no fueran "pasar de afuera adentro", como
señala el Diccionario, por lo que el uso de una fractura
practicada en una vitrina de un local, para sustraer especies
desde su interior —sin ingresar completamente al local-; no
constituye robo sino hurto.

§ 3. EL PRINCIPIO DE RESERVA COMO CRITERIO DE LEGITIMACIÓN

NEGATIVO

A. EL PRINCIPIO DE RESERVA

Aunque suelen confundirse en otras obras, nosotros

empleamos la expresión principio de reserva para indicar algo

230
distinto del principio de legalidad. Para nosotros, el principio
de reserva significa, en general, que nadie podría ser
sancionado por conductas que impliquen el ejercicio de los
derechos del hombre, de conformidad con lo dispuesto en la
CPR.

La consagración de este principio se encuentra

explícitamente en el inc. 2º del art. 5 CPR, e implícitamente
en el Nº 26 del art. 19 CPR. El primero de ellos obliga al
Estado y sus organismos a respetar y promover los derechos
humanos. El segundo, asegura que las limitaciones a los
derechos que garantiza la Constitución, nunca podrán ser
afectadas en su esencia, ni imponerse condiciones que
impidan su libre ejercicio.

Luego, dado que las regulaciones penales limitan por el sólo

hecho de su establecimiento el ámbito de lo lícito, esto es, del
ejercicio no punible de los derechos y libertades reconocidos
normativamente, surge la cuestión de hasta qué punto las
regulaciones existentes y las futuras pueden limitar tales
derechos y libertades, sin afectarlos en su esencia o imponer
condiciones que impidan su libre ejercicio.

Así, por ejemplo, existe el problema especial que surge con

los delitos de expresión, que pueden llegar a limitar el
ejercicio de esa libertad particular, pero que se aceptan en la
medida que se consideran necesarios para la conservación del
orden democrático, siempre que estén positivizados con
respeto al principio de legalidad.

La delimitación no es fácil y dependerá de la posibilidad o no

de una interpretación conforme con la constitución de cada
texto legal.

Un problema adicional que esta delimitación presenta es su

vinculación práctica con el llamado principio de
proporcionalidad, que careciendo de consagración
constitucional expresa ha llevado a analizar estos problemas
con base a una versión más bien débil del denominado test de
231
proporcionalidad, desarrollado por el Tribunal Constitucional
Alemán, que conduce necesariamente a realizar
una ponderación de intereses entre la necesidad de la sanción
y la garantía o derecho involucrados, sin que exista claridad
en el resultado previsto de dicha ponderación.

Quizás una determinación aislada del contenido esencial de

cada uno de los derechos y garantías constitucionalmente
asegurados, en el entendido de que se trataría de reglas que
contienen un contenido básico del cual el legislador no
puede disponer (lo cual permitiría dilucidar al mismo tiempo
qué es lo que puede efectivamente disponer), conduciría a
una mejor aclaración y comprensión de los problemas
involucrados. Sin embargo, esa tarea detallada no la podemos
abordar en este lugar y nos remitiremos al estudio de los dos
supuestos diferenciados de aplicación del principio de
reserva, claramente establecidos como reglas delimitadoras
de la actividad estatal en los Tratados de Derechos Humanos
vigentes: la prohibición de la prisión por deudas y los límites a
la libertad de expresión. Pero antes, volveremos a la discusión
acerca de los límites que el principio de reserva, entendido
como principio de proporcionalidad podría imponer a la
legislación penal.

B. PRINCIPIO DE RESERVA E IGUALDAD ANTE LA LEY. EXCEPCIONES

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes

de la República porque "en Chile no hay clases privilegiadas
que puedan ser regidas por leyes especiales", como lo exige
"su gobierno unitario y republicano" y lo consagra el art. 19
Nº 2 CPR. Luego, el principio de reserva, para legitimar una
sanción penal, exige que la creación y aplicación de la ley
respete el principio de igualdad y no discriminación arbitraria.

En la formulación legislativa el principio se traduce en la

prohibición constitucional de dictar leyes que supongan una
discriminación arbitraria, como aquellas motivadas por la

232
"raza, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 26 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Lamentablemente, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido

dificultades para dar cabal aplicación a este principio de
reserva con relación a la prohibición de hacer discriminaciones
arbitrarias al momento de formular las leyes penales. Así
ocurrió en cuanto al castigo de actos homosexuales
voluntarios entre varones mayores de 18 y menores de esa
edad mayores de 14 años, previsto en el art. 365 del CP, que
parece reflejar únicamente un punto de vista
moral discriminatorio al que repulsa la homosexualidad
masculina, pero admite la femenina y, en ciertas condiciones,
la masculina cuando es el menor de edad mayor de 14 años
quien accede carnalmente al mayor. Esta discriminación
basada en la orientación sexual parece estar expresamente
prohibida por la garantía del principio de igualdad del art. 19
Nº 2 CPR en relación con el art. 2.1 PIDCP que obliga a los
Estados suscriptores a "respetar y garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social". Sin embargo, según el Tribunal Constitucional, el
delito de sodomía del art. 365 CP se encontraría ajustado a la
Constitución, pues la finalidad de la legislación impugnada
sería constitucionalmente lícita (salvaguardar el "interés
superior del menor") y la diferenciación no arbitraria o
irrazonable, dado el "impacto que produce la penetración anal
en el desarrollo psicosocial del menor varón, lo que no podría
predicarse, en los mismos términos, de una relación entre
mujeres en las mismas condiciones" . De este modo, se puso
por sobre el mandato expreso de las reglas aplicables un
principio de difícil concreción ("la finalidad
constitucionalmente lícita de la legislación"), incompatible con

233
la propia jurisprudencia constitucional que había antes
declarado (en obiter dictum) como inaceptables las
diferenciaciones basadas en la "la edad, sexo, raza, origen
social o nacional del sujeto activo".

Desde el punto de vista de su aplicación, la no diferenciación

arbitraria supone una igual aplicación de la ley a todos los
habitantes, y particularmente sin hacer distinción a su
carácter de autoridad, como reflejo de nuestra forma
republicana de Gobierno, lo que significa que el estricto
sometimiento a las garantías de igualdad ante la ley e igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos (arts. 19
Nº 2 y Nº 3 CPR) debiera conducir a una cierta uniformidad
en la elección de las proposiciones normativas aplicables en
cada grupo de casos en que no existan razones para
discriminar, ofreciendo una solución diferente de aplicación de
la ley que a otro caso similar.

Sin embargo, a este respecto nuestros tribunales ordinarios

también han tenido dificultades en hacer realidad esta
garantía en la aplicación de la ley, aduciendo el
llamado efecto relativo de las sentencias, contemplado en el
art. 3º, inciso 2º CC, según el cual "las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren".

Sin embargo, dicha disposición no se opone a una igual

aplicación de la ley por parte de la jurisprudencia, por dos
razones: primero, porque ella expresa la realidad normativa
de que, en nuestro sistema constitucional, los jueces no están
facultados para legislar con carácter general (salvo para
expulsar disposiciones, en el caso del recurso
de inconstitucionalidad del art. 93 Nº 7 CPR, entregado al
Tribunal Constitucional), por lo que sus sentencias no pueden
tener efectos en personas ajenas al litigio que se trate; y
segundo, porque la interpretación de esa disposición de
carácter meramente legal, que describe el alcance de las
funciones judiciales, debe ser compatible con las exigencias

234
que imponen la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. Y esas exigencias no son otras, en
materia de interpretación y aplicación de la ley, que el estricto
apego a los principios de legalidad e igualdad ante la ley y la
prohibición de hacer discriminaciones arbitrarias, como
reconoce el art. 376 CPP al habilitar especialmente un recurso
de nulidad ante la Corte Suprema en caso de existir "distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de
los tribunales superiores".

Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley

nacional desde el momento que se encuentren bajo
jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo
los principios del derecho internacional, que conciernen a los
Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en
tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos
acreditados. Estas categorías de personas gozan
de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 5º COT establece
que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de
conocer de los asuntos criminales los que señalen la
Constitución, las leyes y los tratados y convenciones
internacionales, por lo que el detalle de esta inmunidad será
visto en el apartado relativo a la aplicación de la ley en el
espacio, según el Derecho Internacional Penal.

A continuación revisaremos los casos en que el Derecho

interno establece ciertas excepciones al principio de igualdad
ante la ley.

a) Inmunidades personales de Derecho interno

(1) La inviolabilidad de los parlamentarios

Con arreglo al artículo 61 CPR, "los diputados y senadores

sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los
votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones
de sala o de comisión". Esta inviolabilidad, que se consagra
en la mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la

235
protección de la libertad parlamentaria de expresión y de
voto.

La doctrina predominante es que no se trata aquí de una

causa de exclusión de la antijuridicidad del hecho, sino
de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de
cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad de los
demás partícipes no amparados por el privilegio.
(2) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El art. 79 CPR dispone que, "los jueces son personalmente

responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia
en materia substancial de las leyes que reglan el
procedimiento, de negación y torcida administración de
justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran
en el desempeño de sus funciones", añadiendo, respecto de
los miembros de la Corte Suprema, que "la ley determinará
los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad".
Sin embargo, el artículo 324 COT establece que la disposición
constitucional "no es aplicable a los miembros de la Corte
Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes
que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a
la torcida administración de la justicia". La Corte Suprema ha
señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera
resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus
miembros, hay que reconocer una "necesaria infalibilidad
convencional", reputándose de derecho que las resoluciones
de la Corte Suprema son conformes a la ley.

Como señala CURY, esto equivale a "establecer para dichos

magistrados una auténtica inmunidad en relación con los
delitos aludidos, que son prácticamente todos los
mencionados por la disposición constitucional, con excepción
del cohecho". Con todo, como observaETCHEBERRY,
"subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo
constitucional para que la ley determine los casos y el modo
de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla
determinando que dicha responsabilidad no existe".
236
 (3) Inaplicabilidad en Chile
del principio de inviolabilidad del soberano

Aunque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el

principio de que el soberano está libre de la ley (princeps
legibus solutus est), ello proviene de tradiciones monárquicas
que en Chile, como sucede en general en los regímenes
republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma
alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República,
quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano.
(4) Procedimientos de desafuero

Como se señala correctamente en los textos sobre la

materia, no constituyen excepciones al principio de la
igualdad personal frente a la ley penal la existencia de
determinados procedimientos especiales para el juzgamiento
de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole
de sus cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre
desafuero de diputados y senadores, las querellas de
capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las
exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta
las normas del Derecho Penal material.

C. PRINCIPIO DE RESERVA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LIMITACIONES

IMPUESTAS A LA FORMULACIÓN Y APLICACIÓN DE LEYES PENALES POR EL
EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE EMITIR OPINIÓN Y LIBERTAD DE
EXPRESIÓN

El art. 19.1. PIDCP declara que, "nadie podrá ser molestado

a causa de sus opiniones" y el art. 13.1 CADH establece que,
"toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión", el que "comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección". En esta última disposición se establece, sin

237
embargo, que el ejercicio del derecho a la libertad de
pensamiento y expresión que allí se contempla puede
limitarse "por la ley" "para asegurar" "el respeto a los
derechos o la reputación de los demás" o "la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o moral
públicas". En similares términos el art. 19.3 PIDCP también
permite limitar el derecho a la libertad de expresión de su
art. 19.2, pero sin que esa limitación alcance al derecho de
emitir opiniones del 19.1. antes citado.

En el ordenamiento interno, el art. 19 Nº 12 CPR establece

que, al menos respecto del ejercicio de la "libertad de emitir
opinión" y "de informar", éste puede acarrear sanciones
respecto de "los delitos y abusos que se cometan", dando a
entender que sería legítimo el establecimiento de delitos de
expresión para limitarla, siempre y cuando ello se haga por
una ley de quórum calificado.

Sin embargo, es claro que en este aspecto la Constitución

está refiriéndose a los delitos cometidos mediante la
expresión de pensamientos difundidos a personas
indeterminadas a través de un medio de comunicación
social, no a los casos de la simple comunicación intersubjetiva
entre personas determinadas. Esta es una distinción
relevante, pues de ella depende la clase de regulación
(quórum calificado o no) que requiere el establecimiento de
limitaciones a las libertades de opinión e información por
medio de la creación de figuras penales.

La regulación específica respecto de la comunicación de

opiniones e informaciones a personas indeterminadas se
encuentra en la Ley Nº 19.733, en cuyo art. 29, inc. 2º, se
establece, además, la garantía legal de que en tales casos,
"no constituyen injurias las apreciaciones personales que se
formulen en comentarios especializados de crítica política,
literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva,
salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de
injuriar, además del de criticar", Esta garantía se ve

238
complementada con la posibilidad de invocar la exceptio
veritatis, esto es, la prueba de la verdad de los hechos
imputados que sean de interés público y cometidos por
funcionarios, reconocida por el art. 30 de dicha ley. En el
derecho común, la exceptio veritatis sólo se reconoce en
casos de calumnias, según el art. 415 CP, y
de injurias dirigidas contra empleados públicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de su cargo. Además, la Corte
Suprema ha declarado que, tratándose del ejercicio del
periodismo, la difusión de informaciones que pudiesen
considerarse subjetivamente como injuriosas no lo serían,
objetivamente, si existe un interés público en su difusión y
conocimiento.

Un punto de vista más amplio es el que ha adoptado la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sosteniendo
que: "las leyes que penalizan la expresión de ideas que no
incitan a la violencia anárquica son incompatibles con la
libertad de expresión y pensamiento consagrada en el artículo
13 y con el propósito fundamental de la Convención
Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y
democrática de vida".

En consecuencia, la máxima cogitationis poenam nemo

patiturestaría limitada, tratándose de la emisión de
expresiones o comunicaciones hechas a personas
indeterminadas, por la posibilidad reconocida en la
Constitución y los Tratados aplicables de penalizarlas mientras
con ello se proteja la forma pluralista y democrática de vida y,
en Chile, además, siempre que tal regulación se establezca
mediante una ley de quórum calificado.

Es por ello que se consideraron incompatibles con los

términos del art. 13 CADH, las leyes que penalizaban entre
nosotros "la expresión que ofende, insulta o amenaza a un
funcionario público en el desempeño de sus funciones
oficiales", como sucedía en los hoy derogados arts. 263 y 265

239
CP y sucede en el todavía vigente art. 284 del Código de
Justicia Militar.

En cambio, tratándose de comunicaciones entre personas

determinadas estas limitaciones no están sujetas a
un quórum especial y la necesidad de conservar la forma
pluralista y democrática de vida se traduce, en palabras
de POLITOFF, en la necesidad de sancionar cierta clase de
comunicaciones que "sea en sí misma, por la manera en que
tiene lugar y por el contexto social en que acontece,
constitutiva de un peligro cierto y grave para un bien jurídico
digno de tutela penal". Este es el fundamento para el castigo
de los llamados delitos de expresión tradicionales, tales como
los de amenazas (arts. 296 a 298 CP), calumnias e injurias a
particulares (arts. 412 y ss. CP), falso testimonio (arts. 206 y
ss. CP), cohecho como propuesta de negocios ilícitos entre
funcionarios públicos y particulares (arts. 248 a 250 CP), y
solicitación de favores sexuales indebidos (art. 223 Nº 3 CP).
En todos ellos existe un acto comunicativo entre personas
determinadas que puede describirse como un fenómeno del
mundo exterior susceptible de prueba y que, según los casos,
puede provocar modificaciones en ese mundo exterior más
allá del simple acto de emitir y recibir un mensaje lingüístico
(temor en la amenazas y la solicitación; motivación para
actuar indebidamente, en los casos de cohecho; sentencias
injustas, en los casos de falso testimonio, etc.).

D. PRINCIPIO DE RESERVA Y PROHIBICIÓN DE LA PRISIÓN POR DEUDAS

El art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos dispone que, "nadie será encarcelado por el solo
hecho de no poder cumplir una obligación contractual".

De allí se sostiene que está prohibida la prisión por deudas.

La cuestión relevante es determinar qué significa "el solo
hecho de no poder cumplir una obligación contractual",
cuando tal hecho se deriva de un acto anterior imputable al

240
deudor (como los casos de estafas y otros delitos
patrimoniales) o de una obligación vinculada con otros
derechos, como el de la seguridad social (art. 19 Nº 18 CPR),
o derivada de la ley o una sentencia judicial, como el caso de
las obligaciones alimentarias. De hecho, el art. 7.7 del Pacto
de San José de Costa Rica dispone expresamente que en este
último caso es posible detener por deudas, al señalar que
"nadie será detenido por deudas", frase seguida de la
declaración de que "este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de
deberes alimentarios".

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de

pronunciarse indirectamente sobre la posibilidad de castigar
penalmente el no pago de obligaciones que tienen como
fuente la ley o la sentencia judicial, afirmando que el arresto y
la reclusión nocturna previstas en diversas leyes especiales
como forma de apremio para el cumplimiento de tales
obligaciones no es inconstitucional, ya que tales privaciones y
restricciones de libertad no tendrían un fuente contractual. Así
se ha declarado respecto de las decretadas por
incumplimiento del pago de las cuotas de la compensación
económica, en virtud de lo que dispone el inciso segundo del
artículo 66 de la Ley Nº 19.947 en relación con el artículo 14
de la Ley Nº 14.908; del incumplimiento de pago de
cotizaciones previsionales, en los artículos 12 y 14 de la Ley
Nº 17.322, estimado como apremio legítimo y no constitutivo
de hipótesis de prisión por deudas; del no pago de las
obligaciones tributarias, en los artículos 93 a 95 del Código
Tributario; del incumplimiento de la obligación de reincorporar
al trabajador despedido por prácticas antisindicales, entre
varias otras. En todos estos supuestos, se estimó que el
incumplimiento de obligaciones impuestas por la ley,
sancionado con apremios de arresto, no contravenía la
Constitución Política ni la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 7.7.

241
 Tratándose de delitos de carácter
patrimonial o económico, es a veces difícil trazar una frontera
entre un mero incumplimiento contractualy un incumplimiento
contractual que constituye delito. Sin embargo, es claro que
la literalidad de las palabras de la Convención Americana de
Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos suponen una limitación al encierro en el
primero de los casos, pero no en el segundo, ya que existe
una diferencia entre el no pago de una deuda y cometer un
delito para no pagarla. El ejemplo más claro de ello son los
delitos de fraudes en la entrega, de los arts. 467 y 469 Nº 1 y
Nº 2 y de apropiación indebida del art. 470 Nº 1: se trata de
situaciones donde un contrato civil válidamente otorgado
obliga a hacer entrega o restitución de cosas de una
determinada calidad y cantidad, respectivamente. El
incumplimiento de estas obligaciones es, desde el punto de
vista del Derecho Civil, el no pago de una deuda u obligación
contractual. Sin embargo, ese incumplimiento puede
ser delito y ser sancionado con privación de libertad, si deriva
de un engaño, en el caso del fraude en la entrega, o de la
decisión de apropiarse de la cosa, en el caso de la apropiación
indebida, esto es, de incumplimiento imputable
exclusivamente a la voluntad del agente que abusa con ello
de la confianza otorgada al recibir la cosa.

La Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre

la constitucionalidad de esta clase de delitos, respecto del
delito de giro doloso de cheques del art. 22 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que puede verse
como un engaño formalizado mediante la emisión de un
documento con aparente poder liberatorio, no teniendo fondos
para cubrirlo o retirando después dichos fondos para no
hacerlo, afirmando que las limitaciones a la prisión por deudas
se refieren a "las obligaciones relativas a incumplimientos
contractuales económicos de orden privado, de manera que
no puede extenderse a conductas delictivas", esto es, a los
hechos descritos y sancionados como delito por la ley. A ello
habría que agregar, que el respeto a dicha limitación supone

242
que la ley que establece un delito no sancione como tal la
imposibilidad de cumplir una obligación por una causa
externa, no imputable a la simple decisión del deudor de no
cumplir sus obligaciones. Delitos de esa naturaleza no existen
en nuestro ordenamiento, donde, como en los ejemplos
propuestos, al incumplimiento contractual se añaden
elementos que dependen de la voluntad del agente, como
el engaño y el abuso de confianza.

E. EL PRINCIPIO DE RESERVA COMO PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. LA

DEFERENCIA HACIA EL LEGISLADOR DEMOCRÁTICO COMO LÍMITE DEL MISMO

En términos generales, la doctrina constitucionalista afirma

que en las Constituciones modernas el principio de
proporcionalidad juega un rol relevante en la configuración de
los límites de la actividad del legislador. En virtud de este
principio una medida que afecta un derecho fundamental (o
algún otro contenido constitucional susceptible de operar
como principio) sólo es válida a condición de que
sea idónea para contribuir al logro de un fin legítimo
(constitucionalmente justificado); necesaria, en tanto no
existan alternativas que permitan lograr el mismo fin con un
menor sacrificio para los principios constitucionales afectados
por la medida enjuiciada; y proporcional en sentido estricto,
lo que ocurrirá cuando los beneficios que la medida reporta,
en términos de contribución al logro de un fin
constitucionalmente justificado, compensen los sacrificios que
aquella representa para los derechos fundamentales u otros
principios constitucionales afectados con la medida enjuiciada.
Como las sanciones penales importan general y
necesariamente la privación o restricción (legítima) de la
libertad personal o la propiedad, el principio de
proporcionalidad supondría que tal privación sólo puede
hacerse si es idónea a la consecución de algún fin
constitucionalmente válido, necesaria al efecto y proporcional,
en sentido estricto.

243
 Lamentablemente, no existe en la Constitución ni en los
principales Tratados sobre Derechos Humanos una
consagración positiva de tal principio y de sus límites. Ello
conlleva a la dispersión de fundamentaciones del mismo y,
por consiguiente, a una muy difícil objetivización de sus
exigencias y efectos, a diferencia de lo que acontece con la
garantía del principio de legalidad. De allí que resulte
acertada la crítica que ve en la aplicación práctica de este
principio ciertas dosis de irracionalidad, que nosotros
preferimos llamar subjetividad, donde la falta de una
referente constitucional para objetivizar las razones que se
dan para considerar proporcional o no una determinada ley
penal conlleva a que el juicio de conveniencia y
oportunidad del legislador democrático soberano sea
reemplazado por el de la mayoría de los jueces
constitucionales encargados de su revisión en cada caso.

Enfrentados a esta alternativa, parece razonable preferir los

criterios (también subjetivos, por cierto)
de conveniencia y oportunidad del legislador
democrático, adoptados en ejercicio de sus poderes
constitucionales, antes que los de los jueces, constitucionales
u ordinarios, sometidos al imperio de la Constitución y la ley,
según expresamente señala el art. 6º CPR. Otra cosa es que,
al ejercer tales poderes, se infringan limitaciones
constitucionales expresas y más o menos objetivables que
afectan el principio de reserva, lo que sí puede y debe
declararse inconstitucional por el Tribunal correspondiente,
como la prohibición de practicar diferenciaciones arbitrarias
(art. 19 Nº 2), la de presumir de derecho la responsabilidad
penal (art. 19 Nº 3), o la de imponer como pena la privación
de los derechos previsionales (art. 19 Nº 7, letra h).

Particular importancia tendría este principio

de proporcionalidad, tratándose de la que supuestamente
habría de existir entre los hechos punibles y la clase y medida
de pena a imponer, pero sobre este aspecto singular diremos
lo que corresponde cuando tratemos de la legitimidad de las

244
penas en sí mismas consideradas. Por ahora, baste con saber
que al respecto nuestro Tribunal Constitucional ha mostrado
una especial preferencia por el criterio político del legislador
democrático, lo que se denomina principio de deferencia
democrática o de deferencia al legislador democrático.

Es probable que esta conclusión se estime decepcionante

desde un punto de vista que preferiría un mayor control sobre
la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de
delitos y penas, pero al respecto habría que señalar que la
deferencia hacia el legislador que muestra nuestro Tribunal
Constitucional parece deseable, si entendemos que, desde el
punto de vista político, es el Congreso electo
democráticamente el representante de la soberanía popular,
representación de que carecen los magistrados del Tribunal
Constitucional. Dicho lo anterior, cabría agregar que, de todos
modos, debería distinguirse con mayor precisión entre el
ámbito de discrecionalidad del legislador (en relación primero
con cada uno de los derechos y garantías, sin atención al
principio de proporcionalidad, como ya hemos dicho) y el
susceptible de control constitucional, lo que esperamos se
decante en el futuro, teniendo en cuenta, además, que en los
casos citados nunca ha existido unanimidad en los miembros
del Tribunal Constitucional sobre estas materias.
Particularmente cierto respecto de lo anterior es la necesaria
revisión de lo resuelto respecto del delito de sodomía del
art. 365 CP, según ya vimos.

a) Proporcionalidad como principio de lesividad u ofensividad.

Rol sistemático del bien jurídico

Toda legislación ha de ser dictada, en nuestro régimen

constitucional, con algún propósito útil, pues la existencia y
actividad del Estado se justifica constitucionalmente por
encontrarse al servicio de la personas y proponder al bien
común, como señala el art. 1º, inc. 3º CPR.

245
 Desde esta perspectiva, el cumplimiento de ese propósito,
interés de protección, telos legal, o bien jurídico protegido en
sentido sistemático es también una exigencia del
reconocimiento siquiera débil del principio de proporcionalidad
en nuestro ordenamiento constitucional. Así, el bien
jurídico limita la práctica del Derecho Penal por la función de
protección del mismo que se supone el legislador ha adoptado
al formular las respectivas leyes penales. En consecuencia, se
trata de una limitación que no se dirige primordialmente al
legislador, desde la posición de la crítica al sistema (de lege
ferenda), sino sobre todo al juez y a la dogmática penal en la
interpretación y sistematización de lege lata del derecho
vigente. En ese sentido, el bien jurídico constituye un
concepto esencial para la interpretación de los tipos legales
previstos en la legislación vigente, particularmente para
determinar su ámbito y extensión y para su clasificación.

Las recomendaciones al legislador se refieren en esa

perspectiva, a lo más, a la coherencia de los tipos legales con
los bienes jurídicos que se quiere amparar, sin entrar a
valorar la necesidad de tal protección penal.

Desde esta perspectiva, se entiende que el punto de partida

y la primera pregunta en la indagación acerca del ámbito de
aplicación de una determinada figura delictiva es el bien
jurídico protegido, su objeto jurídico, que expresa legalmente
el interés último de su establecimiento, sin cuya existencia no
tendría sentido ni justificación política la incriminación. Esta
idea concretiza en el ámbito penal la intención o espíritu de la
ley a que se refiere el art. 19 C.C.

Luego, el llamado principio de lesividad o insignificancia se

transforma en la determinación de los límites
interpretativos de cada disposición penal en particular, es
decir, de su tipicidad. En efecto, determinado el bien jurídico
y la forma de afectación del mismo que cada ley penal
protege en particular, es posible afirmar que de no

246
comprobarse dicha afectación en un proceso concreto, no
puede afirmarse la existencia del delito, esto es, su tipicidad.
(1) Bien jurídico y Constitución

Un variante de la teoría del bien jurídico es aquella que

supone un fundamento constitucional de la misma, como si
los bienes jurídicos que el Derecho Penal protege o debiera
proteger se encontrasen contenidos de alguna manera en la
Constitución.

Dentro de esta teoría constitucional del bien jurídico existen

dos posiciones básicas: la estricta y la amplia. La primera
afirma que la Constitución consagra en sí misma el modelo de
criminalización y descriminalización de una determinada
sociedad. La segunda, en cambio, considera la Constitución
como un modelo de referencia para precisar las funciones
protectoras y garantizadoras de los bienes jurídicos, pero que
no los agotan en su formulación. Ambas se basan en la
supuesta legitimidad democrática de las Constituciones y en
su carácter de norma jerárquicamente superior al resto del
ordenamiento. Ambas, a su vez, aceptan el carácter
trascendente de los bienes jurídicos con relación a la
tipificación penal, pero rechazan, expresa o implícitamente,
que este carácter haya de fundarse en relaciones sociales
(corriente sociológica), afirmando que debe buscarse en el
consenso social establecido democráticamente en el
ordenamiento constitucional.

Para un exponente de la teoría estricta, "el ilícito penal

puede concretarse exclusivamente en una lesión significativa
de un valor constitucionalmente relevante", lo que quiere
decir, más o menos, que sólo sería admisible limitar la
libertad personal, como un bien constitucionalmente
reconocido, mediante el establecimiento de figuras delictivas
cuando éstas estén destinadas a evitar la lesión o puesta en
peligro de otros bienes de igual o mayor entidad.

247
 O, expresado con base en lo dispuesto en el texto
constitucional vigente, que la política penal ha de recurrir a la
enumeración de bienes que se hace a partir del artículo 19 de
la Constitución —y por extensión, quizás también a los
contemplados en los tratados internacionales suscritos al
respecto (artículos 5º y 6º de la Constitución)—, pues aunque
no se explicite allí la protección penal de los mismos ni se
indique otro nivel de protección en el ordenamiento jurídico,
del rango que se otorga a los mismos podría deducirse un
interés primordial en la protección de tales bienes, como lo
demostraría el número 12, inciso 1º del mentado artículo 19
CPR, donde, si bien no se establece la obligación de imponer
penas privativas de libertad, sí se contempla el mandato
constitucional de considerar delito las conductas que allí se
describen; y también el artículo 9º CRR, donde se afirma que
el terrorismo "es por esencia contrario a los derechos
humanos", ordenando sancionarlo y penarlo por ley de
quórum calificado, admitiendo por lo demás que entre las
penas a imponer se contemple incluso la de muerte. Además,
nuestra Carta Fundamental reconoce indirectamente la
existencia de otros delitos, como los que dan origen a la
acusación constitucional fundada en la disposición de las
letras b) y e) del Nº 2 del artículo 52 CPR, a saber, traición,
sedición, concusión, malversación de fondos públicos y
soborno; y como los que contempla en el artículo 79, como
propios de un abuso en la función jurisdiccional que
constituyen formas de prevaricación: cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de
justicia.

En definitiva, un defensor de esta teoría estricta llegaría a

concluir que "cabría derivar un reconocimiento implícito o
explícito por parte de la Constitución de la protección de
bienes jurídicos por el Derecho Penal. Ello, aparte de su
interés para la política penal, supone una afirmación de
enorme relevancia para la teoría del delito. Por un lado, el
legislador debe atenerse al límite que supone el mandato

248
constitucional, de manera que solamente aquellas conductas
que supongan una lesión o la puesta en peligro de un bien
jurídico o, al menos (como límite inferior insuperable),
comporten por sí mismas efectivamente un peligro, merecen
sanción penal. Por otro, la teoría del delito tiene una base
constitucional para reafirmar el uso del llamado desvalor de
resultado (es decir, el desvalor de afectación del bien
jurídico)".

Para un defensor de la teoría amplia, en cambio, los bienes

jurídicos están relacionados con "las metas señaladas en la
Constitución", en el sentido de considerar a éstas sólo como
directrices de protección "potencialmente vinculantes", pero
dejando abierto el abanico valorativo al cual puede referirse el
legislador penal al seleccionar los bienes a proteger, sin
encontrarse aquél limitado a los contenidos valóricos
constitucionalmente declarados. Aquí podría argumentarse
señalando, en primer lugar, que "corresponde al legislador
penal la tarea de definir cuáles son los bienes que debe
proteger, o, si se quiere, el daño social que pretende evitar,
antes de ocuparse del cuánto y del cómo de esa posterior
actividad preventiva"; pero agregando luego que,
evidentemente, se puede tomar el orden constitucional "como
punto de referencia en la definición de bienes jurídicos", o con
otras palabras, que ello no exime de "analizar los criterios —
no sólo axiológicos— inspiradores de la Constitución y el
contenido material de los mismos, para así intentar
determinar las reglas y los elementos esenciales del modelo
de convivencia que ella conforma".

En resumen, ambas teorías consideran como una exigencia

constitucional el que toda norma penal proteja un
determinado bien jurídico. Así, puede afirmarse que para
estos autores, la vigencia del principio constitucional del bien
jurídico es un hecho derivable necesariamente del valor que la
Constitución atribuye a la libertad personal. Y, además, que
tales bienes jurídicos pueden (o deben) ser aquéllos que se
encuentren reconocidos en los valores constitucionalmente

249
configurados. Lo que en otras palabras quiere decir que "la
protección de bienes legitimada por la Constitución es
solamente la que se refiere a la estructura de nuestra
sociedad en su concreta configuración y a las unidades
funcionales que son para ello necesarias y, por lo tanto,
valiosas".

Al respecto, puede decirse que, desde un punto de vista

externo, la Constitución puede considerarse como el resultado
de un proceso en el cual se plasman, si no todos, la mayoría
de los valores de las fuerzas políticas que contribuyeron a su
formación. En este sentido, los valores que normativiza
pueden considerarse elementos esenciales del modelo de
sociedad que en ella se consagraría. Ahora bien, esta
reflexión no nos autoriza lógicamente y por sí sola para
concluir que sólo pueden considerarse como susceptibles de
protección penal los valores constitucionalmente declarados.

Es más, la garantía del principio de legalidad, como forma

legítima de establecer delitos y penas o medidas de
seguridad, no hace referencia a la exigencia de un desvalor
material de las conductas que se sancionen, que se encuentre
fuera o sea independiente del que se desprende de la
finalidad de cada norma en concreto, según su
propio telos. Tampoco el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ni el de San José de Costa Rica, contemplan
otra limitación al legislador penal que no sea la meramente
formal. Así, el artículo 9º, Nº 1 del PIDCP establece que,
"nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas
fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido
en ésta"; y, en términos similares, el artículo 7º Nº 2 del
Pacto de San José prescribe que "nadie puede ser privado de
su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas".

Por otra parte, tampoco parece ser cierto, al menos para el

constituyente nacional, qué sólo pueda limitarse la libertad

250
personal para evitar la lesión o puesta en peligro de otros
bienes de mayor entidad (si esa mayor entidad fuese posible
de determinar). Desde luego, el hecho que la Constitución no
haga ninguna referencia al respecto, aunque sea indirecta, es
ilustrativo de que no parece ser un tema que le interesara del
todo y que, claramente, parece no habérselo siquiera
planteado. En segundo lugar, si bien el mandato del artículo
19 Nº 12 inciso 1º se refieren a otras garantías
constitucionales de rango más o menos similar a la de la
libertad personal, el reconocimiento que hacen los artículos 52
Nº 2, letras b) y e), y 79 inciso 2º CPR, de ciertos delitos que,
aunque parezcan en principio "graves", evidentemente no
atentan directamente contra derechos constitucionalmente
reconocidos, nos plantea la cuestión acerca de si el
constituyente realmente ha pensado que los delitos —y las
penas privativas de libertad— deben proteger bienes jurídicos
de entidad igual o superior al derecho a la libertad personal
consagrado en el artículo 19 Nº 7 CPR. Pero no sólo es ésa la
interrogante que se plantea, sino también la cuestión acerca
de si la Constitución exige verdaderamente que los delitos
que nombra como tales protejan un bien jurídico más o
menos determinable, en particular, cuando estima como tal la
mera falta de observancia a la ley procesal que, aunque incida
en un aspecto esencial de la misma, no pasa de ser un
incumplimiento de las funciones del juez, de un deber en
estricto sentido, y no de la afectación de un derecho
fundamental, al menos no directamente.

Naturalmente, que el constituyente ordene o reconozca la

punición de ciertos hechos no es un argumento para sostener
que en ellos se debe proteger un bien jurídico preexistente a
la legislación, sino a lo más para determinar sistemáticamente
cuál sería el bien jurídico protegido, después de hecha la
tipificación.

Además, la Constitución ha establecido expresamente unos

límites formales para la configuración de los delitos; pero
junto con ello ha dado también una autorización general al

251
legislador para establecer no sólo los procedimientos por
medio de los cuales se prive de libertad a una persona, sino
también los casos en que esto puede suceder. Resulta que el
artículo 19 Nº 7, letra b) CPR delega en el legislador la
determinación de los casos en que se ha de privar a una
persona de libertad: se trata de una delegación amplia y
desagradable de facultades para decidir los casos de privación
de libertad de una persona. No está de más señalar que en el
Derecho internacional, el Convenio de Roma —vigente en
Europa—, establece un amplio catálogo de casos en que se
puede privar de libertad a una persona sin que sea necesario
estar protegiendo algún valor declarado en dicho Convenio
(clásico ejemplo: la detención de los vagos, artículo 5º, letra
e)).

En conclusión, parece que la Constitución no configurara en

sí misma un modelo de criminalización. O sea que, sin negar
la vinculación del legislador en general, y del penal en
particular a la Constitución (p. ej., en la forma de ley estricta
para establecer delitos); respecto de éste, parece que tal
vinculación no le obligara a considerar como únicos bienes
jurídicos susceptibles de protección aquéllos que
representarían los valores constitucionalmente declarados o
los que se refieren a los casos que expresamente califica
como delictivos. En este sentido, podríamos decir que no
parece existir una vinculación positiva del legislador penal a
los valores constitucionalmente declarados, en lo que respecta
a la elección de objetos de protección que se transformarán
sistemáticamente en bienes jurídicos tras el establecimiento
de la ley penal correspondiente, salvo los muy excepcionales
casos en que el Constituyente ha prescrito una determinada
penalización (artículos 9º, 19 Nº 12 inciso 1º; 52 Nº 2, letras
b) y e), y 79 CPR).

Lo que sí existe es una vinculación negativa, que no es otra

que la resultante del principio de reserva aquí expuesto: lo
que no puede hacer el legislador penal, según el sentido y
función de la Constitución, es convertir en ilusorio el ejercicio

252
de los derechos constitucionalmente declarados. Así, los
artículos 5º, 6º y 19 Nº 26 CPR declaran la vinculación de los
poderes públicos a los derechos establecidos en el Capítulo III
de la Constitución y en los tratados internacionales vigentes
en Chile, estableciendo la última disposición citada, "la
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza,
no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio". Esto puede entenderse, en el ámbito penal, en el
siguiente sentido: como toda tipificación penal importa,
generalmente, una limitación a la libertad personal, en el
sentido de libre desarrollo de la personalidad, y por su
intermedio, una limitación al ejercicio de los derechos
constitucionalmente declarados al establecer condiciones
legales para su ejercicio con consecuencias penosas en caso
de no cumplirlas, entonces podemos concluir que toda
tipificación penal ha de someterse a la garantía del contenido
esencial del artículo 19 Nº 26. Que la determinación del
contenido esencial de los derechos y libertades es algo en
extremo difícil es otro problema que aquí no podemos
resolver.

Al establecer de este modo una vinculación negativa del

legislador penal a los derechos constitucionalmente
declarados creemos se puede llegar a afirmar que la
Constitución establece, si no un modelo de criminalización, al
menos sí un modelo de descriminalización, lo que para los
tiempos que corren parece ya bastante. En este sentido
pueden entenderse también las condiciones que para limitar
los derechos distintos a la libertad ambulatoria establecen la
propia Constitución, el Pacto de San José y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que imponen un
análisis de cada tipificación concreta en relación al derecho
cuyo ejercicio limita y que en general pueden resumirse en la
expresión siguiente: sólo es admisible limitar un derecho
(mediante tipificación penal) cuando dicha limitación es

253
necesaria para el mantenimiento de una sociedad
democrática.

b) Proporcionalidad como principio de ultima ratio: un criterio

de política criminal en un Derecho Penal con mesura

El principio de ultima ratio sólo podría entenderse como una

manifestación del de proporcionalidad, específicamente del
criterio denecesidad, en el sentido de que no deberían
imponerse penas allí donde existan alternativas que permitan
lograr el mismo fin constitucionalmente admitido con un
menor sacrificio para los derechos y garantías constitucionales
afectados.

Sin embargo, en el sentido débil que nuestro Tribunal

Constitucional ha aceptado el principio de proporcionalidad —
de manera correcta a nuestro juicio, dada la preeminencia del
legislador democrático en nuestro sistema y la inexistencia de
una limitación constitucional expresa que reconozca un
sentido fuerte de dicho principio—, esto es, limitado por
la deferencia debida al legislador democrático, el principio
de ultima ratio se transforma en un criterio de política
criminal, sometido a la deliberación democrática y al juego de
las fuerzas políticas en el Congreso antes que a
consideraciones técnico-jurídicas.

Es en este sentido, el de una razonable política criminal, es

que hemos sostenido la necesidad de que el recurso al
sistema penal sea laultima ratio (último medio), a la que
debiera preceder el ensayo de otros recursos estatales o
sociales, para evitar tanto llegar por la vía de una extrema
penalización a lo que podría considerarse un Estado Policial
con la forma democrática o a una "inflación penal" que
desprestigie el ejercicio del poder democrático al conducir a la
paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad
del sistema de perseguir todo lo que prohíbe. Las palabras de
don Quijote en su carta a Sancho, siendo éste Gobernador de
la Ínsula de Barataria son, en este aspecto, reflejo de una
254
consciencia universal de este peligro: "No hagas muchas
pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y
sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas
que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan
a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad
para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y
las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como
la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el
tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella".

Esta pretensión político-criminal es lo que el

maestro POLITOFF describe como la necesidad de un Derecho
Penal con mesura, que ha dado origen a las distintas formas
de reduccionismo; en especial, a la descriminalización y
despenalización de conductas que están previstas en la Parte
Especial de los Códigos o en leyes especiales y que pueden
ser borradas del catálogo de hechos punibles, sea que se las
reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas. En tal
sentido puede hablarse también del carácter subsidiario del
Derecho Penal, en cuanto la reacción del Estado debiera
tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una
reacción excesiva).

Pero, desde luego, no en todas las circunstancias la

descriminalización debe ser valorada positivamente: hay
países en que la descriminalización ocurre de manera regular
porque los poderosos no tienen interés en proteger
determinados bienes jurídicos, como sucedió con la
reducción neoliberal de nuestro Derecho Penal económico
desde el año 1980. La descriminalización de facto del crimen
organizado, a través de la corrupción y la colusión con las
autoridades, no es un fenómeno excepcional. Tampoco lo fue
la impunidad de las atrocidades cometidas por las dictaduras
latinoamericanas durante los años 1970 a 1990. Incluso la
mera indolencia y desidia en la persecución penal de hechos
que afectan a amplias capas de la población, pone en
entredicho su garantía constitucional a la libertad y seguridad
personales por la permanente amenaza de la violencia y la

255
pérdida de sus bienes. La exigencia de una respuesta penal
que ofrezca a quienes delinquen la oportunidad de
reinsertarse en la vida social y al resto de los miembros de la
comunidad la seguridad de que podrán ejercer sus derechos
libres de violencia y temor se convierte entonces en parte de
la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo
de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho
efectivo y democrático.

Por otra parte, es claro que las consecuencias para la

libertad serían mucho peores si las alternativas para el
sistema penal consistieran en un aparato de control social
fundado en un
modelo administrativo basado exclusivamente en la
"peligrosidad" o en la "antisocialidad", como se proponía, por
ejemplo, desde el punto de vista positivo a fines del
siglo XIX; y se proponen ahora, desde el punto de vista del
neoretribucionismo o merecimiento, por autores
como ROBINSON en los Estados Unidos.

Luego, políticamente, la estrategia reduccionista debiera

basarse no sólo en la eventual efectividad del control social,
sino sobre todo en el respeto de los derechos y garantías
constitucionalmente reconocidos. El sistema penal irá así
reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la
medida en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces
de tutela jurídica de la sociedad, que preserven esos derechos
y garantías. De este modo podemos entender la formulación
de Gustav RADBRUCH: no se trata de lograr "un mejor Derecho
Penal", sino "algo mejor que el Derecho Penal".

Pero, como se ha insistido, esta propuesta reducción del

Derecho Penal a límites tolerables en una sociedad
democrática es un desiderátum político que, en tanto tal, no
puede ni debe afectar la deferencia que al legislador
democrático le deben los operadores del sistema jurídico. Ello
significa que este anhelo de reducción no puede significar una
autorización para enmendar la plana al legislador,

256
sobreponiendo las propias valoraciones subjetivas de cada
cual acerca de lo que debe y cómo de ser sancionado a las del
representante de la soberanía popular, democráticamente
electo, que mientras respete los límites constitucionalmente
establecidos para formular su propia política criminal estará
material y formalmente legitimado para hacerlo.

§ 4. TEORÍAS DIVERGENTES DE FUNDAMENTACIÓN MATERIAL DEL

DERECHO PENAL

La dogmática jurídico-penal dominante, básicamente debido

a su tradición histórica, previa y por tanto alejada del proceso
de constitucionalización del Derecho de las últimas décadas,
ha procurado desde antiguo determinar los límites materiales
del ejercicio del poder punitivo, como si ello fuese posible con
independencia del régimen político en que se vive, esbozando
diferentes teorías de legitimación, de alguna manera
emparentadas con la pretensión de que las normas primarias,
de conducta, de prohibición o de valoración serían entidades
diferentes a las propiamente jurídicas, que se tiende a recurrir
al concepto de normas secundarias o de sanción.

Estas son las diferentes teorías de fundamentación o

legitimación material del Derecho Penal que ahora pasamos a
revisar someramente.

A. LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL

DERECHO PENAL

Contra lo hasta aquí sostenido, la doctrina ampliamente

dominante suele sostener lo que se denomina una "visión
liberal del Derecho Penal" que supone, por definición, una
restricción de la intervención del Estado en la vida social al
mínimo posible, bajo los criterios de subsidiariedad y
necesidad. Desde este punto de vista, sólo sería legítimo el
Derecho Penal cuando la intervención del Estado fuese
absolutamente necesaria para la protección de

257
determinados bienes jurídicos, intereses individuales o
colectivos, juzgados indispensables para proteger la libertad
de los ciudadanos, y se derivara de su efectiva afectación
(principio de ofensividad o lesividad). Y tal intervención sólo
debiera admitirse, siempre y cuando aparezca como la ultima
ratio en un abanico de intervenciones subsidiarias que
transite por una escala de gravedad ideal, donde los primeros
recursos sean el empleo del Derecho Civil y el Administrativo.

Desde este punto de vista el aspecto material o crítico de la

doctrina del bien jurídico como fundamento material del
Derecho Penal consistiría en la concepción misma no como el
resultado de la interpretación de normas existentes en su
dimensión sistemática y teleológica, sino como una entidad
diferenciable del Derecho, el daño social o lesividad de la
conducta penada, independientemente considerada de la
regulación penal. Así, por ejemplo, en el momento de decidir
o no la incriminación de una determinada conducta, esta
doctrina exigirá poner la mira en las consecuencias del
hecho (y de la intervención del sistema penal), con arreglo al
apotegma in dubio pro libertate: "Mientras no se haya
mostrado con claridad que una determinada conducta
humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar
liberada de la amenaza penal".

En palabras de V. LISZT, quien desarrolló esta teoría a fines

del siglo XIX tras la introducción del concepto de bien jurídico
por BIRNBAUM, bienes jurídicos serían los "intereses vitales del
individuo y la sociedad", resultantes de las "relaciones de la
vida entre los mismos individuos o entre particulares y la
sociedad organizada en Estado, y viceversa". Entre nosotros,
en ediciones anteriores y con base en este planteamiento
lisztiano afirmábamos junto al Profesor POLITOFF que el
fundamento del bien jurídico no se hallaría en la Constitución
ni en el derecho natural, sino en la vida, esto es, en dichos
intereses vitales.

258
 En cambio, según BUSTOS, "el bien jurídico es una fórmula
sintética concreta de una situación social dinámica" ("la
relación concreta, de la posición que en ella ocupan los
individuos, su intermediación a través de los objetos y otros
entes que se dan en el medio social y de la interacción que se
opera entre ellos"), cuya función sería permitir conocer "el
fundamento mismo de lo que cae bajo el ordenamiento
jurídico", lo que permitiría al legislador fundamentar de
manera no arbitraria los preceptos legales. De allí
concluye BUSTOS que "el primer principio fundamental es que
no ha de haber un delito particular sin un bien jurídico preciso
y concreto". Y rechaza, por tanto, "los delitos de peligro
abstracto y la punición de la tentativa imposible", por faltar la
lesión, el desvalor de acto y de resultado. Además, esta
exigencia implicaría "una revisión exhaustiva y constante de
la parte especial de los Códigos", para adaptarla a las
concretas relaciones sociales actuales, para evitar el castigo
de "ideas, pensamientos, estados de conciencia, ánimos" o
"determinados modos religiosos o filosóficos" que no
constituirían relaciones protegibles mediante la conminación
penal". Para BUSTOS, las diferencias entre estas relaciones
sociales sí merecedoras de protección social implicarían
también diferencias en la "graduación en las penas y otras
consecuencias punitivas". Por último, según este autor, se
debiera considerar que la existencia de un bien jurídico no
siempre debe implicar su protección por la vía penal, dado el
carácter deultima ratio de éste: la protección de la vida del
que está por nacer, un bien jurídico existente, no
necesariamente implicaría la penalización absoluta del aborto,
si la experiencia social indica que ello provocaría "enormes
daños" en otros bienes jurídicos (principalmente relativos a la
mujer embarazada que consiente en el aborto).

Otra visión del concepto es la de ROXIN, para quien "la

función del Derecho Penal es garantizar a sus ciudadanos una
convivencia libre y pacífica, al tiempo que asegura todos los
derechos fundamentales garantizados por la Constitución", lo
que puede caracterizarse como "protección de bienes

259
jurídicos", entendiendo por tales todas las "condiciones u
objetivos socialmente determinados, necesarios para el libre
desarrollo de la persona, la realización de sus derechos
fundamentales y el funcionamiento del sistema estatal
destinado al cumplimiento de esos fines". Reconoce ROXIN que
este concepto es un desarrollo moderno de la idea "liberal" de
bien jurídico basada en el contrato social, donde el Estado se
encontraría limitado por su obligación de asegurar la libertad
y la paz social, el respeto a la dignidad humana, la igualdad y
el resto de los Derechos fundamentales. Así, "el homicidio y
las lesiones, el hurto y el fraude deben ser penados, pues si
tales hechos no fuesen sancionados criminalmente, se haría
imposible la coexistencia pacífica". Pero como en una
sociedad moderna también es necesario proteger la integridad
de la moneda y del sistema recaudatorio de impuestos,
precisamente para hacer posible la protección de esos bienes
individuales, también sería posible, "legítimamente", proteger
con la amenaza de la pena bienes jurídicos colectivos como la
administración de justicia, la integridad de la moneda y los
ingresos fiscales. Pero si bien con este
concepto ROXIN rechaza como ilegítimas las disposiciones
penales arbitrarias, las ideológicamente motivadas, las
contrarias a los derechos fundamentales, las que sólo
pretenden conseguir fines estatales o evitar el propio daño
(como la prohibición del autoconsumo de drogas basada en la
pretensión de lograr una "sociedad libre de drogas", o la mera
prohibición del "tráfico de órganos"), las que castigan actos
meramente inmorales, contrarios a las buenas costumbres, o
a la propia dignidad (como las relaciones sexuales con
animales); al contrario que BUSTOS, sí admite que los "fuertes
sentimientos", como el honor, lascreencias religiosas o
el respeto a los muertos puedan considerarse bienes jurídicos
protegidos penalmente de manera legítima, así como que
pueda recurrirse a la protección de bienes colectivos mediante
delitos de peligro (incluyendo los de peligro abstracto), lo
mismo que se protegen los bienes individuales con el castigo
de la tentativa en todas sus formas.

260
 Por su parte, HASSEMER postula, con base en una idea
actualizada del contrato social, que "sólo la lesión de las
libertades aseguradas por el contrato social pueden
considerarse un delito", admitiendo la protección de bienes
jurídicos colectivos o universales sólo en cuanto sirvan a la
protección de los ciudadanos particulares, como
criterio negativo, "que impide la criminalización ilegítima" y
justificaría la existencia de los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad. Y por ello critica que, en la "modernidad",
se le haya transformado en un criterio positivo, como "una
exigencia para que [el legislador] penalice determinadas
conductas", como el acoso sexual en el trabajo.

Como puede apreciarse, el principal problema de la teoría de

los bienes jurídicos como concepto material del Derecho Penal
es la imposibilidad que ha surgido en orden a definir
consensualmente, primero, cuáles serían esos bienes
jurídicos; y segundo, cuál sería su función respecto a la
configuración del Derecho Penal, si un límite estricto para
reducir el ámbito de lo punible o una fuente de legitimación
de la sanción de todo lo que se estime atentatorio contra los
bienes jurídicos que se estime deban protegerse penalmente.
Es en estas diferencias donde se aprecian las diferencias
políticas subyacentes entre los autores, que no se explicitan,
pero que pueden inferirse de lo que estiman bienes
jurídicos dignos de protección penal.

Para nosotros, es en todo caso la posición de ROXIN la más

concordante con nuestro punto de vista político, basado en las
ideas social demócratas, que suponen la necesidad de una
construcción del uso de la herramienta penal a la protección
de intereses personales, pero no rehúye de ella cuando se
estima necesario para proteger los intereses sociales o
colectivos pues, como se ha dicho, muchas veces la
despenalización oculta las inequidades en la distribución de
recursos sociales y la desigualdad en el trato que de ello se
deriva, sobre todo cuando las infracciones de los poderosos
de facto no se sancionan o cuando son sancionadas

261
jurídicamente lo hacen mediante sanciones de carácter civil o
administrativo, en procedimientos alejados de la miseria,
pobreza y deshonra que rodea los tribunales en lo penal
ordinariamente.

Pero no quisiéramos declarar que lo dicho tiene el valor

de legitimar materialmente el Derecho Penal positivo más allá
del acuerdo de la voluntad soberana expresada
democráticamente en la forma prescrita por la Constitución,
sino sólo un valor orientador de la actividad política de
quienes nos dedicamos al estudio de esta rama del Derecho y
que esperamos pueda influir en quienes tienen la misión de
representar al pueblo en el Congreso.

B. OTRAS DOCTRINAS DIVERGENTES ACERCA DE LA IDEA DEL CONCEPTO

MATERIAL DE DERECHO PENAL COMO CRITERIO DE LEGITIMACIÓN

La historia demuestra que el Derecho Penal es mutable,

tanto en la forma de las sanciones que contempla como en los
objetos que con ellas se pretende proteger e incluso en la
fundamentación política de las finalidades atribuidas a su
existencia y aplicación.

La revolución liberal del siglo XVIII atacó, alegando como

fundamento político la idea del contrato social, tanto la forma
como el fondo del Derecho Penal Monárquico del Antiguo
Régimen, lo que condujo a la modificación completa del
sistema de penas y a la derogación de ciertos delitos
vinculados a la fe profesada como obligatoria antes de dicha
revolución. El Estado de Bienestar buscó en el Derecho Penal
una herramienta efectiva para hacer realidad sus propósitos
de regular la economía para entregar bienes y servicios al
pueblo en un marco democrático de gobierno. La
revolución neoliberal de fines del siglo XX proponía el
retraimiento del Estado y del Derecho Penal de la economía,
la desregulación de lo antes prohibido (como se ejemplifica
notoriamente con el paso de la penalización a la

262
descriminalización del monopolio en el Chile de 2005 y la
despenalización de los abusos contra los consumidores en la
década de 1980). La reacción a esa revolución ha supuesto
intentos de nuevas regulaciones en ámbitos y de maneras que
antes no se concebían, como el medio ambiente, el mercado
de valores, el bancario, etc. Nuevos peligros y nuevas formas
de delitos antiguos resurgen y se proponen nuevas leyes o
reformar las antiguas para regularlos adecuadamente:
el tránsito en calles y carreteras, la distribución de drogas,
la violencia doméstica y de género, el terrorismo,etc.

En este desarrollo histórico, nosotros entendemos que la

función del Derecho Penal es servir de instrumento de
ordenación de las conductas y la sociedad para cumplir la
finalidad de servir al bien común y la mayor realización de
todos sus integrantes, siendo su establecimiento legítimo en
la medida que se realice como expresión democrática de la
voluntad soberana, por los representantes de esa voluntad en
el marco y dentro de los límites que establece la Constitución
y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Se trata, al igual que la regla de identificación del Derecho

Penal positivo que hemos esbozado, de una regla de
legitimación formal, esto es, sin atención a criterios de
delimitación, legitimación o deslegitimación externos al
Derecho positivo. Por tanto, la formalidad del Derecho es aquí
equiparada a su materialidad. Y el poder del Estado
organizado democráticamente para establecer delitos y
sanciones, es equiparado a lo que en la doctrina se
denomina ius puniendi, suponiendo que su ejercicio se hace
exclusivamente dentro de los marcos que el Derecho positivo
establece en la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.

Sin embargo, la doctrina ampliamente mayoritaria tiende a

considerar que el ius puniendi estatal ha de legitimarse
materialmente según criterios externos al Derecho
positivo que permitan discernir lo que es propia y

263
materialmente Derecho Penal de lo que ellos identifican
exclusivamente como ejercicio de la fuerza o coacción estatal,
como en el caso recién analizado de la Teoría del Bien
Jurídico.

Como puede fácilmente intuirse, la diferencia entre

la legitimación formal positiva y negativa, aquí descrita como
una normativa y constitucionalmente fundada, y
la legitimación material del Derecho Penal tiene un indudable
parecido de familia con la existente entre el concepto formal
de Derecho Penal aquí desarrollado y la llamada teoría de las
normas penales, que antes hemos expuesto y descartado.
Nuestro rechazo a esta clase de supuestas legitimaciones
materiales externas al Derecho vigente se fundamenta, por
tanto, en las mismas razones: en general, se trata de intentos
basados en ideas conscientes o
inconscientemente iusnaturalistas que pretenden, bajo la
noble idea de limitar el poder coactivo del Estado, suplantar la
soberanía nacional expresada a través de la ley acordada de
conformidad y en los límites que la Constitución establece en
un sistema democrático.

Aceptar estas ideas ajenas a la expresión de la voluntad

popular democráticamente expresadas como fundamento o
legitimación del Derecho Penal implica suplantar con la propia
visión política de cada cual la del soberano democrático. Es
cierto que por democrático que sea, el soberano puede
excederse en sus atribuciones y para ello se cuenta con los
recursos ante los tribunales ordinarios, el Tribunal
Constitucional y los tribunales internacionales, con el objeto
de restaurar el Derecho a los límites que la Constitución y los
Tratados Internacionales establecen.

Pero una concepción material del delito y del Derecho Penal,

alejada de esas limitaciones normativas constitucionalmente
exigibles en una sociedad democrática, bien puede llevar al
extremo de considerar, materialmente válido y, por
tanto, legítimo, el Derecho Penal de una dictadura tan atroz

264
como la nacionalsocialista, con tal de estar de acuerdo, como
lo estuvo la inmensa mayoría de la doctrina penal alemana,
no sólo con el gobierno nacionalsocialista, sino también con
los fundamentos racistas y iusnaturalistas de la ideología y el
Derecho nazi.

Por ello aquí se ha preferido hablar exclusivamente de

la legitimidad formal positiva y negativa de un Derecho Penal
democráticamente acordado dentro de los límites
constitucionales y de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, punto de vista que nos permite poner
en cuestión, de entrada y de manera absoluta la legitimidad
del Derecho Penal de las dictaduras, con independencia de su
contenido material, asumiendo que sólo un proceso de
aceptación o transformación democrática posterior
puede legitimarlo formalmente. Dicho de otro modo, sólo
la legitimidad formal del acuerdo democrático,
normativamente delimitado en un sistema democrático
constitucional, con pleno respeto a los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos permite hablar al mismo tiempo
de legitimidad material. Así, de la misma manera que ley
penal y norma penal son sinónimos, en un ordenamiento
democrático constitucionalmente limitado también lo
son legitimidad formal y legitimidad material.

Desde esta perspectiva, afirmando la inexistencia de

un Derecho Penal material y por tanto, de un delito
natural, entendido como la supuesta infracción de una norma
de conducta extralegal merecedora de pena
legal, independientemente del proceso político de su
establecimiento como presupuesto fáctico de un precepto,
disposición, ley o norma penal, no es necesario estar de
acuerdo con las propuestas abolicionistas para dar por buena
la explicación sobre la naturaleza política de las leyes y
normas penales, esto es, del delito, que plantea HULSMAN, al
preguntarse por la diferencia entre un hecho punible y uno
que no lo es, teniendo en cuenta las variaciones históricas y

265
geográficas de las definiciones de lo que se castiga
penalmente y lo que no:

"No hay nada en la naturaleza del hecho —afirma—, en su

naturaleza intrínseca, que permita reconocer si se trata o no
de un crimen o un delito. ¿Qué hay de común entre un
comportamiento agresivo en el interior de una familia, un acto
de violencia cometido en el contexto anónimo de la calle, el
robo con fractura en un domicilio privado, la fabricación de
moneda falsa, el encubrimiento de personas, la detentación y
aprovechamiento de cosas robadas, una tentativa de golpe de
Estado, etc.? No descubriremos ningún denominador común
en la definición de estas situaciones, ni en las motivaciones de
quienes se encuentren implicados en ellas, ni en las
posibilidades de acción previstas a su respecto, sea para
prevenirlas, sea para hacerlas cesar. Estas situaciones no
tienen entre sí otro nexo que uno enteramente artificial, esto
es, la competencia formal del sistema de justicia criminal en
relación con ellas. El hecho de que sean definidas como
crímenes resulta de una decisión humana modificable; el
concepto de crimen no es operacional. Un buen día, el poder
político cesa de perseguir a las brujas y ya no hay brujas...
De un día a otro, lo que era delito deja de serlo, y el que era
considerado delincuente pasa a ser un hombre honesto. Por lo
menos ya no tiene que rendir cuentas ante la justicia
penal. Es la ley, pues, la que dice donde hay un crimen; es la
ley, pues, la que crea al 'criminal'".

Con todo, es cierto que ante la objetiva existencia de un

poder legislativo que decide permanentemente acerca de la
configuración futura de cada sociedad, y con ello,
necesariamente decide si mantener o no la legislación
heredada, modificarla o crear una nueva, en la discusión
acerca de por qué mantenerla, derogarla, modificarla o crear
una nueva ley para cumplir los objetivos futuros, se recurrirá
a argumentaciones materiales, esto es, extralegales, en uno y
otro sentido. Y que buena parte del trabajo de los juristas
consiste no sólo en interpretar y aplicar soluciones de lege

266
lata a los casos que enfrentan, sino ofrecer soluciones de lege
ferenda para hacer más comprensible, funcional o útil la
legislación (incluyendo la posibilidad de su derogación por no
ser ni lo uno ni lo otro). Para tal labor no es, como resulta
obvio, suficiente afirmar la legitimidad o ilegitimidad formal
de la ley, sino que es necesario recurrir a
argumentos políticos (que la literatura penal llama también
de política criminal) que, dentro del marco previsto por la
Constitución, sean convincentes para promover, apoyar o
rechazar los cambios legales.

Luego, si se estiman como criterios políticos las propuestas

que la literatura suele denominar bajo conceptos tales
como criterios materiales de legimitación del Derecho
Penal, función del Derecho Penal, Derecho Penal
material, principios de política criminal, etc., es posible y
hasta necesario recurrir a ellos cuando se discute acerca de
cómo debiera ser el mejor Derecho posible en un momento
dado, como hemos dicho respecto de la Teoría del Bien
Jurídico, y sin pretensión de legitimación alguna, resolver
también con su recurso las cuestiones difíciles que plantea
siempre la interpretación de la ley, dentro del marco que fija
el límite literal posible de la ley.

a) Ferrajoli y el Derecho Penal Mínimo

El jurista italiano Luigi FERRAJOLI ha elaborado una completa

teoría acerca de los fundamentos y límites del Derecho Penal,
que él mismo denomina garantista, según la cual el Derecho
Penal ha de tener, dentro de la tarea general que le asigna al
Derecho de proteger al débil contra el fuerte, como únicos
fines la prevención de los delitos ("el máximo bienestar de los
no desviados" o la protección del "débil ofendido" contra "el
fuerte" delincuente), y la prevención de las penas
informales ("el mínimo malestar de los desviados", o la
protección del delincuente como el "débil amenazado por la
venganza" contra el "fuerte" representado por la "la parte
ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios").
267
Identificando la informalidad de las penas que se pretende
limitar no sólo con la simple venganza del ofendido, sino con
toda imposición de penas por los sujetos públicos que
parezcan castigos arbitrarios, desproporcionados o impuestos
sin respeto al sistema de garantías penales que propone,
para FERRAJOLI resulta éticamente exigible
una minimización del Derecho Penal a esos límites que
impondría el sistema de garantías propuesto. Y por eso su
doctrina se llama también garantismo penal. Según FERRAJOLI,
esta exigencia ética para dar legitimidad al sistema penal "no
es democrática, en el sentido de que no proviene del
consentimiento de la mayoría", sino "de los vínculos
impuestos por la ley a la función punitiva para la tutela de los
derechos de todos". Garantismo "significa precisamente tutela
de aquellos valores o derechos fundamentales cuya
satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin
justificador del Derecho Penal: la inmunidad de los
ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de
los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas del
juego iguales para todos, la dignidad del imputado y por
consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto
también de la verdad".

Sobre esta base, y teniendo en cuenta la enorme variación

de lo que según las épocas, lugares y circunstancias se
castiga o no como delito, al punto de que "ni siquiera el
homicidio ha estado siempre prohibido", la
doctrina garantista no ofrece un criterio para prescribir, desde
el exterior del sistema jurídico, los valores que se quiera
informen al ordenamiento y legitimen las prohibiciones y
sanciones, sino criterios "negativos o limitadores" que
permiten deslegitimar aquellas sanciones y prohibiciones que
exceden tales límites. Esos criterios, que FERRAJOLIconsidera
"condiciones necesarias pero no suficientes de legitimidad",
serían, sustancialmente, los principios de necesidad y
lesividad, el dematerialidad y el de responsabilidad
personal; e instrumentalmente, los principios procesales
de presunción de inocencia, prueba y defensa.Según estos

268
criterios, "las únicas prohibiciones penales justificadas" son
las "prohibiciones mínimas necesarias, esto es, las
establecidas para impedir comportamientos lesivos que,
añadidos a la reacción informal que comportan, supondrían
una mayor violencia y una más grave lesión de derechos que
las generadas institucionalmente por el Derecho Penal". Pero
la precisión de cuáles han de ser estas prohibiciones, esto es,
la determinación de los concretos intereses o bienes
jurídicos que el ordenamiento defiende de su lesión mediante
la prohibición de una conducta es, según FERRAJOLI, "una
doctrina no jurídica, sino política, modelada en torno a
criterios de política criminal". El desarrollo de esta doctrina le
lleva a proponer, en primer lugar, que los principales sino
únicos bienes tutelables por el Derecho Penal serían
los derechos fundamentales, en el sentido de "aquellos cuya
lesión se concreta en un ataque lesivo a personas de carne y
hueso", excluyendo así los "delitos contra el Estado", los de
"carácter asociativo", los "ultrajes y todos los delitos de
opinión", "la prostitución, los delitos contra natura, la
tentativa de suicidio y, en general, todos los actos contra uno
mismo, desde la embriaguez al uso personal de
estupefacientes", y "ciertos delitos patrimoniales, como el
hurto o la estafa", que sólo habilitarían su persecución penal
"a instancia de parte más que de oficio". En segundo término,
se sostiene que el castigo penal de las conductas que afecten
tales bienes sólo se justificaría cuando tal afectación sea
undaño material o puesta en peligro verificable, como los que
expresamente entiende producen la tortura y los delitos
ambientales, pero no los meros "atentados" ni los "delitos de
peligro abstracto" o "presunto", como tampoco los de
"asociación, conspiración, instigación para ciertos delitos
contra la seguridad interior del Estado, provocación,
insurrección, guerra civil", que propone suprimir, si no se
pueden transformar al menos en delitos de peligro concreto
para intereses individuales. En tercero, se pide que se
despenalicen los llamados delitos de bagatela y los hechos
castigados sólo con multas o penas cortas de prisión, o al
menos se reemplacen éstas por alternativas, si no puede
269
justificarse su castigo penal por el valor comparativo de la
libertad personal frente al interés lesionado. En cuarto
término, se advierte que el castigo penal sólo se legitimaría
respecto de prohibiciones que fuesen efectivamente
motivadoras de una conducta, por lo que se rechaza la
penalización de conductas tales como "el aborto, el adulterio,
el concubinato, la mendicidad, la evasión de presos o la
tóxico-dependencia". Y, finalmente, se exige para legitimar
una incriminación, que ella se proponga de
manera subsidiaria, esto es, que el daño o peligro que con
ella se pretende evitar no pudiese ser evitado por otras
medidas preventivas más eficaces, como las del Derecho
Administrativo, lo que lo lleva a cuestionar el castigo penal de
los delitos culposos, y especialmente de los "accidentes
automovilísticos o laborales", así como también del control de
las armas de fuego, "sin contar el papel preventivo que
juegan todas las políticas reformadoras que inciden sobre las
causas económicas y sociales del delito".

Los planteamientos de FERRAJOLI recién expuestos coinciden

en cierta manera con lo que aquí se afirma, respecto de que
el límite del Derecho Penal es el respeto a las garantías y
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Sin
embargo, se diferencian radicalmente en dos aspectos
relevantes: primero, que nosotros reconocemos tales
limitaciones como producto de la evolución del derecho
positivo en las sociedades democráticas actuales, y no como
derivaciones de una teoría ajena a dicho derecho positivo. Y
segundo, en que, por lo anterior, para nosotros el principio de
legitimación material del Derecho, si se quiere usar la
expresión de manera retórica (ya que nosotros entendemos
que no existe diferencia entre el Derecho formal y el
material), es la regla de la mayoría, esto es, el que sea
acordado o aceptado por una sociedad organizada
democráticamente. Otra cosa es que esa voluntad soberana
esté limitada por los derechos fundamentales, pero su

270
legitimidad no deriva de sus límites, sino de su origen: la
regla de la mayoría ejercida en democracia.

Por otra parte, en el detalle, parecen existir muchos saltos

lógicos o más bien, peticiones de principio, entre el
planteamiento de los principios garantistas de FERRAJOLI y las
consecuencias que de ellos el autor extrae. Así, por ejemplo,
pasar de afirmar el valor del principio de lesividad a sostener
sin matices que la prostitución no debe ser sancionada, por
ser un acto contra uno mismo, sin considerar los escasos
grados de libertad de algunas personas que ejercen tal oficio
sometidas a explotadores o inmersas en redes más o menos
mafiosas que funcionan sobre la base de la extorsión, la
amenaza y la violencia continua. Del mismo modo, someter el
control de armas únicamente al aparato administrativo parece
ingenuo y poco realista, si se consideran las clases de armas
que hoy existen y el peligro en que ellas ponen a la
comunidad. Tampoco se ve con claridad por qué se afirma la
legitimidad del castigo de los delitos ambientales y al mismo
tiempo se niega la de su sanción a través de delitos de peligro
abstracto, que es la fórmula como los delitos ambientales se
castigan prácticamente en todo el mundo, dado que esperar
el daño efectivo puede significar la destrucción permanente de
ecosistemas, modos de vidas y especies animales o vegetales.
El rechazo al castigo de las asociaciones y conspiraciones
reniega de la constatación empírica de que dos o más
personas reunidas para un fin potencian sus capacidades y
ponen un peligro diferente al del autor solitario. Y aunque es
coherente con la idea de rechazar la regla democrática de la
mayoría como legitimación del Derecho, tampoco deja de ser
perturbador que se afirme sin más que ciertos delitos y
atentados contra la seguridad interior del Estado sean en sí
mismos hechos cuya punición resulte ilegítima, a menos que
uno esté de acuerdo con las motivaciones de quienes
conspiran o se asocian para su comisión.

271
 b) La protección de los valores ético-sociales
en la versión de Welzel y el fin del derecho legislado

Cuando se lee en la obra de WELZEL posterior a la Segunda

Guerra Mundial que la "misión del Derecho Penal es proteger
los valores elementales de la vida en comunidad" y no
primariamente "la protección actual de bienes jurídicos", ya
que "al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los
valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los
bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de
acto", se podría suponer que sólo se trata de una
fundamentación diferente de la legitimación material del
Derecho Penal, basada en la personal teoría de los valores del
acto y final de la acción de WELZEL. "Así, por ejemplo
—continúa—, la fidelidad al Estado está referida al bien del
Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al
honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc.".

Sin embargo, las consecuencias de esta teoría, extraídas por

el propio WELZEL, van más allá de ese reconocimiento
abstracto de los "valores ético-sociales de la comunidad"
como fundamento material del Derecho Penal, sino que
conducen directamente a la negación del principio de
legalidad como criterio delimitador de la acción del Estado y la
judicatura, pues entendía que la "mera" formulación o
formalidad legal no era suficiente para captar esos valores y
el modo en que se haría necesaria su protección. Por eso
aprobó categóricamente la introducción de la cláusula de
aplicación analógica del Derecho Penal conforme "al sano
sentimiento del pueblo alemán", introducida el año 1935 por
el régimen Nazi en el § 2 del entonces vigente StGB, pues ella
permitiría aplicar el Derecho Penal, sin limitaciones positivas,
a quienes infringieran su "contenido material", esto es, "los
valores de acto de la recta conciencia que se encuentran
detrás de las normas del Derecho Penal", entre los cuales
menciona, en primer lugar, "la fidelidad al pueblo, al Reich, a
la Führung" y "la obediencia al poder estatal".

272
 Que este apoyo al Derecho Penal nacionalsocialista no se
encontraba únicamente dirigido al público interesado en la
literatura especializada y en las "notas al pie" de sus obras,
queda claro cuando se revisan las ediciones de su Derecho
Penal alemán durante el régimen nacionalsocialista. Así, en la
tercera, aparecida un año antes del término de la guerra
(1944), reproducía para sus estudiantes que lo que estaba
detrás de la ley penal eran "los valores positivos de la recta
conciencia", esto, es, la "lealtad al pueblo, al Reich, a
la Führung, etc.", y agregaba, valorando positivamente las
reformas nacionalsocialistas, lo siguiente: "A pesar de que el
StGB se ha mantenido inalterado en su gran parte, las
modificaciones legales del Tercer Reich lo han llevado en un
nuevo nivel. Entre ellas se cuentan: a) la eliminación de
limitaciones liberales, especialmente de la estricta vinculación
del juez a la ley, la reordenación y revaloración de los delitos
de traición y el aumento de la penalidad en numerosos
delitos; b) la complementación de las penas con medidas de
seguridad y reeducación; c) el cambio del acento en el
concepto de delito, pasando desde el resultado al lado de la
voluntad y la conciencia, la derogación de la atenuación
obligatoria en la tentativa y la complicidad (una exigencia del
"Derecho Penal de la voluntad"), la introducción de
"momentos de la conciencia" en la construcción de delitos,
como en el caso del § 211 StGB. Así, la valoración del autor
se considera en primer plano frente a la del hecho externo (lo
que se denomina muchas veces como Derecho Penal de
autor)".

Es por lo anterior que rechazamos en este lugar la

pretensión de fijar un concepto material de Derecho Penal que
legitime su existencia, diferenciado del acuerdo democrático
de los representantes del pueblo, dado que, como la
experiencia de WELZEL demuestra, un punto de partida de esa
naturaleza no sólo oculta la propia posición política de quien
lo detenta de la discusión pública, sino también
permite legitimar cualquier clase de Derecho de acuerdo con
las convicciones personales de cada uno, incluyendo el

273
nacionalsocialista, llegándose al punto de privar al legislador
democrático de la facultad de determinar lo punible y lo no
punible, al disolver el principio y garantía de la legalidad,
reemplazándolo por la libertad judicial (sólo controlada
políticamente) de hacer realidad los valores que se sostengan
en un momento histórico determinado.

c) La garantía de la vigencia de la norma

como criterio de legitimación material del Derecho Penal,
en la versión de Jakobs

Según G. JAKOBS, "el Derecho Penal se legitima formalmente

mediante la aprobación conforme a la Constitución de leyes
penales" y "la legitimación material reside en que las leyes
penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de
la sociedad y del Estado". La forma social se determina por
las normas sociales, un contexto que en esta visión, como ya
dijimos al explicar las relaciones entre ley y norma, va más
allá del derecho positivo y se afinca en consideraciones
sociológicas acerca de las expectativas de los hombres en sus
contactos sociales,el rol que en ellas juega cada uno y los
límites que a ese rol pone la organización social, sea
permitiendo la autoorganización hasta cierto punto (el no
dañar a terceros, de donde se deriva la responsabilidad por
organización), sea constriñendo al cumplimiento
de expectativas institucionalizadas (las que se esperan del rol
que se ocupa en la vida social, de donde se deriva
la responsabilidad institucional).

Luego, considerando esa referencia sociológica, y

entendiendo que tales normas sociales
constituyen expectativas normativas que pueden ser
defraudadas por el comportamiento de
otro, entiende JAKOBS que la legitimidad material del Derecho
Penal está en cumplir su función en la organización
social, garantizando la vigencia de las normas: "la garantía
consiste en que las expectativas imprescindibles para el

274
funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la
exigida legalmente, no se den por perdidas en caso que
resulten defraudadas". Pero esta garantía de la vigencia de
las normas (las expectativas defraudables) no opera, en la
visión de JAKOBS, únicamente en el plano material, sino
principalmente en el significativo o comunicativo. Lo que
entonces legitimaría materialmente al Derecho Penal sería el
cumplimiento de su función de garantizar a los miembros de
una sociedad que dichas normas rigen (esto es, que es
esperable que se cumplan en el futuro,
como expectativas normativas), contra el comportamiento
expresivo que afirma que tales normas no debieran regir. Así,
lo que constituiría materialmente una lesión a esas normas o
expectativas, en el ejemplo del delito de homicidio, no sería
"la causación de una muerte", "sino la oposición a la norma
subyacente en el homicidio evitable": "la norma obliga a
elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor
se organiza de modo que causa daño imputablemente: su
proyecto de conformación del mundo se opone al de la
norma". De este modo, el Derecho Penal
actuaría significativamente, mediante una reacción ante esa
"negación del significado de la norma" consistente en "el
reforzamiento de perseverar en el significado de la norma por
medio de la reacción punitiva".

Al identificarse así la legitimación material del Derecho Penal

con la garantía de la vigencia de las normas, esta teoría
desplaza la pregunta de la legitimidad a la de cuáles serían
esas normas que el Derecho Penal debiera proteger. Pero
para ello carece de respuesta, pues se requeriría, en primer
lugar, de estudios empíricos y sociológicos que no parecen
haberse iniciado por JAKOBS ni por sus seguidores. Y en
segundo lugar, porque si admitimos provisionalmente que las
normas a las que se debe protección estatal son al menos
aquellas presentes en las normas jurídicas que recogen
expectativas socialmente reconocibles, no se ve la razón por
la cuál no ha de garantizarse penalmente la vigencia de
normas esenciales en la vida diaria y en el funcionamiento de

275
nuestra actual sociedad capitalista, como la expectativa
normativa de que los contratos se cumplan o los sueldos de
los trabajadores se paguen a fin de mes. JAKOBS, con todo,
reconoce la falta de respuesta precisa en esta materia, al
poner en entredicho el llamado principio de subsidiariedad de
la penal respecto del cumplimiento de los contratos o el pago
de los sueldos de los trabajadores y la supuesta diferencia
cualitativa entre infracciones administrativas y delitos. Sin
embargo, esboza una respuesta al proponer la existencia de
defraudaciones a expectativas que "nunca puede[n] ser
contravención, sino sólo una infracción penal": "la infracción
de las normas del ámbito central o nuclear, por difusos que
sean sus límites", mencionando como tales las relativas a los
delitos contra la vida, la propiedad y el patrimonio, y
extrayendo de ello la conclusión que aún la bagatela en tales
delitos "deba pertenecer al ámbito central".

Naturalmente, un criterio de esta naturaleza (determinar

cuáles son, fuera del Derecho Penal, las normas centrales de
una sociedad) sólo queda entregado a la subjetividad de cada
cual y allí radica nuestra principal objeción a la teoría
expuesta.

También es posible identificar otras críticas, derivadas de las

variaciones a veces sutiles y a veces no tanto de la exposición
de la teoría por el propio JAKOBS, como por ejemplo, su
tendencia a idealizar al extremo la función del Derecho Penal,
llegando a veces a suponer que ese restablecimiento de las
expectativas normativas no sería una función o consecuencia
de la operatividad del Derecho Penal, diferenciable de la
imposición fáctica de penas, sino el significado mismo de la
pena. Esta idealización es coincidente con el hecho de que, a
pesar de presentarse la teoría como basada en fundamentos
sociológicos, éstos no pasan de ser algunas referencias
aisladas y selectivas de los planteamientos deLUHMANN,
omitiéndose toda investigación sociológica propia. Al respecto,
sólo cabe apuntar que este acoplamiento entre dogmática y
algunos conceptos sociológicos ha sido puesto en duda desde

276
la propia perspectiva luhmaniana porque con ello, por una
parte, se introducirían conceptos ajenos a la autocomprensión
del sistema jurídico, lo que impediría o dificultaría a la
dogmática cumplir su función de "hacer operativas las
cuestiones de justicia al nivel de la aplicación del derecho"; y
por otra, se confundiría con ello los planos de la "descripción"
del sistema jurídico penal desde el punto de vista sociológico,
con el de las propuestas de soluciones "dogmáticas" a
problemas "dogmáticos" que, como tales, no son
"descripciones", y por tanto, no reconducibles a conceptos
sociológicos no habilitados necesariamente para "jugar" el
juego de la dogmática penal, cuyas reglas serían diferentes de
las que se utilizan en el análisis sociológico.

Además, se debe agregar que la

estricta normativización e idealización del Derecho Penal ya
no parece formar parte del pensamiento deJAKOBS, quien
últimamente ha vuelto a reconocer en la pena una finalidad
ajena a la meramente significativa, planteando que también
tendría que garantizar cognitivamente la vigencia de las
normas. Y no sólo eso, también reconoce JAKOBS ahora que,
en la medida o graduación de la culpabilidad serían erradas
tanto la aproximación puramente psicológica, "disociada de la
configuración normativa de la comunidad" (pues el "tout
comprendre" llevaría necesariamente al "tout pardonner"),
como una puramente normativa (identificada con el castigo
por el consciente cuestionamiento a la vigencia de la norma),
"disociada del bienestar" de los miembros de la comunidad y
donde, en realidad, no existiría posibilidad alguna de
graduación: la misma culpabilidad se constataría en un hurto
famélico y en un homicidio en un ataque de furia, "pues el
hecho debía evitarlo tanto el ladrón como el homicida, ya que
la norma como tal no conoce otra cosa que su evitabilidad o
no".

277
 (1) Excurso: Derecho Penal del ciudadano,
acciones neutrales y Derecho Penal del enemigo

En una variación de su pensamiento, JAKOBS planteó en 1985

que existiendo un estatus de ciudadano constitucionalmente
reconocido que dispone, como en la Ley Fundamental
alemana, "de una esfera privada que consta, por ejemplo, de
vestido, contactos sociales reservados, vivienda y
propiedad (de dinero, herramientas, etc.)", las
comunicaciones que se realicen dentro de esa "esfera civil
interna", no podrían ser consideradas "perturbaciones" del
ordenamiento, a menos que se considere al autor no como
ciudadano, sino como una fuente de peligro, unenemigo. "Por
tanto, la regla cogitationis poenam nemo patitur es tan sólo
una de las concreciones del principio general de que los
asuntos exclusivamente internos de un sujeto no pueden
constituir una perturbación social". Luego, por ejemplo,
el mero acuerdo a través de unacomunicación privada sería
insuficiente, por ejemplo, para fundamentar la sanción de
la conspiración y de la asociación criminal, pues aceptar tal
planteamiento supondría limitar de tal manera la esfera
privada del ciudadano en pos de la protección de bienes
jurídicos que ello conduciría a tratarlo como enemigo, a
menos que estemos en presencia de una conducta que pueda
interpretarse ex re como perturbadora,esto es, al menos
como un anuncio (público) de la intención de la banda de
arrogarse en el futuro ámbitos de organización ajenos
mediante una comunicación por medio de amenazas o de la
ejecución de sus propósitos criminales, "de tal modo" "que
pueden ser percibidos sin intromisión alguna en su vida
privada".

Según JAKOBS, dicho anuncio infringiría objetivamente (ex

re) las "normas de flanqueo cuya misión es garantizar las
condiciones de vigencia de las normas principales", en este
caso concreto, la que protege la confianza de los otros en la
vigencia de las normas principales, infracción que identifica
con la idea de paz pública.

278
 Naturalmente, decidir cuál sea el ámbito de la esfera privada
sería una cuestión normativa, dependiente de las reglas que
conferirían eseestatus de ciudadano, asunto
que JAKOBS sencillamente deja a la interpretación de cada cual
(incluyendo la suya): "lo interno carece de un límite
preestablecido, cuasinatural: por dónde discurre el límite
entre lo externo y lo interno es algo que se decide de un
modo diferente según la concepción que se tenga de la
sociedad y, dentro de una misma sociedad, según el ámbito
que se trate". Además, según JAKOBS, "en un Estado de
libertades están exentas de responsabilidad no sólo
las cogitationes, sino toda conducta que se realice en el
ámbito privado y, además, toda conducta externa que sea per
se irrelevante".

Estas últimas conductas per se irrelevantes serían las

llamada acciones neutrales: comprar un arma en un armero
autorizado a venderla, un preparado autorizado en una
farmacia, sogas y escalas en una ferretería, no significarían
externamente "arrogación de ámbitos de organización
externos", sino ejercicio del rol o estatus del ciudadano. La
criminalización de tales conductas sólo por el añadido de una
subjetividad (comprar armas o drogas para matar; sogas y
escalas para robar; servir comida salada para envenenar,
confundiendo la sal por arsénico, etc.) sería también una
manifestación del Derecho Penal del enemigo, y por
tanto ilegítima, pues supondría una intervención en la esfera
íntima sin atención a la capacidad o incapacidad
perturbadora ex re de la conducta.

De nuevo, el problema radicaría en determinar

cuándo objetivamente y sin atención a la subjetividad del
agente una conducta sería ex re neutral o perturbadora, esto
es, cuándo, quién, bajo qué reglas (diferentes a las jurídicas)
y cómo se determinaría que ella significaría sóloexpresión de
un rol socialmente admitido (ciudadano, vendedor, cocinero,
etc.) y cuándo una arrogación de una esfera de organización

279
ajena o el incumplimiento de un deber institucionalmente
establecido.

Aparte de las dificultades teóricas y prácticas de estas

doctrinas, su punto más discutible tiene que ver con la
diferente significación que JAKOBS le asigna, desde el punto de
vista de su legitimación material, al Derecho Penal del
Enemigo. Si bien parece que en 1985 lo consideraba ilegítimo,
en 2005 afirma que tanto el Derecho Penal del ciudadano
como el del enemigo "tienen, en determinados ámbitos, su
lugar legítimo" y, en ciertos casos, como el terrorismo, hay
que recurrir al Derecho Penal del enemigo "si no se quiere
sucumbir": "Quien no presta una seguridad cognitiva
suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede
esperar ser tratado como persona, sino que el Estado no
debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario
vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas.
Por lo tanto, sería completamente erróneo —continúa—
demonizar aquello que aquí se ha denominado Derecho Penal
del enemigo; con ello no se puede resolver el problema de
cómo tratar a los individuos que no permiten su inclusión en
una constitución ciudadana".

Luego, la distinción entre Derecho Penal del

ciudadano y Derecho Penal del enemigo se presenta ahora
principalmente como descriptiva,afirmando que, "no puede
tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho
Penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de
mostrar dos tendencias en un solo contexto jurídico-penal";
donde el Derecho Penal del enemigo legítimo puede tratar a
un autor "no como persona", sino como "fuente de peligro o
como medio para intimidar a otros", como sucede, por
ejemplo, con la custodia de seguridad postdelictual para
reincidentes y todas las medidas de seguridad basadas en la
peligrosidad del agente, así como en la legislación que
pretende "combatir" "a individuos que en su actitud (por
ejemplo, en el caso de los delitos sexuales), en su vida
económica (así, por ejemplo, en el caso de la criminalidad

280
económica, de la criminalidad relacionada con las drogas
tóxicas y de otras formas de criminalidad organizada) o
mediante su incorporación a una organización (en el caso del
terrorismo, en la criminalidad organizada, incluso ya en la
conspiración para delinquir, §30 StGB) se ha apartado
probablemente de manera duradera, al menos de modo
decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía
cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como
persona".

Respecto de tales casos, las medidas procesales especiales

de investigación confirmarían la diferenciación, al privar —de
manera reglamentada y legítima— al enemigo del estatus de
ciudadano común, permitiéndose con él ampliaciones de la
prisión preventiva e incomunicación del detenido, junto con
toda clase de medidas de investigación intrusivas en la esfera
de libertad que ya no poseería: exámenes corporales
forzados, intervención en las comunicaciones, agentes
encubiertos, investigaciones secretas, etc.

Ello sería legítimo, según JAKOBS, en la medida que tales

regulaciones especiales se dirijan contra los enemigos y no
contra los ciudadanos. El problema ahora sería poder hacer
esa distinción, pues salvo en el caso de los reincidentes, cuyo
comportamiento se puede probar como consistentemente
alejado del Derecho (en palabras de JAKOBS: que su
comportamiento pasado no ofrece garantías cognitivas de
permanecer fiel al Derecho en el futuro), en todos los otros
casos que JAKOBS menciona no parece haber diferencia entre
lo que entiende como legítima afirmación contrafáctica de la
norma infringida de una ilegítima prevención de su futura
infracción.

d) La legitimación moral del Derecho Penal

En los apartados anteriores hemos visto cómo

diferentes puntos de partida externos han permitido a la

281
doctrina penal elaborar diferentes fundamentos de
legitimación material del Derecho Penal.

Sin embargo, el más antiguo de esos criterios no es otro que

el de las diferentes concepciones morales y religiosas que se
tengan. Incluso en ciertas discusiones filosóficas actuales,
principalmente en el mundo anglosajón y de la llamada teoría
analítica, es la corrección moral de una disposición legal lo
que se entiende como criterio de legitimación de la misma.
Aquí subsiste la discusión acerca de los hechos que pueden
verse como mala in se o mala prohibita, a pesar de las obvias
dificultades subyacentes a la distinción, derivadas de la
historicidad y diferencias entre las disímiles concepciones
morales y religiosas que han existido y existen.

Es más, las posiciones divergentes sobre el fundamento

material del Derecho Penal analizadas en los apartados
anteriores también se pueden ver como expresión de la
propia moralidad de quienes las sustentan, pero expresadas
mediante conceptos técnicos o que se supone propiamente
jurídicos, diferenciables por eso mismo de la ética filosófica y
la moral religiosa o no del ciudadano común que se expresa
en el debate público, donde moral y política tienden a fundirse
y a confundirse frecuentemente. Así, por ejemplo, bien puede
verse la distinción entre mala in se y mala prohibita reflejada
en la que propone JAKOBS entre normas centrales o
principales y normas laterales o de flanqueo, del mismo modo
que su propuesta acerca de la neutralidad per se de ciertas
conductas frente al juicio jurídico puede rastrearse hasta la
de las acciones moralmente indiferentes, propuesta por
Tomás de AQUINO desde el punto de vista católico.

Del mismo modo, en las discusiones sobre cuestiones

jurídicas complejas y actuales, sobre todo en casos de
conflictos de interés como los que se presentan al fijar los
límites de la eutanasia, el aborto y la definición del concepto
de crimen de agresión como opuesto a la guerra justa, los
criterios tomistas del doble efecto y del mal menor

282
permanecen subyacentes en las discusiones, aunque varían
sus usos y los puntos de partida para las valoraciones acerca
de si, en casos de necesidad (cuyo presupuesto también se
discute), es aceptable o no que para conseguir un cierto fin
(bien) se deba causar un mal inevitable o, en casos extremos,
si para evitar un mal (mayor) sea lícito causar otro (menor).

La propia legislación positiva tiene marcados puntos de

contacto con la moral cristiano-occidental de nuestra
sociedad. Así se lee en los Nºs. 1849 y 1858 del Catecismo de
la Iglesia Católica que un pecado es "una palabra, un acto o
un deseo contrarios a la ley eterna" y que, por su
gravedad, es mortal la palabra, el acto o deseo contra "los
Diez mandamientos según la respuesta de Jesús al joven rico:
'No mates, no cometas adulterio, no robes, no levantes
testimonio falso, no seas injusto, honra a tu padre y a tu
madre' (Marcos, 10: 19)" y que "la gravedad de los pecados
es mayor o menor: un asesinato es más grave que un robo",
del mismo modo que "la cualidad de las personas lesionadas
cuenta también: la violencia ejercida contra los padres es más
grave que la ejercida contra un extraño". Y, efectivamente,
matar, dar falso testimonio, prevaricar y ejercer violencia
contra los padres son delitos (y graves) según el Código
Penal.

Pero también es cierto que el adulterio ya no es siquiera

delito y que el Derecho Positivo no castiga como los
Mandamientos el deseo de cometer parricidio, homicidio,
prevaricación o falso testimonio, ni su sola expresión de
palabra, exigiéndose la exteriorización de la conducta que se
trate en la forma prevista por el Código Penal, para que sea
punible.

Y, a la inversa, al juicio moral del Catecismo no le interesa

ni la forma de la conducta externa ni el resultado de ésta,
como sí le interesa, por ejemplo, a la definición del delito de
homicidio del art. 391 del Código Penal, sino la posición
subjetiva del agente: "el que no ama está en un estado de

283
muerte" y "el que odia a su hermano es un asesino y, como
saben, ningún asesino tiene la vida eterna", dice la primera
Epístola de Juan (3:15).

Todavía más, algunos podemos estar de acuerdo que

mientras la indiferencia frente al sufrimiento de otro, cuando
está en nuestro poder intervenir, merece un reproche moral o
ético, habrá que admitir que sólo excepcionalmente es objeto
de incriminación penal a título casi simbólico de falta (por ej.,
en la omisión de socorro del art. 494 Nºs. 13 y 14); mientras
otros pensarán que el castigo penal de las infracciones a
disposiciones destinadas a financiar el Estado y asegurar
cumplimiento de sus fines temporales de organización y
entrega de bienes y servicios a la comunidad, como las
disposiciones que castigan la evasión tributaria, son mala
prohibita, esto es, que no tienen sino justificación política,
pero cuya significación moral, si es que tienen alguna, sería
insignificante.

Todo lo anterior no hace más que reforzar la idea de que

muchas calificaciones jurídicas y las propuestas morales
subyacentes a supuestas propuestas de legitimación material
del Derecho Penal no tienen otra función que reflejar
las preferencias políticas subjetivas de cada cual. El lugar
para discutir la validez de su consagración legal o no es, por
tanto, la discusión y debate democrático y no una obra de
Derecho Penal Positivo.

Con ello no se quiere desconocer la necesidad de

desentrañar los criterios morales positivizados en algunas
disposiciones legales vigentes, cuando ello es exigido por la
interpretación de los textos. Conceptos como fuerza moral
irresistible (art. 10 Nº 9 CP), ofensas al pudor o las buenas
costumbres (art. 373 CP), y aun ciertos aspectos
aparentemente técnicos como determinar cuándo se está en
presencia de un mal que habilite recurrir a la eximente de
estado de necesidad o establecer la naturaleza y nivel de
conocimiento de la ilicitud o antijuricidad de la conducta

284
exigibles, se entrelazan con los conceptos morales
dominantes en la comunidad.

§ 5. FUNCIÓN Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LAS PENAS ESTABLECIDAS

DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN. LIMITACIONES

A. FUNCIÓN NORMATIVA Y CLASES DE PENAS ADMITIDAS EN UN SISTEMA

CONSTITUCIONALMENTE ORIENTADO

En sentido estrictamente normativo, la función de las penas

y medidas de seguridad, es calificar un hecho determinado
como delito, al establecerse como consecuencia jurídica del
mismo. Luego, en nuestras sociedades democráticas, la
legitimación de la clase y medida de la pena y medida de
seguridad a imponer como consecuencia jurídica de la
realización de un hecho descrito legalmente como delito no es
independiente de la legitimación de todo el Derecho Penal,
sino únicamente una faceta o especificación del mismo que
sólo se aprecia analíticamente, pues en la realidad jurídica el
concepto de delito es inescindible del de pena: sólo existen
hechos que podemos llamar delitos cuando a ellos la ley les
asocia como consecuencias jurídicas sanciones que podemos
llamar penas. En consecuencia, sólo son legítimas las penas
impuestas a hechos con estricta sujeción al principio de
legalidad y respetando el principio de reserva; y al revés, sólo
pueden considerarse como delitos aquellos hechos
sancionados con penas legítimas, esto es, no prohibidas por el
ordenamiento constitucional. Por lo tanto, respecto de la
legitimidad en general de asociar a ciertos hechos penas y
medidas de seguridad como consecuencia jurídica, nos
remitimos en general a lo dicho en el apartado anterior acerca
de la legitimidad del Derecho Penal y de la configuración de
ciertos hechos como delito.

En particular, la clase y naturaleza de las penas y medidas

de seguridad que legítimamente se pueden imponer, de
285
conformidad con nuestro ordenamiento constitucional son las
siguientes:

a) inhabilidades para ejercer cargos públicos; la enseñanza;

explotar o dirigir medios de comunicación y ser dirigente de
organizaciones políticas o gremiales (art. 9º CPR, en relación
con los delitos terroristas);

b) pérdida de la nacionalidad, en caso de prestación de

servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o
de sus aliados (art. 11, Nº 2 CPR);

c) pérdida de la calidad de ciudadano, en casos de delitos

castigados con penas privativas de libertad de más de tres
años de duración o "aflictivas" (art. 17 Nº 3 CPR);

d) pena de muerte, en caso de aprobación de la misma por

ley de quórum calificado (art. 19 Nº 1, inc. 3º, actualmente
imposible de reintroducir para delitos comunes, según
explicaremos más adelante);

e) restricción de la libertad personal (art. 19, Nº 7, letra b)

CPR);

f) privación de libertad personal en lugares públicos (art. 19,

Nº 7, letras b) y d) CPR);

g) incomunicación con personas ajenas al establecimiento

(art. 19, Nº 7, letra d) CPR);

h) comiso (art. 19 Nº 7, letra g) CPR);

i) confiscación de bienes de sociedades ilícitas (art. 19 Nº 7,

letra g) CPR);

j) pérdida de derechos patrimoniales, excepto la de los

derechos previsionales (art. 19 Nº 7, letra h) CPR); y

286
 k) trabajos forzados acompañados de prisión (art. 8.3 b)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3.a) del
Pacto de San José de Costa Rica).

La Constitución no menciona expresamente la pena

de multa entre sus disposiciones, ni siquiera cuando se refiere
a las limitaciones del derecho de propiedad, pero habrá que
entender que se trata de una pena implícitamente reconocida
al permitirse privar de derechos patrimoniales (art. 19 Nº 7,
letra h) CPR) y por el solo empleo de la expresión
genérica penas en el art. 19 Nº 3 inc. 9º CPR, ya que en dicho
concepto nuestro ordenamiento penal incorporaba las penas
de multas al momento de establecerse el texto constitucional
(lo mismo que el concepto de penas aflictivas a que remite el
art. 17 Nº 3 CPR), no habiéndose pronunciado en su contra el
Tribunal Constitucional en ningún caso.

B. FUNCIÓN NORMATIVA ADICIONAL Y ESPECÍFICA DE LAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD: LA PREVENCIÓN ESPECIAL. LIMITACIONES

Como ya hemos dicho, la pena privativa de libertad es la

sanción característica del Derecho Penal moderno y, según
nuestro Tribunal Constitucional, la propiamente penal.

Sin embargo, nuestra Constitución no se pronuncia

explícitamente acerca de la existencia de una función
adicional a la estrictamente normativa antes señalada en la
imposición de penas, esto es, identificar un supuesto de
hecho como delito al imponerse como consecuencia jurídica
del mismo una pena privativa de libertad. Pero si se ha de
admitir que la soberanía del Estado se encuentra limitada por
los Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos (art. 5º CPR), no parece posible excluir de las
finalidades normativas de las penas privativas de libertad lo
que allí se indica, y que se resume en su orientación hacia
la prevención especial: el art. 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que: "el régimen

287
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados", agregando que "los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su edad y condición jurídica". Por su parte, el
art. 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos
dispone de manera similar que "las penas privativas de
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados".

En España, cuya Constitución establece en su art. 25.2 que

las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
"estarán orientadas a la reeducación y reinserción social", la
doctrina y la jurisprudencia constitucional han tenido ocasión
de debatir el alcance de la normativización de esta función
material adicional que se le asigna a las penas privativas de
libertad, llegándose a la conclusión de que tal disposición no
es un derecho individual, sino un mandato constitucional al
legislador y a la administración penitenciaria, que no descarta
"otros fines válidos de la norma punitiva". Ello significa que no
se considera allí inconstitucional la aplicación de una pena que
no responda exclusivamente a un propósito de reeducación y
reinserción social (como las de escasa duración), y que no se
puede alegar este propósito como un derecho oponible al "fin
primordial" de la función penitenciaria de "garantizar y velar
por la seguridad y buen orden regimental del centro" de
detención, ni tampoco para exigir la aplicación del sistema
de libertad condicional sin atención a otras consideraciones
que la propia reeducación o resocialización.

En definitiva, se afirma allí que el mandato constitucional en

orden a que las penas se orienten a finalidades de
resocialización no excluye que las penas privativas de libertad
cumplan otras finalidades, como el aseguramiento del
condenado y la prevención general, donde dicho mandato se
traduciría en la obligación de ofrecer al condenado
alternativas de reeducación durante la ejecución de la pena,
procurar minimizar los efectos desocializadores de la misma y

288
facilitar su reinserción social al término de la condena, aunque
no existe claridad acerca de los límites que estas exigencias
impondrían realmente al legislador y a la administración
penitenciaria, salvo en cuanto considerar inconstitucional "una
legislación que no contemplara en ninguna medida
instituciones tendentes a la reeducación y reinserción del
condenado y que redujera la vida en prisión a la mera
retención de los presos".

Luego, para ser legítima, de conformidad con el mandato de

los Tratados de Derechos Humanos, toda pena privativa de
libertad ha de suponer ofertas de tratamientos de
resocialización a los condenados, que permitan disminuir los
efectos desocializantes de la pena y facilitar su reinserción
social al término de la condena. A esta
exigencia normativa no parece poder oponerse ya alguna
imposibilidad física derivada de la teoría del no
tratamiento con su consecuencia del paradigma del
desistimiento, dominante en el último cuarto del siglo XX, por
dos razones. Primero, porque se trata de planos diferentes de
la realidad, donde la exigencia normativa no puede ser
abrogada sin más por una constatación empírica, a menos
que ella demostrase que en ningún caso sería posible un
tratamiento resocializador. Pero tal prueba no existe. Y esa es
la segunda razón para rechazar que la teoría del no
tratamiento suponga una derogación de facto de la obligación
normativa de proveer mecanismos de resocialización para los
condenados. En efecto, con la vuelta del siglo se ha
demostrado que sí existen tratamientos que funcionan, sobre
todo aquellos de carácter cognitivo-conductal, abandonando
la criminología positiva el eslogan del nothing works de la
década de 1970, hoy reemplazado por la pregunta acerca
de what works?, y más específicamente, por la investigación y
práctica de tratamientos que produzcan modificaciones
conductuales en los condenados, para evitar la reincidencia
futura.

289
 a) Los límites de la prevención especial:
la prohibición de los tratamientos forzados

Normativamente, la prohibición de las penas crueles,

inhumanas y degradantes establecida en términos generales
en los arts. 5.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y en el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y específicamente en las Convenciones
Contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanas y
Degradantes de las Naciones Unidas (1984) y de la
Organización de los Estados Americanos (1985), significa que
las penas no pueden exigir prestaciones corporales y, por
tanto, tampoco consistir en formas de tratamiento
conductual, físico, médico o psicológico forzados. "Toda
persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano", dice el art. 5.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos junto a la
prohibición de las penas crueles inhumanas y degradantes. Y
el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
declara, a continuación de dicha prohibición, que "en
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos".

Por su parte, la Ley Nº 20.580, sobre los Derechos y

Deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su salud, de 24.04.2012, cuyo art. 2º, inc. 2º la
hace especialmente aplicable a las personas privadas de
libertad, establece en su art. 14 como principio básico para
realizar cualquier acción de salud el consentimiento informado
del paciente. Todo ello es coherente con la garantía
constitucional consistente en la prohibición de
imponer apremios ilegítimos y el "derecho" "a la integridad
física y psíquica de la persona" (art. 19 Nº 3 CPR), derecho
del que no se encuentran privados los detenidos y
condenados, sino al contrario, su aseguramiento se considera
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos una
especial obligación del Estado, que lo transforma en "garante"
de los mismos durante el tiempo de encierro.
290
 En consecuencia, para no transformarse en apremios
ilegítimos, las ofertas de tratamiento de resocialización o
reeducación de los condenados sólo pueden implementarse
con su consentimiento, es decir, deben tratarse de ofertas de
actividades voluntarias. Ello es, por lo demás, coherente con
las mínimas exigencias de las ciencias de la conducta que
requieren adherencia voluntaria a los tratamientos como
punto de partida para su éxito en el mundo del ser.

De este modo, la exigencia de voluntariedad limita la función

resocializadora de las penas privativas de libertad prescrita en
esos mismos Tratados Internacionales a que su cumplimiento
ha de entenderse posible sólo como un consciente esfuerzo
para reducir y evitar la desocialización en la imposición de la
condena, ofreciendo tratamientos y actividades voluntarias
durante su ejecución y facilitación a la socialización al término
de la misma.

Es por ello que el Comité de Derechos del Niño de Naciones

Unidas recomienda que las sanciones alternativas a la prisión
o probation que supongan la remisión de la pena para
efectuar tratamientos conductuales se impongan sólo si se
cuenta con el consentimiento informado del afectado: "El niño
debe dar libre y voluntariamente su consentimiento por
escrito a la remisión del caso, y el consentimiento deberá
basarse en información adecuada y específica sobre la
naturaleza, el contenido y la duración de la medida, y también
sobre las consecuencias si no coopera en la ejecución de
ésta".

Para que este consentimiento sea realmente voluntario, se

ha llegado a la conclusión que la falta de participación en los
programas de tratamiento penitenciario (o en el medio libre,
tratándose de formas de probation o remisión de la pena) no
puede acarrear agravamientos ni consecuencias desfavorables
en la ejecución de las penas privativas de libertad que
subsisten ni, a la inversa, ventajas o consecuencias favorables

291
para quienes participan en los tratamientos aparte del
beneficio esperado del propio tratamiento.

Esta evolución de las exigencias legítimas de un tratamiento

de resocialización permiten explicar las perplejidades a que
enfrenta A. Burgess al lector de la Naranja
Mecánica, fielmente expuestas en el filme homónimo de
Stanley Kubrick: el interesado sometimiento del protagonista
a un tratamiento que suprime su voluntariedad con el objeto
de obtener una rápida salida de prisión se encuentra más allá
del límite de lo tolerable en nuestro sistema normativo actual.

b) Prevención especial y penas perpetuas

Como consecuencia de la exigencia normativa de que las

penas privativas de libertad tengan por función la
resocialización del condenado, las penas perpetuas que no
contemplen mecanismos de libertad condicional o similares
que permitan su revisión, deben considerarse contrarias a
dicha función exigida por los Tratados de Derechos Humanos
vigentes y, por tanto, inconstitucionales. Entre nosotros, no
existen penas de esta naturaleza y aún la más grave de ellas,
el presidio perpetuo calificado, al permitir ciertas formas de
revisión jurisidiccional parece encontrarse en el límite de lo
admisible, aunque es discutible que esa revisión se haga sólo
a partir de los cuarenta años de privación de libertad y
mediante un procedimiento más bien extraordinario (art. 32
bis CP).

Es discutible que esta limitación se extienda a penas

privativas de derechos perpetuas, particularmente cuando se
trata de ejercer una función pública determinada, un oficio o
profesión o una actividad específica, aunque la privación a
perpetuidad de la ciudadanía podría considerarse también en
el límite de lo admisible, si no fuera porque la propia
Constitución así lo contempla, con mecanismos
constitucionales de rehabilitación.

292
C. EL ASEGURAMIENTO COMO FUNCIÓN NORMATIVAMENTE LEGÍTIMA Y A LA
VEZ OBJETIVA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Como hemos visto, la resocialización y reeducación

son funciones normativas de las penas privativas de
libertad, que legitiman su imposición al orientar su ejecución
y limitar la clase de penas a imponer al hacer
inconstitucionales aquellas que carecen de toda potencialidad
resocializadora. Sin embargo, al exigirse que la oferta de
tratamientos de rehabilitación social suponga el acuerdo del
condenado, la orientación resocializadora aparece como
una función adicional y eventual de las penas privativas de
libertad. Ello hace necesario determinar cuál ha de ser la
función básica tolerada de la privación de libertad en los
sistemas constitucionales actuales.

Normativamente, lo único que puede deducirse del juego de

las disposiciones que permiten la imposición de penas
privativas de libertad que ofrezcan pero no impongan
tratamientos contra la voluntad de los condenados, es que
tales penas son legítimas en la medida que se adopten con
pleno respeto del principio de legalidad: "constituyen
prácticas ampliamente aceptadas como legítimas por la
comunidad internacional" y son "un elemento común a casi
todos los sistemas penales", sostuvo N. S. Rodley, Relator
Especial de Tortura de la Comisión de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas en su Informe del año 1997.

Incluso existen tratados, como los de Roma, Palermo, Viena

y Nueva York, que obligan a establecer sanciones privativas
de libertad de más de un año para la infracción de normas
relativas al Derecho Penal internacional (genocidio, crímenes
de guerra y de lesa humanidad), al tráfico de personas y la
criminalidad organizada, al tráfico de estupefacientes y el
lavado de dinero, y a ciertas conductas terroristas y su
financiamiento, respectivamente.

293
 Como veremos enseguida, esa legitimidad normativa de las
penas privativas de libertad como una consecuencia jurídica
consistente en aseguramiento temporal del condenado en un
establecimiento público destinado al efecto por un hecho que
la imposición de esa pena califica de delito, en la forma y
dentro de los límites del principio de legalidad, se encuentra
supeditada además al hecho de que su ejecución sea también
legítima, esto es, que por las condiciones fácticas en cada
caso concreto ella no se transforme en una especie de pena
cruel, inhumana o degradante, infringiendo el principio de
reserva en materia de penas.

Presentes ambas condiciones, puede decirse que las penas

privativas de libertad cumplen una función objetiva,
empíricamente constatable y normativamente legitimada,
consistente en el aseguramiento por un tiempo más o menos
determinado del condenado, excluyéndolo de la vida en
sociedad y, en consecuencia, incapacitándolo por medio de
ese aseguramiento para cometer personalmente futuros
delitos en el medio libre, durante su tiempo de encierro.
Adicionalmente, deben orientarse a su resocialización,
ofreciendo programas y tratamientos de resocialización a los
condenados que consientan en participar en ellos.

D. PRINCIPIO DE RESERVA EN MATERIA DE PENAS. PENAS PROHIBIDAS

En los apartados anteriores vimos la clase y naturaleza de

penas que pueden imponerse en un régimen constitucional,
concluyendo que en el caso de las penas perpetuas, éstas son
admisibles sólo si permiten efectivamente la posibilidad de
obtener libertad condicional en algún momento de su
ejecución, para hacer efectiva la orientación hacia la
resocialización que se establece como función
normativamente reconocida de las penas privativas de
libertad.

294
 Ahora veremos cómo el principio de reserva —que en
materia de incriminaciones limita el ámbito de lo que se
puede sancionar como delito—, actúa
limitando normativamente la clase y naturaleza de las penas a
imponer, esto es, determina las penas que no se pueden
imponer.

Así, la Constitución indica que no se pueden

imponer apremios ilegítimos (art. 19 Nº 1 CPR); que tampoco
se puede imponer como pena la confiscación, salvo cuando
exista una asociación ilícita (art. 19 Nº 7, letra g) CPR); ni
la pérdida de derechos previsionales (art. 19 Nº 7, letra h)
CPR); y que la pena de muerte "sólo podrá establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado"
(art. 19 Nº 1, inc. 3º CPR). Y a esas prohibiciones se puede
agregar el de que no puede imponerse pena alguna que
suponga la reducción a la esclavitud del condenado (art. 19
Nº 2 CPR y 6.1. Pacto San José de Costa Rica), aunque se
puede imponer el trabajo forzado de los condenados a prisión,
según ya se dijo.

Por su importancia práctica e histórica, abordaremos a

continuación cuatro de estas limitaciones con mayor detalle:
la prohibición de los apremios ilegítimos, la prohibición de
imponer pena de muerte por ley común, la prohibición de
la confiscación y el llamado principio de proporcionalidad de
los delitos y las penas.

a) La prohibición de los apremios ilegítimos.

Su equivalencia con la prohibición de la tortura y otras penas
inhumanas, crueles o degradantes

En relación con la prohibición de los apremios

ilegítimos, más allá de la exigencia de un procedimiento
judicialmente revisado para que una orden de detención o
apremio administrativo sea legítimo, su fundamento en el
ordenamiento internacional es la prohibición normativa de la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
295
degradantes, contemplada en los Tratados sobre Derechos
Humanos, particularmente, en la Convención contra la Tortura
y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Pero esta prohibición va más allá de la limitación a las

formas de ofrecer tratamientos de resocialización y
rehabilitación, e incluso más allá de la normatividad de las
penas que se establezcan, extendiéndose principalmente a
la aplicación material de penas que, normativamente, pueden
ser lícitas en su origen, como sucede con las penas privativas
de libertad.

Normativamente, se considera por la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Justicia que las penas
corporales, esto es, la que se ejecutan sobre el cuerpo del
condenado, tales como las flagelaciones, latigazos, azotes,
lapidación y mutilaciones son ilegítimas, por constituir una
forma de castigo equivalente a la tortura, incompatible con el
art. 2.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
("nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes"). Además, ha señalado
que la incomunicación prolongada y el encierro en "celda
oscura" o "hueco" son contrarios a las normas internacionales
sobre detención. En Chile, desde el año 1949 no existe la
pena de azotes y el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios establece en su art. 81, letras i), j) y k) la
sanción disciplinaria de aislamiento en celda solitaria,
entendiéndose por tal la misma que ocupa el interno, con una
limitación máxima de 4 fines de semana o 10 días, por lo que,
normativamente, parece cumplirse con los requerimientos
internacionales. Tampoco conocemos penas que en su
concepto legal puedan considerarse
como degradantes o infamantes, que a pesar de su descrédito
a partir de la obra de BECCARIA, siguen siendo propuestas
aisladamente como un sustituto a las penas privativas de
libertad, sobre todo en el mundo anglosajón.

296
 Materialmente, en cambio, la cuestión ha de plantearse caso
a caso, a la luz de la concreta forma de ejecución de las
penas. Así, por ejemplo, el problema del hacinamiento
carcelario, que ha sido discutido en los Tribunales
Internacionales se hizo muy presente entre nosotros tras un
incendio ocurrido en la Cárcel de San Miguel en Santiago, en
diciembre de 2010, en que fallecieron más de 80 reclusos. La
cuestión es que, con total independencia de la adecuación
constitucional de las disposiciones penales aplicadas para
condenar a los internos y del proceso en que se aplicaron, la
ejecución de penas privativas de libertad (que no se
consideran en sí mismas crueles e inhumanas) en contextos
de sobrepoblación penitenciaria puede significar en los
hechos, la imposición de una pena cruel, inhumana y
degradante, principalmente, por la falta de espacio del que se
disponga en prisión y de las pésimas condiciones de salud
física y mental que de ello se deriven.

Así, en términos generales, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha declarado que mantener a una persona
presa en condiciones de hacinamiento, con falta de ventilación
y luz natural, sin cama para su reposo ni condiciones
adecuadas de higiene, en aislamiento e incomunicación o con
restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una
violación a su integridad personal. Y específicamente, la Corte
Europea de Derechos Humanos consideró como una forma de
trato inhumano y degradante la aplicación de penas privativas
de libertad en celdas colectivas con hasta menos de 3 metros
cuadrados por preso, aunque rechazó que fuesen también
formas de tratos inhumanos la falta de tiempo al aire libre y
de oportunidades de trabajar en la prisión.

Por otra parte, en el país con más población carcelaria por

habitante, los Estados Unidos de América, su Corte Suprema
ha considerado que la sobrepoblación de las cárceles de
California, que superaba en 2011 el 137,5% de su capacidad
(la media entre el 130% y 145% recomendados por la Oficina
Federal de Prisiones y el Panel Independiente de Revisión de

297
las Cárceles Estatales, respectivamente), era la causa
primaria de que sus internos no recibiesen el suficiente
cuidado médico, especialmente aquellos con serios problemas
mentales y de salud, lo cual violaba la octava enmienda de su
Constitución, constituyendo una pena inusitada y cruel.

Ello por cuanto, según la mayoría del máximo tribunal

estadounidense, el testimonio de expertos acredita que el
hacinamiento carcelario crea condiciones inseguras e
insalubres que impiden la prestación eficaz de atención de la
salud médica y mental; promueve la inestabilidad y la
violencia; puede empeorar la condición de los presos con
enfermedades mentales latentes y hacer que se desarrollen
sus síntomas; provoca un aumento de la violencia que
requiere de un mayor uso de los encierros para mantener el
orden, y estos encierros obstaculizan en mayor medida la
entrega efectiva de la atención médica a quienes lo requieren.

En el caso concreto, a este panorama se sumaba la falta de

médicos especialistas y aun de condiciones materiales para
contratar a quienes pudieran prestar tales servicios, así como
la incapacidad del Estado de California para construir y
mantener más cárceles en el largo plazo de casi 10 años de
vigilancia judicial del denunciado hacinamiento. Pero la Corte
se cuida de hacer presente que la reducción de la población
debe hacerse por la Administración, y ella puede hacerlo
teniendo razonablemente en cuenta no afectar la seguridad
pública, prefiriendo, por ejemplo, liberar a quienes hayan
tenido buen comportamiento en prisión y someter a los
liberados a regímenes similares a nuestra libertad condicional,
y no ingresar a la cárcel a quienes pudieran ser derivados a
centros comunitarios para el tratamiento de droga y
conductuales, por presentar un riesgo bajo de volver a
cometer delitos, como así tampoco a quienes realizaren
violaciones menores a sus condiciones de probation.

Estos ejemplos deben servirnos como una llamada de alerta

para el examen de nuestra situación carcelaria, cuya

298
adecuación a los requerimientos de los tratados suscritos en
la materia y que el art. 5º, en relación con el 19 Nº 1 CPR,
integra a nuestra legislación, hace posible su evaluación no
respecto únicamente a la corrección con que se hayan
establecido e impuesto las penas que se sufren, sino también
y especialmente respecto de las concretas condiciones de su
ejecución.

b) Derogación parcial de la pena de muerte

Con la supresión de la pena de muerte de la Escala General

del art. 21 CP, fue introducida por el Nº 1 del art. 1º de la Ley
Nº 19.734, cuyo origen fue una moción del senador Juan
Hamilton (Boletín Nº 2367-07), se pretendía derogar
completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento
jurídico, sustituyéndola por la de presidio perpetuo en "todas
las leyes penales" (art. 5º). Sin embargo, este loable
propósito sólo se cumplió en parte, pues a pesar de las
buenas razones esgrimidas por parlamentarios de todas las
bancadas en orden a la derogación de la pena de muerte,
después de la intervención del Subsecretario de Marina ante
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, pidiendo mantener la legislación
vigente para tiempos de guerra, por considerarla en tales
casos "de alguna manera útil y necesaria" y dispuesta por
"consideraciones de práctica bélica", este consenso sólo
alcanzó a los delitos cometidos "en tiempo de paz", dejando
subsistente la pena de muerte en el Código de Justicia Militar
y en una serie de leyes especiales, para los delitos que
pudiesen cometerse "en tiempo de guerra". Sin embargo, no
se hizo siquiera una distinción entre una guerra exterior y una
guerra interna, a pesar de que nuestra reciente y penosa
experiencia histórica habría justificado limitar tal excepción a
la primera. En todo caso, se dejó constancia en todos los
informes, enviándose los oficios respectivos, "de la necesidad
de efectuar en un breve plazo la adecuación del Código de
Justicia Militar", que comprenda una revisión no sólo de los

299
delitos contemplados en él, sino también de los
procedimientos que allí se establecen.

En tanto dicha revisión no se materialice, siguen vigentes en

el Código de Justicia Militar las siguientes disposiciones que
establecen la pena de muerte: la traición a la patria cometida
por militares (art. 244), la sublevación o rebelión en presencia
del enemigo (art. 270), la sedición o motín militar frente al
enemigo o que cause la muerte de alguna persona (art. 272),
el desbande y la desobediencia frente al enemigo (art. 287),
la rendición injustificada ante el enemigo (art. 288), el
abandono del Comando frente al enemigo (art. 303), el
abandono de destino frente al enemigo (art. 304 Nº 1), la
usurpación del mando en tiempo de guerra (art. 327), el
incumplimiento de una orden de servicio en presencia del
enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas
(art. 336 Nº 1), la negativa abierta a cumplir una orden de
servicio en presencia del enemigo con perjuicio para las
tropas nacionales o aliadas (art. 337 Nº 1), el maltrato de
obra a un superior causándole la muerte o lesiones graves
(art. 339 Nº 1), la falta de suministros a las tropas en tiempo
de guerra con perjuicio para el Ejército o parte de él
(art. 347), la pérdida de un buque afectando una operación
naval en tiempo de guerra causada por un práctico que
intencionalmente dé una dirección equivocada (art. 379), la
pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la
Armada cometida por un oficial de ésta (art. 383 Nº 1), la
pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la
Armada cometida por cualquier persona (art. 384), el daño a
avería maliciosa de un buque en combate o en cualquier
situación peligrosa para su seguridad (art. 385), la separación
de un buque o fuerza del mando de la Armada en presencia
del enemigo, rebeldes o sediciosos (art. 391), y el abandono
malicioso de la escolta de un convoy que resulta atacado por
las fuerzas enemigas (art. 392).

300
(1) Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile de la
pena
de muerte: El art. 4º del Pacto de San José de Costa Rica

El artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica establece

un sistema de desaparición progresiva de la pena de
muerte que asegura, en tanto dicho tratado no sea
denunciado, que al menos tratándose de delitos comunes,
dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.

Dicho artículo dispone:

1º) Que la pena de muerte no puede extenderse a "delitos a

los cuales no se la aplique" al momento de su entrada en
vigor en la República (artículo 4.2, parte final);

2º) que no puede aplicarse a delitos políticos o comunes

conexos con los políticos, sin distinguir si ella se encuentra o
no prevista legalmente (artículo 4.4.);

3º) que sólo puede imponerse a "los delitos más graves", sin
distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente
(artículo 4.1.); y

4º) que no puede ejecutarse sobre personas que al

momento de cometer el delito, "tuvieren menos de dieciocho
años de edad o más de setenta", aunque esté prevista
legalmente para ese delito (artículo 4.5.).

Por tanto, a pesar de que el art. 19 Nº 1 CPR autoriza a

imponer la pena de muerte mediante ley de quórum
calificado, ello no es posible en todos los casos en que ya se
derogó, esto es, en todos los casos del Derecho Penal común.

c) Prohibición de la confiscación
y principio de personalidad de las penas

La confiscación, entendida como la privación total de los

bienes de una persona, como pena, aparece ya repudiada
301
entre nosotros por el art. 9º de la Constitución de 1818 y ese
rechazo ha llegado hasta hoy en día, donde el art. 19 Nº 7,
letra g) dispone: "No podrá imponerse la pena de confiscación
de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos
por las leyes, pero dicha pena será procedente respecto de las
asociaciones ilícitas".

Se reprocha desde ARISTÓTELES que el empleo demagógico de

la confiscación es una de las causas de la que se siguen las
revoluciones en las democracias, pues la oligarquía cansada
del despojo de los demagogos por medio de las confiscaciones
y los tributos excesivos, suele volverse contra las ciudades y
la democracia, como en el ejemplo de Megara.

Sin embargo, entre nosotros este repudio proviene de

considerarla un relicto o símbolo del Antiguo Régimen
colonial, época en que Las Partidas contemplaban
la confiscación de todos los bienes del condenado por
traición y otros delitos especialmente regulados, como
laconfiscación de los bienes del suicida, privando a las familias
de la herencia que a su muerte quedaba.

Así, en su crítica a la situación del sistema penal del Antiguo

Régimen, decía BECCARIA en 1764 que estas penas
de confiscación resultaban injustas, por innecesarias: "hacen
sufrir al inocente la pena del reo, y conducen [a] los inocentes
mismos a la desesperada necesidad de cometer delitos", pues
la familia del condenado por "la sumisión ordenada por las
Leyes" estaba impedida de evitar los delitos del padre o
"cabeza". En los comentarios de VOLTAIRE a Dei delliti (1766)
se agrega que es probable que en los países donde en aquella
época seguía rigiendo esta extendida "costumbre" que "mata
de hambre a los hijos de aquellos que se han quitado la vida
voluntariamente, como a los hijos de los asesinos", ello se
basada en la máxima según la cual "el que confisca el cuerpo
confisca también los bienes", proveniente de los "tiempos de
anarquía feudal", pues entendía que todos los lugares donde

302
se habría adoptado el Derecho romano, como en Inglaterra y
en varias provincias francesas, tal pena no existía más.

Contra esta confiscación de todos los bienes del condenado

al cadalso, se alzó también en Francia, algunos años más
tarde, la voz deROBESPIERRE en su famoso Discurso sobre la
trascendencia y personalidad de las penas, ganador de un
concurso de la Academia de Metz el año 1784.

En ese misma época (1782), LARDIZÁBAL se opondría también

en España a la trascendencia de las penas infamantes y de
la confiscación,diciendo por una parte que: "siendo una
máxima cierta y conforme a la razón y a la humanidad, que
ninguno debe ser castigado por delito ajeno, por grave y
enorme que sea, parece que la infamia, que es una gravísima
pena, no debería pasar de la persona del delincuente"; y por
otra que, sin pretender "tachar de injustas e inicuas las leyes
que imponen las confiscaciones", pues sabe "muy bien, que el
daño que un hijo, por ejemplo, sufre por la confiscación de su
padre, no es pena, lo cual sería injusto e inicuo; sino una
calamidad que indirectamente le viene por el delito del padre.
Pero —agrega— de cualquier naturaleza que sean los bienes y
por atroz que sea el delito, me atrevo sin recelo a decir que
es una cosa muy inhumana y cruel, precipitar con la
confiscación en el abismo de la miseria a una familia inocente
por los delitos que no ha cometido".

Estas críticas
de BECCARIA, VOLTAIRE, MONTESQUIEU y LARDIZÁBAL se encuentran
en el origen ilustrado del reclamo por el llamado principio de
personalidad de las penas, con la consecuencia de la
prohibición de las penas trascendentes, cuya importancia para
la revolución liberal de fines del siglo XVIII fue tal que hasta
el día de hoy muchas constituciones, como la de Chile,
contemplan una prohibición expresa de las penas
de confiscación de todos los bienes del condenado, e incluso
la Convención Americana de Derechos Humanos se hace
cargo de ello, al declarar en su art. 5.3 de la Convención

303
Americana de Derechos Humanos que "la pena no puede
trascender de la persona del delincuente", permitiéndose
únicamente el comiso de bienes determinados.

Hasta aquí, el problema parece de fácil abordaje: si se trata

de la privación de bienes determinados del condenado, y más
precisamente, de la pérdida de los efectos del delito y de los
instrumentos con que se ejecutó, hablamos de comiso, pena
accesoria a toda impuesta por crimen o simple delito (art. 31
CP), pena que se entiende legítima. En cambio, si se
impusiese por algún delito el comiso de todos los bienes del
condenado, estaríamos ante una confiscación, pena que,
según la Constitución, sólo es legítima tratándose de confiscar
los bienes de una asociación ilícita.

Las dificultades surgen cuando, como en los casos de los

delitos contemplados en las Leyes Nº 20.000, que sanciona el
tráfico ilícito de estupefacientes, o Nº 19.913, que castiga el
lavado de activos, se establece lo que se denomina el comiso
ampliado, extendiéndose éste más allá de los límites del
art. 31 CP, y alcanzando a todos los bienes provenientes de la
actividad ilícita, incluyendo las sustancias traficadas, armas,
dineros y bienes inmuebles y sus frutos pendientes. Sin
embargo, en estos casos, mientras el comiso no se extienda a
bienes adquiridos legítimamente antes de comenzar la
actividad criminal o con fondos no procedentes de ella, su
mayor o menor amplitud dependerá, en los hechos, de la
mayor o menor amplitud de la actividad criminal de base y
bien podrá decirse que mientras la ley no lo extienda a todos
los bienes del culpable, con independencia de su origen, su
mayor o menor extensión será un asunto contingente, del
cual será también responsable el condenado, sin infracción a
la prohibición constitucional.

304
 d) El principio de proporcionalidad
de los delitos y las penas. Su versión débil

Vinculado tanto a una idea retributiva del Derecho Penal

como a una utilitarista del mismo, se ha sostenido el principio
de que las penas han de ser proporcionadas a la gravedad del
delito que se castiga, sea a esa misma gravedad, sea para
ofrecer alternativas de desistimiento o comisión de delitos
menos graves, respectivamente.

De allí que el principio de proporcionalidad se haya intentado

esgrimir como limitación a la competencia del legislador para
asociar a hechos determinados penas determinadas. Sin
embargo, ya hemos señalado que tal principio no tiene reflejo
constitucional ni una normativa clara en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos a qué remitirse.

Visto así, el principio de proporcionalidad de las penas y

delitos parece más un desiderátum de política criminal que un
principio jurídico vinculante.

De hecho, enfrentado a alegaciones de esta naturaleza

basadas en diferentes garantías constitucionales, nuestro
Tribunal Constitucional ha declarado conforme a la
Constitución establecer una sanción única de internamiento
en régimen cerrado a los adolescentes infractores de la ley
penal, cuando la pena determinada en cada caso supere los
cinco años, por considerar que la determinación de las penas
y de sus modalidades de cumplimiento es un asunto que
compete en exclusiva al legislador, respecto de las cuales el
Tribunal ha de limitarse a verificar que las penas persigan
fines constitucionalmente lícitos y no vulneren los límites
precisos impuestos por la Constitución, como son la
prohibición de establecer apremios ilegítimos, sancionar con
la confiscación de bienes o la pérdida de derechos
previsionales y respetar los derechos esenciales del ser
humano.

305
 También ha sostenido que imponer igual pena a un delito
frustrado o tentado que a su consumación, como hace el inc.
primero del art. 450 CP en los casos de robo con violencia e
intimidación y robo en lugar habitado, no afecta la garantía
constitucional de no imponer discriminaciones arbitrarias, por
cuanto el legislador tendría la facultad de escoger los medios
que estimase idóneos para prevenir los delitos, entre ellos, un
trato más severo para algunos o para sus etapas de
ejecución, medios y finalidades constitucionalmente lícitos. En
este caso se declaró expresamente que al Tribunal
Constitucional "no le corresponde sustituir el juicio propio del
legislador, ni juzgar la sabiduría o mérito de los instrumentos
que emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condición
de que estos instrumentos diferenciadores se presenten como
razonablemente idóneos para alcanzar fines
constitucionalmente lícitos" y ello no aparezca como tan
desproporcionado como para constituir una infracción a la
prohibición de establecer diferenciaciones arbitrarias del
art. 19 Nº 2 CPR.

Del mismo modo, se estimó que no infringía la disposición

del art. 17 Nº 2 CPR, que establece la pérdida de la
ciudadanía al imponerse una pena aflictiva, si el legislador
imponía como consecuencia de un delito la pena de
inhabilidad absoluta perpetua para el ejercicio de cargos
públicos, aunque la pena corporal principal no fuese aflictiva
(de más de tres años, según el art. 37 CP), porque se trataba
de un pena de crimen y la determinación de su carácter
aflictivo o no quedaba entregada al legislador (art. 37 CP), lo
que tendría como consecuencia que "hay penas distintas para
cada delito e incluso puede haber penas más altas para
delitos que nos pueden parecer menos graves".

El único caso en que la proporcionalidad se ha empleado

como argumento para declarar inconstitucional el efecto de
una ley, fue en el relativo al ya derogado art. 169 del Código
Sanitario, donde se sostuvo que la aplicación de un arresto
por vía de apremio para el pago de una multa, ordenado sin

306
revisión judicial, transformaba la multa administrativa en una
pena privativa de libertad "hasta por hechos de ínfima
magnitud y en los que puede no haber mediado ni siquiera
culpa del infractor", lo que sería contrario al principio de
proporcionalidad, en cuanto exigiría que las sanciones
"correspondan con la gravedad de las faltas cometidas y la
responsabilidad de los infractores en ellas".

En conclusión, nuestro Tribunal Constitucional admite

una versión débil del principio de proporcionalidad, limitada
por la deferencia al legislador democrático, a quien se
atribuye la capacidad para determinar qué hechos puede
sancionar y la medida de la pena a imponer, a menos que con
ello no se cumplan otras finalidades constitucionalmente
lícitas (para la minoría del TC, la resocialización del
condenado, por ejemplo) y la consecuencia penal no sea tan
desproporcionada que resulte en una infracción a la
prohibición de establecer discriminaciones arbitrarias del
art. 19 Nº 3 CPR, lo que se aprecia particularmente en casos
de sanciones de carácter administrativo que puedan derivar
en encierros o privaciones de libertad.

§ 6. LAS FUNCIONES DE LA PENA EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ACTUAL Y

JUSTIFICACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DEL ASEGURAMIENTO LEGÍTIMO COMO
FINALIDAD DE LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Aparte del llamado a la resocialización, nada dicen los textos

constitucionales ni los Tratados de Derechos Humanos acerca
de las otras funciones que tradicionalmente se le asignan a
las penas, y particularmente a las penas privativas de
libertad, por la doctrina mayoritaria: la retribución por el daño
causado, el justo merecimiento, la disuasión o prevención
general, y la denominada prevención general positiva en sus
diferentes versiones. Tampoco vinculan las normas
constitucionales e internacionales las penas privativas de
libertad a una supuesta medida de la culpabilidad. Los límites
de la soberanía popular en un sistema democrático acerca de

307
qué hechos han de ser punibles y la medida de la pena están
dados exclusivamente por el principio de
reserva constitucionalmente garantizado.

Luego, traspasado el umbral de la constatación de las

funciones normativas y fácticas de las penas, y
particularmente de las privativas de libertad, la discusión
acerca de esas otras finalidades y funciones se adentra en lo
que podríamos denominar pretensiones de política criminal
acerca del empleo que el legislador democrático ha de darle a
los medios de que dispone para la organización de la vida en
sociedad, pretensiones que se encuentran basadas en
teorizaciones filosóficas, sociológicas o criminológicas de
diferente origen, que bien pueden influir en la decisión
política, pero que no constituyen argumentos para la
discusión normativa acerca de los límites de la soberanía
democrática en la materia.

A. LAS DISTINTAS TEORÍAS DE LA PENA DOMINANTES EN LA ACTUALIDAD

a) La teoría de la unión basada en la retribución

Según la teoría de la unión, dominante en el siglo XX, las

penas son en su esencia retribución por el mal causado y, al
mismo tiempo, cumplen finalidades preventivas, sea en su
establecimiento (prevención general) como en su ejecución
(prevención especial, negativa y positiva). Se trata de una
teoría que combina las disputas acerca de las funciones que
históricamente se le atribuyeron a las penas estatales, sobre
todo en la discusión de fines del siglo XVIII y principios del
XIX, pero teniendo como punto de partida la retribución.

En la versión de su Derecho Penal Alemán traducida al

castellano (1969), WELZEL explicaba esta teoría diciendo que
el sentido y función de las penas "constituyen conforme a la
naturaleza una unidad" como "aspectos que se penetran
mutuamente". Como sentido, "la pena es un mal que se

308
impone al autor por el hecho culpable", basada en el
postulado kantiano "de la retribución justa", esto es, que
"cada uno sufra lo que sus hechos valen": "la pena se justifica
como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad". En
cuanto a su función, "la inflicción de un mal inhibe los
instintos, sentimientos y aspiraciones contrarios al derecho,
de modo inmediato en el autor y mediatamente en los
ciudadanos (aquélla, la intimidación preventiva especial, ésta,
la general)"; y, al mismo tiempo, "la pena al obligar al autor a
una toma de conciencia, al trabajo y a una vida ordenada,
debe despertar y reforzar en él, sobre todo las penas
privativas de libertad, las tendencias útiles para la comunidad
(corrección preventiva especial)".

Y todavía en 1982, un discípulo de WELZEL, A. KAUFMANN,

afirmaba lo siguiente: "Permítame empezar con una
definición: poena est malun passionis quod infligitur ob
malum actionis. Estas palabras de GROCIO, que ya en 1625 no
expresaban nada nuevo, describen todo lo que hasta hoy se
ha pensado como pena y como Derecho Penal", de allí que
"para la justificación de la pena, o más modernamente, para
su legitimación, la idea de la retribución justa resulta
imprescindible", aunque "la teoría de la retribución absoluta
no ha tenido prácticamente ningún adherente en los últimos
cien años", entendiéndola como relativa (en el sentido de no
obligatoria) y aceptando las finalidades preventivas de la pena
en su imposición y ejecución.

b) La "teoría unitaria preventiva"

(positiva) limitada por la culpabilidad de Roxin

Según ROXIN, "la pena sirve a las finalidades de la

prevención especial y general", pero "debe ser limitada en su
máximo por el principio de culpabilidad", aunque puede
imponerse una pena menor a ese máximo (y aun prescindirse
de ella), "si así lo exigen necesidades de prevención especial y
a ello no se oponen exigencias mínimas de prevención

309
general". La exigencia del cumplimiento de estas funciones
preventivas para la imposición de la pena dentro de la medida
de la culpabilidad del responsable es lo que ha conducido a
denominar esta teoría como funcionalista.

Así, para ROXIN el principio de culpabilidad sería la respuesta

de política criminal más adecuada para fijar el máximo de la
pena, pues al tomar en cuenta factores internos del
responsable y la medida del daño causado, permitiría
oponerse eficazmente a su determinación con base exclusiva
en intereses de prevención general o especial, sirviendo a la
llamada prevención especial positiva: "el sentimiento de
justicia, que tiene un gran significado para la estabilización de
la conciencia jurídica de la generalidad, exige que nadie
puede ser castigado más allá de lo que merece; y una
pena merecida es sólo una que corresponda a la culpabilidad".

De este modo, abandona y modifica ROXIN las

antiguas teorías de la unión, dominantes en el siglo XX, donde
sin reglas de delimitación ni reducción se decía que las
penas combinaban y cumplían en general y al mismo tiempo
funciones retributivas y preventivas.

ROXIN señala que tales teorías en realidad eran sólo

modificaciones de la simple retribución a la que se le añadían
funciones preventivas. Sin embargo, como "el Estado
moderno no tiene derecho a limitar la libertad de sus
ciudadanos con base a postulados filosóficos o religiosos", las
rechaza y en su lugar afirma que únicamente es el principio y
la medida de la culpabilidad lo que debe limitar la pena
estatal. Además, a diferencia de las teorías de la
unión tradicionales, afirma ROXIN que la medida de la
culpabilidad sólo establece un límite máximo de la pena, nosu
medida justa en todo caso, y que esa medida o límite si bien
no se puede sobrepasar, sí se puede reducir, en caso de faltar
razones preventivas para su imposición, pues el "punto de
partida" de una teoría de la pena en la actualidad sería el
reconocimiento de que "la finalidad de la pena sólo puede ser

310
una de carácter preventivo", dado que las normas penales
sólo se podrían legitimar si se dirigen a la protección de la
libertad individual y de una sociedad orientada a ello. De allí
que, según el profesor de Múnich, la "prevención especial y la
general deben sostenerse conjuntamente como fines de la
pena" limitada por el principio de culpabilidad. Por ello
podrían imponerse penas a los genocidas ancianos, dado que
así lo exigiría la prevención general; lo mismo que en casos
que el condenado no aceptase voluntariamente tratamientos
de resocialización.

Entre nosotros estas ideas son seguidas íntegramente

por CURY, y en un sentido sólo sutilmente diferente por
Luis ORTIZ y Javier ARÉVALO, quienes ven en la medida de la
culpabilidad un reconocimiento a la función retributiva de la
pena (la pena "también es retribución"), idea que es
rechazada por el profesor de Múnich.

c) La prevención general positiva

como función exclusiva de las penas en Jakobs

Con diversas variaciones y matices en el transcurso del

tiempo, puede caracterizarse globalmente la postura
de JAKOBS también como una funcionalista, pero diferenciada
de la de ROXIN en cuanto a que la única función que le asigna
a la pena es la prevención general positiva, entendida como
"prevención general a través de la práctica del reconocimiento
de [la validez de] la norma".

No se trataría, en todo caso, de prevención general como

un fenómeno empíricamente contrastable, sino más
bien ideal o absoluto, que identifica la imposición de la pena
con una comunicación de sentido que, como tal, se agota en
sí misma. La "función" del Derecho Penal consistiría en
"contradecir la contradicción contra la identidad normativa de
la sociedad [...] en este sentido, la pena no es sólo un medio
para conseguir el restablecimiento de la identidad social, sino
es ya en sí misma ese restablecimiento".
311
 Por tanto, no es casual que esta teoría, aunque
aparentemente basada en la teoría de sistemas
de LUHMANN, haya derivado a buscar en HEGELel fundamento
para justificar la imposición de las penas como una finalidad
en sí misma, esto es, como una exigencia absoluta para
elrestablecimiento del derecho contra la perturbación causada
por la infracción de la norma, sin finalidades preventivas. Así,
según uno de sus discípulos "una revisión normativo-funcional
del concepto del delito, orientada a la culpabilidad del hecho,
no puede tener éxito basándose en Feuerbach y V. List, sino
sólo en Hegel".

Entre nosotros, actualmente replican la teoría funcionalistas

de JAKOBS un importante número de autores jóvenes, siendo
Juan Ignacio PIÑAquien la ha expuesto sistemáticamente en
una obra general. En España, entre sus más destacados
discípulos, se encuentran ManuelCANCIO M.,
Enrique PEÑARANDA R. y Bernardo FEIJOO S., todos Catedráticos
de la U. Autónoma de Madrid.

Sin embargo, anticipándose más de una década a la

discusión alemana, NOVOA planteaba en similares términos al
de la versión original de JAKOBS la función de la pena, pero por
el momento en que la expuso (1960), la llamaba
simplemente retribución y no prevención general positiva. En
efecto, para NOVOA, si el delincuente ha hecho lo que el
ordenamiento jurídico prohíbe, debe sufrir lo que éste ordena,
pues el delito no sólo perjudica a la víctima sino también
merma el prestigio del Derecho y disminuye la seguridad de
que éste impera; "en estos sentidos se dice que la ley es
retributiva y que restablece el derecho. Ella es jurídicamente
un mal, pero no se impone como venganza ni para remediar
los negativos efectos del delito, sino porque es necesario que
la ley hollada exhiba su poder y pruebe que no se la puede
violar". Y agrega: "de esta forma obtiene el Derecho que se
restablezca el equilibrio que debe existir en un régimen legal
que es obedecido; la perturbación del orden jurídico que el
delito constituye, viene a ser contrabalanceada por una

312
enérgica reafirmación de tal régimen y un sometimiento del
infractor".

También RIVACOBA parece llegar a similares conclusiones,

atribuyendo a la retribución un significado simbólico: "Más
allá de infligir dolor y provocar sufrimiento a nadie por el
delito que haya ejecutado, se trata de desaprobarlo y
significar y dar realidad a semejante desaprobación en la
pena. Frente a la negación que el delito representa de los
valores consagrados por una comunidad y a cuya
preservación considera ésta ligadas su razón de ser y su
organización y acción política y jurídica, el Derecho Penal los
reafirma mediante la reprobación y el reproche de los actos
que los niegan, expresando y concretando tal reafirmación en
su punición, es decir, denotando de manera simbólica con ella
la permanencia, en la sociedad, de sus aspiraciones
valorativas y sus ideales de vida".

d) La retribución como merecimiento

de pena en la doctrina anglosajona (just deserts)

Correspondiendo con las transformaciones de la sociedad

hacia el neoliberalismo, las críticas al funcionamiento del
Estado como proveedor de un bien específico: la
rehabilitación, y el rechazo a la indeterminación y
arbitrariedad judiciales aparentemente reinantes en la
determinación e imposición de las penas en las décadas de
1960 y 1970, bajo el control de las entonces poderosas parole
boards sobre la base de ese ahora renegado principio de
rehabilitación, condujeron a partir de la década de 1980 a una
suerte de reencantamiento con el retribucionismo en el
mundo anglosajón, transformado en lo que ha venido en
denominarse teoría del merecimiento o just deserts, donde no
siempre de manera consciente se reactualizan los
planteamientos de HEGEL y KANT para justificar un castigo
penal que, se decía, no podía estar basado en la persecución
del ideal fracasado de la resocialización, ni en el

313
mero utilitarismo, como proponía la Escuela de Chicago, sino
en la retribución (merecimiento) y la justicia
(proporcionalidad).

En una exposición clásica de esta doctrina, como la de

Andrew v. HIRSCH, se afirma que "castigar a alguien consiste
en imponerle una privación (un sufrimiento), porque
supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que
[ese castigo] exprese desaprobación de la persona
[castigada] por su comportamiento". De este modo, el castigo
considera a quien ha causado el daño como agente
moral autónomo al que se le hace una censura sin pretender
"cambiar [sus] actitudes morales", pues de otro modo se le
estaría tratando como "a los tigres de circo [...] seres que
deben ser refrenados, intimidados o condicionados para
cumplir, porque son incapaces de entender que morder a la
gente (o a otros tigres) está mal".

Desde este punto de vista, "un sistema de penas no debiera

ser diseñado como algo que "nosotros" hacemos para
prevenir que "ellos" delincan, sino más bien, "debiera ser algo
que los ciudadanos libres diseñan para regular su propia
conducta". Y ese castigo merecido ha de ser, según
v. HIRSCH, proporcional al daño causado, por ofrecer este
principio una guía "éticamente plausible" pues "la justicia
importa" y, además, es más o menos practicable en cuanto a
las penas a imponer a ciertos hechos (que deben ser
"graduadas de acuerdo a la gravedad de los delitos"),
existiendo la posibilidad de administrar castigos "benignos"
sin "presuponer unos determinados fines de la pena", pues
como "los castigos dañan a aquellos que los sufren", "una
sociedad decente debiera intentar mantener en el mínimo la
imposición deliberada de sufrimiento".

Según la doctrina expuesta, la pena cumple funciones

primariamente de censura moral, la sanción es merecida por
quien se considera capaz de comprensión moral.

314
 Sin embargo, como los seres humanos no son "ángeles" sino
"seres falibles", sería de la naturaleza del Derecho Penal que
el mensaje moral de reprobación sea acompañado por el
sufrimiento físico de la pena, una "privación considerable de
libertad y propiedad", que actúa dentro de los límites de la
censura, preventivamente, pues es necesario unir a las
razones morales expresadas en la censura penal, "razones
prudenciales" "para resistir a la tentación".

Pero la medida del castigo no podría, desde esta

perspectiva, ser determinada por funciones preventivas en
ningún caso, sin alterar con ello el grado de censura con que
se reprochan las conductas penadas por la ley, ya que "si ello
fuera permisible, la proporcionalidad se vería socavada".

Se concluye así con una teoría más bien unitaria, pero cuyos
puntos de partida y límites absolutos son el merecimiento y la
proporcionalidad que, por contraste con lo que se dirá
enseguida, llamaremos merecimiento deontológico.

Admitiendo la idea general del merecimiento, pero en contra

de su establecimiento especulativo o deontológico, se
presenta el planteamiento del llamado merecimiento
empírico de Paul H. ROBINSON. Según ROBINSON, todas las
teorías de la pena llevan a su justificación, por lo que
correspondería averiguar cuáles serían los criterios más
apropiados para su distribución, esto es, para resolver la
cuestión de "¿quién debe ser sancionado y en qué medida?".
Estas respuestas no se encontrarían en "los análisis
filosóficos" de los defensores del merecimiento deontológico,
donde no existe acuerdo entre los autores sobre cuestiones
básicas, como la relevancia del resultado para determinar la
pena "merecida", por ejemplo; sino en "las intuiciones de
justicia en la comunidad", las cuales podrían ser formalizadas
y generalizadas recurriendo "a la investigación empírica de los
factores que impulsan las intuiciones de las personas acerca
de la culpabilidad", mediante encuestas en que se hace a las
personas 'imponer penas' en una variedad de casos

315
cuidadosamente diseñados para ver qué factores influyen de
hecho en sus juicios sobre la pena".

En Chile, J. P. MAÑALICH, defiende una variante de la teoría

del merecimiento desarrollada en el mundo anglosajón
por STRAWSON y en Alemania por KINDHÄUSER, afirmando que
el reproche es una función expresiva de la pena. MAÑALICH,
sobre la base de la idea de que la imputación de un hecho es
en sí misma un "reproche de culpabilidad", entiende dicho
reproche "como el resentimiento, es una actitud reactiva que
forma parte de nuestra experiencia moral cotidiana y que así
presupone la participación en relaciones interpersonales con
otros como un participante en la comunicación", pues sólo "la
adopción de una actitud reactiva, así como la irrogación de un
mal como consecuencia [...] presupone que el sujeto sigue
siendo visto como miembro de la comunidad". Esta reacción
no tendría necesariamente el efecto de reafirmar la vigencia
de la norma, como se plantea por las variantes del idealismo
de HEGEL, sino únicamente ofrecer al condenado la posibilidad
de aceptar la normatividad infringida como propia, pero sin
obligarle a ello mediante tratamientos o medidas de
resocialización. Luego, para esta variante de la teoría del
merecimiento, frente al sujeto responsable la pena sólo
consiste en "reacción simbólica frente a la defraudación
producida por la deslealtad de su comportamiento".

e) La prevención general positiva dentro de un Estado Social

y Democrático de Derecho en la propuesta de MIR

Para MIR, "la retribución, la prevención general y la

prevención especial no constituyen opciones ahistóricas, sino
diversos cometidos que distintas concepciones del Estado han
asignado en diferentes momentos al Derecho Penal". Luego,
en el Estado social y democrático de Derecho, nacido en
Europa al término de la II Guerra Mundial, el Derecho Penal
cumpliría también una función históricamente determinada:
la prevención general positiva o prevención limitada: "En

316
cuanto Derecho Penal de un Estado social, deberá legitimarse
como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que
le atribuye la misión de prevención en la medida —y solo en
la medida de lo necesario para aquella protección [...] Pero en
cuanto Derecho Penal de un Estado democrático de
Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie
de límites, en parte herederos de la tradición liberal del
Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de
llenar de contenido democrático el Derecho Penal", entre los
que considera los principios de humanidad de las penas,
culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.

De este modo, y con base a las disposiciones de la

Constitución Española, que establece que las penas privativas
de libertad "estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social", sostiene MIR que los fines de la pena en un
Estado social y democrático de Derecho se entrelazarían de la
siguiente manera: "en el momento de la conminación legal no
puede buscarse la prevención especial frente al delincuente
que todavía no puede existir; luego, procederá entonces la
función de prevención general" que "tiende a evitar ataques a
bienes jurídicos en la medida de su gravedad y de su
peligrosidad"; función que se mantendría en las "fases de
aplicación judicial y ejecución de la pena" donde, además, en
la fase judicial "puede intervenir la prevención especial, junto
con la idea de la proporcionalidad", "dentro del marco,
estrecho, que permiten los márgenes penales fijados por la
ley a cada delito", incluyendo la posibilidad de otorgar una
suspensión de la pena (libertad condicional, según la
legislación española); mientras en la de ejecución, "la
Constitución" "impone expresamente la función de prevención
especial, como resocialización".

Entre nosotros, GARRIDO ha adoptado esta teoría, afirmando

que de la concepción del Estado Social y Democrático de
Derecho "se desprenden los principios que restringen el
ejercicio del ius puniendi, los que en conjunto constituyen un
todo inseparable": "El Estado dederecho supone el principio

317
de legalidad o de reserva; el Estado social, el de intervención
mínima y el de protección de bienes jurídicos; el
Estado democrático, los principios de humanidad,
culpabilidad, proporcionalidad y resocialización". También
defiende que la pena ha de tener un sentido de prevención
general positiva, aunque no exactamente como la
entiende MIR, sino más bien recurriendo al llamado
planteamientodialéctico de ROXIN, antes expuesto, en todo
caso muy emparentado con el del Profesor de Barcelona,
salvo en cuanto al recurso de criterio deculpabilidad para fijar
el máximo de la pena a imponer, lo que GARRIDO identifica
como una función retributiva que han de tener las penas.

f) Prevención general como función jurídica,

en la propuesta de Etcheberry

Entre nosotros, Alfredo ETCHEBERRY ha desarrollado un

planteamiento que concibe la función de la pena de
modo ahistórico y "estrictamente jurídico", claramente influido
por los postulados de CARRARA, afirmando que: "la finalidad
primaria y esencial del Derecho Penal es la prevención
general": "si la orden de la norma tiene un carácter
imperativo, y ella prohíbe determinadas conductas, parece
hasta tautológico afirmar que ella desea que no se produzcan.
Luego, la pena, que es la consecuencia jurídica de la
transgresión, ha sido establecida para reforzar el mandato de
la norma, para evitar, en general, que se cometan delitos",
pero no para suprimirlos, lo que conduciría a una elevación
sin término de las penas.

Este planteamiento, aunque no se autocalifica de prevención

general positiva ni recurre para su fundamento a una idea
acerca del Estado Social y Democrático de Derecho, tiene más
de un punto en común con las tesis de JAKOBS y MIR PUIG.
Respecto del primero, en su idea de que la pena tiene una
función jurídica tautológica en su solo establecimiento e
imposición. Con el segundo, en la diferenciación de etapas de

318
prevención general, aceptando la conminación penal y la
intimidación como funciones de las penas en los momentos de
su establecimiento y ejecución, y que en este último
momento se tienda a la prevención especial. Además, rechaza
que la proporcionalidad tenga relación con la
retribución, atribuyéndole más bien una función
de eficacia para que la prevención general pueda operar,
favoreciendo la comisión de delitos menos graves antes que
otros más graves y adecuando la pena a los intereses de la
sociedad y del delincuente, para hacer que éste prefiera los
primeros antes que los suyos propios.

Para ETCHEBERRY, todo lo demás son consideraciones de

carácter político, cultural o moral que determinarán el
carácter justo o injusto de la pena, entendiendo por justa la
pena "mínima indispensable para la defensa de los
ciudadanos", y exigiendo que la virtud de la justicia sea la
guía de legisladores y jueces, pues entiende que "no es lícito
violar las exigencias morales en nombre de la utilidad social",
planteamiento que, remitido a la moralidad de la sociedad, se
emparenta a su vez con la idea del merecimiento
empírico de ROBINSON, antes expuesta.

B. CRÍTICA A LAS TEORÍAS DOMINANTES

La principal crítica que se dirige a todas las teorías

tradicionales de la pena es que se trata de discusiones
académicas que no inciden en la realidad de las prácticas
punitivas estatales: Si la retribución es justa, la prevención
general o la rehabilitación se materializan o no como hechos
constatables en la realidad, es algo que es indiferente a las
teorías que las sustentan.

Lógicamente, ello se deriva del frecuente uso de

proposiciones o premisas generales no sujetas a discusión o
comprobación, sino puramente a la adhesión o rechazo de
partidarios y detractores, respectivamente. En efecto, no hay

319
nada en la expresión "A es legítimamente responsable del
hecho B, porque es culpable", que permita deducir
lógicamente que "la sanción privativa de libertad de 5
años impuesta a A por el hecho B es legítima", a menos que
se asuma la existencia de una premisa general que diga "toda
sanción impuesta a personas culpables de un hecho B
es legítima". Lo mismo cabe decir de las frases "La pena de 5
años impuesta a A previene los delitos, reafirma la vigencia
de la norma, etc.", si no se está dispuesto a aceptar la
premisa de que, por definición, "toda consecuencia jurídica
(cualquiera que ella sea, incluso una meramente simbólica)
previene delitos, reafirma la vigencia de la norma, etc.". Pero
si estas premisas son válidas, también podría decirse
válidamente: "la sanción privativa de libertad de 3
años impuesta a Juan por el hecho X es legítima", o "la
sanción privativa de libertad de 20 años", o "la sanción
privativa de libertad perpetua, o
la multa, la confiscación, la pena de azotes, la tortura, la pena
de muerte, etc., por el mismo hecho X también
son legítimas", incluso si se agregase como requisito el que
Juan sea culpable o responsable por el hecho X.

A este respecto no está de más recordar que las alegaciones

de los filósofos del idealismo alemán, cuando defendían la
imposición de penas justas, se dirigían, en primer lugar, a
legitimar la imposición de la pena de muerte, esto es, la total
e irreversible anulación de la dignidad y capacidad
comunicativa del ser humano, y no a las actuales penas
privativas de libertad. Lo que demuestra claramente que del
hecho de que una persona sea responsable por un hecho
determinado o "por la infracción a una norma de
comportamiento" no se puede deducir la sancióna imponer
por esa responsabilidad personal o "infidelidad al derecho":
las mismas teorías sirven para justificar la imposición de la
pena de muerte, de las penas privativas de libertad, de las
multas, privaciones de derechos y, en realidad, de cualquier
sanción, incluyendo los azotes y las restantes penas
corporales. Por ello es que resulta consecuente con esta idea

320
de la justicia hacer corresponder la sanción con el talión,como
en el ejemplo kantiano del imperativo categórico de imponer
la pena de muerte al asesino, como única sanción
proporcionada al "injusto". Sin embargo, ningún defensor de
las teorías de la culpabilidad para justificar la pena defiende
en la actualidad la necesidad de hacer justicia al violador
sometiéndolo a vejaciones sexuales públicas, ni de flagelar al
que lesiona o, en casos de hurtos y robos cometidos por
indigentes, hacerles "pagar" a lo Shylok, con lo único que
pueden disponer: órganos útiles para trasplantes.

Por eso es que, a falta de un referente empírico que

permita medir la cuantía de la culpabilidad, ROXIN no nos
provee de un aparato conceptual que permita fijar la medida
adecuada a partir de la cual realizar cálculos de
proporcionalidad por la medida de la culpabilidad, salvo una
vaga referencia a las características del autor y del hecho, por
lo que toda pena legalmente establecida aparecería, en
principio, adecuada a la culpabilidad.

También las finalidades de prevención general si no se

quiere que sean sólo una declaración retórica no sujeta a
contrastación empírica habrían de tener un punto de contraste
objetivo. Y este sería la fijación del límite en que la pena
puede disuadir a la mayor parte de los miembros de la
sociedad de cometer un delito determinado. El problema es
que tal fijación es eventual. Esto es, que puede que las penas
cumplan una función disuasiva, empíricamente contrastable,
pero puede que no, pues ello depende de la probabilidad de
su imposición y el tiempo promedio de su duración. Claro que
aquí no estamos ante la prevención general positiva, sino
ante el caso de la disuasión de otros potenciales delincuentes
(o lo que hoy se llama también prevención general negativa).

Pero la disuasión no es un efecto necesario de las penas

privativas de libertad, sino, como la rehabilitación del
condenado, un efectomeramente contingente: mientras la
resocialización, aún normativamente exigida, está empero

321
condicionada a la existencia de tratamientos efectivos y a la
voluntad del condenado a aceptarlos; la disuasión está sujeta
a los medios con que se cuente para investigar y sancionar las
infracciones de carácter penal y a la duración efectiva del
tiempo promedio de privación de libertad. Si no se cuenta con
lo primero o lo segundo es aleatorio, no se produce un efecto
de disuasión real, sino únicamente el aseguramiento del
condenado por el tiempo aleatorio de privación de libertad
que se determine.

En cuanto a la prevención general positiva, en la versión

de JAKOBS, su problema principal es que la supuesta necesidad
dialéctica o de justicia de objetivar la reafirmación de la
vigencia de la norma mediante una reacción contrafáctica a la
provocación del agente que expresa en su conducta infractora
la pretensión de su negación, parece ser la misma para todas
las normas de conducta positivizadas cuya vigencia se
pretende asegurar con el Derecho (pagar las deudas, no
matar, no satisfacer los deseos propios contra la voluntad de
terceros, celebrar ciertos contratos con determinadas
formalidades, cumplir las obligaciones de seguridad laboral,
presentarse a la hora al trabajo, no cruzar con luz roja, etc.)
y, por lo tanto, no permite discriminar a priori la clase de
sanción o "respuesta contrafáctica" a imponer, a menos que
se quiera inventar algún criterio extralegal, de derecho
natural, sociológico o lo que sea para ello, como el de las
"normas centrales" y las "normas laterales".

En cuanto al concepto no filosófico de "merecimiento

empírico" por la culpabilidad planteado recientemente
por ROBINSON, la sustitución del "análisis filosófico" por el
"empírico" para determinar la pena "merecida por la
culpabilidad" no elimina el problema lógico planteado, sino
que sencillamente lo ratifica: si es cierto que la pena
"merecida" en un lugar y momento histórico
determinado depende de las "intuiciones" acerca de la
"justicia" que existan en una comunidad determinada,
entonces son "merecidas" (legítimamente) la prisión por un

322
tiempo determinado y las multas que esa comunidad "intuya"
como "merecidas" en un momento determinado para un caso
dado. Pero habrá que asumir que, entonces, son igual de
"merecidas", en otro tiempo y lugar, la prisión y las multas en
otras cuantías, la muerte, la prisión perpetua, las torturas, las
penas corporales, el trabajo forzado, etc., en la medida que
dichas sanciones correspondan a las "intuiciones" acerca de la
"justicia" que existan en la comunidad de que se trate. De
donde se sigue que no existe una relación lógica entre "las
intuiciones de justicia de la comunidad" y las respuestas
penales de dicha comunidad, sino una relación meramente
empírica y contingente. Y esa relación no afecta a las
funciones que, como veremos más adelante, objetivamente
cumplen las penas privativas de libertad (que es lo que aquí
interesa), sino únicamente las "intuiciones" de la "comunidad"
que permiten "explicar" su "merecimiento".

Estas dificultades para fijar el patrón o medida ideal de la

culpabilidad, del merecimiento, de la pena justa o de
la prevención general como disuasión, impiden también
realizar cálculos acerca de la naturaleza y medida de la pena
proporcional a dichos patrones, lo cual explicaría el escaso
rendimiento de las teorías que sustentan tales conceptos para
limitar la práctica punitiva del Estado.

C. JUSTIFICACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL Y FILOSÓFICA DEL ASEGURAMIENTO

LEGÍTIMO COMO FUNCIÓN DE LA PENA

Dicho lo anterior, queda la pregunta de política criminal

acerca de si tiene sentido o no considerar la función de simple
aseguramiento de las penas, normativamente legítima y
objetivamente contrastable, como una
consecuencia deseable en un sistema penal y justificable
desde algún punto de vista filosófico.

A nuestro juicio, la primera respuesta es positiva, por

diversas razones:

323
 En primer lugar, porque el aseguramiento legítimo es tal
sólo si cumple condiciones normativas positivas y negativas
de legitimación (principios de legalidad y reserva, orientación
resocializadora) y condiciones de ejecución empíricas de
legitimación (prohibición de que en su ejecución se
transforme en una pena o trato cruel, inhumano o
degradante), cuya infracción permite recursos jurisdiccionales
para restablecer el Derecho. Es decir, no se trata de una
justificación aplicable por defecto a todo sistema penal y a
toda pena impuesta, sino que se trata de un baremo o medida
de legitimidad de cada sistema penal y de cada pena en
particular, entendida como consecuencia jurídica asociada a
un hecho sin capacidad indemnizatoria y sin pretensión de
servir de apremio para el cumplimiento de una obligación que
se extingue con su prestación voluntaria.

En segundo término, porque cualquiera sea la finalidad

político-criminal que las teorías de la pena divergentes le
atribuyan a las privativas de libertad, lo cierto es que aún si
se admitiera como verdadera alguna de ellas, en su
ejecución la pena privativa de libertad de todos modos
funciona en la realidad y está concebida normativamente
como una medida de aseguramiento del
condenado, incapacitándole para volver a cometer
personalmente delitos por un tiempo determinado en el medio
libre, mediante su exclusión de la vida social. Con todo,
elaseguramento legítimo no excluye las otras funciones que
se atribuyen a la pena. Desde luego, es obligatorio
normativamente ofrecer mecanismos de resocialización
voluntarios (prevención especial) para que el aseguramiento
sea legítimo. En cuanto a la prevención
generalcomo disuasión, el empleo del aseguramiento legítimo
por parte de una sociedad democrática permite cumplir dicha
finalidad, en la medida que la probabilidad de imposición de la
condena y la cuantía de la misma conduzcan a ello. Respecto
a la llamada prevención general positiva,si ésta describe toda
función de la pena por ser tal, entonces el aseguramiento
legítimo la posibilita, pues bien se puede leer como un acto de

324
comunicación social que declara que la normatividad del
agente no prevalece sobre la del legislador democrático, pero
con ello no se legitima toda pena que pueda cumplir esa
función.

Tercero, porque el aseguramiento legítimo también permite

comprender el sentido de buena parte de las otras sanciones
y consecuencias jurídicas que conocemos como penas y
medidas de seguridad. Así, por ejemplo, comparten la
característica de pretender asegurar al condenado para que
no cometa nuevos delitos durante un tiempo determinado no
sólo las tradicionales medidas de seguridad, en Chile,
aplicables en carácter posdelictual sólo a los enajenados
mentales peligrosos para sí o terceros, sino también las penas
privativas de derechos y las de inhabilitación para el ejercicio
de alguna actividad o profesión determinadas. Las penas
sustitutivas basadas en el paradigma del no
tratamiento también cumplen con la exigencia mínima de
ofrecer mecanismos de aseguramiento legítimo, aunque no
necesariamente se apliquen (como el monitoreo electrónico).

Cuarto, porque el aseguramiento legítimo permite también

comprender por qué es posible imponer penas privativas de
libertad a los casos de infracciones graves tributarias,
aduaneras, o de otra naturaleza que afecten el orden
económico (como las conductas monopólicas o los graves
daños ecológicos, por ejemplo), y a casos de graves
corrupciones en la administración del Estado o que afectan
gravemente la seguridad o el orden públicos, como el
terrorismo. En efecto, una de las críticas que de antiguo se
han vertido respecto a los criterios de peligrosidad, basados
exclusivamente en la idea del "ser antisocial" es que los
sujetos activos de tales delitos, por regla general, son sujetos
que viven perfectamente en sociedad, tienen educación y
pueden procurarse la vida sin mucha dificultad, sea por
fortuna personal o familiar, o por poseer contactos y
relaciones suficientes para obtener un trabajo remunerado, en
caso de que sea necesario para solventar su subsistencia y la

325
de quienes de ellos dependan. Sin embargo, si la peligrosidad
se entiende, como se hace aquí, no como la del "ser
antisocial" o "criminal nato", sino estrictamente en el sentido
de peligro de reiteración, el argumento contrario decae por sí
mismo, pues precisamente son esas capacidades económicas,
fortuna y relaciones las que podrían hacer previsible, según la
naturaleza, móviles y circunstancias del delito cometido, un
peligro de reiteración, cuanto más si tales delitos se han
estructurado y cometido como una forma ilícita, pero
"normal" para sus autores, de organización económica o
social.

Quinto, porque el aseguramiento legítimo depende también

indirectamente del consentimiento del condenado y por eso
tiene un grado de legitimidad que los tratamientos forzados o
la incapacitación física equivalentes a las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes no tienen. Es cierto que los
condenados no pueden evitar la actividad del Estado para
hacer efectiva la pena impuesta. Pero está en su voluntad
someterse a ella o quebrantarla o intentar quebrantarla,
según las medidas de seguridad que existan o se cumplan a
cabalidad.

Y, finalmente, porque el aseguramiento legítimo permite

reemplazar funcionalmente, en sociedades democráticamente
organizadas y con respeto a las garantías y derechos
constitucionalmente consagrados y manteniendo las
posibilidades de la resocialización, a las penas corporales del
Antiguo Régimen (muerte, mutilaciones, marcas, cepos,
grillos, cadenas, etc.), particularmente en cuanto a su
capacidad deincapacitación para cometer nuevos delitos, pero
con la menor intervención posible sobre el cuerpo del
condenado. Estas penas comparten la función de
aseguramento (y por eso las podemos llamar penas y al
derecho que las regula, penal, de modo de vincular
históricamente unas y otras), pero son ilegítimas y, por tanto,
incompatibles con la organización democrática y
constitucional de hoy en día.

326
 En cuanto a la segunda pregunta, acerca del sentido y
posible justificación filosófica del aseguramiento legítimo, ella
puede reformularse conforme al cuestionamiento de FOUCAULT:
¿cuál es el sentido de mantener una institución, la cárcel, que
no respondería a las penas imaginadas por los liberales del
siglo XVIII y cuya crítica la ha acompañado prácticamente
desde su nacimiento?

Nuestra respuesta a esta cuestión, que no es la de FOUCAULT,

sería la siguiente, más próxima a la de BECKER: porque el
daño social o individual de la realización de los hechos que así
se sancionan se entiende por la comunidad en un momento
determinado como inconmensurable o irreparable mediante la
simple compensación civil u otra medida similar y —
agregaríamos—, su eventual reiteración por parte del
responsable, un peligro que debe evitarse: la violación de una
mujer, el abuso masivo de la confianza de los consumidores,
la destrucción del medio ambiente, la muerte de otro, su
venta como esclavo, la burla de los medios de apropiación
legítimos, la destrucción del orden constitucional, la
generación de un peligro de daño nuclear, por mencionar
algunos casos modernos y antiguos, son hechos que la
comunidad en un momento determinado quiere evitar a toda
costa (y por tanto, las entiende como inconmensurables más
allá de la simple compensación civil), agregando a la
respuesta social el plus de incapacitación en la sanción para
evitar, al menos por un tiempo, su reiteración por parte de
quienes considera personas probadamente capaces de
cometer tales hechos: los condenados por esas infracciones.

Parafraseando a DESCARTES en su argumento acerca de lo

engañosos que son los sentidos y el sueño, podríamos decir
que las sociedades actuales, frente a esos peligros
inconmensurables que pretenden evitar, hacen el siguiente
razonamiento: "Si Diego fue capaz una vez de intentar un
golpe de Estado, cometer un homicidio, violación, etc., no
tengo ninguna certeza de que no lo volverá a hacer, mientras
tenga relaciones a que recurrir, fuerzas y energía".

327
 Luego, la sociedad puede considerar apropiado asegurar por
un tiempo determinado que la persona que comete uno de
esos hechos no lo vuelva a cometer. Y ello no por capricho,
sino porque al cometer previamente un delito demuestra que
no ofrece garantías cognitivas de que no cometerá
nuevamente otro delito.

Y a falta de una mejor herramienta para reducir ese peligro

de reiteración se recurre al encierro, como un plus en la
respuesta social a la comprobación de la comisión de un
delito.

Lo dicho vale también para casos que se encuentran en el

límite de lo permitido por los Tratados Internacionales, como
el de las medidas de "internamiento en custodia de
seguridad" indefinida (pero con revisión judicial periódica),
con posterioridad a la ejecución de la pena principal, que se
encuentra en el § 66 del CP Alemán, y en la famosa regla de
los "tres Strikes y afuera", que permite imponer a los
reincidentes penas de presidio más o menos extensas en
varios Estados norteamericanos. Pero también en las medidas
de seguridad posdelictuales y pospenitenciarias como la
prohibición de ejercer labores educacionales y relacionadas
con menores de edad impuesta a autores de delitos sexuales
(art. 372 bis CP) y la pena de vigilancia a la autoridad que el
art. 452 CP dispone facultativamente para los reincidentes en
delitos de robo y hurto. Los límites de estas sanciones de
aseguramiento legítimo han de buscarse normativamente en
los que se establecen para la principal pena de nuestro
sistema, esto es, que las condiciones de su ejecución
permitan la resocialización del condenado y no las transforme
en penas crueles, inhumanas o degradantes.

Esta explicación es, como ya habrá advertido el lector

atento, una inversión de cierta idea dominante entre
nosotros: que las medidas de seguridad privativas de libertad
son una especie de penas con otro nombre o que su
imposición resulta en un fraude de etiquetas. Lo que hasta

328
aquí se ha procurado señalar es que la mayor parte de las
consecuencias jurídicas que asociamos con el nombre de
penas y medidas de seguridad comparten un mismo
fundamento normativo y efecto objetivamente contrastable:
aseguran legítimamente y por un tiempo más o menos
determinado a quien se le atribuye un hecho cuya reiteración
se considera intolerable, o se le atribuye un carácter de
peligrosidad para sí o para terceros, que sólo puede reducirse
mediante el aseguramiento por un tiempo determinado del
condenado o a quien se ha declarado peligroso, excluyéndolo
de la vida social.

§ 7. DESLEGITIMACIÓN ABSOLUTA: EL MINIMALISMO RADICAL DE

ZAFFARONI

Tras una larga labor de estudio y difusión del Derecho Penal

dentro de los márgenes del finalismo de WELZEL y de una
tradición dogmática de cuño germánico, cristalizada en su
monumental Tratado de Derecho Penal (5 tomos, México,
1988), el profesor argentino Eugenio Raúl ZAFFARONI comenzó
a desarrollar una original visión del sistema penal, el derecho
y la doctrina penal que se expresa en su texto En busca de las
penas perdidas (Bogotá, 1990) y cuyo subtítulo nos da unas
claras luces de hacia a dónde apuntarían sus inquietudes
intelectuales: Deslegitimación y dogmática jurídico-penal.

Ahora, su Manual resume con cierta claridad sus

planteamientos tras esta evolución y la experiencia como
Magistrado de la Corte Suprema argentina, los que tienen
como punto de partida la que estima como radical
imposibilidad de ofrecer alguna teoría o conceptualización que
explique, justifique o limite racionalmente el ejercicio del
poder punitivo, al que imputa los mayores crímenes
cometidos en la historia y considera como lo opuesto en sí al
ideal de un Estado de Derecho. Al contrario,
para ZAFFARONI "la función del Derecho Penal no es legitimar el
poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento

329
indispensable para que el estado de derecho subsista, y no
sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario".

En consecuencia, la primera labor del jurista en su

intervención en la vida política sería procurar limitar la
criminalización primaria, esto es, el establecimiento de delitos
o el perfeccionamiento de las normas destinadas a su
represión, pues "cuanto más poder punitivo autorice un
estado, más alejado estará del estado de derecho, porque
mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de
vigilancia que tendrán los que mandan". En este contexto,
el Derecho Penal se presentaría como "la rama del saber
jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del estado constitucional de derecho"; y su enseñanza y
difusión como "un programa de lucha por el reforzamiento del
poder jurídico de acotamiento o supresión del castigo como
hecho irracional de la política".

A pesar del encanto que este planteamiento produce en

muchos juristas latinoamericanos, sobre todo "de izquierda",
lo cierto es que resulta difícil sostenerlo sin aceptar una
concepción completamente neoliberal de la sociedad, que
procure el retiro del Estado de todos los asuntos relevantes, y
al mismo tiempo, ingenua y bienintencionada, suponiendo
que al restituir a las supuestas víctimas los conflictos que
existan éstos no se resolverán con el recurso a la violencia y
al poder del dinero y la posición social. También olvida que
hay diferencias entre el Estado democráticamente organizado
y los regímenes dictatoriales y totalitarios del siglo XX, pues
donde haya democracia y rijan directa o indirectamente los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, no puede
afirmarse que el Derecho Penal y el sistema organizado que lo
hace operativo sean Estados policiales, irracionales o
ilegítimos, del mismo modo que lo fueron las dictaduras de los
años 1960-1970 y los regímenes nazi y bolchevique. Tampoco
parece posible sostener que en tales sistemas democráticos

330
sean irracionales y proponer a sus operadores, sobre todo en
la Magistratura, que actúen bajo una racionalidad distinta, sin
advertir que en la medida que los operadores del sistema
penal respeten los derechos y garantías constitucionales lo
que están haciendo es operar un sistema propio de un Estado
de Derecho, democráticamente organizado.

Por otra parte, la justificación que ZAFFARONI propone

del Derecho Penal Internacional, asumiendo como legítimas
las sanciones impuestas en los juicios de Núremberg y Tokio,
así como las consecuencias que para el derecho interno tienen
los Tratados sobre Derechos Humanos como mecanismo para
limitar las atrocidades que pueden cometerse y se han
cometido empleando los poderes punitivos locales, bien
podría extrapolarse a los sistemas penales locales
democráticamente establecidos, como en la propuesta
minimalista de FERRAJOLI, pues no parece haber una razón
para homologar éstos con los de las dictaduras y regímenes
totalitarios, si se piensa que es precisamente la organización
estatal democrática la única que permite la superación de las
violencias de los poderosos frente a los débiles.

331
332
CAPÍTULO 4 PRINCIPIO DE LEGALIDAD E INTERPRETACIÓN
DE LA LEY PENAL

333
 § 1. FUNDAMENTOS Y LÍMITES

A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY COMO CONCRECIÓN DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD: OBJETO, EFECTOS Y FUENTES DE LA INTERPRETACIÓN

Como hemos señalado anteriormente, el estudio dogmático

del Derecho Penal consiste en la interpretación, aclaración,
análisis y sistematización de las reglas y principios del
Derecho Penal Positivo vigente. Pero este proceso
interpretativo previo a su aplicación se encuentra limitado
constitucionalmente por el principio de legalidad penal. Y es
por lo anterior que podemos juzgar una proposición normativa
derivada de una interpretación como más o menos ajustada a
la disposición penal que interpreta: porque el sentido que se
ofrece de ésta es o no más ajustado al sentido literal
posible de la disposición interpretada, límite que impone la
garantía del principio de legalidad en una sociedad
democrática.

Este límite viene impuesto no sólo por dicho principio de

legalidad en materia penal consagrado en el art. 19 Nº 3, inc.
8º CPR, sino también por las disposiciones de los arts. 5º y 6º
CPR que obligan a la judicatura, Ministerio Público y demás
órganos del Estado (e indirectamente a quienes pretenden
influir en ellos) a someter su actuación a la Constitución y las
leyes y demás normas dictadas en su conformidad.

La labor interpretativa se realiza siempre e

indefectiblemente por jueces, fiscales del Ministerio Público,
policías, defensores y estudiosos del Derecho, pues no es
posible la aplicación del Derecho sin su interpretación: por
ejemplo, el artículo 432 CP castiga al que "sin la voluntad de
su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena". ¿Es aplicable esa disposición a la sustracción
de restos humanos o vale para ese caso únicamente la norma
que castiga la exhumación ilegal, art. 322 CP?, ¿es ajeno un

334
banco de una plaza pública?, etc. Así, puesto que la ley está
escrita con palabras, por evidentes que éstas parezcan en el
lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete
derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos
contemplan siempre zonas de indeterminación, y que,
además, deben adecuarse al contexto de la situación a que
deban aplicarse: ¿Puede tomarse en cuenta la circunstancia
agravante de cometerse el delito de noche(art. 12, Nº 12) si
el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su índole (p.
ej., falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad era
indiferente?. ¿Cabe subsumir en la figura legal del artículo
314, que castiga al que "expendiera substancias peligrosas
para la salud", al que venda leche mezclada con agua, inocua
en sí, pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc.

Luego, la primera y principal tarea del dogmático es la

interpretación de las reglas y principios del Derecho Penal
Positivo, que ofrezca a los operadores del sistema penal
alternativas prácticas de aplicación del Derecho, esto es,
proposiciones normativas que puedan ser empleadas para la
decisión de cada caso sometido a la jurisdicción penal.

Al realizar esta tarea, se ofrece una determinación

semántica del sentido de la disposición interpretada (su
sentido locucionario), esto es una propuesta de su sentido y
alcance. Pero, al ser una propuesta, dicha interpretación tiene
también un sentido pragmático o ilocucionario,esto
es, pretende convencer al resto de la comunidad y,
especialmente, a quienes son competentes para adoptar
decisiones vinculantes (los jueces) de que el sentido que se
propone es el que corresponde al ámbito semántico del texto
de la disposición interpretada y que, por lo mismo, podría
servir para la concreta calificación de un hecho como delito o
no y para determinar la clase y medida de la sanción que le
correspondería en el primer caso (el
sentido perlocucionario de la disposición interpretada).

335
 Así, el producto de la interpretación de una disposición legal
es una proposición normativa acerca del sentido que dicha
disposición tendría, según el intérprete, esto es,
una propuesta de reconstrucción de su sentido con base a su
significado semántico, sus relaciones con otras disposiciones
legales y la finalidad de su establecimiento o mantenimiento
en el ordenamiento jurídico. Dicha reconstrucción es la que
permite afirmar o negar si un caso concreto puede
considerarse comprendido dentro de la clase de casos a que
hace referencia la disposición interpretada.

Pero no es posible afirmar que esa propuesta de sentido sea

o pueda ser "el sentido unívoco" de la disposición
interpretada. Ese sentido unívoco, de existir,
sería inexpresable, al menos en los lenguajes naturales al uso
por los juristas, y por tanto, se trataría únicamente de una
quimera, una entidad inexistente o al menos no operativa,
como no sea más que en un nivel tan abstracto que nos diría
tan poco como la afirmación "el caso que tiene las
propiedades a, b, y c está comprendido en la norma A que
hace obligatoria (O) la consecuencia B". Y eso es decir muy
poco, dado que al jurista le interesa, sobre todo, determinar
en qué consisten las propiedades a, b, y c, esto es, cuál es su
referente semántico que pueda ser contrastado con un hecho
de la realidad al que se pueda o no atribuir tales propiedades.
Y, enseguida, también le interesa saber hasta qué punto es
realmente obligatoria una cierta consecuencia (esto es, si
existen excepciones u otras disposiciones en sentido
contrario), y de serlo, la clase y medida de la consecuencia B
y las posibilidades de su sustitución o modificación en el
tiempo, etc.

Al realizar estas proposiciones normativas, el intérprete

debe recurrir al lenguaje de su comunidad, dentro del cual se
encuentran no sólo las expresiones de uso común, sino
también las de las propias disposiciones legales que se
interpretan, las de otras que con ellas parecen relacionarse,
las empleadas para justificar o promover su establecimiento o

336
mantención en el ordenamiento jurídico y las que usan el
intérprete y otros juristas en la labor de interpretación y
sistematización. Y todas esas expresiones lingüísticas
adolecen de vaguedades, definiciones recursivas, conceptos
valorativos y toda la textura abierta del lenguaje natural de
que forman parte ellas y las contenidas en las disposiciones
legales que se interpretan.

Pero las características de vaguedad, recursividad y textura

abierta del lenguaje natural y de los juristas no son
impedimentos para que en él exista la posibilidad de
significados compartidos intersubjetivamente o, en otras
palabras, para la afirmación de la existencia de significados
semánticos objetivos que habilitan el uso del lenguaje natural
y de los juristas como medio de comunicación interpersonal.
De hecho, de no existir esa mínima intersubjetividad, la
comunicación no sería ya imperfecta, sino derechamente
imposible, lo cual se desmiente por la propia realidad de
nuestra vida en común, donde podemos dudar si al alba es o
no de noche, pero no dudamos que al mediodía no es de
noche, que el ir hacia la izquierda no significa ir hacia la
derecha, que parar no es equivalente semánticamente a ir
despacio, que un plazo de treinta días corridos no significa
uno de cuarenta, que matar no es equivalente
semánticamente a apuntar un arma con la intención de
matar, etc.

Según la fuente de que proviene, se suele distinguir

entre interpretación judicial,
privada o doctrinal, y auténtica o legal. Lo dicho hasta aquí y
lo que se dirá después se refiere específicamente a los dos
primeros grupos, esto es, a la intepretación que los juristas
hacen del Derecho, sea como jueces o como estudiosos del
Derecho. En general, la diferencia entre uno y otro caso no
dice relación con los límites y metodología de la
interpretación, sino con sus diferentes efectos, debido al
diferente poder de decisión de cada uno: los jueces (y cuando
aplica facultades que importan desestimar causas, también el

337
Ministerio Público) aplican sus interpretaciones a casos
concretos con efecto obligatorio para las partes (esto es,
ofrecen proposiciones normativas con un
sentido perlocucionario). Es más, el aplicador no puede eludir
este sentido perlocucionario de sus proposiciones normativas,
que puede verse también como una función constructiva o de
algún modocreativa y no meramente cognoscitiva o
de reconstrucción del Derecho.

Por su parte, los estudiosos ofrecen propuestas normativas

sin efecto obligatorio, de carácter
principalmente cognoscitivo y retórico, cuyo valor está
referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de
sus argumentos (esto es, ofrecen propuestas normativas con
un sentido ilocucionario), pero que bien pueden servir de
fundamento para la decisión judicial, según dispone el
art. 342 letra d) CPP, donde se exige que la sentencia
definitiva contenga "las razones legales o doctrinales que
sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y
sus circunstancias y para fundar el fallo". Y esta labor
es retórica, en el sentido aristotélico y no peyorativo del
término, esto es, una función propia del ámbito donde
"deliberamos sobre lo que parece resolverse de dos modos" o,
en general, "de un modo diferente", puesto que la aplicación
del Derecho supone necesariamente una decisión entre
diversas propuestas normativas ofrecidas por todos quienes
se interesan en ello. Esto puede verse con mayor claridad
cuando se trata de interpretaciones propuestas por abogados
en un pleito para que el litigio se decida conforme a lo que
proponen (la "perspectiva del participante").

Pero sea desde la perspectiva del aplicador como desde la

perspectiva doctrinaria, como hemos dicho, la interpretación
del Derecho está sujeta a los mismos límites constitucionales
que su creación democrática: el principio de legalidad, que
impone el respeto al sentido literal posible del texto, y
el principio de reserva, que impone la necesaria exclusión de
las alternativas o proposiciones normativas que produzcan un

338
efecto inconstitucional, esto es, contrario a los derechos y
garantías establecidas en la Constitución y en los Tratados de
Derechos Humanos que limitan la soberanía.

En cambio, la llamada interpretación auténtica o legal está

sometida únicamente a la Constitución y los Tratados
Internacionales y de allí que no sólo sus efectos sean
diferentes, sino también sus límites. Una ley interpretativa es
el conjunto de las expresiones lingüísticas inscritas en una
disposición legal con el propósito de fijar el sentido normativo
de otra disposición legal, mediante alguna definición o
limitación que se hace en otras partes de una misma
disposición legal o mediante una nueva ley, con efecto
generalmente obligatorio (art. 3º, inc. 1º CC). Cuando lo que
se contempla son definiciones o limitaciones se habla
de interpretación legal contextual.

Ejemplos de interpretación legal contextual, contenida en el

Código Penal, son el artículo 12, Nº 1, que define la alevosía;
el artículo 132, que define lo que debe entenderse por arma;
el artículo 260, que reputa empleados públicos, para el solo
efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas
que señala; el artículo 275 que define las loterías; el artículo
440, Nº 1º, que dice cuándo hay escalamiento en los delitos
de robo; etc. También esta es la forma de interpretación a
que obliga la llamada accesoriedad
normativa o conceptual del Derecho Penal con las restantes
ramas del Derecho a que sus disposiciones hacen referencia.

Si la interpretación se contiene en una ley posterior dictada

expresamente para aclarar el sentido y alcance de una ley
anterior, esa interpretación se considera —por una ficción—
incorporada al texto interpretado (art. 9º CC). Pero como el
legislador también está limitado por el principio de legalidad,
si la ley interpretativa se extiende a supuestos no
considerados dentro del límite del sentido literal posible del
texto interpretado o atribuye a esos casos efectos más
perjudiciales que los considerados originalmente, sólo

339
regirá para el futuro, pues se trata de una ley que, como tal
queda sujeta al principio de legalidad y a la prohibición
de retroactividad. De allí se sigue que ante cualquier ley, no
será sólo su propia declaración la que le otorgue valor
interpretativo: es el intérprete el que le da tal carácter, pues
se ha de decidir si en todas y cada una de sus partes la nueva
ley está fijando el sentido y alcance de una ley anterior
(dentro de los límites de su sentido literal primigenio) o
legislando para el futuro, lo que determinará su aplicación o
no a los casos concretos, según sea o no favorable o
perjudicial para el imputado, respectivamente.

B. INTERPRETACIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL. CARÁCTER RECURSIVO DE LA

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

De la afirmación de que el producto de la interpretación de

la ley penal es una o varias propuestas normativas con
pretensión de ser adoptadas como correspondientes con el
sentido de la disposición interpretada por parte del aplicador
del Derecho, se desprende que la interpretación de la ley
penal contempla tanto aspectos cognoscitivos (locucionarios)
como pragmáticos (ilocucionarios). Desde el punto de vista de
la conformación de la vida en sociedad, estos efectos
pragmáticos pueden calificarse mejor
como efectos políticos y, más precisamente, de política
criminal.

En efecto, toda interpretación ofrece propuestas normativas

que son opciones de política criminal, en el sentido que
proponen fijar los límites de la prohibido y de lo permitido,
sea desde un punto de vista general y abstracto, sea a partir
de la decisión que se adopte en un caso concreto. Desde el
punto de vista que aquí hemos asumido, la principal medida
de corrección de tales propuestas es su grado de
correspondencia con el sentido semántico de las disposiciones

340
legales que se interpretan y su limitación por el principio de
reserva.

A ello debe añadirse que, en un sistema democrático, en

tanto opciones de política criminal y propuestas generales o
particulares para la decisión, la corrección de tales propuestas
políticas puede medirse también por su correspondencia con
las decisiones de política criminal que ha adoptado el
legislador, según se manifiesta en las disposiciones legales
aprobadas, esto es, en las finalidades subyacentes a su
establecimiento y también con las existentes en el resto del
ordenamiento al que se incorporan. El recurso, como se verá,
a la historia fidedigna del establecimiento de la ley como
elemento de interpretación que delimita el sentido literal
posible de la norma cumple con la función de permitir
contrastar la corrección político criminal de una proposición
interpretativa con la política criminal o voluntad del legislador.
Además, al incorporarse a un sistema de disposiciones de
diferente jerarquía, la aceptación de la corrección de tales
propuestas normativas con relación a su compatibilidad
respecto de las disposiciones jurídicas de rango constitucional
o superior, estará gobernada por el principio de reserva, como
ya se dijo, determinado por el sentido de tales normas de
rango superior, contempladas entre nosotros en la
Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, y no por la política criminal del intérprete o
del legislador común.

La interpretación opera así en diferentes niveles y en un

proceso de carácter recursivo:

En el nivel constitucional, las proposiciones normativas

resultado de la interpretación de una disposición penal no
debe suponer infringir los principios de legalidad y reserva, así
como tampoco las prohibiciones y limitaciones formales
acerca de las clases de penas que pueden imponerse. Aquí
rige, sobre todo respecto del principio de reserva, la idea de
que la legislación penal no debería servir para limitar tanto un

341
derecho fundamental que su contenido esencial sea imposible
de realizarse lícitamente o, dicho al revés, que la
interpretación debería promover y proteger los derechos
humanos normativamente reconocidos.

Pero, para determinar si una propuesta normativa es o no

compatible con tales derechos, es necesario formularla. Y su
formulación se hace atribuyendo sentido o significado al texto
de la disposición penal que se trate de interpretar. Ese
sentido, para ser correcto en este nivel básico, debería
ajustarse lo más posible al campo semántico de dichas
expresiones, esto es, a su sentido objetivamente reconocible
en el propio texto interpretado, limitado por las reglas y
principios de nivel superior existentes.

Y una nueva limitación de tal sentido semántico posible

surge cuando se trata de discernir la fuerza argumentativa de
la propuesta normativa que así se formula, según su mayor o
menor conformidad con la política criminal con base a la cual
se decidió la incorporación de la disposición en cuestión al
ordenamiento jurídico y con la que puede deducirse existir al
momento de la interpretación, según el resto de las
disposiciones que puedan ser relevantes para el aplicador.

Luego, cuando se pasa de la interpretación a la aplicación

del texto interpretado, la fuerza argumentativa de
una proposición normativa correspondiente semánticamente
con el texto de la ley interpretada y compatible con las
limitaciones constitucionales del principio de reserva, en la
medida que se dirige a un aplicador habilitado para decidir,
para ser correcta, dependerá, también, de su correspondencia
con la política criminal del legislador democrático.

Es evidente, además, que dicha fuerza argumentativa será

mayor si la proposición que se trate corresponde también a
la política criminal del fiscal del Ministerio Público o del juez
que deba adoptar una decisión vinculante trate. Pero en el
nivel abstracto del trabajo dogmático de una obra de esta

342
naturaleza no podemos llegar hasta tal punto de concreción y
habremos de suponer que dicha política criminal se manifiesta
en las Instrucciones Generales e interpretaciones de la ley con
efecto general que la Fiscalía Nacional del Ministerio Público
produce con pretensión de obligatoriedad para todos y cada
uno de sus fiscales, y en la jurisprudencia de los Tribunales
Superiores de Justicia, llamados a decidir en los casos que las
partes intervinientes y los jueces de instancia proponen
interpretaciones diferentes de la ley para su aplicación en
casos determinados.

C. APLICACIÓN DE LA LEY E INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS

Una de las principales funciones de los jueces del

fondo, derivadas de su inmediación en el conocimiento de la
causa que se trata, es la determinación de los hechos cuya
correspondencia o no se establecerá respecto del grupo de
casos comprendido en la disposición penal que se invoca
como aplicable o no.

Esta es, por cierto, una actividad diferente a la de

la aplicación de una interpretación previa de la ley
penal, decisión cuyo presupuesto (la interpretación de la
disposición penal) no requiere la vinculación a ciertos casos
concretos para producir las proposiciones normativas que de
ella resulten, en el sentido de que a cierto grupo de casos
más o menos abstractos o genéricos corresponde cierta
solución o consecuencia jurídica (una pena, una medida de
seguridad, la exención de la pena, etc.).

Luego, las decisiones del aplicador del Derecho no recaen

sólo en las proposiciones normativas que se le ofrecen como
presuntamente aplicables a un caso determinado.
Fundamental es determinar también los hechos jurídicamente
relevantes de la causa, no sólo desde el punto de vista
probatorio ("en tal día, a tal hora y en tal lugar Pedro realizó
tal conducta"), sino desde el punto de vista propiamente

343
conceptual, vale decir, se debe determinar significado para el
derecho ("la conducta de Juan puede interpretarse como una
determinada acción o una omisión"), y además, si estos
hechos corresponden al grupo de casos al que se dice
aplicable una determinada proposición normativa ("la acción u
omisión realizadas por Diego es uno de los casos sancionados
como delito por tal disposición legal"), lo que también se
conoce como proceso de subsunción.

Este es el ámbito principal del arte forense, donde la labor

del abogado consiste en presentar al juez las pruebas
necesarias que le lleven a convencerse de que los hechos
ocurrieron de una forma o de otra y que esos hechos
corresponden o no a los grupos de casos designados en la ley.

Aunque el estudio de este arte forense no se hará en este

texto, su importancia es superlativa y no debe desdeñarse por
pretensiones teóricas: las acusaciones penales deben
acreditarse más allá de toda duda razonable y ello exige no
sólo una mínima actividad probatoria, sino que ésta sea
pertinente y recaiga sobre los hechos de la acusación de
modo que los jueces puedan darle un sentido fáctico que
permita comprenderla dentro de los casos sancionados por la
disposición penal fundante de la acusación. Asimismo,
las defensas puramente fácticas,como la prueba de
la coartada o alabi ("no estuve en tal lugar a tal hora y en tal
fecha") y de la falta de realización empírica de los
presupuestos de hecho del tipo penal ("no ejecuté la conducta
que se me imputa sino otra", "la conducta que ejecuté no
produjo el resultado que se le atribuye sino otro", etc.), se
suman a otras, jurídicamente fundamentadas en el Derecho
Procesal Penal, como la exclusión de pruebas por infracción
de garantías constitucionales relativas al debido proceso, o los
alegatos acerca de la falta de idoneidad, pertinencia o
reiteración de pruebas, que pueden llevar a decidir en un
sentido u otro los juicios concretos ("no existen pruebas que
acrediten que haya realizado la conducta que se me imputa",
"las pruebas que existen no pueden presentarse en juicio, por

344
ilícitas", "las pruebas que existen no permiten probar, más
allá de una duda razonable, la realización del delito que se me
imputa o mi participación en él").

D. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL COMO

NORMATIVIZACIÓN DE LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN DE
CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La garantía formal de la legalidad es insuficiente para su

materialización en la vida jurídica y social en casos de
regímenes dictatoriales, donde es posible su transgresión
de hecho, aunque normativamente aparezca reconocida en el
ordenamiento, como lo demuestra la historia chilena reciente.

En efecto, dado que se trata de garantías

puramente normativas, las del principio de legalidad y
de reserva se enfrentan a la facticidad del poder, es decir, se
trata de limitaciones jurídicas establecidas en reglas cuya
vigencia no está garantizada por su propia naturaleza de
tales. Y es por ello que el riesgo para estas garantías no
desaparece con el advenimiento de la democracia, y de allí las
limitaciones normativas al ius puniendi o poder creador del
Derecho Penal que tiene el legislador. Pero también
los operadores del sistema jurídico, especialmente fiscales del
Ministerio Público y jueces (ordinarios y constitucionales), e
indirectamente abogados y académicos, también tienen el
poder para hacer realidad o no tales garantías. Y es por ello
que es necesario advertir el riesgo presente en regímenes
donde la separación de poderes llegue a tal grado de
separación funcional que el sistema judicial produzca la ilusión
que se entienda también como
completamente independiente del político y, por lo tanto, de
hecho, no vinculado por la ley emanada del sistema político al
momento de decidir su aplicación, sino únicamente a su
propia capacidad decisoria. En ese evento, y parafraseando
a BECCARIA, en vez de la tiranía de unos pocos, caeríamos en
la de muchos.
345
 Por ello es que se debe insistir, que si el principio de
legalidad y el de reserva tienen algún sentido en las
sociedades democráticas, lo es vinculando también
el juez, reduciendo sus alternativas de decisión al margen
del sentido literal posible de la disposición aplicada y siempre
que dicha decisión no produzca un efecto inconstitucional,
según la mayor o menor precisión legislativa, pues de otro
modo, se dejaría "escapar por la ventana lo que tanto costó
introducir por la puerta".

Los recursos para asegurar la sumisión del juez a estos

principios son los siguientes: el de amparo
constitucional, cuando se persigue judicialmente a una
persona por un hecho no constitutivo de delito alguno (art. 19
Nº 21 CPR); y el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
del art. 93 Nº 6 CPR, que puede ser interpuesto por los
intervinientes y por el tribunal de la causa, cuando toda
interpretación posible del texto produce efectos
inconstitucionales en el caso concreto. También existe, a nivel
de legislación común el delito de prevaricación, del art. 223
Nº 1 CP, establecido como sanción para la aplicación de leyes
no vigentes o de leyes vigentes, pero contra lo que ella
claramente expresa, pues si la interpretación y aplicación
judicial de la ley ha de tener un límite, este es en su
propia expresividad, esto es, el que deriva de su tenor literal,
al que se refiere el inciso final del art. 19 Nº 3 CPR, cuando
señala que nadie será penado si la conducta que se castiga no
se encuentra "expresamente descrita" en la ley.

Dadas estas limitaciones del aplicador del Derecho Penal, el

intérprete privado que quiere ofrecer propuestas
normativas compatibles con el principio de reserva
constitucional y correspondientes tanto con el sentido
semántico de la ley interpretada, como con la finalidad de su
establecimiento y del conjunto de las disposiciones a que se
incorpora, también debe respetar los límites de su sentido
literal posible (principio de legalidad) y del principio de
reserva, si pretende que sus proposiciones normativas sean

346
adoptadas como fundamento de la decisión de un tribunal
respetuoso del ordenamiento constitucional.

Para facilitar y ordenar esta labor la legislación nacional

provee de reglas de interpretación (arts. 19 a 24 CC)
producto de la influencia de la escuela de la exégesis francesa
en el redactor del Código Civil, quien les concedía valor
obligatorio para "la legislación toda", lo que no ha sido
contradicho por el Código Penal, los autores ni la
jurisprudencia que le siguieron. A pesar de su antigüedad y de
que existen serios reparos para su empleo a nivel
constitucional, donde parecen gobernar las ideas de
preferencia y ponderación entre reglas y principios (sobre
todo cuando se trata de establecer los límites del principio de
reserva), dado que las reglas de interpretación del Código
Civil se basan en la idea política sostenida por la escuela de
la exégesis de que la principal labor del juez es decir
fielmente el derecho expresado en la legislación, resultan hoy
en día plenamente compatibles con la primera de las
operaciones del intérprete de la ley penal común, esto es
determinar su sentido literal posible de conformidad con las
exigencias constitucionales derivadas del principio de
legalidad, y es en ese sentido que aquí se explicarán.

E. INTERPRETACIÓN DECLARATIVA, RESTRICTIVA Y EXTENSIVA.

PROHIBICIÓN DE LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA EN MATERIAS PENALES

El principio de legalidad implica que para afirmar la

corrección del paso de la formulación legal a una propuesta
normativa como resultado de la interpretación, ésta se
encuentre dentro de las posibilidades semánticas del sentido
literal de la norma interpretada. Sin embargo, dado que
dicha propuesta no es la formulación legal que se interpreta,
sino el resultado de la interpretación, realizado por o dirigido
hacia el aplicador del Derecho, hemos sostenido también que
lleva envuelto en su propia formulación un
aspecto pragmático o retórico, esto es, la pretensión de

347
convencer al aplicador o al resto de los intervinientes en el
proceso de su corrección o correspondencia con el sentido
literal posible de la disposición interpretada y, por lo tanto, de
su aplicabilidad en los casos concretos que identifica como
condiciones para las consecuencias jurídicas que se traten.

Esta pretensión de corrección semántica es lo que explica la

insistencia de la doctrina nacional en considerar que hay un
solo tipo de interpretación, la declarativa, que se manifestaría
desentrañado el verdadero sentido y alcance de la ley, no
habiendo lugar ni para la extensión ni para la restricción de
los preceptos penales, señalándose especialmente que en ella
no existe lugar para argumentos emotivos a favor o en contra
del reo. Esta doctrina encuentra respaldo en el art. 23 del CC,
que dispone que, "lo favorable u odioso de una disposición no
se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación" y que "la extensión que deba darse a toda ley,
se determinará por su genuino sentido".

De allí se deriva que también legalmente se encuentra

prohibida entre nosotros la interpretación
extensiva, prohibición coherente con elprincipio de legalidad y
la consecuente prohibición de la analogía, pues normalmente
la llamada interpretación extensiva no es más que una forma
de analogía, esto es, aquella en que "las consideraciones
pragmáticas se traducen en la aplicación de la regla a
situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingüístico
natural, se encuentran claramente fuera de su campo de
referencia".

Respecto de la interpretación restrictiva, en cambio, habría

que decir que si bien legalmente no es justificable afirmar
que sólo es válida la proposición normativa resultado de la
interpretación más restrictiva posible, lo cierto es que el
proceso de interpretación supone una progresiva delimitación
o restricción del alcance y sentido de la ley, sobre todo por la
obligación de respetar los principios de legalidad y de reserva
legal que restringen la interpretación: el primero,

348
delimitándola dentro del sentido literal posible de la norma
interpretada; el segundo, delimitando las propuestas
normativas resultado de la interpretación a aquellas que no
produzcan efectos inconstitucionales.

Luego, no es la favorabilidad a priori lo que hace correcta o

incorrecta una interpretación, sino su adecuación a los límites
normativos establecidos, no sólo a nivel legal, sino también
constitucional. En consecuencia, mientras la prohibición de la
interpretación extensiva del art. 23 CC debe entenderse
consecuencia del principio de legalidad, el límite a la
interpretación restrictiva ha de entenderse en el sentido que
no se admite como razón para proponer una determinada
interpretación la sola voluntad del intérprete, basada en un
argumento más o menos emotivo ("lo favorable" o "lo
odioso"), no considerado por el ordenamiento jurídico en su
conjunto (elemento sistemático).

Otra cosa es que mediante la interpretación de la ley se

llegue a formular proposiciones normativas que
necesariamente son restrictivas frente al límite externo que
supone el sentido literal posible de los textos, particularmente
cuando en casos de oscuridad de los textos se argumenta
para delimitar su verdadero sentido y alcance la adecuación
de la propuesta normativa a la finalidad de la ley (arts. 19 y
22 art. 22 CC) y, en caso de duda irresoluble, el principio pro
reo.

Abona esta opinión lo sostenido por el propio Andrés BELLO al

respecto: "en las leyes penales —explicaba el redactor del
Código Civil—, se adopta siempre la interpretación restrictiva,
si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso
esté comprendido en la letra de la disposición".

Es también de esta opinión, aunque por distintas razones,

nuestra jurisprudencia, la cual en reiteradas ocasiones ha
sostenido que el principio pro reo implica extender todo
aquello que le favorezca en la ley y restringir la interpretación

349
de ésta en lo desfavorable. Y en mérito de lo anterior se ha
resuelto que, "ninguna ley penal puede ser interpretada
extensivamente contra el reo. En caso de duda sobre el
significado y alcance del texto legal, éste deberá interpretarse
en el sentido más favorable al reo".

§ 2. MÉTODO INTERPRETATIVO

A. LA DETERMINACIÓN DEL SENTIDO LITERAL POSIBLE

Según el art. 19 CC, "cuando el sentido de la ley es claro, no

se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su
espíritu". Leído a la luz del principio de legalidad, ese "tenor
literal" puede identificarse con el contenido de lo que la
Constitución refiere como la expresa descripción de la
conducta punible, esto es, con el sentido literal posible. Dado
que el legislador se expresa con palabras y el Derecho Penal
está sujeto al estricto principio de legalidad, son esas
palabras las que configuran el marco dentro del cual se
desarrollará la labor dogmática. Por ello, la determinación
del sentido literal posible de una norma penal es el punto de
partida de toda interpretación respetuosa de dicho principio.
Dentro del marco que ese sentido provee jugarán las
restantes reglas de interpretación y la sistematización y
reconstrucción dogmática. Luego, por respeto al principio de
legalidad, la determinación del sentido literal posible ha de
tener preeminencia sobre los restantes elementos o recursos
interpretativos.

La determinación del tenor literal de un texto legal exige, en

primer término, que el intérprete acepte la convención
lingüística empleada en la redacción del texto legal que se
trate y reconozca a través de ella los significados posibles
(referidos) de las expresiones de la ley (referentes). El
reconocimiento de esta convención es lo que la doctrina
civilista tradicional conoce como elemento gramatical, y
constituye la base y límite fundamental de las reglas de

350
interpretación del CC, cuyo art. 19, inc. 1º, exige que el
intérprete en primer término, procure extraer el sentido del
precepto legal de su propio texto o tenor literal.

Ahora bien, como los significados de las expresiones

lingüísticas dependen del contexto en que se emplean, el
Código Civil ha dispuesto de varias reglas en sus arts. 20 a 22
que permiten al intérprete limitar los referidos de dichas
expresiones, según el contexto en que la ley las emplea:

1º) La regla general es interpretar las palabras de la ley en

su sentido natural y obvio, esto es, "según el uso general de
las mismas palabras" (art. 20 CC). La opinión predominante
en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el "sentido
natural y obvio" recurriendo al Diccionario de la Real
Academia Española, aunque ello lleve a veces a soluciones
poco satisfactorias. Sin embargo, pese a la potencial crítica
doctrinal, recurrir al Diccionario como regla general tiene dos
ventajas que lo hacen recomendable: a) es una fuente de
conocimiento objetivamente contrastable, frente al criterio
preeminentemente subjetivo del "uso intuitivo", o "general"
esgrimido sin otra fuente que las impresiones o estipulaciones
del propio intérprete; y b) es una fuente disponible para todos
los ciudadanos, destinatarios principales de la garantía del
principio de legalidad.

2º) Pero cuando la ley emplea expresiones técnicas, éstas

han de entenderse no según su definición en el Diccionario,
sino según su sentido técnico: "las palabras técnicas de toda
ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso" (art. 21
CC). El ejemplo clásico es el de los términos loco o demente,
del artículo 10, Nº 1, CP que deben ser interpretados con el
apoyo de la psiquiatría y no del sentido que les da el
Diccionario.

351
 3º) Por excepción, sin embargo, las expresiones legales
deben interpretarse en el sentido que la propia ley estipula,
recurriendo a las definiciones legales, "cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias" (art. 20
CC). En tales casos, será el intérprete quien deberá decir que
se trata de una materia a la que esa definición resulte
aplicable (en caso contrario, vuelve a operar la norma
precedente sobre el "sentido natural y obvio").

4º) Y, siempre y en todo caso, para decidir cuál es el más

probable significado natural y obvio, técnico o legal de una
expresión lingüística en un texto legal determinado, se ha de
tener presente el contexto en que se enuncian, lo que el
inciso primero art. 22 del Código Civil ordena con las
siguientes palabras: "el contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".
Además esta disposición legal, al exigir que se interpreten
"cada una", ordena respetar en la interpretación los principios
lógicos de igualdad (correspondencia: si A es B, B es A; y en
tal caso, si B es C, entonces A es C) y no contradicción
(armonía: si A no es D, D no es A).

Estas tres últimas reglas son las que, determinan la

existencia de la denominada accesoriedad
normativa y conceptual del Derecho Penal frente a otras
ramas del ordenamiento jurídico, cuando éste refuerza con
sanciones penales ciertas prohibiciones o infracciones
dispuestas en aquéllas.

a) El problema de los títulos, epígrafes y denominaciones

legales

Los epígrafes, títulos y subtítulos que el legislador emplea

para ordenar, denominar y clasificar las disposiciones legales
que establecen los presupuestos de hecho y sus sanciones, no
parecen directamente mandar, prohibir o permitir ni ser,
como tales, parte de la descripción de los supuestos de hecho
352
y sus sanciones. Sin embargo, por aplicación del principio de
vigencia, se ha llegado al acuerdo que ellas también han de
influir en la determinación del sentido de las mismas, como
partes del contexto de la ley con las que se debe guardar la
debida correspondencia y armonía, aunque sin "sobreestimar"
su valor. No obstante, un reciente fallo del Tribunal
Constitucional ha resuelto que el título que sigue a la
numeración de una ley ("Ley Nº tanto, que establece tal
cosa") no es parte integrante de la ley propiamente tal, sino
únicamente del decreto promulgatorio, por lo que tales títulos
no debieran considerarse parte del ordenamiento jurídico para
la interpretación de las leyes que sí lo conforman.

B. LA ESPECIFICACIÓN DEL SENTIDO LITERAL POSIBLE: ELEMENTOS

CONTEXTUAL, TELEOLÓGICO E HISTÓRICO. ROL DEL BIEN JURÍDICO EN LA
INTERPRETACIÓN

Conforme al artículo 19 CC, "bien se puede, para interpretar

una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma o en
la historia fidedigna de su establecimiento". Este es el
llamado elemento teleológico de la interpretación.

Según el texto citado, la finalidad de la ley jugará un rol en

la interpretación sólo cuando el sentido literal de la misma sea
oscuro, en términos del art. 24 CC, "contradictorio" y, según
el Diccionario, "confuso, falto de claridad, poco inteligible". Y
como según la Real Academia de la Lengua algo es confuso
cuando está "mezclado, revuelto, desconcertado" o es
"dudoso", "poco perceptible, difícil de distinguir", la mayor
parte de las veces habrá de recurrirse a la finalidad de la ley
para decidir el sentido de la proposición normativa que resulte
de la interpretación cuando, a pesar del esfuerzo por
determinar el sentido literal posible del texto, subsistan
posibilidades de ofrecer a partir del mismo proposiciones

353
normativas contradictorias, desconcertantes o que se
confundan o sean difíciles de distinguir de otras.

La intención o espíritu de la ley, en Derecho Penal, suele

identificarse con la política criminal expresada en la
legislación. Pero como señala el art. 19 CC., sólo se puede
recurrir a ella como un argumento delimitador de la propuesta
normativa basada en el sentido literal posible de la ley, para
precisar su verdadero sentido y alcance.

Una especificación de dicha política criminal es la pretensión

inmanente o subyacente de las disposiciones penales en
orden a proteger de ciertos intereses particulares o sociales
que pueden ser lesionados con las conductas sancionadas, lo
que se refleja aunque no siempre con precisión en los
epígrafes de los primeros nueve Títulos del Libro II del Código
Penal, donde se describen y sancionan crímenes y simples
delitos "contra la seguridad exterior y soberanía del Estado",
"contra la seguridad interior del Estado", que "afectan los
derechos garantidos por la Constitución", "contra la fe
pública", "cometidos por empleados públicos en el desempeño
de sus cargos", "contra el orden y la seguridad públicos
cometidos por particulares", "contra el orden de las familias,
contra la moralidad pública y contra la integridad sexual",
"contra las personas" y "contra la propiedad". Estos intereses
son los llamados bienes jurídicos, en sentido sistemático.

Pero tales objetos jurídicos de protección no siempre se

expresan como en el citado Libro II del Código Penal, y a
veces es necesario precisar el alcance de los expresados para
mantener la debida correspondencia y armonía entre
epígrafes y enunciados normativos. Luego, para determinar y
precisar en todos los casos esa finalidad legal o telos legal, el
intérprete cuenta con dos vías: la objetiva, esto es, tratando
de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma,
y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su
establecimiento. Es en esa búsqueda objetiva del sentido de
la ley que el intérprete ha de recurrir nuevamente al

354
elemento contextual, en la forma expresada en el citado
inciso segundo del art. 22, esto es, ilustrando el texto a
interpretar mediante otras leyes que versan sobre el mismo
asunto.

Luego, de las distintas posibilidades de interpretación de un

elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta
aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico
específico que la ley quiere amparar. Así, no podrá
comprenderse dentro del delito de bigamia, del art. 382 CP, la
"renovación" formal de un matrimonio contraído por dos
menores de edad sin autorización de sus padres, pues en tal
caso, a la luz del bien jurídico tutelado —que es el matrimonio
monogámico y que no ha sido afectado por el doble
matrimonio entre las mismas personas—, debe el intérprete
concluir que el hecho no es materialmente antijurídico.

Pero tampoco es posible, por el afán de dar protección a

ciertos intereses o bienes jurídicos, extender la interpretación
de la ley a casos no comprendidos en ella. En esto consiste
precisamente la garantía del principio de legalidad y la
prohibición de la analogía: que a pesar de enfrentarse el juez
y el operador jurídicos a supuestos reprobables incluso desde
el punto de vista de la finalidad de la ley expresada en la
sanción de otros hechos similares, esa finalidad no puede
emplearse como fundamento para imponer sanciones penales
a casos no comprendidos en la literalidad de la ley, aunque
también dañen o perjudiquen el mismo bien jurídico o interés
cuya lesión se encuentra castigada por otra disposición legal,
pero limitada a una forma de comisión especial, a un medio
determinado, a la producción de ciertos resultados, a
consideraciones acerca de las cualidades personales de la
víctima o del autor, o a cualquier otra circunstancia de
tiempo, modo o lugar que el legislador haya expresado para
sancionar el hecho efectivamente penado y no otro.

Es por eso que nosotros sostenemos que el delito de

violación del art. 361 CP no puede leerse tanto como la

355
descripción del delito que comete "el que accede
carnalmente" como la de un delito consistente en "ser
accedido carnalmente", por mucho que en ambos casos se
lesionen la integridad o libertad sexual, ya que la ley sólo
castiga expresamente como violación el primero de los
supuestos y no el segundo; o que no es posible castigar con
las penas del art. 397 la no evitación por omisión de los
resultados de lesiones que allí se describen, pues la ley en ese
caso expresamente indica que éstas han de cometerse
hiriendo, maltratando o golpeando a otro "de obra".

C. EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN Y LA EQUIDAD NATURAL

COMO ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN

Según el art. 24 CC: "en los casos a que no pudieren

aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo
que más conforme parezca al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural".

Este tipo de argumento se basa en la idea de que la

legislación ha de contener algunos principios generales que no
pueden violarse. En términos de ETCHEBERRY, "parece claro que
debemos llegar sólo a determinados principios muy generales,
y con toda certeza formalistas, esto es, a ciertas valoraciones
sociales que inspiran los fundamentos de nuestra organización
jurídica", y estos principios sólo tendrían un carácter
supletorio en la interpretación del Derecho Penal. En nuestra
opinión, el espíritu general de la legislación debe considerar
no sólo principios derivados de la legislación común, sino
también los que se comprenden en las Convenciones y
Tratados internacionales que han servido de fundamento para
el establecimiento de ciertas regulaciones específicas o su
modificación y, por cierto, los constitucionales y los que se
derivan de los Tratados de Derechos Humanos que limitan la
soberanía nacional. Pero, como advierte el Código Civil, el
recurso a los principios generales de la legislación sólo parece

356
tener sentido cuando no puede llegarse a una decisión
adecuada siguiendo las reglas antes estudiadas, esto es, con
carácter subsidiario.

Esto significa que operan para decidir entre distintas

propuestas normativas correspondientes con el sentido literal
posible de la norma interpretada, e igualmente justificables
según los restantes argumentos delimitadores, de modo que
sea necesario argumentar todavía más para explicitar la razón
de la preferencia por la proposición que en definitiva se ofrece
al que debe decidir o éste adopta.

Veamos a continuación un par de ejemplos de estos

principios generales.

a) El principio de vigencia

En términos de ETCHEBERRY, este principio podría construirse

como una combinación de los que denomina principios de
inteligibilidad ("cuando la ley dice algo, es porque ha querido
decir algo, y es posible llegar a entender lo que ha querido
decir") y dispositivo ("el sentido en que la ley puede producir
algún efecto debe prevalecer sobre aquel según el cual no
produce efecto alguno"), que puede encontrarse reflejado en
el art. 1562 CC sobre la interpretación de los contratos.

De conformidad con este principio ha de suponerse que

ninguno de los términos que utiliza la ley es superfluo, por lo
que a todos ha de dárseles un significado, y puede
reconocerse sin dificultad como un principio general del
derecho chileno, atendida la absoluta preeminencia que la
Constitución y la Ley le otorgan al texto legal en materias
penales, como objeto y límite de la interpretación. Incluso el
art. 22 CC lo reconoce explícitamente al obligar a determinar
el sentido de "cada una de las partes" de la ley.

Así, por ejemplo, aunque parezca una redundancia, la voz

"malicia" incorporada dentro de un texto penal, como en el

357
art. 27 de la ley de Registro Civil que sanciona la que "en
escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos
sobre su estado civil", debiera interpretarse como la exigencia
de algo más allá que el requisito que suponga la
voluntariedad en general o dolo.
(1) Limitaciones normativas al principio de vigencia

El principio de vigencia, como su nombre lo indica, supone la

existencia o vigencia de la ley que se trata de interpretar. Es
fácil su afirmación cuando la vigencia se limita a la
verificación de la aparición formal del texto en un Código
oficial u otra recopilación de leyes sin que exista una nota que
indique su derogación. Sin embargo, los editores de los
Códigos y los textos legales impresos suelen anotar
exclusivamente los casos de derogaciones expresas, pero no
aquellos en que ella es tácita. Tampoco suelen los Códigos
contemplar referencias a casos donde, sin derogarse una
disposición legal, existe otra de preferente aplicación, como
sucede en los casos de especialidad. Estas son las situaciones
que caen bajo la regulación de los principios
de posterioridad y especialidad.

Los principios de especialidad y posterioridad se

encuentran expresamente regulados en los arts. 13 y 52 a 53
CC y, en ese sentido, tanto como pertenecientes al
elemento sistemático o al espíritu general de la
legislación, habrían de entenderse también como limitaciones
normativas más o menos autónomas de
la interpretación, particularmente al principio de vigencia, con
similar valor que las reglas generales de los arts. 19 a 24 CC,
pues también se encuentran en el Título Preliminar de dicho
cuerpo legal, y son, por tanto, ley vigente con aspiración a ser
aplicable al resto del ordenamiento, en tanto no exista una
regulación, valga la redundancia, especial, que las desplace, y
tienen, por lo mismo, una preferencia normativa sobre
cualquier otro argumento que no tenga esta clase de respaldo

358
legal para decidir la aplicabilidad o vigencia de una disposición
determinada en el caso concreto.
(a) El principio de especialidad, como regla de preferencia

Según el art. 13 del Código Civil, "las disposiciones de ley

relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre
las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposición".

Existe una relación de especialidad entre dos preceptos

penales, en su sentido lógico-formal, cuando en la descripción
del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se
contienen todos los elementos del otro, el general, más uno o
varios otros especializantes, como el caso del parricidio frente
al homicidio (especialidad por extensión o adición); o cuando
la descripción de uno o varios elementos del supuesto de
hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente
la de todos los de la ley general, porque es una parte de un
todo o una especie de un género conceptual, (especialidad por
comprensión o especificación), como el caso de la relación
entre la estafa y la falsificación de documentos privados.

Dicho en términos más comprensivos, especialidad es la

relación que existe entre dos supuestos de hecho legales,
cuando todos los casos concretos que se subsumen en el
supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se
subsumen también dentro del de otra norma, la general, la
que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no
subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.

En tales casos, la ley especial prefiere a la general, esto es,

se aplica la propuesta normativa más específicamente
aplicable al caso, según la interpretación de las normas
concurrentes.

Sin embargo, al contrario del principio de posterioridad, el

efecto de esta preferencia no es la derogación o expulsión del
ordenamiento de la norma desplazada. La ley general subsiste

359
para todos los otros efectos, incluso para la interpretación de
la especial, ilustrando sus pasajes oscuros, según los términos
del art. 22 CC. Esto es lo que sucede típicamente en nuestro
Código Penal con las figuras de parricidio y homicidio de los
arts. 390 y 391 CP. En estos casos, una futura derogación de
los delitos de parricidio no significará que esos hechos hoy en
día especialmente penados, no podrán ser sancionados con la
regla general que sanciona el delito de homicidio, aunque hoy
en día sea desplazada en su aplicación por el principio
de especialidad. Aquí estamos ante dos normas de vigencia
simultánea y, además, compatibles.

(b) El principio de posterioridad, como regla derogatoria

Como hemos explicado, el principio de legalidad comprende

el de lex praevia o de irretroactividad de la ley penal, que
tiene también una detallada regulación en el art. 18 del
Código Penal. Esta regulación se encuentra complementada
por la del Código Civil en materia de derogación de la ley,
esto es, de delimitación del ámbito de vigencia temporal de
una norma. Dicho cuerpo legal señala en sus artículos 52 y 53
lo siguiente:

"Artículo 52. La derogación de las leyes puede ser expresa o

tácita.

Es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que

deroga la antigua.

Es tácita, cuando una nueva ley contiene disposiciones que

no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial".

"Artículo 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes

anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

360
 Sin embargo, cualquiera que sea la clase de derogación que
se trate, sus efectos son los mismos: la expulsión del sistema
de la ley o disposición derogada, es decir, el término de su
vigencia, sin posibilidad de volver a regir, salvo remisión
expresa de una ley posterior que así lo permita: "Es
necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor
a la ley derogada: la simple abolición de la ley derogatoria no
puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico
que así sea. La ley es la declaración positiva y actual del
legislador; su existencia no puede desprenderse por meras
conjeturas".

Y si lo dicho vale para el Derecho civil, mucho más ha de ser

necesario respecto del Derecho Penal, donde la garantía
del principio de legalidad impone considerar no punibles
aquellos hechos que no están expresamente descritos como
delitos en una ley vigente al momento de su comisión
(artículo 19 Nº 3, inciso 8º de la Constitución Política de la
República). Luego, parafraseando la cita anterior, podríamos
decir, que un delito derogado por una ley posterior no puede
"revivirse" por efecto de meras conjeturas acerca del alcance
de la derogación de esa ley posterior, si tal "resurgimiento" no
ha sido expresamente establecido por el legislador, como
expresión de su voluntad soberana.

Según la doctrina civil más autorizada, "es indudable la

mayor conveniencia de usar la derogación expresa", pues con
ella "se evitan las dudas", facilitando la labor del juez, pero
que existen "diversas razones" para no recurrir a ella: pereza
legislativa, rapidez del proceso de despacho de las leyes,
imposibilidad de tener presente todas las leyes aplicables en
la materia. Por lo mismo, el caso más complejo es el de la
derogación tácita, que opera siempre que se dicte una nueva
ley, aunque ella nada diga al respecto. Es más, según la
doctrina citada, la existencia de la regla de la derogación
tácita en el Código Civil, "pone de manifiesto la inutilidad del
artículo final de muchas leyes chilenas y francesas, cuyo tenor
declara abolidas 'todas las leyes contrarias a la presente'".

361
 Un caso especial de derogación tácita es el que produce el
establecimiento de una ley especial posterior
incompatible, pues se combina en ello tanto esta regulación
como la del principio de especialidad. Siguiendo la doctrina
civil, allí se señala que, "es indudable que si con posterioridad
a una ley general se promulga una especial, ésta prevalece
sobre aquélla en todo lo que sean incompatibles; deroga las
disposiciones que no puedan coexistir con las suyas propias.
Esto resulta de la mera aplicación de los principios generales
de la derogación tácita".

Otro caso especial, pero más complejo aún, es el de la

llamada derogación orgánica. Según L. ORTEGA, existe "otra
especie de derogación tácita: la derogación orgánica", que
ocurre cuando el legislador, "sin una necesidad de regulación
expresa", "regula toda la materia ya regulada por la ley
anterior", no siendo "indispensable que exista
incompatibilidad entre la antigua y la nueva ley", sino más
bien, que la segunda ley "se hay inspirado en principios
distintos de los que lo movieron a dictar la primera".

En ambos casos, el punto decisivo para determinar si existe

o no una derogación tácita no es el carácter especial u
orgánico de la nueva regulación sino su incompatibilidad o
no con la anterior. La derogación tácita es aquella que
produce una ley posterior incompatible en su aplicación
práctica con la ley anterior, cuestión que ha de decidirse caso
a caso.
(i) Excurso: Anacronismo y derogación

El paso del tiempo, las necesidades de cada momento

histórico y la persistente subsistencia de valoraciones
contradictorios en el seno de cada sociedad van dejando en la
legislación vigente, no derogada expresa ni
tácitamente, relictos de un pasado que, desde el punto de
vista de las valoraciones dominantes en la actualidad, pueden
considerarse propiamente anacrónicos. Este es el caso, por

362
ejemplo, del privilegio que supone la regulación proveniente
de 1874 del duelo regular, contemplada en el § 4 del Libro
VIII del Título II CP, sobre todo si se comparan las penas allí
previstas con las de los respectivos delitos de lesiones y
homicidio. En este caso, parece cierto que ninguno de los
intereses que dicha regulación pretende tutelar representaría
alguno que pudiese considerarse de valor en las sociedades
actuales y pudiera decirse así que están a la espera de la
inevitable decisión del legislador de suprimirlos del catálogo
de delitos, de un momento a otro. Sin embargo, si realmente
se respeta la decisión del legislador democrático como
representante del pueblo organizado y soberano, habrá que
conceder que la calificación de supuesto anacronismo de estas
disposiciones no es más que un encubierto deseo político de
modificar la configuración legal de una sociedad por la vía de
la atribución de dicho carácter a disposiciones vigentes y que
el legislador democrático no ha estimado necesario derogar.
Otra cosa sería que la contraposición valórica supusiese una
infracción al principio de reserva constitucional, razón válida
para rechazar la aplicación de las figuras anacrónicas, pero no
exclusiva para ellas, sino para toda regulación que infrinja
dicho principio, independiente de su época de promulgación.

Naturalmente, nada de lo anteriormente dicho impide la

lucha política por derogar las figuras que se
estimen anacrónicas, a través de propuestas de lege
ferenda dirigidas a los poderes legislativos.

b) El principio pro reo

El principio pro reo ha sido discutido como principio

interpretativo de la ley penal por gran parte de la doctrina
nacional, sosteniendo ésta que tal principio sólo tiene
aplicación procesal, pero no material. Ello, por cuanto, como
hemos explicado anteriormente, en lo relativo a la
interpretación de la ley se aplicaría lo dispuesto en el ya
analizado art. 23 C.C. del CC. En cambio, en materia procesal
regiría el art. 340 del CPP, que establece el sistema de
363
convicción más allá de una duda razonable para fundamentar
la existencia probada de los hechos que supongan la
existencia del delito y la participación punible en el mismo del
condenado.

Sin embargo, si bien es cierto no existe una proclamación

perentoria de este principio en materia sustantiva, bien puede
considerarse como perteneciente al espíritu general de
nuestra legislación, dada la preeminencia constitucional
del principio de legalidad, la prohibición de la analogía y de la
interpretación extensiva. A nivel legal, las disposiciones
contenidas en el art. 18 del CP, relativas a la retroactividad de
la ley más favorable al reo y aquéllas establecidas en el
art. 74 COT, respecto del efecto a favor del reo de los
empates en las votaciones de los Tribunales Colegiados, así
como la no despreciable autoridad de BELLO en la materia, han
llevado a nuestra Jurisprudencia a sostener que por la
aplicación del principio pro reo, para determinar la aplicación
o no con efecto retroactivo de la ley más benigna ha de
estarse a la fecha de promulgación de ésta y no a la de su
publicación; que existiendo dos significados de un término, ha
de estarse al más restringido si favorece al procesado; y que
en un caso como el del hurto, en que la avaluación de lo
hurtado determina la pena, si esta avaluación es de
exactamente el monto divisor (por ejemplo, cuatro unidades
tributarias mensuales [art. 446, Nºs. 2 y 3]), entonces deberá
aplicarse la pena menos grave (en el ejemplo, presidio menor
en su grado mínimo en vez del grado medio).

El principio pro reo también se puede observar en la distinta

valoración que la ley hace de las circunstancias atenuantes y
agravantes en cuanto a sus efectos en la determinación de la
pena y en los efectos benignos que se atribuyen a las reglas
concursales de los artículos 75 CP (concurso ideal) y
351 CPP (reiteración) y, por lo mismo, se ha empleado para
sostener la aplicación preferente de un tipo privilegiado como
el infanticidio (art. 394 CP) frente a uno calificado como

364
el homicidio calificado (art. 391 Nº 1 CP), en casos
de concurso aparente de leyes.

c) El principio non bis in idem

La existencia de la garantía del racional y justo

procedimiento, que parece incluir el respeto por la cosa
juzgada, y de reglas como la del art. 63 CP, que impiden
considerar doblemente las mismas circunstancias para la
calificación del delito y su agravación, parecen reflejar no sólo
la idea de la estricta inherencia de que se habla en relación
con dicha disposición del texto punitivo, sino un principio aún
más general, que también se encuentra como fundamento del
principio de especialidad, esto es, el principio de non bis in
idem, que justificará la preferencia que normalmente se
otorga a una sola disposición cuando dos o más concurren en
la regulación de un caso determinado, de tal manera que
tomarlas en cuenta a ambas simultáneamente lleve
necesariamente a tomar en cuenta dos o más veces un
mismo elemento del hecho jurídico penalmente relevante y
común a todas las normas concurrentes, esto es, en los casos
propuestos, el mismo hecho ya juzgado, la misma
circunstancia que se usó para calificar el delito o la misma
parte del mismo supuesto de hecho que se consideraría para
aplicar conjuntamente la ley general y la especial.

d) El principio de insignificancia

El aforismo según el cual el pretor no se ocupa de las cosas

de escasa importancia, y que permitiría limitar el alcance de
las normas penales a las situaciones en que se hubiere
producido un real y significativo daño a los bienes jurídicos
protegidos por dichas normas, se conoce, en el ámbito penal,
como el principio de insignificancia, y al igual que el
principio non bis in idem, puede reconstruirse como parte
del espíritu general de la legislación, más allá de su expresión
como un tópico argumentativo. En efecto, este principio

365
parece desprenderse de las diversas disposiciones que
regulan la pena en atención a la cuantía del daño producido
(delitos de malversación, hurtos, estafas y daños, por
ejemplo); la general distinción entre tentativa, frustración y
consumación; la distinción entre crímenes, simples delitos y
faltas; así como las reglas de reiteración y concurso medial.
Sin embargo, es en el ámbito procesal donde la idea de
la insignificancia se ha manifestado últimamente en toda su
amplitud, con las diversas formas de términos de las
investigaciones basadas en la discreción del Ministerio Público
(principio de oportunidad, suspensión condicional) o en los
acuerdos a que puedan llegar los intervinientes (acuerdos
reparatorios, procedimientos especiales, etc.).

e) La equidad natural

En cuanto a la equidad natural, que para ETCHEBERRY es un

elemento "ético-valorativo" que "actúa de acuerdo con
el espíritu general de la legislación", es imposible darle otro
sentido que el mismo que se ha otorgado al espíritu general
de la legislación, esto es, como un argumento para la
delimitación de una proposición normativa ya ajustada al
sentido literal posible del texto o la decisión entre varias que
lo sean, pero nunca como uno que permita ampliar el ámbito
de lo punible.

Con todo, no debe pasarse por alto el fuerte

poder persuasivo que tiene el llamado a la equidad al
momento de decidir el contenido de la propuesta normativa
que se ofrece al aplicador en un caso concreto o cuál de las
ofrecidas pueda considerarse la más "correcta" al caso. Mal
que mal, en la decisión concreta de un caso el valor retórico o
argumentativo de una propuesta normativa se vuelve
decisivo. En palabras deARISTÓTELES: "lo justo y lo equitativo
son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo
equitativo", pues "cuando la ley presenta un caso universal y
sobrevienen circunstancias que quedan fuera de la fórmula
universal, entonces está bien, en la medida en que el
366
legislador omite y yerra al simplificar, el que se corrija esta
omisión, pues el mismo legislador habría hecho esta
corrección si hubiera estado presente y habría legislado así si
lo hubiera conocido".
(1) Tópicos jurídicos como manifestaciones
de la equidad natural

Normalmente, la equidad natural se presenta como

argumentación en la forma de loci, topoi, tópicos, máximas y
aforismos jurídicos de uso inveterado en la práctica
jurídica. PERELMAN sostiene que estos tópicos son lugares
específicos del derecho y que su importancia "consiste en que
suministran razones que permiten descartar las soluciones
que no son equitativas o razonables, en la medida en que
estas últimas descuidan las consideraciones que estos lugares
permiten sintetizar y que se integran en una visión global del
derecho como ars aequi et boni".

Entendidos así, la explicación para su supervivencia en la

práctica jurídica parece encontrarse precisamente en el hecho
de que probablemente las reglas de interpretación
consensuadas o legalmente establecidas, son insuficientes,
para delimitar la proposición normativa aplicable a los casos
concretos, por la distancia a veces insalvable que existe entre
éstos y las disposiciones de carácter general: "Y es tal la
naturaleza de lo equitativo: una corrección de la ley en la
medida en que su universalidad la deja incompleta".

Lo que aquí se propone, por tanto, es admitir la

funcionalidad esencialmente práctica,
argumentativa o retórica de estos postulados,
tópicoso lugares, incorporándolos al proceso interpretativo y
de aplicación del Derecho Penal como elementos eficaces para
convencer al juez y a los intervinientes en los procesos acerca
de la razonabilidad y corrección de las propuestas
normativas que se le ofrecen para su aplicación, producto de
la interpretación correctamente formulada según las
limitaciones y criterios de las reglas jurídicas aplicables (arts.
367
19 a 24 CC) y compatible con el principio de
reserva constitucional.

Los tópicos provienen en buena parte de las máximas y

principios generales del derecho contenidos en el Título 50 del
Digesto (De diversis iuris antiqui) y del desarrollo del derecho
moderno, y se expresan en máximas, adagios, brocardos o
proverbios del derecho, que deben ser considerados como
tales y no como reglas jurídicas, dado su carácter de
incompleto, incierto, impreciso y a veces contrario a la ley,
producto de su origen en la experiencia y tradición milenarias,
ajenas a la codificación moderna.

Y en tanto argumentos retóricos, no están sujetos a otros

límites que su plausibilidad, su virtualidad como argumentos
para convencer al aplicador de la rectitud de la decisión que
en su virtud se adopte, siempre que tal decisión recaiga entre
proposiciones normativas correctamente formuladas, esto es,
respetando los límites de los principios de legalidad y reserva,
y las reglas de interpretación del CC.

Además, en la aplicación práctica del derecho, estos tópicos,

como máximas de la experiencia inveterada, han alcanzado
un lugar preponderante en la revisión de la razonabilidad del
proceso de establecimiento de los hechos de la causa, al
limitarse la formación de la convicción judicial a su
conformidad con "los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados
(art. 297 CPP).

En cuanto a los postulados o tópicos jurídicos propiamente

tales, su enumeración y sistematización completas nos parece
no sólo imposible, sino innecesario, atendido el hecho que no
se encuentran sujetos al control de corrección intersubjetiva
que podemos intentar respecto de las limitaciones y reglas de
interpretación normativamente establecidas, sino únicamente
a su capacidad para influir en la decisión definitiva del
intérprete o el aplicador, en su caso.

368
 Por lo mismo, en este lugar procuraremos únicamente
organizar aquellos que creemos son primariamente aplicables
a la discusión propiamente penal y no se encuentran
comprendidos directa o indirectamente en alguna de las
reglas de interpretación ya analizadas, clasificándolos entre
aquellos que hacen referencia a la mayor o menor fuerza
persuasiva del entimema en que se fundamentan y aquellos
que constituyen en sí mismos un entimema, al remitirse en su
expresión a las ideas de "lo justo", "lo razonable", "lo
equitativo", etc., para el caso concreto.

Así, por ejemplo, se afirma que donde la ley no distingue, no

cabe al intérprete distinguir; que donde existe la misma razón
debe aplicarse igual disposición; que la ley, cuando quiso
decir, dijo; cuando no quiso, calló; que el derecho favorece lo
legítimo o que no debe ceder ante su violación; que las
excepciones son de interpretación estricta; que lo necesario
está permitido; que lo insoportable no puede ser derecho;
que a lo imposible nadie está obligado; que la negligencia no
excusa la responsabilidad; que importa lo que se ha querido y
no lo que se hubiere deseado, etc.

Pero también hay tópicos o postulados que no reflejan

valores o entimemas en sí mismos, sino que refuerzan el
valor persuasivo del argumento o entimema en que se funda
una propuesta normativa producto de la interpretación. Entre
ellos se puede mencionar el argumento a contrario sensu; el
argumento a fortiori (quien puede lo más, puede lo
menos); el argumento a coherentia (las incompatibilidades o
contradicciones deben resolverse); el argumento apagógico o
ad absurdum (reducción al absurdo de determinadas
propuestas contrarias); el argumento naturalista y
el argumento normativista (no se puede desprender de un
hecho natural la existencia de una norma jurídica y
viceversa); el principio dinámico o argumento
progresivo (según el cual la mejor interpretación es la que
refleja el estado actual del entendimiento de las reglas y la
realidad a la que se aplican); el principio ordenador o

369
argumento sistemático kantiano (la corrección de una
propuesta depende de su coherencia con la sistematización
doctrinaria de la ley de conformidad con algún punto de
partida ordenador que se haya elegido al efecto), etc.

D. EL PRINCIPIO DE RESERVA: LA EXCLUSIÓN DE PROPOSICIONES

NORMATIVAS CON EFECTOS INCONSTITUCIONALES

Antes hemos señalado que el principio de reserva significa,

en general, que nadie podría ser sancionado por conductas
que impliquen el ejercicio de los derechos del hombre, de
conformidad con lo dispuesto en la CPR y que dado que las
regulaciones penales limitan por el solo hecho de su
establecimiento el ámbito de lo lícito, esto es, del ejercicio no
punible de los derechos y libertades reconocidos
normativamente, el problema práctico que se presenta es
establecer hasta qué punto las regulaciones existentes y las
futuras pueden limitar tales derechos y libertades, sin
afectarlos en su esencia o imponer condiciones que impidan
su libre ejercicio (arts. 5º y 19 Nº 26 CPR).

Cuando por producir una afectación de esa naturaleza el

precepto legal produce efectos inconstitucionales, el llamado a
decidir su inaplicabilidad a un caso concreto es el Tribunal
Constitucional, básicamente mediante el recurso establecido
en el Nº 6 del art. 93 CPR. Como la Constitución supone que
en ciertos casos una disposición legal puede ser inaplicable
por producir efectos inconstitucionales y en otros no, esos
efectos no derivan, en principio, de una interpretación
abstracta de la ley, sino de la que se ofrece para su aplicación
en el caso concreto: lo que en realidad puede producir un
efecto inconstitucional en el caso concreto no es el precepto
legal en sí mismo, sino la propuesta normativa que surge de
la interpretación. Cuando, una vez declarada la inaplicabilidad
de un precepto legal a un caso concreto se estima que
ninguna interpretación del mismo está ajena al vicio de
producir efectos inconstitucionales o, lo que es lo mismo, que

370
en todos los casos en que pudiese en abstracto ser aplicada
produciría tales efectos, corresponde al propio Tribunal
Constitucional, de oficio o tras el ejercicio de una acción
popular, declarar la inconstitucionalidad de dicho precepto,
expulsándolo del sistema jurídico (art. 93 Nº 7 CPR).

Luego, entre la inaplicablidad de una disposición legal y su

inconstitucionalidad existe un ámbito de posibilidades de
interpretación conforme a la Constitución que hacen viable la
subsistencia de una disposición cuestionada en un caso
determinado.

Profundizando este concepto, el Tribunal Constitucional ha

llegado a sostener la doctrina de que tampoco corresponde
declarar la inaplicabilidad de un precepto legal a un caso
concreto, si para el mismo es posible ofrecer
una interpretación conforme con la Constitución,como en el
caso de los llamados delitos calificados por el resultado,
donde una interpretación conforme a la Constitución de tales
disposiciones exigiría que se supusiera en ellas al menos el
mínimo de subjetividad presente en todas las conductas
punibles, para mantener la vigencia del principio de
culpabilidad.

En consecuencia, corresponde al intérprete y al aplicador del

Derecho proponer alternativas normativas de interpretación
conforme a la Constitución allí donde el sentido literal posible
del texto legal lo permita. Si no existe esa posibilidad en el
caso concreto, habrá de recurrirse de inaplicablidad y si,
además, esa posibilidad está vedada para todos los casos, es
decir, surge de la abstracta consideración del texto legal como
inconstitucional en todas sus alternativas de interpretación,
entonces deberá solicitarse su declaración de
inconstitucionalidad de oficio o por acción popular.

371
CAPÍTULO 5 DERECHO INTERNACIONAL PENAL

372
 § 1. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la

ley penal se refieren, básicamente, a la competencia de los
tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional,
hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, ya sea
por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del
hechor o de la víctima.

Este aspecto internacional es lo que ha llevado a denominar

esta área de estudio como Derecho Internacional Penal, en un
símil a la correlativa materia que en Derecho Civil se conoce
como Derecho Internacional Privado.

Se diferencia del Derecho Penal Internacional en que éste

regula los crímenes bajo jurisdicción universal, sea por
aplicación de las facultades que el Capítulo VIII de la Carta de
las Naciones Unidas le otorga al Consejo de Seguridad, sea
por lo dispuesto en el Estatuto de Roma o por los casos en
que tribunales locales asumen esta jurisdicción, en ninguno
de los cuales se trata de aplicar el Derecho Penal chileno, sino
las reglas propias del Derecho Penal Internacional, no
limitadas por la soberanía local.

Y aunque, como ya señalamos, nuestro Derecho local está

claramente hoy en día influido por el Derecho Penal
Transnacional comprendido en diversos Tratados
Internacionales, no se trata aquí tampoco de la aplicación o
implementación directa de dichas convenciones, salvo en
cuanto a las reglas que contienen y determinan la posibilidad
de que tribunales chilenos apliquen el Derecho Penal chileno a
hechos que se hayan cometido fuera de las fronteras
nacionales, que en este sentido son también reglas
del Derecho Internacional Penal.

En consecuencia, aunque las normas básicas sobre vigencia

territorial de la ley penal se encuentran en los artículos 5º y
6º CP, que fueron redactados en la sesión 4 de la Comisión
Redactora del Código, tomando de modelo lo dispuesto en el
373
artículo 14 CC y 3º del Código belga, y así se mantienen
hasta hoy en día, estamos ante problemas cuya comprensión
y alcance no se encuentran delimitados por el Derecho local,
sino por el Derecho Internacional, desde el momento que toda
aplicación de un Derecho local, en este caso, el chileno, a
sucesos acaecidos en el extranjero supone una disputa
jurisdiccional y una, siquiera mínima, intervención en los
asuntos del país donde el hecho tuvo lugar.

Es por ello que cobra en esta materia especial importancia,

al menos en el ámbito latinoamericano, el Código de Derecho
Internacional Privado, aprobado por la Sexta Conferencia
Internacional Americana, en La Habana, Cuba, el 20 de
febrero de 1928 (también conocido como "Código
Bustamante", CB), donde se regula con gran detalle el
alcance que los Estados Parte aceptan de la extensión de sus
propias jurisdicciones y la manera de hacer efectiva esta
jurisdicción internacional así asignada.

A. LOS PRINCIPIOS BÁSICOS: TERRITORIALIDAD Y NO INJERENCIA EN LOS

ASUNTOS EXTRANJEROS (SOBERANÍA NACIONAL)

Establece el artículo 5º CP (primera parte) que, "la ley penal

chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros". Este principio, que está
consagrado, en una u otra forma, en casi todos los sistemas
legales (de acuerdo con el adagio clásicoQuidquid est in
territorio, etiam est de Imperio territorio), significa que la ley
penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en
nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la
nacionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o
derechos afectados por el delito: "Para conocer de los delitos
y faltas y juzgarlos son competentes los jueces y tribunales
del Estado contratante en que se hayan cometido" reza el
art. 340 CB.

374
 No es preciso buscar una justificación especial a este
principio, aun en circunstancias en que el interés nacional
pueda parecer enteramente ausente (pensemos en un
hombre de negocios norteamericano que engaña a un colega
japonés con un documento de crédito aparentemente emitido
en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de paso, en
un hotel de Santiago), pues es un principio general del
Derecho Internacional derivado del reconocimiento de
la soberanía estatal y del principio de no injerencia en los
asuntos extranjeros el que cada Estado ejerza su jurisdicción
respecto de los hechos cometidos dentro de su territorio y se
reste de ejercerla en otros: "la primera y principal limitación
que el derecho internacional impone al Estado es la exclusión
del ejercicio de su poder en el territorio de otro Estado, a
menos que exista una norma que se lo permita".

Pero el principio de territorialidad no es de un principio

absoluto, pues admite excepciones, tanto positivas como
negativas. Las excepciones positivas son aquellas que
permiten ampliar el ámbito de aplicación de la ley penal a
hechos ocurridos fuera del territorio de un Estado
determinado, basadas en principios o "puntos de conexión"
reconocidos por el Derecho Internacional, como los de
la bandera, la nacionalidad, o la universalidad, contemplados
en Chile principalmente en el art. 6º COT. Las excepciones
negativas son aquellas que limitan la aplicación de la ley
penal de un Estado respecto de hechos ocurridos en su
territorio, basadas también en principios que pretenden
establecer tanto un mínimo de reciprocidad frente a la
extensión de la jurisdicción de un Estado respecto de hechos
acaecidos en otro como reconocer la soberanía
nacional respecto de buques y aeronaves militares y de
los representantes del Estado en el extranjero.

375
 a) El concepto de territorio

El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire

sujeto a la soberanía del Estado, según el Derecho
Internacional.

El espacio físico o terrestre se encuentra delimitado por las

fronteras con Perú, Bolivia y Argentina y de nuestro mar
territorial.

Respecto del mar territorial, el artículo 5º CP (segunda

parte) establece expresamente que, "los delitos cometidos en
el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código". Mar territorial o adyacente es
el que baña nuestras costas "hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base"
(art. 593 CC), distancia que corresponde al máximo permitido
por el art. 3 de la Convención de Derechos del Mar de 1982 y
que, según su art. 5, se mide a partir de "la línea de bajamar
a lo largo de la costa". Todas la aguas situadas en el interior
de la línea de base del mar territorial forman parte de las
aguas interiores del Estado y deben entenderse dentro del
concepto de territorio o espacio físico de Chile.

En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo 1º del Código

Aeronáutico (Ley Nº 18.916) que "el Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".
Por espacio aéreo se entiende la columna de aire en forma de
cono que se eleva sobre el territorio nacional y su mar
territorial, según dispone el art. 2º del Convenio de Aviación
Civil Internacional de Chicago, suscrito el 7 de diciembre de
1944 y promulgado por D.S. Nº 509 bis, de 1947, publicado
el 6 de diciembre de 1957. Está aceptado por la generalidad
de los Estados que este espacio aéreo no es infinito y se
extiende únicamente hasta el espacio ultraterreste, el cual
"no podrá ser objeto de apropiación nacional por
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna
manera", según prescribe el art. 11 del Tratado sobre los

376
Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en
la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, Incluso
la Luna y otros Cuerpos Celestes de 1966 (D.S. Nº 70, de
26.03.1982). Lo que todavía no se define es exactamente el
límite entre uno y otro, aunque la costumbre internacional ha
terminado por aceptar que el espacio aéreo termina allí donde
se acaba la atmósfera terrestre (unos 90 a 100 kms. sobre el
nivel del mar), lo que es más o menos coincidente con el
ocupado por los satélites artificiales, mientras permanecen en
órbita.

b) Extensión limitada de la soberanía nacional a las zonas

contigua
y económica exclusiva en el mar

En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se

extiende hasta las veinticuatro millas marinas, medidas de la
misma manera (art. 593 CC), no se trata ya de una extensión
de superficie que pueda considerarse territorio nacional a
efectos del Derecho internacional, pero respecto de ella se
permite ejercer ciertos atributos de la soberanía. Según el
art. 33 de la Convención de Derechos del Mar, en dicha zona
el Estado ribereño "podrá tomar las medidas de fiscalización
necesarias para: a) Prevenir las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios
que se cometan en su territorio o en su mar territorial; b)
Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos
cometidas en su territorio o en su mar territorial".

El texto de la Convención parece dar la razón a Carlos PALMA,

cuando sostiene que no existe jurisdicción penal propiamente
tal en dicha zona contigua, sino sólo la posibilidad de fiscalizar
para prevenir la comisión de los delitos que allí se señalan,
básicamente, impidiendo que los buques y sus tripulantes
ingresen al mar territorial, por no cumplir las condiciones
previstas para su paso inocente. Otra cosa es sancionar
delitos cometidos en el territorio o en el mar territorial, esto

377
es, evitar la fuga de sus responsables mediante la
fiscalización, pero en tal caso no hay ejercicio de la
jurisdicción penal sobre hechos cometidos fuera del territorio,
sino la limitada para la persecución y sanción de los
cometidos dentro de la República y su mar territorial.

Nada diferente parece decir el art. 593 CC cuando dispone

que, "para objetos concernientes a la prevención y sanción de
las infracciones a sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales,
de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre
un espacio marítimo denominado zona contigua", por lo que
ha de rechazarse la doctrina mayoritaria y que antes
aprobamos, según la cual respecto de esos delitos podía
ejercerse plena jurisdicción cuando eran cometidos en dicha
zona.

Expresamente, en cambio, respecto de la denominada zona

económica exclusiva (las restantes 176 millas siguientes a
la zona contigua hasta alcanzar el máximo de 200 millas
contadas desde las líneas de base que configuran el mar
adyacente), la legislación remite al Derecho Internacional
para establecer la jurisdicción nacional más allá de la
declaración de soberanía sobre los recursos allí existentes
(art. 596 CC). Según el art. 56 de la Convención de Derechos
del Mar, esta jurisdicción se limita a: "i) El establecimiento y
la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;
ii) La investigación científica marina; iii) La protección y
preservación del medio marino". Y el art. 73.3 de la misma
agrega, aclarando la imposibilidad de imponer sanciones
penales por delitos contra los derechos del Estado ribereño:
"Las sanciones establecidas por el Estado ribereño por
violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la zona
económica exclusiva no podrán incluir penas privativas de
libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados
interesados, ni ninguna otra forma de castigo corporal".

378
 B. EL PROBLEMA DEL LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO

Como hemos señalado, los tribunales chilenos son

competentes para conocer y juzgar los hechos delictivos
cometidos en el territorio nacional, el mar territorial y el
espacio aéreo soberano. El problema es determinar
precisamente cuándo se ha cometido un delito en el territorio
nacional, particularmente en los delitos de carácter
transnacional.

Así sucede, por ejemplo, en el caso de los delitos a

distancia, donde la conducta o parte de ella se ejecuta en un
Estado y otra parte, sus resultados o efectos se producen en
otro. El caso de manual que se ejemplifica con un disparo
mortal desde la frontera de Bolivia hacia Chile, ha sido
sustituido por el real de los llamados tiradores del muro en la
frontera entre la extinta República Democrática Alemana y la
República Federal homónima y la actual situación de los
delitos que se cometen aprovechando la existencia de redes
de información transnacionales, como Internet, ejemplo de lo
cual es es el llamado grooming infantil (art. 366 quáter CP).

También se generan conflictos en casos de delitos de

tránsito, donde ahora un tercer país puede tener alguna
intervención, aunque allí no se ejecute la conducta principal ni
se produzca el resultado, como cuando se envían cartas
injuriosas hacia o desde el extranjero y éstas "transitan" por
diversos países antes de llegar a su destino, fenómeno ahora
común con las conexiones de redes de internet y en los
delitos a distancia que se cometen empleando dicha
tecnología. Sin embaro, los casos más relevantes de esta
clase de delitos tienen que ver con los delitos comprendidos
en el llamado Derecho Penal Transnacional, como el tráfico
ilícito de estupefacientes, la trata de personas y la corrupción
internacional, que requieren el desplazamiento de personas y
actividades criminales por diversos territorios jurisdiccionales.

379
 Según ETCHEBERRY, se deben considerar cometidos en
Chile todos los delitos cuyo principio de ejecución se
encuentre en el territorio nacional (principio de
actividad), pues así lo dispondría el inciso tercero del art. 157
COT, el cual dispone que "el delito se considerará cometido en
el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución",
pues cometer un delito también supone dar comienzo a su
ejecución, como reconoce el art. 7º CP al penar la tentativa y
la frustración. Además, así lo dispone, respecto de las injurias
y calumnias cometidas a través de medios extranjeros, el
art. 425 CP, donde se establece que, "respecto de las
calumnias o injurias públicas por medio de periódicos
extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio
de la República, hubieren enviado los artículos o dado orden
para su inserción, o contribuido a la introducción o expedición
de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar
la calumnia o injuria".

Esta doctrina es correcta, siempre que se la entienda como

una regla no excluyente, pues la legislación nacional también
acepta que los tribunales nacionales sean competentes para
conocer de hechos cuyos efectos se produzcan en
Chile, aunque su principio de ejecución se encuentre en el
extranjero. Así, el art. 366 quáter CP dispone expresamente
que el delito de grooming es de competencia de los tribunales
chilenos, aunque su principio de ejecución se encuentre en el
extranjero, al establecer que, "las penas señaladas en el
presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier
medio electrónico". Esta disposición parece confirmar la
postura de una parte importante de nuestra doctrina que
afirma que no es posible negar la jurisdicción de los tribunales
nacionales a hechos cuyos efectos o resultados se producen
en Chile, aunque su comienzo de ejecución se encuentre en el
extranjero o en lugares no sujetos a jurisdicción alguna
(principio del resultado), como sostuviera NOVOA. Incluso el
citado art. 425 CP puede interpretarse también a favor de
esta tesis, pues allí se habla no sólo de las injurias mandadas

380
a publicar en el extranjero, sino de las publicadas allí y
posteriormente difundidas en Chile. También el art. 302 CB
reconoce que el territorio donde el hecho se consuma permite
ejercer la jurisdicción completa sobre el mismo, al establecer
el criterio del resultado como una regla de solución subsidiaria
de los conflictos de jurisdicción.

La admisión simultánea de los principios de ejecución y

resultado para fijar la competencia de los tribunales
nacionales es lo que se conoce como principio de ubicuidad, y
es admitido por la mayor parte de nuestra doctrina y también
por cierta práctica de nuestros tribunales. Esta es también la
solución aceptada por la doctrina extranjera y
que expresamente se reconoce en la legislación alemana (§ 9
StGB). La solución es aplicable tanto a delitos de
resultado como aquellos de mera actividad y tiene la ventaja
de preservar "en forma adecuada la unidad de la valoración
jurídica que ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo
su enjuiciamiento conjunto".

Sin embargo, no hay razón entre nosotros para restringir el

concepto de lugar de comisión del delito respecto de los
partícipes, como se propone por una parte de la doctrina en
Alemania, en atención a la específica regulación del § 8 StGB,
si se acepta el principio de ubicuidad como mecanismo para la
valoración conjunta del hecho.

Tratándose de delitos de omisión, existe acuerdo en que el

lugar de comisión ha de ser aquél donde la conducta es
exigida y no donde se encuentre el omitente al momento en
que debía actuar. Por tanto, las omisiones punibles según la
ley chilena sólo son perseguibles por nuestros tribunales si la
conducta esperada ha debido tener lugar en el territorio
nacional.

En cuanto a los delitos de tránsito, como el tráfico

internacional de drogas, la trata de personas y otros delitos
que se cometen traspasando las fronteras de diferentes

381
países sin solución de continuidad, su general carácter de
delitos de emprendimiento (una actividad criminal en que se
participa una y otra vez, iniciada o no por el autor, aun con
separaciones temporales o espaciales, típicamente, el tráfico
de drogas), permanentes (aquellos como el secuestro, donde
la conducta antijurídica permanece en el tiempo)
o habituales (aquellos donde para su castigo se exige
la reiteración de una determinada conducta), permite sin
dificultad el fraccionamiento de la jurisdicción, esto es,
atribuir a cada Estado por donde la actividad
criminal pasa o transita plena competencia sobre el hecho,
considerando exclusivamente las características que se
manifiestan en su territorio y sin atención a su lugar de
origen o destino. Así, por ejemplo, en el tráfico de drogas, la
posesión ilícita de éstas, su transporte, guarda, compra,
venta, exportación o importación (art. 3º Ley Nº 20.000)
puede ser castigado en Chile sin atención
a yconcurrentemente con la jurisdicción que sobre los hechos
iniciales tuviese el país donde la droga se produce o aquél a la
cual llega tras su paso por nuestro territorio. Mutatis
mutandi, lo mismo puede apreciarse respecto de los delitos de
trata de personas (arts. 411 bis y ss. CP). Respecto de esta
clase de hechos adquiere pleno sentido la primera parte de lo
dispuesto en el art. 302 CB, según el cual, "cuando los actos
de que se componga un delito se realicen en Estados
contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto
realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho
punible". Expresamente recoge también la solución
del fraccionamiento en esta clase de delitos la Convención
Única de Estupefacientes de 1961, cuando en su
art. 36.2.a).i) dispone que "cada uno de los delitos
enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países,
se considerará como un delito distinto".

Tanto el principio de ubicuidad como el

del fraccionamiento pueden originar conflictos de jurisdicción,
al someter un mismo hecho a la jurisdicción de diversos

382
Estados (jurisdicciones concurrentes), cuyos detalles y reglas
de solución veremos más adelante.

C. EXCEPCIONES POSITIVAS AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD. CASOS

DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a

los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la
ley nacional, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en
atención a principios reconocidos en la mayor parte de las
legislaciones, a saber, los llamadosprincipios de la
bandera (en atención a la nacionalidad de la nave o
aeronave), personalidad (en atención a la nacionalidad del
imputado), realo de defensa (por estar comprometidos los
intereses del Estado), de universalidad (por estar
comprometidos los intereses de la comunidad internacional
como un todo o "los derechos humanos, más que las
soberanías estatales"). Los tribunales competentes para
conocer de estos hechos ocurridos en el extranjero son los de
Garantía y Juicio Oral de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de conformidad con el art. 167 COT.

No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros

aplicarían las normas chilenas, sino sólo de normas de
competencia de nuestros propios tribunales de justicia,
reconocidas en el Derecho Internacional. Ello significa que los
hechores podrán ser perseguidos en Chile, no que nuestro
país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse
dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren
cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la
colaboración de dicho país o donde se encuentre el
responsable es, en principio, indispensable para poder hacer
efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de
que no hayan regresado a Chile.

Las razones anteriores explican que la extensión de los

efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de

383
algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en
casos que se consideran de especial gravedad, taxativamente
señalados.

a) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

basados en el principio de la bandera (territorio ficto)

Según el principio de la bandera, corresponde la jurisdicción

sobre los buques, aviones y naves espaciales al Estado cuya
bandera enarbolan o en el cual se encuentran registrados.
Desde el punto de vista del Derecho internacional se habla de
que ellos tienen la nacionalidad de su bandera. El Estado de la
bandera puede ejercer, por lo tanto, también la jurisdicción
criminal sobre los hechos punibles cometidos en sus barcos y
aviones, independientemente del lugar donde ellos se
encuentren al momento de su comisión y de la nacionalidad
de su autor. Elprincipio de la bandera ha sido establecido
como legítimo "punto de conexión" jurisdiccional en el
Derecho Internacional desde el siglo pasado en la decisión del
caso Lotus, reconociendo un parentesco con el principio de
territorialidad, aunque ello no implica en realidad una
extensión del territorio soberano (y por eso se habla solo
de territorio ficto), sino únicamente un reconocimiento de
"que el buque que se encuentra en Alta Mar es equiparado al
territorio del Estado bajo cuya bandera navega, pues allí,
como en su territorio, el Estado ejerce su jurisdicción, sin que
otro tenga derecho a hacerlo". Como veremos más adelante,
los problemas se producen precisamente cuando otro Estado
reclama jurisdicción por esos mismos hechos, sea porque
ocurrieron en su mar territorial o espacio aéreo, sea porque
intervino uno de sus nacionales en él, como responsable o
víctima.
(1) Buques y aeronaves chilenos sujetos a la jurisdicción
nacional en el extranjero (principio de la bandera)

Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen

jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros,

384
miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc.,
cualquiera que sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros),
cuando los delitos se comentan fuera del territorio nacional:

a) A bordo de un buque mercante chileno en alta

mar (art. 6º Nº 4 COT). Esta disposición es compatible con el
art. 94.2 de la Convención de Derechos del Mar de 1982, que
establece que, en Alta Mar, "todo Estado ejercerá de manera
efectiva su jurisdicción";

b) A bordo de un buque mercante o artefacto naval chileno

en aguas sometidas a otra jurisdicción, "cuando pudieren
quedar sin sanción" (art. 3º D.L. Nº 2.222); o

c) A bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o

surto en aguas de otra potencia (art. 6º Nº 4 COT). Buque de
guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la
Armada chilena, aunque no pertenezca a ella (art. 428 CJM).
Esta disposición es compatible con lo establecido en los arts.
95 y 96 de la Convención de Derechos de Mar de 1982, según
la cual los buques de guerra chilenos y los buques del Estado
sin finalidad comercial gozan de "completa inmunidad" frente
a los otros Estados en Alta Mar, inmunidad que se extiende a
los hechos acaecidos en mar territorial extranjero, del cual
pueden no obstante ser invitados a salir cuando se cometan
delitos (art. 32).

Respecto de las aeronaves, el Código Aeronáutico establece

similares reglas:

a) La jurisdicción nacional se extiende a las aeronaves civiles

y de Estado chilenas mientras se desplacen en espacio aéreo
no sujeto a la soberanía de ningún Estado (art. 5º Código
Aeronáutico);

b) También se extiende a dichas aeronaves civiles y de

Estado, "aunque se encuentren en vuelo en espacio aéreo
sujeto a la soberanía de un Estado extranjero, respecto de los

385
delitos cometidos a bordo de ellas que no hubieren sido
juzgados en otro país" (art. 5º Código Aeronáutico); y

c) Las aeronaves militares chilenas están sometidas a la

jurisdicción nacional "cualquiera sea el lugar en que se
encuentren" (art. 2º Código Aeronáutico).

Además, el inciso final del art. 5º del Código Aeronáutico

comprende la posibilidad de extender la jurisdicción nacional
"a los delitos cometidos a bordo de aeronaves extranjeras que
sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la jurisdicción
chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno
y que tales delitos afecten el interés nacional", lo que ya no
es reflejo del principio de la bandera, sino del llamado
principio real o de defensa, limitado por el hecho de
encontrarse en Chile el responsable.
(2) Los territorios ocupados militarmente por las
armas de la República

Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel

que, siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre
ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3º, Nº 1º CJM).
En tales casos rige la ley nacional, tanto para los delitos
militares como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a
estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola
salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los
tribunales militares.

b) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

basados en el principio de la nacionalidad o personalidad
(activa y pasiva)

Este principio, de muy amplia aplicación en diversos

sistemas legislativos, significa que el nacional de un país, por
el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por
determinados delitos donde sea que los hubiera cometido
(principio de personalidad activa). El fundamento de este

386
principio se hace consistir en la aceptación por parte del
Derecho Internacional de la negativa de algunos países a
entregar a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el
hecho se cometió, a condición de juzgarlo conforme a su
propia ley, lo que da origen a uno de los casos del
llamado principio de subrogación, como solución a los
conflictos jurisdiccionales. De otro modo, el Estado de que el
responsable es oriundo se convertiría en tierra de refugio para
sus propios súbditos. En tales casos, aparece el criterio de
la doble incriminación del hecho (que sea delito tanto en el
Estado donde se comete como en el que lo juzga) como un
fundamento adicional de la posible persecución penal. En
cambio, el llamado principio de personalidad activa
absoluto, que no considera la punibilidad del hecho en el lugar
de su comisión, carece de efectos prácticos mientras el
nacional no vuelva voluntariamente a su país de origen, pues
para su extradición se requeriría la doble incriminación y es
discutida su admisibilidad desde el punto de vista del Derecho
Internacional.

Se habla de principio de personalidad pasiva en el caso de

que un Estado decida perseguir los delitos cometidos contra
sus nacionales en el extranjero, como sucede en Alemania (§7
inc. 1º StGB). Aquí, la decisión de no extraditar al nacional o
extranjero que ha cometido un delito contra otro nacional en
el extranjero también se entiende bajo la condición de
juzgamiento propio. Sin embargo, es más que discutible su
admisibilidad en el Derecho Internacional, pues supone en
cierta medida una valoración negativa del sistema jurídico del
Estado (la sospecha de que el nacional no estaría
suficientemente amparado por el derecho extranjero) donde
se cometió el delito y una, por tanto, implícita intromisión en
sus asuntos internos.

En Chile, donde por regla general se acepta libremente la

extradición de los nacionales (art. 440 y ss. CPP), el principio
de personalidad se encuentra limitado a los siguientes casos:

387
 a) Art. 6º, Nº 6 COT: los crímenes y simples delitos
"cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa
a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que
delinquió". En este caso, se trata de un supuesto de principio
de personalidad limitado por tres factores: a) Requiere una
conjugación de los principios de personalidad
activa y pasiva (víctima y victimario han de ser chilenos); b)
Exige la presencia en Chile del culpable; y c) Supone la doble
incriminación del hecho, única manera de que tenga sentido
la posibilidad de su juzgamiento en el lugar donde se cometió.
Aunque el delito ha de ser contra particulares, el ataque no se
refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida,
integridad corporal, honor, etc.), "ya que la ley no ha previsto
una limitación al respecto";

b) Art. 6 Nº 10 COT: crímenes y simples delitos

"sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis
Nº 1 del Código Penal, cuando pusieren en peligro o
lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno
[...]; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero,
del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico
objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando
chilenos menores de dieciocho años". Los delitos que se
mencionan son los de producción y almacenamiento de
pornografía infantil (366 quinquies y 374 CP), así como el de
favorecimiento de la prostitución de menores de edad
(art. 367 CP). La referencia al art. 367 bis Nº 1 CP debe
entenderse hecha al actual art. 411 quáter, inc. 2º CP, donde
se trasladó su contenido normativo. Este es el único caso de
nuestra legislación donde el principio de personalidad
pasiva se expresa aparentemente de manera absoluta. Sin
embargo, ello no es así pues, a pesar de no existir una
limitación expresa en el texto legal, el origen de esta
disposición, incorporada recién por el art. 9º de la Ley
Nº 19.927, de 14 de enero de 2004, revela que ella procura
establecer la jurisdicción nacional a estos hechos, de
conformidad con lo dispuesto en los tratados
internacionales suscritos en la materia, específicamente, del

388
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los Niños en la Pornografía de 2000, que no sólo
lo autoriza a recurrir al principio del domicilio en su art. 3º,
sino que también supone la existencia de una doble
incriminación de tales hechos, al menos entre los Estados
suscriptores del mismo. De allí que puede afirmarse que se
trata propiamente de un caso de principio de personalidad
pasiva limitada, por el de doble incriminación.
(1) Principio del domicilio

Adicionalmente, la jurisdicción nacional puede basarse en un

criterio que no exige la nacionalidad del hechor, sino
únicamente que se encuentre domiciliado en el país que la
reclama o tenga en él residencia habitual (principio del
domicilio). Este es el caso que prevén, entre otros actos y
tratados multilaterales, el art. 9 letra c) de la Decisión Marco
de la Unión Europea para la Lucha contra el Terrorismo de
2002 y el art. V.2 de la Convención Interamericana Contra la
Corrrupción de 1999, que permite extender la jurisdicción de
los países suscriptores, "cuando el delito sea cometido por
uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia
habitual en su territorio".

Es por ello que ahora es posible encontrar en la legislación

nacional los siguientes casos basados alternativamente tanto
en el principio de la nacionalidad como en este principio del
domicilio:

a) Art. 6º Nº 2 COT: "cohecho a funcionarios extranjeros,

cuando sea cometido por un chileno o por una persona que
tenga residencia habitual en Chile", tal como se permite por la
citada Convención Interamericana Contra la Corrrupción de
1999;

b) Art. 6º Nº 10 COT: crímenes y simples delitos

"sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis
Nº 1 del Código Penal, cuando [...] fueren cometidos por un
389
chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en
Chile". Como vimos en el apartado anterior, los delitos que se
mencionan son los de producción de pornografía infantil (366
quinquies) y favorecimiento de la prostitución de menores de
edad (art. 367 CP) y el caso también está consagrado en un
tratado internacional: el Protocolo Facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta
de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños
en la Pornografía, de 2000; y

c) Indirectamente, y sólo respecto a materias impositivas,

también el art. 3º de la Ley sobre Impuesto a la Renta
extiende la jurisdicción por los delitos de evasión tributaria y
demás contemplados en el art. 97 del Código Tributario a
hechos realizados en el extranjero por contribuyentes
obligados a declarar y tributar en Chile, sean nacionales
o extranjeros residentes.
(2) Principio de la sede

Por último, respecto de las personas jurídicas, el principio

de nacionalidad o personalidad se transforma en el de
la sede, esto es, de su casa matriz, entendiéndose que el
Estado donde ella se encuentre es competente para conocer
de los delitos cometidos en el extranjero en su nombre o
beneficio.

Esta regla, si bien resuelve el problema en los casos en que

una persona jurídica opera con representantes en el
extranjero (como sucede típicamente en la Unión Europea,
donde se reconoce el principio en la Decisión Marco de la
Unión Europea para la Lucha contra el Terrorismo de 2002,
art. 9, letra d), puede provocar problemas de jurisdicción
cuando la persona jurídica reconocida por un Estado participa
en actividades en otro Estado a través de otras personas
jurídicas allí constituidas.

La Ley Nº 20.393, de 02.12.2009, que establece en Chile la

responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos
390
delitos (incluyendo el financiamiento al terrorismo), nada dice
al respecto, aunque parece sugerir que sólo se refiere a las
personas jurídicas constituidas en Chile (tengan o no una
matriz extranjera), ya que su art. 2º limita el alcance de su
aplicación "a las personas jurídicas de derecho privado y a las
empresas del Estado", de donde se desprendería que las
empresas extranjeras que operen acá si no se constituyen
formalmente en Chile como personas jurídicas de derecho
privado no serían, en principio, responsables bajo esta ley en
Chile, aunque puedan serlo bajo las leyes y en su país de
origen, como sucede típicamente con las empresas
constituidas en los Estados Unidos de América o que allí
ofrecen valores sujetos a la supervisión de la SEC, según
la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977 (FCPA
por sus siglas en inglés: Foreign Corrupt Practices Act).

c) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

basados en el principio real o de defensa

En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores,

ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están en juego
intereses o valores que el Estado considera de primordial
importancia, como su seguridad e integridad, y por eso se le
denomina también principio deprotección.

Al contrario del principio de personalidad, el Derecho

Internacional consuetudinario lo reconoce sin exigir la doble
incriminación, pues sería absurdo que el país que envía un
espía a la Embajada de otro incrimine tal hecho o que se
requiera el consentimiento del Estado donde se origina el
delito que agrede exclusiva o principalmente los intereses de
otro, aunque dicha agresión no esté ordenada, organizada y
ni siquiera permitida por dicho Estado.

De allí que este principio esté fácticamente limitado a los

casos en que el responsable es habido o se
encuentra presente en el Estado que lo requiere, pues
difícilmente —salvo la existencia de Tratados Internacionales
391
que así lo dispongan— un Estado entregará a otro a una
persona acusada de realizar un hecho que allí no es delito,
con independencia de su punibilidad en el Estado requirente.

El Código de Bustamante dispone, por ejemplo, respecto de

sus suscriptores, que es posible ejercer jurisdicción y aplicar
las leyes de un Estado contratante a hechos cometidos en el
extranjero (y solicitar la extradición, arts. 341 y 344 CB)
respecto de quienes "cometieren un delito contra la seguridad
interna o externa del mismo o contra su crédito público, sea
cual fuere la nacionalidad o el domicilio del delincuente"
(art. 305 CB); y también respecto de sus nacionales o "todo
extranjero domiciliado en él, que cometa en el extranjero un
delito contra la independencia de ese Estado" (art. 306 CB).
Los casos sujetos a este principio que se encuentran
regulados por nuestra legislación, son los siguientes:

a) Art. 6º Nº 1 COT: crímenes y simples delitos "cometidos

por un agente diplomático o consular de la República en el
ejercicio de sus funciones". Esta extensión de la jurisdicción
está reconocida internacionalmente en el art. 342 CB, donde
se establece que la jurisdicción del Estado "alcanza asimismo
a los delitos o faltas cometidos en el extranjero por
funcionarios nacionales que gocen del beneficio de
inmunidad". Sin embargo, hay que distinguir entre los
agentes consulares y diplomáticos respecto del alcance de la
inmunidad y la recíproca jurisdicción nacional sobre ellos.
Respecto de los agentes consulares, esta extensión de la
jurisdicción alcanza únicamente a los delitos de carácter
funcionario (típicamente, actos de corrupción y
falsificaciones), pues ese es el sentido que debe darse a la
recíproca inmunidad que garantiza a los cónsules por tales
delitos el art. 43.1 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares de 1963. Sin embargo, el ejercicio de
las funciones de los agentes diplomáticos se extiende más allá
de la emisión o autorización de ciertos documentos y
certificaciones, pues se refiere a la representación del Estado
en cuanto tal, y por ende, conlleva la idéntica inmunidad

392
soberana del Estado de Chile. Es por ello que el art. 31 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,
establece a su respecto una inmunidad absoluta ("art. 31.1.
"El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción
penal del Estado receptor") y al mismo tiempo dispone que "la
inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el
Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado
acreditante" (art. 31.4). De este modo, elfemicidio (art. 390
CP) que cometa un agente diplomático chileno en la persona
de su mujer extranjera será de jurisdicción nacional y no del
país extranjero, pero el que cometa un cónsul, sólo podrá ser
conocido por los tribunales extranjeros. El Derecho
Internacional consuetudinario extiende las reglas de
inmunidad y jurisdicción de los agentes diplomáticos a los
Jefes de Estado, pero no existe en nuestro ordenamiento
jurídico una regla expresa que así lo disponga, de modo que
los delitos cometidos en el extranjero por el Presidente de la
República que no sean de competencia de los tribunales
nacionales no quedan sometidos a jurisdicción alguna, a
menos que se le destituya del cargo o al término del mismo
se renuncie a la inmunidad, entregándolo en extradición al
país donde cometió el delito;

b) Art. 6º Nº 2 COT, primera parte: "La malversación de

caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad
en la custodia de documentos, la violación de secretos, el
cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros
al servicio de la República";

c) Art. 6º Nº 3 COT, primera parte: "Los que van contra la

soberanía o contra la seguridad exterior del Estado,
perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por
naturalizados";

d) Art. 6 Nº 3 COT, segunda parte: "los contemplados en el

Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal, cuando
ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la
República". A estos casos hay que añadir los delitos de la Ley

393
Nº 20.000, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, cuyo art. 65 se remite a esta
disposición, por lo que les es aplicable, pero sólo si dichos
delitos ponen en peligro la salud de los habitantes;

e) Art. 6º Nº 5 COT: "La falsificación del sello del Estado, de

moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las
Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por
chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio
de la República". Esta disposición en su última parte
contempla una limitación normativa al principio
real, reconociendo expresamente la necesidad de que el
responsable (extranjero) se encuentre en Chile para hacer
efectiva la extensión de la jurisdicción.

f) Art. 3º Nº 2 CJM: "delitos cometidos por militares en el

ejercicio de sus funciones o en comisiones de servicio". Esta
extensión de la jurisdicción nacional a delitos cometidos por
militares chilenos en el ejercicio de sus funciones en el
extranjero tiene reconocimiento internacional en el art. 299
CB, según el cual no son "aplicables las leyes penales de un
Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las
operaciones militares, cuando autorice el paso por su
territorio de un ejército de otro Estado contratante, salvo que
no tengan relación legal con dicho ejército". Luego, de no
extenderse a tales casos la jurisdicción nacional dichos delitos
quedarían impunes;

g) Art. 3º Nº 3 CJM: los asuntos de jurisdicción militar

"cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su
seguridad exterior o interior";

h) Art. 3º Nº 4 CJM: cuando se trate de delitos contra la

soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior no
contemplados en el CJM,"cometidos exclusivamente por
militares, o bien por civiles y militares conjuntamente". Esta
última parte ("civiles y militares conjuntamente) puede
entenderse no aplicable, dada la constante jurisprudencia de

394
la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en orden a
limitar la jurisdicción militar a los delitos
cometidos exclusivamente por militares;

i) Art. 5º inc. 3º Código Aeronáutico: "Las leyes penales

chilenas son aplicables a los delitos cometidos a bordo de
aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no
sometido a la jurisdicción chilena, siempre que la aeronave
aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el
interés nacional". Esta disposición también refleja las
modernas limitaciones a la extensión de la jurisdicción
nacional al exigir la presencia en Chile del responsable del
delito ("siempre que la aeronave aterrice en territorio
chileno") para hacer efectiva la persecución penal;

j) Art. 1º de la Ley Nº 5.478, de 14 de septiembre de

1934: "El chileno que, dentro del país o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que
se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual
Chile se hubiese declarado neutral"; y

k) Art. 4º, letra g) Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del

Estado: "los chilenos que, encontrándose fuera del país,
divulgaren en el exterior noticias o informaciones
tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen
republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden
constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o
monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los
valores y efectos públicos y el abastecimiento de las
poblaciones".

d) Caso de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

basado en el principio de universalidad: la piratería en alta
mar

El Derecho Internacional ha consagrado desde antiguo la

facultad de los Estados para perseguir ciertos hechos que
afectan los intereses de todos ellos pero que, por cometerse
395
fuera toda jurisdicción nacional, podrían quedar sin sanción o,
lo que es peor, podrían convertir a ciertos territorios en
paraísos jurisdiccionales para quienes cometen esa clase de
delitos. Este es el caso tradicional de la piratería en alta
mar (esto es, la cometida más allá de las 12 millas del mar
territorial).

Así, el Código de Bustamante declaraba en 1928 que, "la

piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata
de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y
los demás delitos de la misma índole contra el derecho
internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en
territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el
captor de acuerdo con sus leyes penales" (art. 308).

Sin embargo, la Convención de Derechos del Mar de 1982

ha modificado la amplitud del Código de Bustamante. Allí se
dipone, en primer lugar, que los buques de guerra y
los pertenecientes a un Estado o explotados por él con fines
no comerciales gozan de "completa inmunidad de jurisdicción
respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón",
salvo que su tripulación se haya amotinado y apoderado del
buque, caso en el cual se les podrá considerar piratas (arts.
95, 96 y 102); y, en segundo término, que, en principio, cada
Estado "ejercerá su jurisdicción de conformidad con su
derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón "
(art. 94.2.b). Luego, sólo por excepción se autoriza a todos
los Estados que no sean del pabellón a capturar naves y
personas a bordo de las mismas. Estas excepciones son los
delitos depiratería cometida en alta mar o en cualquier lugar
no sujeto a jurisdicción (art. 101), y el derecho
de persecución y captura de buques extranjeros por delitos
cometidos en el mar territorial o por infracciones perseguibles
cometidas en la zona contigua o en la zona económica
exclusiva del Estado (art. 111).

En cambio, respecto de los delitos de tráfico de esclavos,

estupefacientes y de ruptura o deterioro de cables

396
submarinos, la Convención dispone que los Estados deben
castigarlos de conformidad con su legislación interna cuando
se cometan, en alta mar, en "buques autorizados para
enarbolar su pabellón" (arts. 99, 108 y 113). Sólo respecto de
la realización de transmisiones ilegales se autoriza también a
ejercer jurisdicción a los Estados de la nacionalidad del
responsable, que reciban las transmisiones o cuyos servicios
de radiocomunicación sufran interferencias (art. 109).

En consecuencia, la limitada extensión del principio de

universalidad en el derecho chileno, que el art. 6º Nº 7º COT
reduce a "la piratería",es plenamente compatible con el actual
ordenamiento internacional, pero sólo en la medida que se
trate de perseguir y capturar en alta mar buques y personas
que hayan cometido actos de piratería en alta mar.

Los actos de piratería son sancionados en el art. 434 CP, sin

dar una definición extensa de los mismos, por lo que la
doctrina mayoritaria los entiende como robos con violencia o
intimidación cometidos en el mar. Por su parte, la Convención
de Derechos del Mar de 1982 define en forma más amplia la
piratería, entendiéndola como "todo acto ilegal de violencia o
de detención o todo acto de depredación cometidos con un
propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un
buque privado o de una aeronave privada" dirigido en contra
de una nave o aeronave en alta mar o en lugares no sujetos a
jurisdicción (art. 101).
(1) Crímenes bajo el Derecho Penal Internacional:
principios de complementariedad y supremacía

La persecución por algunos tribunales nacionales,

particularmente europeos, de los crímenes contra el Derecho
Internacional o delitos de Derecho Penal
Internacional (principalmente, genocidio, crímenes de lesa
humanidad —incluyendo la tortura y desaparición de
personas— y crímenes de guerra) se entiende también
comprendida en el principio de universalidad como "punto de
conexión legítimo" de la jurisdicción nacional, atendido el
397
hecho de que serían casos en que, en principio, la jurisdicción
se ejercería en representación de la comunidad de naciones
todas, sin atención al lugar de comisión de los hechos o la
nacionalidad del responsable o la víctima, atendida la repulsa
generalizada de esta clase de crímenes en el conjunto de las
naciones.

Este fue el argumento empleado por el Juez Baltasar Garzón

para solicitar a Inglaterra la extradición del ex dictador
chileno Augusto Pinochet por los delitos de genocidio, tortura
y terrorismo, con base principalmente a lo dispuesto en el
art. 23.4. de la entonces vigente Ley Orgánica del Poder
Judicial de España, que establecía, sin prácticamente ninguna
limitación, la competencia de los tribunales españoles para
"conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros
fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según
la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:
a) Genocidio. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento
ilícito de aeronaves. d) Falsificación de moneda extranjera. e)
Los relativos a la prostitución. f) Tráfico ilegal de drogas
psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g) Y cualquier otro
que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser
perseguido en España".

Sin embargo, tras la tramitación del caso Pinochet, que

abrió la posibilidad de presentar en España numerosas
querellas por hechos ocurridos en cualquier parte del mundo
sin vinculación con el territorio, buques, aeronaves o
ciudadanos españoles, e incluso contra gobernantes de otros
países en ejercicio, la amplitud de esta disposición fue
morigerada primero por la propia jurisprudencia de su
Tribunal Supremo, que comenzó a exigir la existencia de un
"punto de conexión" de la jurisdicción española con los hechos
que se tratasen o al menos que los responsables se
encontrasen en España, y luego por diversas reformas (5 en
total), hasta llegar a su redacción actual, tras una última
modificación de marzo de 2014. Según esta vigente redacción
actual, la jurisdicción española por los crímenes bajo el

398
Derecho Penal Internacional exige un "punto de conexión" con
España (la nacionalidad del autor o de la víctima,
generalmente, o su presencia en España), y además, se
subordina a la extranjera y a la de los Tribunales
Internacionales, declarando el nuevo art. 23.5 que tales
delitos "no serán perseguibles en España en los siguientes
supuestos: a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para
su investigación y enjuiciamiento en un Tribunal Internacional
constituido conforme a los Tratados y Convenios en que
España fuera parte. b) Cuando se haya iniciado un
procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el
Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en
el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su
comisión, siempre que: 1.º la persona a la que se impute la
comisión del hecho no se encontrara en territorio español; o,
2.º se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición
al país del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de
cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a
disposición de un Tribunal Internacional para que fuera
juzgado por los mismos, salvo que la extradición no fuera
autorizada".

En Chile, aunque el Código de Bustamante parece permitir

en su art. 308 una ampliación de la jurisdicción nacional hacia
toda clase de crímenes contra el Derecho Internacional, al
menos cuando son cometidos en alta mar o en lugares no
sujetos a jurisdicción de ningún Estado, lo cierto es que no
existe ninguna norma que autorice explícitamente tal
extensión, sin que se innovara al respecto al dictarse en 2009
la Ley Nº 20.357, que estableció localmente los delitos de
genocidio, crímenes contra la humanidad y los crímenes de
guerra. No es claro tampoco que exista una norma
de derecho consuetudinario o convencional
internacional que obligue a la persecución universal de tales
crímenes, aunque su carácter de ius cogens permite (sin
obligar) a los Estados a extender su jurisdicción en estos
casos, bajo el principio de universalidad. Ni siquiera el
Estatuto de Roma de 1998 parece otorgar a Chile y al resto

399
de los suscriptores más jurisdicción que las derivadas de los
principios tradicionales de territorialidad,
bandera y personalidad activa, aun en los graves casos que
trata. En efecto, para que la Corte ejerza jurisdicción, lo
primero que debe determinarse es que los delitos se hayan
cometido en el territorio de uno de los Estados Parte, en sus
buques o aeronaves o por alguno de sus nacionales (art. 12
del Estatuto de Roma) y que ese Estado no ejerza seriamente
su jurisdicción. Lo que sí es claro es que en la mayor parte de
los tratados vinculados a esta clase de delitos se establece al
menos la obligación de extraditar o juzgar a quienes son
requeridos por los Estados que aleguen jurisdicción sobre los
hechos, como veremos al estudiar el principio
de representación.

La ausencia de una disposición legal local o de Derecho

Internacional clara que hiciese obligatoria la persecución en
Chile de los crímenes bajo el Derecho Internacional explica
por qué en el llamado caso Fujimori nuestra Corte Suprema
concedió la extradición del expresidente peruano atendiendo
exclusivamente a los requerimientos del Tratado Bilateral de
Extradición celebrado con la República del Perú y las restantes
reglas del Derecho Internacional relativas a la extradición,
refiriendo algunos de los hechos imputados respecto a los
llamados casos de Barrios Altos y La Cantuta a los delitos
comunes de secuestro, muerte y lesiones, y no a categorías
propias del Derecho Penal Internacional.

En cambio, cuando la jurisdicción internacional por esta

clase de crímenes se ejerce directamente por la comunidad
internacional toda, como ocurrió al establecerse los Tribunales
Militares de Núremberg y Tokio al término de la II Guerra
Mundial, los Tribunales ad hoc para Ruanda y la ex Yugoslavia
en la década de 1990, y en los casos en que la competencia
de la Corte Penal Internacional es "gatillada" por una decisión
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o éste
establece un tribunal especial, híbrido o local al que confiere
competencia originaria para conocer y sancionar los crímenes

400
bajo el Derecho Internacional, opera el principio de la
primacía o supremacía del ordenamiento internacional sobre
los locales aplicables, y el Derecho Penal Internacional
(incluyendo las penas que impone) se impone sin atención a
las regulaciones nacionales.

Por otra parte, la actuación de la Corte Penal Internacional

en el resto de los casos que su Estatuto lo permite, se
encuentra regulada por el principio de
complementariedad (art. 17 del Estatuto de Roma), que
deriva en una suerte de jurisdicción subsidiaria de la Corte,
que se ejercerá sólo en el evento que el Estado Parte
competente por el territorio, la bandera o la nacionalidad del
responsable no tenga la capacidad de ejercerla o no esté
dispuesto a hacerlo seriamente.

e) Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

basados en el principio de representación

El art. 307 CB reconoce que, "también estarán sujetos a las

leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser
aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio
un delito, como la trata de blancas, que ese Estado
contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo
internacional". Esta disposición es plenamente compatible con
lo señalado en el art. 6º Nº 8 COT, que extiende la
jurisdicción de los tribunales chilenos a los crímenes y simples
delitos "comprendidos en los tratados celebrados con otras
potencias".

Luego, con independencia del lugar en que el hecho haya

sido cometido o de la nacionalidad del actor o de la víctima, la
ley chilena es aplicable cuando aparece comprometido un
número limitado de bienes jurídicos internacionalmente
protegidos, reflejado en tratados internacionales que Chile ha
suscrito con otras naciones y se encuentra obligado a cumplir,
bajo el propósito común de evitar la creación de paraísos
jurisdiccionales respecto de esa clase de delitos. Esto es
401
particularmente cierto tratándose de los crímenes
comprendidos en el Derecho Penal Internacional y en los más
antiguos reconocidos convencionalmente en el Derecho Penal
Transnacional, como la trata de personas a que alude el
Código de Bustamante.

La naturaleza de dichos crímenes tiende a confundir este

principio con el de universalidad. Sin embargo, el principio de
representación no se corresponde exactamente con éste,
principalmente porque el principio de representación supone
el consentimiento del Estado del territorio donde se cometió el
delito para su persecución por el Estado de captura. Es decir,
no se trata de supuestos de hechos cometidos en Alta Mar o
en territorios sin jurisdicción, sino cometidos bajo la
jurisdicción de otro Estado que, mediante el tratado
internacional correspondiente, permite a otro ejercer
jurisdicción sobre el hecho que se trate, renunciando de
antemano a presentar un conflicto jurisdiccional si se dan las
condiciones de la representación previstas en el tratado
respectivo. Por otra parte, aunque muchos de los supuestos
comprendidos en el concepto de crímenes bajo el Derecho
Penal Internacional pueden ser juzgados en los Estados
nacionales por aplicación del principio de representación, en
estos casos el Estado que ejerce jurisdicción no aplica
directamente el Derecho Internacional (como sí lo hace, por
ejemplo, la Corte Penal Internacional), sino su propio
Derecho, ahora, en representación del Estado del territorio
donde se cometió el delito.

Sin embargo, como se anuncia, en todos los casos

esta representación no supone aplicación por los tribunales
chilenos de leyes penales de otros Estados, sino
exclusivamente el ejercicio de la jurisdicción a nombre de ese
otro Estado, aplicando la ley penal nacional como Estado de
captura y no la de aquél donde se cometió el delito: "ningún
Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales
de los demás", reza el art. 304 CB.

402
 Normalmente, el principio de representación deriva de la
aplicación del principio aut dedere aut iudicare, esto es, de la
obligación consuetudinaria de carácter internacional de juzgar
a los nacionales por los delitos respecto de los cuales se ha
denegado una extradición solicitada por el Estado del
territorio donde se cometió el delito, cuando no se concede su
extradición por razón de su nacionalidad. Sin embargo, en
Chile no existen limitaciones legales que impidan extraditar a
los nacionales, pues como vimos no rige entre nosotros el
principio de nacionalidad activa, por lo que su alcance estará
limitado a los términos de cada Tratado en particular, según
el tenor del antes citado art. 307 CB. Lo decisivo es que el
tratado internacional obligue al Estado a la persecución o a la
colaboración en la persecución del hecho cometido fuera de
sus fronteras mediante el mecanismo de la extradición y no
solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa,
si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el
derecho interno, no podría perseguirse o concederse la
extradición a su respecto en obedecimiento al principio de lex
certa, reconocido internacionalmente en el antes citado
art. 343 CB.

Pero no es necesario que esa tipificación sea idéntica en

todos los países: si existe en el derecho interno un tipo legal
que corresponda a la descripción de la figura delictiva descrita
en la norma del derecho internacional o del país requirente de
extradición, —p. ej., el genocidio del art. 3º de la Ley
Nº 20.357, de 2009—, el asunto de su persecución en nuestro
país no suscitará problemas. En otros casos, donde la
regulación no es tan precisa, tampoco podría excusarse el
juez de incriminar por falta de lex certa si al menos una parte
de los hechos de que se trata y a que se refiere la regulación
internacional o el delito del país requirente de extradición
pueden subsumirse en algún tipo penal nacional, con
independencia de su denominación, como sucedía respecto de
la trata de personas y sus antiguas denominaciones
como trata de negros y blancas, que antes de la introducción
de la figura específica del art. 411 quáter CP también podían

403
ser vistos como delitos de secuestro y sustracción de menores
(141 y 142 CP).

Así, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000
y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Niños, dispone que los
Estados Parte ejercerán su jurisdicción sobre los hechos de
que se trata, según los principios de territorialidad,
personalidad, defensa y representación, como último
recurso, "cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y el Estado Parte no lo extradite por el solo hecho de
ser uno de sus nacionales" (art. 15).

Incluso una extensión de la jurisdicción local a los crímenes

bajo el Derecho Penal Internacional sólo puede fundarse en
las facultades específicas que otorgan los tratados relevantes
en la materia (la ley nacional no conoce una extensión de su
jurisdicción por la vía del derecho internacional
consuetudinario), tratados que no siempre permiten una
amplia extensión de la jurisdicción local. Así, por ejemplo, la
Convención contra el Genocidio de 1948 sólo obliga
incondicionalmente a conceder la extradición de quienes son
acusados por tales hechos, otorgando preferencia estricta, de
manera alternativa, tanto al principio de territorialidad como
al de complementariedad, del siguiente modo: "Las personas
acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos
enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal
competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido,
o ante la corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdicción" (art. VI). Por su parte, la
Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, de 1984, dispone en su art. 5º lo
siguiente: "1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea
necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que
se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: a) Cuando los
delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción

404
o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese
Estado; b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de
ese Estado; c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y
éste lo considere apropiado"; y en su art. 7º: "1. El Estado
Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la
persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de
los delitos a que se hace referencia en el artículo 4 [...] si no
procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades
competentes a efectos de enjuiciamiento". Es decir, esta
Convención no ofrece otros "puntos de conexión" o bases
para extender la jurisdicción de los Estados Parte más allá de
los tradicionales principios de territorialidad,
bandera y nacionalidad activa y pasiva, salvo en el caso de
que el responsable: a) sea hallado en el territorio del Estado;
b) Otro Estado parte haya requerido su extradición; y c) La
extradición no se haya concedido. Se trataría, por tanto, de
un principio de universalidad condicionado al caso ya señalado
y, en Chile, más aún, dado que, como se ha dicho, no existe
una prohibición general de extraditar a los nacionales. Y,
además, la Convención se plantea como autoejecutable para
servir de base jurídica en la concesión de una extradición
basada en el principio de reciprocidad o en el de los tratados
entre las partes (art. 8º).

En un ejemplo regional, el art. IV de la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de
1994 también ofrece una versión del principio de
universalidad condicionado por similares reglas, a saber: "a.
Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de
sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito
de su jurisdicción; b. Cuando el imputado sea nacional de ese
Estado; c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y
éste lo considere apropiado"; y también, por cierto, "cuando
el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y
no proceda a extraditarlo". Como es habitual en los tratados
suscritos en el ámbito latinoamericano, se agrega, además,
una cláusula específica para limitar la injerencia en los
asuntos internos que supondría extender más allá de lo

405
permitido la jurisdicción nacional, al disponerse que, "esta
Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en
el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción
ni el desempeño de las funciones reservadas exclusivamente
a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna".

En definitiva, de lo que se trata es de asegurar que en esa

clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad
internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio,
para lo cual se crea la posibilidad primero, de ser extraditado
con las mayores facilidades a los países de jurisdicción
preferente, conforme a los tradicionales principios
de territorialidad, bandera y personalidad, y sólo en caso de
que tal extradición no sea posible, juzgarlo en el Estado
donde se encuentre presente conforme al principio
de representación. Es claro que esta amalgama de puntos de
conexión legítimos para perseguir esta clase de delitos puede
suscitar problemas jurídicos (eventual superposición de
jurisdicciones y hasta conflictos diplomáticos) y prácticos
(obtención de pruebas, por ejemplo), pero el espíritu de estas
normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia
de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos
a través de la fuerza del derecho, aunque no necesariamente
mediante la extensión unilateral de la jurisdicción nacional
sobre el territorio de otros Estados.

D. EXCEPCIONES NEGATIVAS AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD BASADAS

EN EL PRINCIPIO DE INMUNIDAD DE LOS ESTADOS Y EL PRINCIPIO DE LA
BANDERA

Como ya hemos señalado, el Derecho Internacional

reconoce los principios básicos de igualdad soberana de los
Estados y no injerencia en sus propios asuntos. Desde el
punto de vista jurisdiccional, dichos principios se traducen en
el principio par in parem non habet imperium, en virtud del
cual ningún Estado tiene soberanía sobre otro Estado en
cuanto tal.
406
 Este es el principio que fundamenta y limita en diversos
grados la jurisdicción nacional respecto de delitos cometidos
en naves y aeronaves de Estado extranjeras que se
encuentren en Chile, y en aquellos cometidos en el perímetro
de las operaciones militares extranjeras autorizadas por el
Estado. Tratándose de naves y aeronaves particulares, que en
principio no representan al Estado extranjero, opera, además,
el principio de reciprocidad, dado que es el propio Derecho
Internacional el que permite la arrogación de la jurisdicción
nacional a hechos acaecidos en el extranjero en naves y
aeronaves nacionales particulares, bajo el principio de la
bandera, haciendo poco probable que su juzgamiento pueda
ser visto como una intromisión en la soberanía de los Estados
correspondientes.

a) Delitos cometidos en Chile a bordo de naves

y aeronaves extranjeras

Respecto de las naves o buques de guerra extranjeros, el

art. 300 CB dispone que están exentos de las leyes penales
de cada Estado, "los delitos cometidos en aguas territoriales o
en el aire nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras
de guerra", exención reconocida por el art. 32 de la
Convención de Derechos del Mar de 1982. Para estos efectos,
el art. 29 de dicha Convención dispone que, "se entiende por
'buques de guerra' todo buque perteneciente a las fuerzas
armadas de un Estado que lleve los signos exteriores
distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se
encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado
por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el
correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente, y
cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas
armadas regulares". Esta limitación jurisdiccional es
concordante con lo dispuesto en el art. 165 de la Ley General
de Navegación, que dispone que a los buques de guerra
extranjeros no les son aplicables las reglas relativas al orden

407
y disciplina internos aplicables a los buques mercantes
nacionales.

Respecto de las naves mercantes extranjeras, el art. 301 CB

limita la jurisdicción nacional, extendiendo a ellas la exención
de jurisdicción penal de su art. 300 respecto de "los delitos
cometidos en aguas territoriales o aire nacional en naves o
aeronaves mercantes extranjeras, si no tienen relación alguna
con el país y sus habitantes ni perturban su tranquilidad". Ello
se encuentra especificado en el art. 27 de la Convención de
Derechos del Mar, que limita la jurisdicción de Chile como
Estado ribereño, en los siguientes términos: "1. La
jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a
bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial
para detener a ninguna persona o realizar ninguna
investigación en relación con un delito cometido a bordo de
dicho buque durante su paso, salvo en los casos siguientes:

a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado

ribereño;

b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda

perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial;

c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático o

funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado
la asistencia de las autoridades locales; o

d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión

del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias
psicotrópicas".

En cuanto a las aeronaves (particulares) extranjeras, en

cambio, en principio, el art. 2º del Código Aeronáutico no
prevé ninguna excepción a la soberanía nacional respecto de
las naves privadas, al disponer que, "las aeronaves, sean
nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o
en el espacio aéreo chileno, y las personas o cosas a bordo de
ellas, están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los
408
tribunales y de las autoridades chilenas". Ello es compatible
con las reglas del Derecho Internacional, que no consagran
el derecho de paso inocente por el aire que sí se consagra en
el mar por los arts. 17, 18, 19 y 27 de la Convención de
Derechos del Mar. El art. 1º del Convenio de Aviación Civil de
Chicago así lo dispone: "Los Estados contratantes reconocen
que cada Estado tiene soberanía completa y exclusiva sobre el
espacio aéreo correspondiente a su territorio". De este modo,
el carácter específico y posterior de la Convención de Chicago
de 1944 parece dejar sin efecto lo previsto en el antes citado
art. 301 CB.

Sin embargo, respecto de las aeronaves del

Estado ("militares, de aduana o de policía"), no es aplicable lo
dispuesto en la Convención de Chicago (art. 3º), lo que es
compatible con el art. 4º del Código Aeronáutico que
establece que, "las aeronaves militares extranjeras
autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno gozarán,
mientras se encuentren en Chile, de los privilegios,
reconocidos por el derecho internacional". Esos privilegios son
los de considerar dichos artefactos bajo el mismo régimen de
excepción de jurisdicción penal de las naves o buques de
guerra extranjeros, según dispone el art. 300 CB antes citado.
Esto implica que la ley chilena no sería aplicable a hechos
perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio
permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno, limitación
que es recípricamente compatible con la extensión que la ley
chilena pretende de su aplicación a los delitos cometidos a
bordo de aeronaves militares nacionales doqueira se
encuentren (art. 2º inc. 2º Código Aeronáutico).

b) Delitos cometidos en Chile dentro del perímetro de las

operaciones militares extranjeras autorizadas

En caso que Chile autorice a un Estado extranjero a

desarrollar operaciones militares en su territorio, los delitos
cometidos "en el perímetro" de las mismas están exentos de

409
la jurisdicción penal chilena y se someten a la extranjera,
"salvo que no tengan relación legal con dicho ejército", según
dispone el ya citado art. 299 CB. Esta exención de jurisdicción
es recíproca frente a la extensión que el CJM permite hacer de
la jurisdicción nacional respecto de los delitos cometidos por
militares chilenos en el ejercicio de sus funciones, aunque se
encuentren en el extranjero.

c) Delitos cometidos en Chile por representantes de un

Estado extranjero: Jefes de Estado, agentes diplomáticos
y consulares

Los principios básicos de igualdad soberana de los Estados y

no injerencia en su propios asuntos, traducido en el ya citado
principio par in parem non habet imperium, en virtud del cual
ningún Estado tiene soberanía sobre otro Estado en cuanto
tal, se extiende en diversos grados a los Jefes de Estado,
Agentes Diplomáticos, Ministros de Relaciones Exteriores y
otros funcionarios viajando en misiones oficiales al exterior,
por los delitos que cometan o hayan cometido en el territorio
de otro Estado durante el tiempo que ejercieron sus funciones
(pero no necesariamente en ejercicio de las mismas), según
se reconoce consuetudinariamente y en diversas
Convenciones internacionales. Además, se extiende a delitos
cometidos en el extranjero por dichos representantes
estatales, para efectos de limitar su extradición a un tercer
Estado.

Pero siempre se debe tener presente que estas inmunidades

se reconocen y otorgan en beneficio de los Estados (y
eventualmente de ciertas organizaciones internacionales como
la ONU y la OEA) y no de las personas responsables de los
hechos delictivos y que los representan de un modo u otro,
por lo que son generalmente renunciables por los Estados
extranjeros, lo que permite evitar conflictos de jurisdicción.
Así, por ejemplo, requerida la extradición de un exmandatario
por el mismo Estado donde ejerció el mando, no es posible

410
alegar la inmunidad, dado que ésta está otorgada a favor de
dicho Estado y no de la persona que alguna vez encarnó su
mando.

Además, de conformidad con el Derecho Internacional, estas

inmunidades no alcanzan a los crímenes bajo el Derecho
Penal Internacional,y los Estados se encuentran generalmente
obligados por los tratados correspondientes a conceder la
extradición por esta clase de delitos.

Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es

aplicable a "los Jefes de los otros Estados, que se encuentren
en su territorio", sin distinción alguna de la razón por la cual
se realiza la visita, por lo que la inmunidad se extiende tanto
a las visitas oficiales como privadas e incluso a las visitas de
incógnito. Según el Derecho Internacional Consuetudinario,
esta inmunidad no se pierde por la cesación del cargo y se
extiende hasta la muerte del Jefe de Estado o la renuncia que
de la misma hagan sus sucesores.

De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de

inmunidad absoluta por los delitos cometidos en el país "los
Representantes diplomáticos de los Estados contratantes en
cada uno de los demás, así como sus empleados extranjeros,
y las personas de la familia de los primeros, que vivan en su
compañía". La Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas, D.S. Nº 666 de 1968, reproduce esta regla,
señalando en su art. 31 que "el agente diplomático gozará de
inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor" y
declarándolo, además, en su art. 29, "inviolable", no pudiendo
"ser objeto de ninguna forma de arresto o detención".

Esta inmunidad se extiende, según el art. 37 de dicha

Convención, a "los miembros de la familia de un agente
diplomático que formen parte de su casa [...] siempre que no
sean nacionales del Estado receptor"; a "los miembros del
personal administrativo y técnico de la misión, con los
miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas

411
casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni
tengan en él residencia permanente"; y a los empleados "del
servicio de la misión" extranjeros, pero sólo respecto a los
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, no se extiende a los empleados particulares de

los agentes diplomáticos y demás miembros de la misión.

A diferencia de la regla consuetudinaria vigente respecto de

los Jefes de Estado, la inmunidad de los agentes diplomáticos
y sus empleados y familiares cesa con el término del cargo
que sirven, salvo en cuanto a los delitos cometidos "en
ejercicio de sus funciones", que es absoluta e intemporal,
salvo renuncia del Estado correspondiente.

El problema radica en determinar cuáles serían esas

"funciones", pues hemos dicho que el agente
diplomático representa al país extranjero en todos su actos y
es difícil concebir a su respecto "actuaciones privadas", como
sí son perfectamente imaginables respecto de los empleados
de la misión. El debate se presentó entre nosotros a propósito
del llamado crimen de la Legación Alemana, cuyo responsable
fue precisamente el entonces Canciller de la Embajada,
Guillermo BECKERT, respecto de quien, a pesar de lo horroroso
del suceso (BECKERT emborrachó a un jardinero e incendió el
edificio de la legación con el pobre hombre dentro, para
aparentar su muerte y huir con los dineros de la embajada),
el Gobierno alemán pretendía se respetara su inmunidad
diplomática a la que renunció formalmente para permitir la
persecución y castigo en Chile del responsable.

En lo que respecta a los funcionarios consulares, según el

art. 43.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares de 1963, gozan de inmunidad de jurisdicción
exclusivamente "por los actos ejecutados en el ejercicio de las
funciones consulares" (típicamente, delitos de corrupción y
falsificaciones en relación con los documentos y certificaciones
que autorizan o emiten), lo que significa que, por regla

412
general, no son inviolables y carecen de inmunidad respecto
de los delitos comunes que cometan en Chile y no afecten el
interés del Estado a que sirven.

Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan

ciertas inmunidades limitadas de jurisdicción a determinados
funcionarios, sobre todo extranjeros, de ciertas
organizaciones internacionales y sus organismos
especializados.

Así, por ejemplo, la Convención sobre Prerrogativas e

Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946 otorga
inmunidad a sus funcionarios y peritos y a los representantes
de los Estados Miembros, "contra todo proceso judicial
respecto a palabras escritas o habladas y a los actos
ejecutados en su carácter oficial"; disposiciones que se
replican en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades
de los Organismos Especializados de la ONU de 1947;
mientras la Carta de la Organización de los Estados
Americanos dispone en su art. 134 que: "los representantes
de los Estados miembros en los órganos de la Organización, el
personal de las representaciones, el Secretario General y el
Secretario General Adjunto, gozarán de los privilegios e
inmunidades correspondientes a sus cargos y necesarios para
desempeñar con independencia sus funciones", lo que
interpretado a la luz de las Convenciones de las Naciones
Unidas no debería ir más allá de la inmunidad por las
expresiones que se emitan y los actos de carácter oficial; en
tanto que el art. 48.2. del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional establece que "los magistrados, el fiscal, los
fiscales adjuntos y el Secretario gozarán, cuando actúen en el
desempeño de sus funciones o en relación con ellas, de los
mismos privilegios e inmunidades reconocidos a los jefes de
las misiones diplomáticas y, una vez expirado su mandato,
seguirán gozando de absoluta inmunidad judicial por
las declaraciones hechas oralmente o por escrito y los actos
realizados en el desempeño de sus funciones oficiales".

413
 E. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

El reconocimiento en el Derecho Internacional de diferentes

"puntos de conexión" que hacen legítima la extensión de la
jurisdicción nacional a hechos ocurridos fuera del territorio y,
viceversa, la de países extranjeros respecto de hechos
ocurridos en territorio nacional, puede provocar
una concurrencia de jurisdicciones legítimas cuando según
esos diferentes "puntos de conexión", prima facie, dos o más
Estados puedan tener jurisdicción sobre un mismo hecho.
Esta posibilidad se ve acrecentada desde el momento en que
la materialización de cada uno de esos "puntos de conexión"
en las legislaciones locales depende exclusivamente de éstas,
como sucede en Chile con las reglas antes vistas,
mayoritariamente recogidas en el art. 6º COT, pero que,
evidentemente, no son coincidentes con otras legislaciones
locales ni tienen por qué tomarse en cuenta recíprocamente.

Así, por ejemplo, un Estado puede pretender tener

jurisdicción sobre los hechos acaecidos en su territorio y sobre
los mismos hechos otro Estado reclamarla porque los
responsables son nacionales suyos (especialmente si se trata
de diplomáticos y otras personas que gozan de inmunidad),
interviniendo eventualmente un tercer Estado que estime
tener jurisdicción porque la víctima del delito es un nacional
suyo. Incluso un cuarto Estado podría reclamar jurisdicción
sobre tales hechos, alegando que con la comisión del delito
que se trate se afecta su integridad o seguridad. Además, el
reconocimiento de los principios
de ubicuidad y fraccionamiento, como reglas para atribuir
jurisdicción en casos de delitos a distancia y de
tránsito, genera necesariamente una concurrencia de
jurisdicciones.

414
 a) Concurrencia, preferencia y exclusión de jurisdicciones

En la práctica, la concurrencia de jurisdicciones no genera

ningún problema si el Estado de captura del responsable
ejerce la que estima le corresponde sobre los hechos de que
se trata. Así, los tribunales chilenos pueden ejercer sin
limitación alguna su jurisdicción sobre los crímenes y simples
delitos cometidos en el extranjero y mencionados
principalmente en el art. 6º COT, respecto de personas que se
encuentren en Chile, independientemente de su nacionalidad,
y cuya comparecencia personal pueda ser asegurada
mediante alguna de las medidas cautelares establecidas en
el Código Procesal Penal. Esta facultad originaria de los
Estados fue reconocida por la Corte Penal Internacional en el
famoso caso Lotus, de donde se desprende que el hecho de
que un Estado alegue jurisdicción sobre un delito, por
ejemplo, cometido por un nacional, no excluye la posibilidad
de una jurisdicción concurrente igualmente legítima de otro
Estado, por ejemplo, que el delito haya recaído en la persona
de un nacional de ese otro Estado.

Pero si la persona no se encuentra en Chile o se ha fugado

al extranjero durante o después del proceso, "para hacer
efectiva la competencia judicial internacional en materias
penales", nuestros tribunales deberían requerir "la entrega de
individuos condenados o procesados" al Estado donde se
encontrasen, mediante el mecanismo de colaboración
internacional llamado extradición (art. 344 CB). Y, viceversa,
uno o varios Estados extranjeros podrían solicitar a Chile
la extradición de una persona que se encontrase en el
territorio nacional, para hacer efectiva su propia competencia
judicial internacional. Si en estos casos tanto los tribunales
chilenos como los del Estado requerido o de los Estados
requirentes entienden tener jurisdicción sobre el mismo
hecho, se produce un conflicto de jurisdicción.

El sistema interamericano contiene en el Código de

Bustamante y en el Tratado de Extradición de Montevideo de

415
1933, diversas reglas que permiten una solución jurídica a
estos conflictos.

Según estas reglas, en primer lugar si el Estado de captura

tiene jurisdicción sobre los hechos, según sus reglas internas
(en la medida que sean conformes con el Derecho
Internacional), éste tiene la preferencia para aplicar sus leyes
penales si estima que el hecho se encuentra bajo su
jurisdicción: "No será concedida la extradición si la persona
reclamada ha sido ya juzgada y puesta en libertad, o ha
cumplido la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio
del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la
solicitud", dispone el art. 358 CB, mientras en la letra c) del
art. III del Tratado de Montevideo faculta a no conceder la
extradición, "cuando el individuo haya sido o esté siendo
juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa
y en el cual se funda el pedido de extradición". En
consecuencia, si Chile es el Estado de captura, no está
obligado a extraditar a los responsables de un hecho que sus
tribunales pueden juzgar, según las reglas nacionales que
hacen aplicables los principios
de territorialidad, bandera, personalidad o defensa.

Si el Estado de captura no tiene jurisdicción sobre el

hecho, y otro u otros Estados solicitan la extradición del
requerido, hay que distinguir: a) Si el requerido es nacional
del Estado de captura, se puede denegar la extradición y
ejercer jurisdicción por representación; b) Si las solicitudes
recaen sobre un mismo hecho, la preferencia la tiene el
Estado del territorio donde se cometió; c) Si las solicitudes
recaen sobre diferentes hechos, la preferencia la tiene el
Estado donde se cometió el delito más grave, según la
legislación del Estado requerido, o la del que presentó primero
la solicitud, si son de igual gravedad (arts. VII Tratado de
Montevideo y 347 a 349 CB). En consecuencia, si los
tribunales chilenos no pueden esgrimir algún "punto de
conexión" con el hecho o la persona cuya extradición se
solicita, que haga posible ejercer la jurisdicción nacional, no

416
existiendo entre nosotros la excepción legal de no extraditar a
nacionales, tendrá preferencia para la entrega del responsable
el Estado del territorio donde se cometió el hecho o donde se
cometió el hecho más grave.

Junto con los supuestos anteriores, donde el conflicto

jurisdiccional está gobernado por reglas que permiten resolver
la concurrencia de jurisdicciones, mediante criterios
de preferencia, existen otros casos donde el potencial
conflicto jurisdiccional se resuelve mediante criterios
de exclusión, por la renuncia anticipada de la jurisdicción.

En Chile, éstos son los casos de los supuestos de delitos

cometidos a bordo de buques o aeronaves militares
extranjeras y, respecto de las naves mercantes, con relación
a aquellos delitos que no afectan intereses nacionales, así
como los ocurridos en el perímetro de las operaciones
militares extranjeras autorizadas, según vimos en el apartado
anterior. La fuente a esta renuncia y consecuente exclusión
de la jurisdicción nacional respecto a tales hechos ocurridos
en nuestro territorio se encuentra principalmente en la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 y en las propias disposiciones locales aplicables (Ley
de Navegación y Código Aeronáutico).

Otro caso especial regulado por dicha Convención sobre el

derecho del mar mediante el criterio de exclusión de
jurisdicciones es el delabordaje en alta mar entre naves de
diferente pabellón, aunque no sean militares. Si el abordaje
es negligente y de ello se derivan muertes o lesiones, podría
discutirse la jurisdicción sobre el hecho: si corresponde al país
de la bandera de la nave cuyas maniobras fueron negligentes
o a la de aquella donde se produjeron los resultados. Antes de
la entrada en vigor de esa Convención la discusión podría
resolverse de conformidad con el llamado principio de
ubicuidad, haciendo una analogía con los delitos a
distancia, produciéndose así una eventual concurrencia de
jurisdicciones. Sin embargo, la susodicha Convención de las

417
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar regula
específicamente la situación del abordaje en alta mar,
estableciendo como regla general la jurisdicción
excluyente del Estado del pabellón donde se encontraba la
persona supuestamente responsable del abordaje. Así, su
artículo 97 dispone: "1. En caso de abordaje o cualquier otro
incidente de navegación ocurrido a un buque en la alta mar
que implique una responsabilidad penal o disciplinaria para el
capitán o para cualquier otra persona al servicio del buque,
sólo podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios
contra tales personas ante las autoridades judiciales o
administrativas del Estado del pabellón o ante las del Estado
de que dichas personas sean nacionales", agregando en su
número 3: "No podrá ser ordenado el apresamiento ni la
retención del buque, ni siquiera como medida de instrucción,
por otras autoridades que las del Estado del pabellón".

En consecuencia, producido un abordaje en alta mar, los

tribunales chilenos sólo serán competentes para conocer de
los hechos si el capitán o cualquier otra persona al servicio del
buque resulten presuntivamente responsables y: a) el buque
enarbole bandera chilena; o b) el responsable sea chileno.
Pero sólo podrá ordenarse la detención del buque en los
puertos nacionales o su apresamiento en alta mar, si enarbola
bandera chilena. Si las víctimas del hecho son chilenas o
resulta hundido un barco chileno por el abordaje, los
tribunales chilenos no son competentes para conocer de las
responsabilidades penales que de ello se deriven si el otro
buque involucrado navega bajo bandera extranjera o su
capitán y las personas a su servicio no son chilenas.

Si el abordaje u otro incidente se produce en el mar

territorial, rigen las reglas generales y se producirían
entonces conflictos de jurisdicciones concurrentes, teniendo
Chile la preferencia para su juzgamiento y castigo si captura a
sus responsables, con independencia del pabellón que
enarbolen los buques involucrados.

418
 b) Jurisdicciones concurrentes y non bis in idem.
La regla del art. 13 CPP

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la

garantía del principio de non bis in idem contemplada en el
art. 14.7 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos
("nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país"), aunque reconocida a nivel de Tribunales
Internacionales y en el Estatuto de Roma a través
del principio de complementariedad, no alcanza para limitar la
soberanía estatal, sino únicamente la jurisdicción de dichos
Tribunales Internacionales. En consecuencia, el
reconocimiento de una legítima concurrencia de
jurisdicciones sobre un mismo hecho conduce al de la
legitimidad de un potencial doble juzgamiento y sanción por
los mismos hechos, a cargo de cada uno de los Estados
legitimados para su persecución y castigo.

No obstante lo anterior, al discutirse en el Senado el texto

del actual art. 13 CPP, se entendió erróneamente que el
principio non bis in idemsí alcanzaba también a los supuestos
de aplicación extraterritorial de la ley nacional y, por tanto, se
estableció una regla bien diferente a la del antiguo
art. 3º CPP 1906 y a la del Derecho Internacional vigente,
otorgando pleno valor en Chile a las sentencias extranjeras, y
declarando, en consecuencia, "que nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya
condenado o absuelto",salvo en dos hipótesis: a) cuando el
procedimiento en el extranjero tuviere el propósito de eludir
la jurisdicción nacional; y b) cuando, a petición del imputado,
se determine que el procedimiento extranjero se hubiere
llevado adelante sin las debidas garantías o "en términos que
revelaren falta de intención de juzgarle seriamente".

La declarada mezcla del principio non bis in idem que para

efectos del derecho interno establece el art. 14.7 del Pacto

419
Internacional de Derechos Civiles y Políticos con las reglas
de complementariedad del Estatuto de Roma que recoge el
art. 13 CPP no puede sino conducir a perplejidades que tienen
como principal consecuencia la práctica imposibilidad
normativa de aplicar las excepciones previstas.

En efecto, tratándose de sentencias absolutorias, el absuelto

difícilmente solicitará un nuevo juicio, aunque en el primero
se hayan violado todas las garantías posibles, ni mucho
menos reclamará que no se le ha juzgado seriamente. Como
las posibilidades de jurisdicciones concurrentes derivan del
hecho del reconocimiento de principios como el de ubicuidad,
bandera, personalidad y defensa, que no son disponibles ni
manipulables por los individuos sino que provienen de reglas
previas reconocidas por el Derecho Internacional, no aparece
tampoco muy claro en qué caso la jurisdicción de otro país se
ejerza en obedecimiento "del propósito de sustraer al
individuo de su responsabilidad penal", pues ella se ejerce
precisamente con el propósito contrario: hacerle responsable
por hechos que se estiman de la competencia de los
tribunales del Estado que lo juzga.

Por otra parte, tratándose de sentencias

condenatorias, mucho menos se puede suponer que ellas se
han dictado obedeciendo al "propósito de sustraerle de la
responsabilidad penal" o que el imputado pedirá ser juzgado
por los tribunales chilenos arriesgando la imposición de una
pena mayor, a la cual se le abone la que "hubiere cumplido en
el país extranjero".

420
 § 2. EXTRADICIÓN Y COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS
PENALES

A. LA EXTRADICIÓN COMO MECANISMO PARA HACER EFECTIVA LA

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

a) Concepto

La extradición es el acto por el cual, "para hacer efectiva la

competencia judicial internacional en materias penales"
(art. 344 CB), un Estado entrega a una persona a otro Estado
que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una
pena ya impuesta. La extradición se llama activa si se
considera desde el punto de vista del Estado que pide la
entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla
desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega
(Estado requerido).

En consecuencia, la extradición activa recae sobre individuos

que se encuentren en el extranjero y hayan cometido delitos
en territorio nacional o en el extranjero sobre los cuales Chile
se arroga jurisdicción (art. 431 CPP). Y viceversa,
la extradición pasiva recae respecto de individuos que se
encuentran en Chile y hayan cometido delitos en el extranjero
o en Chile, siempre que sean de jurisdicción de un país
extranjero (art. 440 CPP).

Su regulación en Chile se encuentra detalladamente en el

Título VI del Libro IV del Código Procesal Penal (arts. 431 a
454), y aunque evidentemente su tramitación entraña una
decisión de procedencia que debe tomar en cuenta elementos
internacionales en algún momento, esos elementos influyen
decisivamente en los procedimientos locales de manera
diferente, según estemos ante un procedimiento de
extradición activa o pasiva, pues el Estado de Chile ha
adoptado la decisión de no limitar los procesos de extradición

421
ni en atención a la nacionalidad del afectado ni en atención a
la existencia o no de un tratado específico de extradición con
el otro Estado involucrado, como sucede en otros países.

Es por ello que resulta más conveniente no recurrir a la

ordenación tradicional de la materia y, en su lugar, tratar
diferenciadamente uno y otro caso, que en Chile, además,
suponen la intervención de diferentes tribunales,
procedimientos y fuentes del Derecho aplicables.

b) Extradición pasiva ordinaria

De conformidad con el art. 440 CPP, el Ministerio de

Relaciones Exteriores remitirá a la Corte Suprema las
solicitudes que por su intermedio realice un país extranjero
para que se le entregue una persona que se encontrare en el
territorio nacional, para su juzgamiento o para la imposición
de una condena.

Por su parte, el art. 449 letra b) CPP establece que la

extradición pasiva se concederá únicamente respecto de un
delito que sea "de aquellos que autorizan la extradición según
los tratados vigentes y, a falta de éstos, en conformidad con
los principios de derecho internacional".

En consecuencia, en esta clase de procedimientos y para

determinar si un delito permite o no conceder una extradición,
ha de estarse alDerecho Internacional Penal, cuyas fuentes se
encuentran en parte en la legislación local y en parte en los
tratados, convenciones y principios generales del Derecho
Internacional. En nuestro sistema, las fuentes para
determinar si nuestros tribunales tienen o no el deber de
entregar a la persona solicitada, se encuentran, en estricto
orden de prelación, en primer lugar, en los tratados
bilaterales de extradición existentes entre Chile y el país
requirente; en segundo término, en las convenciones
multilaterales suscritas en la materia; y finalmente, a falta de

422
tratados y convenciones, en los principios generales del
Derecho Internacional.

Como dijimos, si entre el Estado requirente y Chile existe

un tratado de extradición, entonces ese tratado será la fuente
primaria y excluyente a que se recurrirá para determinar si el
delito de que se trata es extraditable y, además, las restantes
condiciones de fondo y de forma que se exijan al efecto,
incluso las referidas a la dictación de órdenes previas de
detención (art. 446 CPP).

Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de

extradición que cumplen esta importante función: con
Argentina (1870), Perú (1932), Bolivia (1910), Paraguay
(1897), Uruguay (1897), Brasil (1935), Colombia (1914),
Ecuador (1897), Venezuela (1992), Estados Unidos (1900; y
su protocolo complementario de 1901), Bélgica (1899),
España (1992), Gran Bretaña (1897); y entre los más
recientes, los suscritos con Corea (1994) y Australia (1995).
Con Japón, China, Holanda y Alemania, en cambio, para citar
tan sólo algunos países, no existen tratados de extradición, y
a su respecto rigen los principios generales del Derecho y
la reciprocidad.

La particularidad de los tratados bilaterales de extradición es

que en ellos, sobre todo en los celebrados a fines del siglo XIX
y principios del siglo XX, a veces se fijan listados de delitos
por los cuales se concede precisamente la extradición, a modo
de numerus clausus, limitando las posibilidades de conceder
la extradición por hechos igual o más graves (según las penas
que se le impongan) que no se encuentren en tales listas. Así,
por ejemplo, en el vigente Tratado de Extradición con los
Estados Unidos de América del año 1901, menciona
nominativa y taxativamente ciertos delitos extraditables,
entre ellos, el "homicidio", "incendio", "malversación cometida
por empleados públicos", "perjurio", etc. (art. II).

423
 Es por ello que tratándose de delitos que caen bajo
el Derecho Penal Internacional o bajo el Derecho Penal
Transnacional, las convenciones multilaterales respectivas
suelen incorporar cláusulas en las que los países contratantes
declaran que los delitos comprendidos en dichas convenciones
multilaterales se entenderán también comprendidos en los
tratados bilaterales de extradición suscritos por los Estados
Parte.

En cambio, las Convenciones multilaterales, como el Código

de Bustamante (1928) y la Convención de Montevideo de
1933, cuya vigencia está en principio limitada dentro del
sistema interamericano, se refieren principalmente a los
requisitos de procedencia generales de la extradición entre los
países suscriptores, sin hacer mención a los delitos específicos
que fueren extraditables, sino más bien recurriendo al
concepto general de que se trate de delitos comunes
castigados con penas superiores a un año de privación de
libertad.

No obstante esta amplitud de las convenciones

multilaterales aplicables en la materia, como ya se dijo, en
caso de conflicto entre la disposición de un tratado bilateral y
las de las citadas convenciones multilaterales, prefiere, por
especialidad, la del tratado bilateral, particularmente, en lo
concerniente a la delimitación precisa de los delitos
extraditables entre los Estados suscriptores.

Si el Estado requirente no es suscriptor de dichas

convenciones y no ha suscrito con Chile un tratado bilateral
de extradición, entonces, según el art. 449 b) CPP, todavía es
posible concederla, si ello es conforme con "los principios de
derecho internacional". Esa conformidad, según nuestra
jurisprudencia, se traduce en el cumplimiento de las
exigencias contenidas en los textos del Código de Bustamante
de 1928 y del Tratado de Extradición de Montevideo de 1933,
donde se cristalizarían los principios generales a que atenerse
cuando un Estado que no es parte en dichos tratados ni ha

424
suscrito con Chile un tratado bilateral de extradición la
solicita. En tales casos, suele exigirse, adicionalmente,
una garantía de reciprocidad.

(1) Las condiciones de fondo propiamente tales

para conceder la extradición pasiva

Según las reglas del Derecho Internacional

Penal, las condiciones de fondo para conceder una extradición
atienden a los siguientes criterios: 1) falta de jurisdicción de
los tribunales nacionales y correlativa jurisdicción del Estado
requirente; 2) la calidad del hecho (doble incriminación,
gravedad, su carácter de delito común y no político, y su
punibilidad); y 3) la garantía de reciprocidad. Además, el
art. 449 c) CPP exige un requisito material adicional, aplicable
únicamente a los procedimientos de extradición pasiva
llevados ante los tribunales chilenos: 4) Laexistencia de
antecedentes serios contra el extradido.
(a) La falta de jurisdicción de los tribunales nacionales
y la correlativa jurisdicción del Estado requirente

Para que el Estado de Chile entregue a una persona para ser

juzgada o sufrir una pena en otro Estado, lo primero que debe
determinarse es si el hecho por el que se solicita la
extradición se encuentra o no sujeto a nuestra jurisdicción,
pues de ser afirmativa la respuesta, habremos de concluir que
la extradición debe denegarse y serán nuestros tribunales los
competentes para juzgar y sancionar al responsable: "No será
concedida la extradición si la persona reclamada ha sido ya
juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido la pena, o está
pendiente de juicio, en el territorio del Estado requerido, por
el mismo delito que motiva la solicitud" (art. 358 CB). Aun
cuando sólo por la solicitud de extradición se descubra que el
hecho es punible también en Chile, ésta debe rechazarse para
iniciar el procedimiento correspondiente, pues los tribunales
nacionales no pueden evitar su competencia para conocer los
hechos delictivos y los funcionarios públicos involucrados en el

425
trámite de la extradición están obligados a denunciarlos, si
son perseguibles en Chile. Si al juzgarse el hecho se impone
una pena, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 13 CPP, para
abonar a su duración la que se haya cumplido en el
extranjero, si la solicitud de extradición primitiva requería a la
persona para ejecutar una sentencia sobre esos mismos
hechos.

Correlativamente, el Estado requirente ha de justificar su

jurisdicción sobre los hechos que se tratan, pues sólo puede
concederse la extradición si se comprueba no sólo la falta de
jurisdicción nacional sobre los hechos, sino también "que el
Estado requirente tenga jurisdicción" (art. I. a) Convención de
Montevideo de 1933), pero no una jurisdicción autoasignada
de manera arbitraria, sino con base a los puntos de conexión
reconocidos por el Derecho Internacional: "Para conceder la
extradición, es necesario que el delito se haya cometido en el
territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus
leyes penales de acuerdo con el libro tercero de este Código",
dice el art. 351 CB.

(b) La calidad del hecho

(i) Doble incriminación

Según dispone el art. 353 CB, para concederla "es necesario

que el hecho que motive la extradición tenga carácter de
delito en la legislación del Estado requirente y en la del
requerido". Lo mismo señala el art. I, letra b) de la
Convención de Montevideo de 1933: "Que el hecho por el cual
se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea
punible por las leyes del Estado requirente y por las del
Estado requerido".

De conformidad con lo anterior, los tribunales nacionales no

han de regirse ni por la denominación ni por la literalidad de
la ley extranjera para determinar si concede o no la
extradición, sino por la posibilidad de que los hechos por los
cuales se solicita pudieren ser perseguidos en Chile, según la
426
propia calificación que ellos hagan. Sin embargo, cuando se
trata de procedimientos regidos por tratados con listados
nominativos de delitos extraditables, es necesario establecer
además la denominación o identificación de esos hechos como
un delito determinado conforme a la legislación nacional y
extranjera aplicable, para poder afirmar que dichos hechos
constituyen un delito "de aquellos que autorizan la
extradición" (art. 449 letra b) CPP).

En ambos casos, para responder a la pregunta de si existe

doble incriminación no hay que comparar las descripciones
delictivas que se hacen por las legislaciones de ambos países,
sino únicamente hacerse la pregunta acerca de si el hecho en
cuestión, de cometerse bajo la jurisdicción de Chile, sería
perseguible penalmente por nuestros tribunales con base a un
delito previamente establecido en la legislación.

Sobre este presupuesto y siguiendo las orientaciones del

Tratado Modelo de Extradición del Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas, en varios de los últimos tratados
bilaterales de extradición suscritos por el Estado de Chile se
contempla una disposición que no permite denegar la
extradición por delitos que entrañen una infracción de
carácter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que en
la legislación del Estado requerido no se establece el mismo
tipo de impuesto o gravamen. Además, en cuanto a los
delitos funcionarios, amén de la nueva disposición del art. 251
bis CP, que establece el delito de soborno a funcionarios
extranjeros, Chile ha suscrito la Convención Americana contra
la Corrupción, que permite expresamente la extradición en
esta clase de delitos, aunque evidentemente los funcionarios
extranjeros no son aquellos a que hacen referencia los arts.
220 y ss. CP.

Lo mismo vale para todos los delitos en cuya descripción se

contienen ingredientes que se deben referir a instituciones
típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional,
como el "fiscal del ministerio público" y el "defensor penal

427
público" de art. 268 quater CP, o la "entrada" y "salida" "del
país" con fines de explotación sexual a que hace referencia el
delito del art. 411 ter CP. Lo que importa no es la
nacionalidad de los intervinientes en el hecho, ni el territorio
donde ocurren ni la forma jurídica de las instituciones en cada
país, sino que los hechos de que se trate, de haberse
cometido en Chile por habitantes de la República y con
relación a las instituciones locales, pudieran ser punibles. De
otro modo, ni siquiera el caso de una violación de una
ciudadana boliviana en Argentina podría considerarse
incriminado doblemente, pues Chile carece de jurisdicción
sobre tales hechos, que no han sido cometidos en su
territorio, donde es aplicable la ley nacional.
(ii) Gravedad del hecho

La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los

antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente
los delitos por los cuales se concedía y, en los casos en que
dichos tratados son aplicables, no podría otorgarse la
extradición por un delito no previsto en ese elenco, de
acuerdo con el artículo 449 letra b) CPP.

En el presente se han abandonado las enumeraciones

taxativas y se prefiere optar por una apreciación de la
gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. Ha
de tratarse —según el criterio que generalmente se sigue en
la materia— de un delito cuya pena mínima no sea inferior a
un año de privación de libertad (art. 440 CPP). También en
este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir,
considerar la pena mínima privativa de libertad asignada al
delito de que se trata por la legislación del Estado requirente;
si se trata, en cambio, de una solicitud de extradición para
cumplir una pena ya impuesta, se debe exigir que se trate de
una pena que en concreto sea superior a ese año de privación
de libertad.

428
 Pero el art. 440 CPP parece exigir únicamente que la pena
mínima privativa de libertad superior a un año esté prevista o
se haya impuesto en la legislación del Estado requirente, de
donde podría ser el caso que se concediese una extradición
por un hecho cuya pena mínima en Chile fuese en abstracto
inferior a un año (como sucede con todos los simples delitos
cuya pena parte en el presidio o reclusión menor en su grado
mínimo). De este modo, la legislación nacional habría
reducido los requisitos para conceder la
extradición, renunciando a la exigencia de comprobar que en
Chile el delito pudiere ser punible con penas mínimas de un
año de privación de libertad, que podría imponer según los
arts. 354 CB y I.b) de la Convención de Montevideo de 1933.
Sólo puede afirmarse a este respecto que no procede la
extradición por faltas, ya que el art. 449 letra c) CPP se
refiere a hechos respecto de los cuales pudiera
deducirse acusación en Chile y las faltas están sometidas a un
procedimiento especial, que no requiere el trámite de la
acusación, el cual se reemplaza por
un requerimiento (art. 390 CPP).
(iii) Delito común

Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la

extradición no concierna a delitos políticos, principio
obligatorio del Derecho Internacional (jus cogens) que se
contiene en todos los tratados de extradición y respecto del
cual la legislación nacional no ofrece modulaciones, como lo
hace respecto de la gravedad del delito en su art. 440. En
consecuencia, vale plenamente la prohibición de extraditar
por delitos políticos, de conformidad a lo consignado en el
art. 449, letra b). La calificación última acerca de si el hecho
que se persigue es formal o materialmente un delito político o
conexo recae, según el Derecho Internacional vigente, en
nuestros propios tribunales como representantes del Estado
requerido (arts. 355 y 356 CB y IV Convención de Montevideo
de 1933).

429
 Sin embargo, es difícil determinar qué hechos
serían puramente políticos. Un criterio subjetivo considera
fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al
hechor a querer cambiar el régimen de su país. Un
criterio objetivo atiende sobre todo a la índole del derecho o
interés tutelado, según que éste concierna a la organización
institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para
los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al
hechor para afectarlos.

Hay, por supuesto, delitos políticos puros —esto es, que sólo
se dirigen en contra de la institucionalidad (como algunos de
los delitos del Título II del Libro II CP y de la Ley de
Seguridad del Estado)—, pero lo corriente es que ellos puedan
lesionar además otros bienes jurídicos, como la vida, salud o
propiedad de personas determinadas. Por eso el art. III.e) de
la Convención de Montevideo de 1933 declara expresamente
que, "no se considerará delito político el atentado contra la
persona del Jefe de Estado y sus familiares" y el art. 357 CB
agrega que "no se reputará delito político" el homicidio o
asesinato de "cualquier persona" que "ejerza autoridad".

Además, respecto de determinados hechos que se cometen,

por ejemplo, para favorecer la consumación del delito
propiamente político (p., ej., la extorsión y el robo violento
que precede al atentado, etc.), nuestra jurisprudencia ha
declarado que son delitos comunes y no políticos ni conexos
con ellos, aunque tuvieran una finalidad política.

Tampoco pueden considerarse delitos políticos aquellos

crímenes bajo el Derecho Penal Internacional (genocidio,
crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, tortura,
desaparición de personas, etc.), los comprendidos en los
tratados de Derecho Penal Transnacional (terrorismo, tráfico
ilícito de drogas, tráfico de personas, corrupción internacional,
etc.), ni en general, los crímenes inspirados en motivos de
odio racial o religioso.

430
 La Convención de Montevideo de 1933 otorga al Estado
requerido la posibilidad de denegar la extradición cuando, aún
no calificándose depolítico el hecho como tal, el procedimiento
a que se someterá en el Estado requirente haga presumir que
la solicitud se basa en una persecución de ese carácter, como
cuando el inculpado "haya cumplido su condena en el país del
delito o cuando haya sido amnistiado o indultado", "hubiera
de comparecer ante tribunal o juzgado de excepción del
Estado requirente" o se trate de "delitos puramente militares
o contra la religión" (art. III, letras b), d) y f)). En el mismo
sentido puede interpretarse la exigencia que dicha
Convención (art. V. b)) impone a los Estados para
acompañar, junto con la solicitud de extradición, documentos
que acrediten las leyes que rigen la prescripción en su
legislación (exigencia que recoge, para la extradición activa,
el art. 436 CPP), como si pudiese darse el caso de Estados
que requerirían la extradición de alguien cuya responsabilidad
penal se encontrase prescrita según su propia legislación, sólo
imaginable en situaciones de anormalidad constitucional.
(iv) La situación de la punibilidad del hecho incriminado

Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado,

para proceder a la extradición del presunto responsable, se
requiere que el hecho no esté prescrito según los arts. 94 y
ss. CP.

Suponiendo que el Estado requirente no va a solicitar la

extradición por un hecho que sus tribunales no pueden
perseguir porque está prescrito, el requisito se agotaría en la
comprobación de que, en el supuesto que el delito se hubiere
cometido en Chile, no estuvieren prescritas la acción penal o
la pena impuesta. Con todo, las reglas al respecto varían
según sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden
únicamente a la ley del país requirente
(p. ej., el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador), y en
ese caso no se podría denegar la extradición alegando la
legislación nacional; aunque la regla general es que la

431
prescripción que impide la extradición es la que ha de
contarse de conformidad con la ley local (como p. ej. el
tratado de nuestro país con Bélgica y el sistema de los arts.
III. a) del Tratado sobre Extradición de Montevideo de 1933 y
359 CB de 1928).

Además, se debe tener en cuenta que, en nuestro

ordenamiento, según dispone el inciso final del art. 250 CPP y
de conformidad con el desarrollo posterior del Derecho
internacional tras la Segunda Guerra Mundial,
los crímenes bajo el Derecho Penal Internacional no
prescribeny, por tanto, a su respecto no cabe rechazar la
extradición alegando la prescripción de los hechos como si se
tratase de delitos comunes.

Tampoco procede la extradición si el hecho ha

sido amnistiado por el Estado de Chile. Sin embargo,
tratándose eventualmente de supuestos cubiertos por
una autoamnistía respecto de crímenes bajo el Derecho Penal
Internacional, como la del D.L. Nº 2.191 de 1978, tampoco
podrá alegarse ésta para evitar su extradición, según los
principios generales del Derecho recogidos en el citado inc.
final del art. 250 CPP.

Con todo, la limitación que establece el art. 360 CB, en el

sentido que la legislación posterior de Chile como Estado
requerido no puede obstar a la extradición no es aplicable,
dado que ella no puede oponerse a los dispuesto en el art. 19
Nº 3, inc. 8º CPR, que establece el principio de retroactividad
favorable, con rango de garantía constitucional. En
consecuencia, si el hecho deja de ser delito o sus penas se
rebajan (y ya no existe siquiera doble incriminación en
abstracto), o sus plazos de prescripción se acortan, se estará
a lo dispuesto en la legislación nacional, vigente al momento
de resolverse la solicitud de extradición para denegarla o
concederla según corresponda.

432
 (c) La garantía de reciprocidad

Este requisito sólo es exigible cuando entre Chile y el Estado

requirente no existe un tratado bilateral o una convención
multilateral vinculante, pues de existir, la garantía de
reciprocidad estaría dada por la sola ratificación del tratado o
convención en cuestión, que supone la promesa de su
cumplimiento de buena fe por los suscriptores, tal como se
establece en el art. 26 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, con base al reconocimiento
de los principios del libre consentimiento, la buena fe y la
norma pacta sunt servanda.

Desde esta perspectiva, la existencia de una garantía seria

de reciprocidad (el llamado principio tu quoque (tú también)
o do ut des (doy para que des), no opera entre nosotros
como fuente normativa para la regulación de las condiciones
que permiten la extradición, sino exclusivamente como una
condición adicional para concederla o denegarla, en caso que
no exista un tratado bilateral o una convención multilateral
que rija entre Chile y el Estado requirente. Una garantía seria
de reciprocidad existe cuando se cumplen los siguientes
requisitos materiales: a) la ausencia de información de que el
requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de
algún tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales
que unen a ambos países en la tarea común de combatir
eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado
de extradición propiamente tal.

Así, en ocasiones se ha negado la extradición cuando se han

conocido antecedentes que hacen pensar que no
existiría reciprocidad y, a la inversa, se ha concedido (aun sin
promesa formal de reciprocidad) cuando existe garantía de
que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las
resoluciones de los tribunales chilenos.

Es discutible, sin embargo, la subsistencia de esta exigencia

adicional a los principios generales del derecho,

433
principalmente porque supone una cierta desconfianza entre
los Estados, fundada en un criterio puramente político y no
jurídico, que va más allá de los principios generales del
Derecho Internacional y que, como sugiere POLITOFF, debiera
reemplazarse en el futuro por otro criterio, como el principio
de mejor justicia,que preferiría sin más otorgar jurisdicción al
juez natural del territorio donde se cometió el delito e impedir
que los países se conviertan en refugios de criminales. La
crítica está respaldada por nuestra Corte Suprema, que ha
declarado que "el principio de reciprocidad está edificado
sobre plataformas de escasas consistencias jurídicas, porque
hace que un Estado sea justo o injusto sólo en virtud de la
conducta de otro Estado; y esto, en verdad, no es ético ni
jurídico; es un principio bárbaro oriundo de una época
primitiva". Por eso insistimos en que su aceptación debe estar
limitada exclusivamente al carácter de una condición adicional
exigida allí donde no existe regulación convencional
internacional.
(d) La existencia de antecedentes serios en contra del
extraditable

Como se anunció, a la exigencia de las condiciones

contempladas en el Derecho Internacional para determinar si
un hecho es de aquellos cuya extradición se encuentra
autorizada, la ley chilena añade un requisito material en
cuanto a la prueba de la existencia misma del hecho y la
participación que en él recayese en el extradido, a saber, que
"de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse
que en Chile se deduciría acusación en contra del imputado
por los hechos que se le atribuyen" (art. 449 c) CPP).

En consecuencia, la extradición es improcedente cuando

tales hechos no pudieren ser materialmente objeto de
acusación, si los tribunales chilenos fuesen competentes (es
decir, si se hubiesen cometido en Chile o pudiesen verse
como uno de los casos de aplicación extraterritorial de la ley
nacional). Sin embargo, la presentación de estos

434
antecedentes (regulada en el art. 444 CPP), a los que se
puede añadir la declaración voluntaria del imputado (art. 445
CPP), y su discusión en la audiencia respectiva (art. 448 CPP),
no constituye un juicio sobre la culpabilidad o responsabilidad
del extradido, sino a lo más antejuicio para determinar la
concurrencia de no sólo las exigencias señaladas en dicha
letra c) del art. 449 CPP, sino también en sus letras
anteriores, incluyendo el resto de las condiciones de
fondo establecidas para conceder la extradición según el
Derecho Internacional a que remite su letra b).

Específicamente, y respecto de la exigencia de la letra c) del

art. 449 CPP, nuestra Corte Suprema ha dicho que los
antecedentes de que se debe disponer en el procedimiento
para entenderla cumplida, "deben constituir fundamento serio
para enjuiciar, o llevar a juicio al imputado, esto es, que al
menos ameriten la sustanciación de un juicio contradictorio
que permita decidir acerca de la absolución o condena", esto
es que "sean graves", pero sin que ello importe "en modo
alguno alcanzar plena convicción de que se obtendrá una
sentencia condenatoria en el juicio que con posterioridad se
verifique", "pues de ser así a priori se impediría al ente
persecutor iniciar juicios contra el extraditable y formular
acusación por falta de certeza absoluta en la obtención de una
condena".
(2) Condiciones formales

El procedimiento de extradición pasiva es entregado en

primera instancia a un Ministro de la Corte Suprema y, en
segunda, a una Sala de la misma (arts. 441 y 450 CPP). Se
inicia por petición del Estado requirente remitida a la Corte
por el Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 440 CPP).
Dicha petición ha de contener la filiación y demás datos que
permitan identificar al extraditable, copia de la sentencia
ejecutoriada que se pretende hacer cumplir o, en su caso, de
la orden de detención, mandato de prisión o de otra medida
cautelar decretada por un juez, la relación precisa del hecho

435
imputado, y una copia de las leyes penales aplicables,
incluidas las referidas a la calificación del hecho, la
participación del inculpado y la prescripción de la acción penal
y de la pena, en su caso (art. V Convención de Montevideo de
1933 y art. 365 CB). En el proceso que así se inicie el Estado
requirente es representado de pleno derecho por el Ministerio
Público, aunque siempre puede nombrar abogado particular
exclusivo (art. 443 CPP). Para cumplir con los requisitos de
fondo de la extradición, se permite presentar pruebas
(art. 444 CPP) y recibir la declaración voluntaria del imputado
(art. 445 CPP), todo ello en la audiencia oral que se cite al
efecto, donde se presentarán el extraditable con su defensor
(art. 448). Esta audiencia no tiene carácter de juicio oral ni de
preparación del mismo, sino únicamente de antejuicio para
acreditar las condiciones que permitan conceder la
extradición, por lo que no le son aplicables supletoriamente
las normas que regulan el juicio oral.

Realizada la audiencia se dictará sentencia de conformidad

con el art. 449 CPP y vencido el plazo para presentar recursos
o agotado éste, si la sentencia concediere la extradición, el
Ministro de la Corte Suprema que conoció del proceso en
primera instancia "pondrá al sujeto requerido a disposición del
Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea
entregado al país que la hubiere solicitado" (art. 451 CPP). Si
la sentencia es absolutoria, se decretará la libertad del
absuelto y se comunicará el hecho al Ministerio de Relaciones
Exteriores, remitiéndole copia autorizada de la sentencia
correspondiente (art. 452 CPP).
(3) Condiciones humanitarias y de debido proceso

El actual desarrollo del Derecho Internacional permite

denegar una solicitud de extradición, aun cuando se cumplan
todos los requisitos de fondo y forma, si existen razones
humanitarias para denegarla, como cuando se solicita la
extradición para imponer una pena de muerte, o el proceso

436
en el Estado requirente no se ajusta a las exigencias
del debido proceso.

En el ámbito latinoamericano las exigencias humanitarias se

reflejan en el art. 378 CB, donde se dispone que "en ningún
caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito
que hubiese sido causa de la extradición". Y aunque la
Convención de Montevideo no es tan enfática, pues obliga a
los Estados requirentes "a aplicar al individuo la pena
inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según la
legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle la
pena de muerte", de ambas disposiciones se desprende que si
el Estado requirente no garantiza que no aplicará a la persona
eventualmente extradida la pena de muerte, es posible
denegar su extradición. Otras razones humanitarias, como la
senilidad del eventual extradido o el padecimiento de
enfermedades terminales, presentes expresamente en
legislaciones donde la intervención del gobierno en los
procesos de extradición es más decisiva, pueden estimarse
también razones suficientes para denegar la extradición, dado
que bien pueden concebirse como reflejos del principio
general del Derecho, según el cual la imposición de penas a
personas seniles y enfermos graves no parece tener ningún
propósito legítimo.

En cuanto a la exigencia de que la persecución penal en el

Estado requirente sea gobernada por un debido proceso, lo
que permite en caso contrario denegar la extradición, un
reconocimiento de la misma se encuentra en el art. III. d) de
la Convención de Montevideo, al permitir denegar la
extradición si el juzgamiento en el Estado requirente se hace
ante un tribunal de excepción, pues en ese caso "se estaría
colaborando no con la justicia, sino con la vulneración de
derechos esenciales".
(4) Entrega diferida

Si la persona cuya extradición está sometida a la jurisdicción

de los tribunales nacionales por la comisión de un delito
437
distinto a aquél por el cual se la solicita, ésta podrá
concederse, pero la entrega del extradido se diferirá hasta el
término del proceso que se sigue en Chile o hasta el
cumplimiento total de la condena que eventualmente se le
imponga, según los casos.

Las distinciones contenidas en el art. 346 CB y el art. V de la

Convención de Montevideo de 1933 acerca del momento en
que se hubiere cometido el delito sujeto a la jurisdicción
nacional con relación a la solicitud de extradición,
aparentemente basadas en la idea de evitar que el
extraditable elija la jurisdicción definitiva mediante la
comisión de nuevos delitos, no parecen ser suficientes para
impedir el ejercicio de la soberanía nacional y, además, se
tornan irrelevantes si de todos modos se concede la
extradición y sólo se difiere la entrega, cumpliéndose de este
modo la obligación internacional adquirida. Así lo ha
entendido correctamente nuestra jurisprudencia, recurriendo
al Derecho Internacional, puesto que la legislación procesal
local no se pronuncia acerca de esta delicada materia.
(5) Detención previa y prisión preventiva

La actual regulación supone que es posible llevar adelante

un procedimiento de extradición encontrándose el extraditable
en libertad, por lo que se requiere una decisión específica del
Ministro de la Corte Suprema a cargo del proceso en primera
instancia para decretar su detención y prisión preventiva
previas a la concesión de la extradición. Declarándose ésta
procedente, aunque el texto de la ley no lo dice
expresamente, procederá siempre la detención del extradido,
única manera de hacer efectiva la obligación de "poner al
sujeto requerido a disposición del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que sea entregado al país que la hubiere
solicitado" (art. 451 CPP).

Pero, como dijimos, previo a ese momento, podrá ordenarse

la prisión del extradido, según los dispongan los tratados
aplicables o corresponda según las reglas generales del
438
procedimiento (art. 446). Su detención previa por un plazo de
hasta dos meses antes de recibirse la solicitud de extradición
podrá ordenarse también, según los tratados aplicables o, a
falta de éstos, si existe una solicitud del futuro Estado
requirente en que se exprese al menos lo siguiente: a) la
identificación del imputado; b) la existencia de una sentencia
condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa de
libertad del imputado; c) la calificación del delito que motiva
la solicitud, y el lugar y fecha de su comisión; y d) la
declaración de que se solicitará formalmente la extradición
(art. 442). La prisión preventiva o la imposición de otras
medidas cautelares, así como la detención previa del
extraditable, se tramitarán ante el Ministro de la Corte
Suprema encargado del procedimiento existente o futuro.

c) Extradición pasiva simplificada

El art. 454 CPP establece un procedimiento especial para

conceder la extradición basado en el consentimiento del
extraditable, que hace improcedente el análisis de las
exigencias de fondo de este procedimiento, disponiendo que,
"si la persona cuya extradición se requiere, luego de ser
informada acerca de sus derechos a un procedimiento formal
de extradición y de la protección que éste le brinda, con
asistencia letrada, expresa ante el Ministro de la Corte
Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser
entregada al Estado solicitante, el Ministro concederá sin más
trámite la extradición".

La sencillez del procedimiento no debe llevar a engaño, pues

aquí también se podría presentar una situación de elección de
jurisdicciones, permitiendo al extradible escabullir la nacional
y la de otros países que tuvieren preferencia en su
persecución. Es por ello que el Ministro instructor,
concediendo la extradición, debe también preocuparse por
determinar si el extradido será o no entregado
inmediatamente al Ministerio de Relaciones Exteriores, pues
bien podría ser el caso que exista otra petición de extradición
439
preferente según el Derecho Internacional o el extradido deba
comparecer en Chile por un delito diferente.

d) Prohibición de ingreso y expulsión administrativa como

mecanismos de entrega de personas extranjeras

El D.L. Nº 1.094 prohíbe el ingreso y la permanencia en el

país de las personas extranjeras que "se dediquen al comercio
o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico
ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que
ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres", prohibiéndose además el ingreso de "los
condenados o actualmente procesados por delitos comunes
que la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la
justicia por delitos no políticos" (art. 15 Nºs. 2 y 3).

En consecuencia, a dichas personas se les puede prohibir el

ingreso en un puesto fronterizo para ser entregadas sin más
trámite a las autoridades de los países limítrofes o de origen,
si se transporta por vía aérea, para que dispongan de ellos en
conformidad con su propio ordenamiento interno. Este es el
ámbito operativo de la Policía de Investigaciones de Chile en
el control del ingreso de personas al país, para el cual puede
valerse de las informaciones proporcionadas por Interpol y de
las comunicaciones consulares previas a un procedimiento
formal de extradición, el que no es requerido si las personas
no ingresan legalmente al país. En los puestos fronterizos o
de control donde no exista Policía de Investigaciones, este
control queda a cargo de Carabineros de Chile y de la
Autoridad Marítima, tratándose de puertos.

Además, las personas dedicadas a la comisión de los delitos

y actos contrarios a las buenas costumbres mencionadas en el
Nº 2 del art. 15 del D.L. Nº 1.094 de 1975, podrán
ser expulsadas administrativamente del país y entregadas a
las autoridades de los países de origen que las requiriesen, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de dicho cuerpo
legal. Dicha expulsión podrá ser decretada por el Ministro del
440
Interior o por el Intendente Regional respectivo (art. 84 D.L.
Nº 1.094). Nuestra jurisprudencia ha admitido una amplia
interpretación de estas disposiciones, aceptando como
ajustada a derecho la expulsión y entrega a las autoridades
argentinas de personas condenadas por delitos de secuestro y
torturas, estimándolos contrarios a la moral y a las buenas
constumbres, lo que debe aprobarse dada su gravedad y
eventual calificación como crímenes bajo el Derecho Penal
Internacional.

e) Extradición activa

Si en el procedimiento de extradición pasiva la ley chilena

entrega a nuestra Corte Suprema, la decisión acerca de su
procedencia de conformidad con los tratados suscritos y los
principios generales del Derecho aplicables cobrando pleno
valor la idea de que en estos casos estamos ante supuestos
propios del Derecho Internacional Penal, que es aplicado por
nuestros tribunales; tratándose de la extradición activa la ley
vigente entrega su conocimiento a las Cortes de Apelaciones,
imponiendo condiciones que hacen referencia principalmente
al Derecho local.

Así, el art. 431 CPP habilita al Ministerio Público o al

querellante a solicitar al juez de garantía que eleve los
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de
que este tribunal pida al Ministerio de Relaciones exteriores
que practique las gestiones diplomáticas que fueren
necesarias para obtener la extradición de una persona que se
encontrase en el extranjero.

Los requisitos que la ley chilena exige para declarar

procedente la extradición son diferentes, según se trate de
solicitar la entrega a una persona para su enjuiciamiento que
para el cumplimiento de una condena.

441
 (1) Extradición activa para solicitar la entrega de personas
que se encuentran en el extranjero a fin de enjuiciarlas en
Chile

Tratándose de solicitar la extradición para el

enjuiciamiento de una persona que se encuentra en el
extranjero, los requisitos son los siguientes:

a) Que se trate de un delito que tuviere pena señalada en la

ley cuya duración mínima excediere de un año. Estos son
todos los crímenes y simples delitos cuya pena mínima en
abstracto es de presidio o reclusión menor en su grado
medio (541 días a 3 años), con independencia de su máximo.
Así, por ejemplo, será posible solicitar la extradición activa de
un delito de lesiones simplemente graves del art. 397 Nº 2
CP, pero no de uno de lesiones menos graves de su art. 399,
ni uno de de maltrato de animales del art. 291 bis, ni uno de
receptación simple del art. 456 bis A, con independencia
del máximo legal de la pena en cada caso (541 días en el caso
de las lesiones menos graves, 3 años en el caso de maltrato
de animales, 5 años en el caso de receptación);

b) Que se trate de un delito cometido en Chile o en el

extranjero, respecto del cual los tribunales chilenos tengan
jurisdicción, según el art. 6º COT. El
art. 431 CPP ha limitado así los casos en que los tribunales
chilenos pueden solicitar una extradición al extranjero,
exclusivamente a los cometidos en Chile y en el extranjero, si
se encuentran mencionados en el art. 6º COT. Dado que se
trata de una lex posterior favorable a los imputados por
delitos cometidos en el exterior, respecto de los que Chile se
arroga jurisdicción pero que no se encuentran mencionados
en el art. 6º COT, como los señalados en los arts. 3º CJM, 3º
Ley de Navegación y 2º y 5º Código Aeronáutico, a su
respecto no procede solicitar la extradición (art. 11 CPP), pero
si son habidos en Chile pueden enjuiciarse de conformidad
con las reglas generales;

442
 c) Que se hubiere formalizado la investigación en contra del
imputado. La formalización de investigación pudo haberse
hecho de forma ordinaria, según lo dispuesto en el
art. 232 CPP o, de forma extraordinaria, contra el imputado
ausente, de conformidad con el art. 432CPP. Si la
formalización se ha realizado según el procedimiento regular
del art. 232 CPP, esto es, con el imputado presente, la ley no
parece exigir otro requisito para conceder la solicitud de
extradición. En cambio, si se trata de un imputado ausente, el
art. 432 inc. segundo CPPexige para que el juez de garantía
acceda a la solicitud de extradición, que concurran los
requisitos del art. 140 CPP. Como dicha disposición se refiere
a los requisitos para ordenar la prisión preventiva y el inc.
tercero del art. 432 y el art. 433 CPP dan a entender que la
detención y prisión preventiva del imputado en el extranjero
son decisiones diferenciadas de la concesión de la extradición
(que podría otorgarse sin necesidad de ordenar al mismo
tiempo su detención o prisión), deberemos entender que los
requisitos para conceder la extradición de un imputado
ausente son exclusivamente la acreditación de antecedentes
que justifiquen la existencia del delito y la responsabilidad en
él como autor, cómplice o encubridor del imputado; y

d) Que conste en el procedimiento el país y el lugar en que

el imputado se encontrare al momento de solicitar la
extradición. Esta exigencia está formulada en el inciso final
del art. 432 y su literalidad no parece estar limitada al caso
de la formalización con imputado ausente como ocurre con la
de los dos primeros incisos de dicha disposición.

En este procedimiento no se exige que ante los tribunales

chilenos se acredite que el delito es extraditable, de
conformidad con el derecho interno del Estado requerido, y
por tanto, no se debe probar la calificación del hecho que allí
se haga ni el tiempo de prescripción que esa legislación
establezca. Será el Ministerio de Relaciones Exteriores el que,
en la tramitación de la solicitud de extradición ante los
tribunales extranjeros deba acreditar ante el Estado requerido

443
si el hecho es o no extraditable, de conformidad con los
tratados suscritos y los principios generales del Derecho
aplicables, realizando "las gestiones necesarias para dar
cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones".

Sin embargo, la ley chilena no entrega un margen de

actuación al Ministerio de Relaciones Exteriores para decidir si
solicitar o no la extradición de estimar que no será concedida
de conformidad con los tratados internacionales suscritos con
el Estado requerido y los principios generales del Derecho,
como de ordinario sucede en las legislaciones extranjeras. De
allí se sigue que la solicitud de extradición improcedente
según el Derecho Internacional o el local del Estado requerido
sólo puede ser declarada así por éste, denegándola.
(2) Extradición activa para solicitar la entrega de personas
que se encuentran en el extranjero a fin de que
cumplan su condena en Chile

De conformidad con el inciso final del art. 432 CPP, "la

extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer
cumplir en el país una sentencia definitiva condenatoria a una
pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a
un año".

Como se aprecia, la principal diferencia frente al supuesto

anterior en cuanto a los requisitos para conceder la
extradición radica en la gravedad del delito que se trate, pues
ya no se atiende a la pena señalada por la ley en abstracto,
sino a la impuesta judicialmente en concreto. Pena privativa
de libertad de cumplimiento efectivo superior a un año son
las penas efectivamente impuestas de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo superiores a 365 días que no
hubiesen sido sustituidas por alguna pena de remisión
condicional, reclusión parcial, trabajo en beneficio de la
comunidad, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva de la
Ley Nº 18.314 o alguna de las sanciones no privativas de
libertad de la Ley Nº 20.084, aplicables a menores de edad.

444
 Atendido el potencial juego de atenuantes y agravantes o las
reducciones de pena que determinan la edad del condenado y
los grados de participación y desarrollo del delito, no es
posible establecer una regla general para saber respecto de
qué clase de delitos puede solicitarse la extradición activa
para el cumplimiento de la condena, sino sólo una mera
aproximación, diciendo que se tratará de situaciones en las
cuales estaremos ante responsables multirreincidentes de
simples delitos y reincidentes de crímenes, salvo los crímenes
graves cuya pena no admite sustitución (secuestro y
sustracción de menores hiperagravados de los arts. 141 y
142; violación con homicidio del art. 372 bis, y robo calificado
del Nº 1 del art. 433; parricidio del art. 390, todos del CP).

Como del hecho de encontrarse la persona requerida

condenada en Chile parece deducirse que la competencia de
nuestros tribunales al respecto se haya ya fijada y la
formalización no es requisito para todos los supuestos de
condena (en procedimientos simplificados basta un
requerimiento del art. 390 CPP y en los de acción penal
privada, por definición no hay formalización), el único
requisito adicional a la condena ejecutoriada para que el juez
de garantía solicite a la Corte de Apelaciones la extradición
es, en este caso, que conste en el proceso el país y lugar de
su residencia.
(3) Solicitud de detención previa u otra medida cautelar
durante
o previo al procedimiento de extradición activa

La actual regulación del CPP distingue entre el pedido de

extradición activa y la solicitud de detención, prisión
preventiva u otra medida cautelar respecto de la persona
cuya extradición se solicita.

La regla general es que para solicitar una medida de esta

naturaleza no sólo es requisito la comprobación de
antecedentes que justifiquen la existencia del delito y la
responsabilidad como autor, cómplice o encubridor de la
445
persona cuya extradición se solicita, sino también que, de
encontrarse presente en Chile, pudiera decretarse su
detención, prisión preventiva u otra medida cautelar, de
conformidad con los arts. 127,140 y 155 CPP.

Respecto de la prisión preventiva, ha de comprobarse

entonces que existen antecedentes calificados que
permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de las diligencias precisas y
determinadas de la investigación, o que la libertad del
imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la
fuga. Así lo disponen el inciso tercero de los arts. 432 y 435.

Esta última disposición es la única que contempla una

referencia al Derecho Internacional para adoptar alguna
decisión en materia de extradición activa, ordenando que en
caso de solicitarse la detención u otra medida destinada a
evitar la fuga de la personas, previo a solicitar su extradición
a través de la vía diplomática correspondiente, "la solicitud de
la Corte de Apelaciones deberá consignar los antecedentes
que exigiere el tratado aplicable para solicitar la detención
previa o, a falta de tratado, al menos los antecedentes
contemplados en el artículo 442", a saber: a) la identificación
del imputado; b) la existencia de la decisión del juzgado de
garantía que autoriza la detención o medida cautelar que se
solicita; c) la calificación del delito que motiva la solicitud, el
lugar y fecha de su comisión; y d) la declaración de que se
solicitará formalmente la extradición.

Naturalmente, aun cuando no se haya solicitado

separadamente la detención del extradido, concedida la
extradición por el Estado requerido y hasta su entrega por
parte del Ministerio de Relaciones Exteriores ante la Corte de
Apelaciones solicitante (art. 437 CPP), éste debería
permanecer detenido, pues de otro modo el procedimiento se
transformaría en uno voluntario que haría inútil la

446
intervención de terceros Estados o imposible el ejercicio de
nuestra jurisdicción.

f) Efectos de la extradición

En relación con sus efectos, tanto la extradición pasiva como

la activa producen similares efectos, a saber:
su especialidad, la prohibición de ejecutar la pena de muerte,
y el efecto de cosa juzgada.
(1) Especialidad

La especialidad como efecto de la extradición significa que,

concedida ésta, el Estado requirente no puede juzgar a la
persona entregada por otro delito cometido antes de la
extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de
extradición, ni hacerle cumplir condenas diferentes de
aquella que se invocó como fundamento para pedir la
entrega, salvo que se solicite una nueva extradición en razón
de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja,
autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso
(arts. 377 CB y XVII a) Convención de Montevideo).

Una excepción tiene lugar si el extradido manifiesta

expresamente su conformidad con la ampliación de
cargos (art. VII a), in fine,Convención de Montevideo). Lo
mismo ocurre si, una vez absuelto en el Estado que requirió la
extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio
respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del
Estado requirente (renunciando, así, en forma tácita a la
protección que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, in
fine, CB). La permanencia —según ese precepto— debe
prolongarse tres meses a lo menos, para permitir una nueva
persecución penal.
(2) Cosa Juzgada

De acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce efecto

de cosa juzgada, ya que, "negada la extradición de una
447
persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito".
En similares términos establece este efecto el art. XII de la
Convención de Montevideo.

Aunque el art. 452 CPP nada dice al respecto, limitándose a

señalar los efectos procesales de la negativa (levantar las
medidas cautelares y comunicar el hecho al Ministerio de
Relaciones Exteriores), este criterio sí se encuentra
consagrado legalmente, como resulta de relacionar los arts.
374 letra g) CPP y 450 CPP, que conceden recurso de nulidad
contra las sentencias dictadas en procesos de extradición
pasiva, "en oposición a otra sentencia criminal basada en
autoridad de cosa juzgada".

B. OTROS MECANISMOS RELEVANTES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL

a) Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras

El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras,

previa revisión por los tribunales nacionales, rige desde
antiguo tratándose de la extradición pasiva, sobre todo si se
solicita con respecto a una persona ya condenada.

Tradicionalmente se afirmó que tal reconocimiento no

importaba la ejecución de ley o una sentencia extranjera, sino
a lo más, la de una resolución de un tribunal nacional que
acoge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces
que el principio de soberanía impediría que las leyes y
sentencias penales extranjeras tuvieran aplicación en Chile,
regla que reconoce expresamente el art. 304 CB. Sin
embargo, la creciente tendencia de establecer vínculos de
cooperación internacional en materias penales entre los
Estados, supone el reconocimiento de la existencia y
significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos
efectos, incluyendo la posibilidad de ejecutar en Chile penas
dictadas por tribunales extranjeros y viceversa.

448
 (1) Reconocimiento general de las sentencias,
resoluciones judiciales y administrativas extranjeras,
para efectos de persecución penal

Como acabamos de señalar, producto del actual proceso de

integración de la comunidad internacional, la cooperación en
estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de
la existencia de una ley extranjera, lo que se refleja en la
creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortos y
demás peticiones de cooperación internacional más o menos
simplificadas basadas en "autoridades centrales"
(generalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores o el
Ministerio Público), que no requieren necesariamente una
decisión judicial de base que haya sido aprobada mediante el
procedimiento ordinario de exequátur, y a veces pueden
referirse incluso al cumplimiento de peticiones de órganos de
carácter administrativo, como las policías o fiscalías de cada
país.

No obstante esta mayor flexibilidad, dicha cooperación sólo

es posible sobre la base del reconocimiento de la
llamada doble incriminación, en términos similares a los
estudiados en relación con la extradición es decir, que el
hecho sea constitutivo de delito tanto en el país que pretende
juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetró, aunque
no esté descrito en la ley con las mismas palabras ni reciban
el minosnomen juris.

En cuanto al reconocimiento de las sentencias extranjeras

propiamente tales, condenatorias o absolutorias, nuestra
legislación les da un amplio valor en el art. 13 CPP.

(2) Cumplimiento en Chile de penas dictadas por

tribunales extranjeros

El mencionado art. 13 CPP establece como regla general que

en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales
extranjeras, ello será posible, sujetándose "a lo que

449
dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encontraren vigentes".

Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados

queden liberados de la alienación que significa una
persecución penal y la ejecución de la pena en un ambiente y
en un idioma ajenos, Chile ha suscrito al respecto un tratado
con Brasil (D.S. Nº 225 (Relaciones Exteriores) de
16.02.1999, D.O. 18.03.1999), y se ha adherido a la
Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas
penales en el extranjero (D.S. Nº 1.859 (Relaciones
Exteriores) de 27.10.1998, D.O. 02.02.1999) y a la
Convención sobre el traslado de personas condenadas
adoptada por el Consejo de Europa (D.S. Nº 1.317
(Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, D.O. 03.11.1998).
(3) Ejecución en el extranjero de penas impuestas
por tribunales chilenos

En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero

de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no
se encuentra expresamente regulada por el mencionado
art. 13 CPP, lo cierto es que dicha hipótesis no es más que la
aplicación del principio de reciprocidada la del apartado
anterior, y por tanto rige respecto de los restantes países
suscriptores de los tratados allí mencionados.

Además, siguiendo los dictados de la Convención de Viena

sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, de 1988, la ejecución
en el extranjero de sentencias nacionales aparece
especialmente incorporada en la legislación nacional en
nuestra respectiva ley sobre la materia, Nº 20.000, cuyo
artículo 49 dispone: "El Ministro de Justicia podrá disponer
que los extranjeros condenados por algunos de los delitos
contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de
su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido
impuestas".

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