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CONTENIDOS**
Introducción:
“El curso abordará los temas desde la óptica de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones vigente
y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificados mediante
el Decreto Legislativo Nº 1341 y Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, respectivamente”.
Mijail Vizcarra
Autor del material
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Texto elaborado con la colaboración de Elissa Lacca Velasco, abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Supervisora de
Exoneraciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y capacitadora certificada de OSCE.
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Para la elaboración del siguiente texto se ha utilizado como insumo los diversos materiales que el OSCE ha publicado en su portal
institucional.
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Esta reforma se gesta considerando que el esquema de la contratación pública, vigente desde el año
1998, se ha concentrado en fijar pautas y procedimientos que reduzcan o eliminen la comisión de
malas prácticas en las compras estatales, sin tener en cuenta cuál es el objetivo de la contratación.
Así, los formalismos y la excesiva tramitología se apoderó del régimen de compras públicas
relegando a un segundo plano la necesidad de una contratación oportuna y que cumpla con los
fines y objetivos de la Entidad.
Ahora bien, en la medida que mediante las contrataciones las Entidades obtienen las herramientas
o insumos (bienes, servicios, consultoría y obras) que requieren para el cumplimiento de sus
objetivos, la nueva normativa de contrataciones del Estado busca desligar la contratación pública
del mero formalismo, que no le da valor agregado a la contratación, y procurar que las Entidades
adquieran y contraten objetos de calidad que permitan generar beneficios a los ciudadanos.
El criterio subjetivo se encuentra referido a los sujetos que tienen que someterse a la normativa de
contrataciones del Estado; la finalidad, a lo que se espera obtener; y el criterio objetivo está referido
a la materia que se pretende regular.
Así tenemos que los sujetos que están comprendidos dentro del ámbito subjetivo son todas las
entidades del Estado; la Ley de Contrataciones del Estado las detalla, por ejemplo: los ministerios,
sus programas y proyectos, Poder Legislativo, Poder Judicial, Organismos Constitucionales
Autónomos, los Gobiernos regionales y locales, sus programas y proyectos, las empresas del Estado,
las universidades públicas, las sociedades de beneficencia, entre otros.
En cuanto a la finalidad, cabe acotar que para que el Estado cumpla sus metas y objetivos, requiere
de algunos insumos o herramientas que los tendrá que obtener del mercado, por lo que se utiliza la
norma de contrataciones para elegir al proveedor que le proveerá de bienes, servicios, consultorías
u obras.
En síntesis, para determinar si la actuación de la Entidad está dentro del ámbito de aplicación de la
Ley de Contrataciones del Estado (LCE), esta debe contratar para proveerse de bienes, servicios u
obras, y debe asumir dicha obligación con fondos públicos.
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Estos supuestos de inaplicación se sustentan en la medida que se considera que ellos van a
ayudar a mejorar la gestión de las entidades, a efectos de que puedan cumplir con sus fines y
objetivos.
A manera de ejemplo, podríamos mencionar las contrataciones que se hacen por remate
público, mediante el cual el Estado adquiere bienes con un procedimiento distinto y bajo
circunstancias particulares; o la contratación de conciliadores o árbitros, en los que no
ayudaría a la gestión de la entidad que ante una controversia contractual la entidad convoque
a un procedimiento de selección, que tiene por finalidad la competencia entre distintos
particulares, para determinar al conciliador u árbitro que solucionará las controversias
generadas en un contrato.
Ahora bien, aun cuando la normativa prevé determinados supuestos de inaplicación, ello no
enerva la obligación de la Entidades de contratar considerando los principios generales
establecidos en la Ley y otros principios generales del derecho público que rigen la actuación
de los funcionarios y servidores públicos en el desarrollo de procedimientos administrativos.
Los supuestos de inaplicación están divididos en dos categorías: i) los que se encuentran
sujetos a la supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE y ii)
los que no se encuentran dentro de la supervisión de OSCE.
En este punto, debe indicarse que el OSCE es la entidad del Estado que tiene entre otras
funciones la supervisión de las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de la LCE,
siendo que, en principio, las contrataciones que no se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de ella, no están sujetas a la supervisión de esta entidad.
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Sin embargo, el legislador considera que hay contrataciones que, pese a que están fuera del
ámbito de la LCE, es necesario que el OSCE las supervise en cierto modo, pues existe mayor
riesgo de forzar la configuración de dichos supuestos, con el afán de evadir un procedimiento
regulado en la normativa de contratación pública. Cabe destacar que, la supervisión que
realiza el OSCE se encuentra acotada a determinar si el supuesto de inaplicación se ha
configurado efectivamente.
Entre los supuestos de inaplicación supervisados por OSCE se tiene a los siguientes:
Las contrataciones que se realicen con otro Estado. Para este supuesto el Decreto
Legislativo Nº 1341 ha precisado que corresponde al Estado realizar las prestaciones de
bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos, dependencias o empresas
de propiedad estatal.
Los contratos realizados con proveedores no domiciliados, cuando se cumpla una de las
siguientes condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través
de los métodos de contratación de la presente Ley o; ii) el mayor valor de las
prestaciones se realice en territorio extranjero.
El ente rector del sistema nacional de salud puede contratar con un proveedor no
domiciliado cuando sustente que la contratación resulta más ventajosa para la
satisfacción de las necesidades de los usuarios del sistema. Cabe destacar que este
supuesto solo puede ser utilizado por el Ministerio de Salud, que es el ente rector, no por
las demás entidades encargadas de la salud pública (como hospitales, direcciones
regionales de salud, entre otros.).
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Es la LCE la que desarrolla este precepto constitucional determinando cómo es que las
entidades del Estado se abastecen de bienes, servicios u obras, a esta norma se le denomina
el régimen general de contrataciones.
No obstante ello, desde hace varios años este régimen general de compras está siendo
afectado por la aparición de normas especiales de contratación para objetos específicos o
para entidades particulares, a ellos se les denomina regímenes especiales de contratación.
Estos regímenes especiales se originan con normas con rango de ley, en algunos casos son
permanentes, como es la Ley N° 29523, que es la Ley para las Cajas Municipales, o temporal
como el Decreto Legislativo N° 1179, que establece un procedimiento especial para la
implementación de Centros de Innovación Tecnológica, que tiene una vigencia de dos (2)
meses, aproximadamente.
No hay un inventario oficial sobre todos los regímenes especiales de contrataciones que
existen pero se pueden mencionar los siguientes: el Reglamento de PetroPerú, el Reglamento
de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada-Proinversión, la normativa de compras del
Programa Qali Warma, entre otros.
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Si bien la contratación pública, tiene sus propios principios, también le son aplicables los principios
del derecho público, como son los contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. A
manera de ejemplo, se puede citar el Principio de Presunción de Veracidad, mediante el cual las
Entidades tienen que presumir que los documentos presentados por los postores son verdaderos, o
el Principio de Control Posterior el cual habilita a las Entidades a fiscalizar la información presentada
por los postores durante el procedimiento de selección.
La LCE en su artículo 2 desarrolla los nueve (9) principios que rigen la contratación pública: i)
Libertad de concurrencia, ii) Igualdad de trato, iii) Vigencia tecnológica iv) Eficacia y eficiencia, v)
Transparencia vi) Publicidad, vi) Competencia, vii) Sostenibilidad ambiental y social viii) Equidad, e ix)
Integridad.
Por ello, la LCE ha establecido cuales son los supuestos en los que las personas naturales o jurídicas
se encuentran impedidas para contratar con el Estado e incluso participar y formular ofertas en el
marco de un procedimiento de selección.
Así, en el artículo 11 de la Ley, se regula los impedimentos para ser participante, postor, contratista
y subcontratistas en las contrataciones que realice el Estado. Cabe precisar que la mención expresa
a los subcontratistas ha sido incluida en la reciente modificación de la Ley aprobada mediante el
Decreto Legislativo Nº 1341, lo que consideramos adecuado porque finalmente dichos proveedores
realizan prestaciones para el Estado, resultando razonable que le sean extensivos los impedimentos
que establece la normativa.
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La LCE establece que los impedimentos se generan por un hecho atribuible a un postor
(presentación de un documento falso en un procedimiento de selección) y sus derivados (empresas
vinculadas) o por que la persona ocupa un cargo público (como un congresista de la república) y sus
derivados (familiares, empresas, entre otros).
Los impedimentos se clasifican en absolutos, relativos y los inhabilitados. Los absolutos implican que
el impedido no puede contratar con ninguna entidad pública, en cambio en los relativos la
restricción se encuentra referida a un grupo de entidades. Los inhabilitados son aquellos que han
cometido infracciones a la normativa de contrataciones del Estado y han sido sancionados por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.
Impedimento Absoluto
Poseen, impedimento absoluto por el cargo que ostentan en el Estado, en todo proceso de
contratación pública hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo:
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Los vinculados a las Ministros y Viceministros tienen impedimentos absoluto, mientras estos
ejerzan el cargo.
Otros impedimentos absolutos, generados por hechos atribuibles a un proveedor, son los
siguientes:
Las personas condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias
y delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso
estos hayan sido cometidos en otros países; así como las personas jurídicas cuyos
representantes legales sean condenados mediante sentencia consentida o ejecutoriada por los
mismos delitos.
La personas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o
reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad
nacional o extranjera competente.
Las personas jurídicas, cuyos representantes legales o personas vinculadas hubiesen sido
condenadas por los delitos antes señalados.
Las personas jurídicas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido
y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad
nacional o extranjera competente.
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Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las
representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación,
derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma
jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.
Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en
nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con
excepción de las empresas que cotizan acciones en bolsa, así como en el Registro de abogados
sancionados por mala práctica profesional, en el Registro de funcionarios y servidores
sancionados con destitución por el tiempo que establezca la Ley de la materia y en todos los
otros registros creados por Ley que impidan contratar con el Estado.
Impedimento relativo
Tienen impedimento relativo, en el ámbito regional hasta doce (12) meses después de haber dejado
el cargo los vinculados a los Gobernadores, Vicegobernadores y los Consejeros de los Gobernadores
Regionales, de acuerdo a la siguiente lista:
El cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Las personas jurídicas en las que las personas mencionadas en los puntos anteriores, tengan o
hayan tenido una participación superior al 30% del capital o patrimonio social, dentro de los
doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado como
asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
Personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de administración sean
las personas antes señaladas.
Personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas.
Tienen impedimento relativo, en el ámbito de su sector doce (12) meses después de haber dejado
el cargo:
Ministros y Viceministros
El cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Las personas jurídicas en las que las personas mencionadas en los puntos anteriores, tengan o
hayan tenido una participación superior al 30% del capital o patrimonio social, dentro de los
doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado como
asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
Personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de administración sean
las personas antes señaladas.
Personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas.
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Tienen impedimento relativo, en la entidad o empresa a la que pertenecen, hasta doce (12) meses
después de haber dejado el cargo, los vinculados a los titulares de instituciones o de organismos
públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, los empleados de confianza, los servidores
públicos, los gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, de
acuerdo a la siguiente lista:
En estos casos el impedimento se aplica cuando el funcionario o servidor público que los vincula
por el cargo o la función que desempeñan tiene influencia, poder de decisión, o información
privilegiada sobre el proceso de contratación o conflicto de intereses.
Tratándose de los directores de las empresas del Estado el impedimento se aplica a la empresa
para cual ejercen cargo.
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Tienen impedimento relativo, en el mismo proceso de contratación las personas naturales o jurídicas
pertenezcan a un mismo grupo económico. `
Grupo Económico es el conjunto de particulares, donde alguna de ellas ejerce el control sobre la o las
demás o cuando el control sobre las entidades corresponde a una o varias personas naturales que actúan
como unidad de decisión.
Por su parte, se define a control a la capacidad de dirigir o de determinar las decisiones del directorio, la
junta de accionistas o socios, u otros órganos de decisión de una persona jurídica.
Los inhabilitados
1.5.1 El Titular de la Entidad: que es la más alta autoridad y ejerce las funciones de autorización y
aprobación que le otorga la normativa de contrataciones del Estado cuya principal función es
la supervisión de los procesos de contratación.
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1.5.2 Área usuaria: es el órgano cuya necesidad será satisfecha con determinada contratación, o
por la especialidad de la compra y sus funciones concentra los requerimientos formulados. El
área usuaria es quien naturalmente debe definir el requerimiento (el cual debe incluir los
requisitos de calificación que correspondan) y se encarga de la supervisión en la parte técnica
del contrato, emitiendo el informe de conformidad, mediante el cual el área usuaria señala
que la prestación ejecutada por el proveedor se encuentra acorde a lo establecido en el
requerimiento.
1.5.3 El Órgano encargado de las contrataciones: es un órgano de apoyo que realiza actividades
relativas a la gestión del abastecimiento de la Entidad, lo que incluye la gestión administrativa
del contrato, que involucra el trámite del perfeccionamiento del contrato, aplicación de
penalidades, procedimiento de pago, entre otros de índole administrativo.
Cabe destacar que, tratándose de gobiernos locales, regionales y empresas del Estado, las
contrataciones directas estas son aprobadas por acuerdos de concejo municipal, de consejo regional
y acuerdo de directorio, respectivamente. Asimismo, en las empresas del Estado la autorización de
adicionales de obra se realiza por acuerdo de directorio.
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2.1 Planificación
En cuando a la fase de actos preparatorios, es preciso señalar que habiéndose advertido la falta de
integración entre la planificación de las contrataciones y el proceso de presupuestario, la LCE ha
previsto que la elaboración del plan anual de contrataciones (PAC) se encuentre vinculada a la
elaboración y aprobación del Plan Operativo Institucional (POI).
Así, la normativa de contrataciones prevé que las áreas usuarias deberán observar las metas y
objetivos previstos en el proyecto de POI, participar de la formulación y ajustes en sus Cuadros de
Necesidades y elaborar y remitir al órgano encargado de las contrataciones sus requerimientos de
bienes, servicios y obras, acompañados de sus respectivas Especificaciones Técnicas y Términos de
Referencia en el caso de bienes y servicios para que se realice la estimación del valor de dichas
contrataciones, y la descripción general de las obras con sus respectivos valores para la
determinación del costo programado de la obra.
En este nuevo esquema de planificación, el PAC debe empezar a elaborarse un año antes de su
aprobación, lo cual tendría la finalidad de que desde el inicio del ejercicio presupuestal se realicen
las gestiones necesarias para hacer efectivas las compras programadas; sin perjuicio que las áreas
usuarias puedan proponer, en los casos que ello lo amerite, cambios o modificaciones en los
requerimientos.
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El PAC constituye un instrumento de gestión para planificar y ejecutar las contrataciones, el cual se
articula con el Plan Operativo Institucional y el Presupuesto Institucional de la Entidad. Aquel debe
contar con la información de las contrataciones de bienes, servicios y obras cubiertas con el
Presupuesto Institucional de Apertura, independientemente si se sujeten al ámbito de aplicación de
la Ley o no, y de la fuente de financiamiento.
Cabe precisar que a través del Decreto Legislativo N° 1341 se suprime toda referencia al valor
estimado, reincorporándose el concepto único de valor referencial. Por su parte, el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF, que introdujo modificaciones al Reglamento, en lo que se refiere al Plan
Anual de Contrataciones ha introducido ajustes en los artículos 5 y 6 eliminando también las
referencias al valor estimado y estableciendo que el Plan Anual de Contrataciones debe comprender
las contrataciones de bienes y servicios a ser efectuadas mediante Compras Corporativas, así como
las Contrataciones por Acuerdo Marco, incluyendo las contrataciones iguales o menores a ocho (8)
UIT a ser efectuadas mediante Compras Corporativas.
2.2.1 Formulación1
Las áreas usuarias presentan al órgano encargado de las contrataciones (OEC) sus
necesidades de bienes, servicios en general, consultorías y obras a través del Cuadro de
Necesidades adjuntando para tal efecto las especificaciones técnicas de bienes y los términos
de referencia de servicios en general y consultorías. En el caso de obras, las áreas usuarias
remiten la descripción general de los proyectos a ejecutarse. Dicho requerimiento se realizará
a partir del primer semestre del año fiscal
Cabe destacar que ara la elaboración del proyecto del PAC, el OEC, en coordinación con el
área usuaria, debe determinar el monto estimado de las contrataciones en base a la
información del Cuadro de Necesidades.
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Directiva N° 005-2017-OSCE/CD
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• Las contrataciones previstas en el literal f) del artículo 4 de la Ley, así como en los literales
d), e) y f) del artículo 5 de la Ley. Asimismo, deben incluirse contrataciones que se
realicen en el marco de los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga a los
que hace referencia el literal c) del artículo 5 de la Ley.
• Las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo
Marco, salvo que el monto de la contratación sea igual o inferior a ocho (8) Unidades
Impositivas Tributarias.
• Las contrataciones que se sujeten a regímenes especiales creados de acuerdo a ley.
Una vez aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), el órgano encargado de las
contrataciones en coordinación con las áreas usuarias, ajusta el proyecto de PAC, sujetándolo
a los montos de los créditos presupuestarios aprobados. El Titular o funcionario delegado
tiene que aprobar el PAC a más tardar a los 15 días hábiles siguientes a la aprobación del PIA,
siendo que este debe publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE) dentro de los 5 días hábiles.
Toda modificación del PAC, sea por inclusión y/o exclusión de algún procedimiento de
selección para la contratación de bienes, servicios y obras, deberá ser aprobada, en cualquier
caso, mediante instrumento emitido por el Titular de la entidad o funcionario en el que se
haya delegado la aprobación del PAC. El PAC modificado deberá ser publicado en el SEACE en
su integridad, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su aprobación, así como en el
portal web de la Entidad, si lo tuviere
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El
expediente debe incluir, además, toda documentación referida a las actuaciones realizadas desde la
formulación del requerimiento de área usuaria hasta el cumplimiento total de las obligaciones
derivadas del contrato, lo que incluye las controversias generadas durante el procedimiento de
selección y las referidas a la ejecución contractual.
El expediente de contratación se abre con el requerimiento del área usuaria y se cierra con la
culminación del contrato.
2.3.1 Requerimiento
Es responsabilidad del área usuaria, quien debe definir lo que se pretende adquirir o
contratar. Con el nuevo esquema normativo el requerimiento lo integran dos (2)
componentes, uno referido al producto y otro al proveedor.
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Respecto del proveedor, el requerimiento debe indicar las exigencias que debe cumplir la
persona natural o jurídica con la que el Estado contratará, a ello la normativa le denomina
requisitos de calificación.
Los requisitos de calificación son tres (3) capacidad legal, capacidad técnica y profesional y
experiencia del postor; cabe destacar que mediante Directiva aprobada por OSCE se
establecerán los requisitos de calificación que son obligatorios en atención al objeto
contractual.
La capacidad legal está relacionada con la habilitación legal que debe tener el proveedor para
realizar una determinada actividad; por ejemplo, si una entidad quiere contratar un servicio
de seguridad y vigilancia privada, debe solicitarse, como requisito de calificación, que el
proveedor se encuentre autorizado por la SUCAMEC, en la medida que únicamente aquellas
empresas autorizadas por esa Entidad pueden ejecutar dicha prestación.
La capacidad legal también considera la documentación que debe presentarse para acreditar
la representación de un proveedor.
Para el personal requerido puede requerirse su experiencia, para todos los objetos
contractuales, y calificaciones en el caso de servicios en general, consultorías en general,
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obras y consultoría de obras. En otras palabras, para el caso de bienes, no debe establecerse
calificaciones al personal propuesto como parte de los requisitos de calificación.
Ahora bien, sea que el valor referencial sea reservado o de carácter público, es obligatorio
registrarlo en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en caso de
ser reservado, según se señala en el numeral 12.4 del artículo 12 del Reglamento.
Tratándose de bienes y servicios la antigüedad del valor referencial no puede ser mayor a tres
(3) meses contados a partir de la aprobación del expediente de contratación, pudiendo
actualizarse antes de la convocatoria, según lo establece el numeral 12.5 del artículo 12 del
Reglamento.
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Los seis (6) sistemas de contratación que contempla la nueva normativa son los siguientes:
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Tratándose de obras, el postor formula dicha oferta considerando los trabajos que
resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según el siguiente
orden de prelación, el mismo que también resulta aplicable durante la ejecución
contractual:
1. Planos
2. Especificaciones Técnicas,
3. Memoria Descriptiva y
4. Presupuesto de obra
Para los contratos cuyo objeto sea la ejecución de una obra y la elaboración de un
expediente técnico, respetivamente, un claro ejemplo sería la construcción de una
edificación hacia arriba y la elaboración de su expediente técnico, pues en estos casos
se conoce el número de partidas y magnitudes necesarias.
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Por su parte, un caso típico es el caso del servicio de mensajería, en donde solo se
conoce cantidades referenciales, probablemente en función a contratos anteriores,
pues resulta imposible conocer con exactitud la cantidad de documentos que emitirá.
2.3.2.4 Tarifas
Solo resulta aplicable para las contrataciones de consultoría en general y de supervisión
de obra, cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio.
2.3.2.5 Porcentajes
Aplicable en la contratación de servicios de cobranzas, recuperaciones o prestaciones
de naturaleza similar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la
contraprestación que le corresponde al contratista.
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En ese sentido, el Reglamento solo regula la posibilidad de ofertar bajo esta modalidad la
construcción, equipamiento, montaje y, de ser el caso, la operación asistida de la obra. La
lógica de la operación asistida de la obra, es permitir que luego de la puesta en operación, la
Entidad pueda seguir contando con el contratista en dicha etapa de operación o
funcionamiento de la obra y por un plazo que deberá determinarse en los documentos del
procedimiento, con la finalidad de garantizar la transferencia de conocimiento y el
entrenamiento necesario al personal de la Entidad.
- Su utilización debe ser autorizada mediante Resolución del Titular de la Entidad, facultad
que no puede delegarse a otro funcionario.
- El sistema a utilizar debe ser a suma alzada
- Solo para el caso de obras de edificaciones, cuyo valor referencial sea superior a diez
millones de Soles (S/. 10 000 000)
- Al expediente de contratación debe anexarse el estudio de pre inversión y el informe
técnico que sustentó su viabilidad.
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Para iniciar la obra ejecutada bajo esta modalidad se debe presentar y aprobar expediente
técnico por el íntegro de obra, estando prohibido la aprobación de adicionales por errores o
deficiencias en el expediente técnico.
La Entidad podrá optar por designar un Comité Especial o encargar la conducción del
procedimiento de selección al órgano encargado de las contrataciones en los siguientes
casos:
Subasta inversa electrónica
Adjudicación simplificada para bienes, servicios en general y consultoría en general
Los órganos a cargo de los procedimientos de selección son competentes para preparar los
documentos del procedimiento de selección, así como para adoptar las decisiones y realizar
todo acto necesario para el desarrollo del procedimiento hasta su culminación; sin embargo,
no pueden alterar, cambiar o modificar la información del expediente de contratación.
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Cabe precisar que en el Reglamento no se considera la posibilidad de que una Entidad cuente
con comités de selección permanentes, ello en tanto se da mayor importancia al
conocimiento técnico en el objeto de la contratación, lo cual usualmente no se cumple en
dichos casos.
Los integrantes del comité de selección no pueden renunciar al cargo encomendado, salvo
conflicto de intereses. Así, los integrantes suplentes solo actúan ante la ausencia del Titular.
En este caso se advierte un cambio en relación con la normativa anterior, dado que una vez
que el miembro titular regrese asume su función como miembro del comité de selección.
En caso exista algún conflicto de interés, la renuncia se presenta por escrito detallando las
razones que sustentan el conflicto. Cabe precisar que dicho sustento debe ser real y
constatable, pues el Decreto Supremo N° 056-2017-EF ha dejado claro que incurre en
responsabilidad el servidor que temeraria o maliciosamente alega un conflicto de intereses
inexistente con la finalidad de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones.
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Cabe precisar que el comité de selección actúa en forma colegiada y es autónomo en sus
decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad. Todos los
miembros del comité de selección gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía
entre ellos; y, por lo tanto, sus integrantes son solidariamente responsables por su
actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto
discrepante.
Antes de definir que debe entenderse por los documentos del procedimiento de selección, de
manera preliminar, debe mencionarse que la Ley establece los siguientes procedimientos de
selección:
Ahora bien, toda vez que los procedimientos de selección mencionados tienen sus propias
singularidades para ser llevados a cabo, la normativa de contrataciones pública emplea la
denominación “documentos del procedimiento de selección” para referirse a aquellos
documentos mediante los cuales convocará el procedimiento. Por ello, los documentos del
procedimiento son las bases, las solicitudes de expresión de interés y las solicitudes de
cotización, los cuales se utilizan atendiendo al tipo de procedimiento de selección.
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En esa línea, se el contenido mínimo que deben tener los documentos del procedimiento de
selección clasificados anteriormente es el siguiente:
Debe indicarse que la entidad no puede imponer criterios y requisitos distintos a los
señalados en la normativa de contrataciones del Estado y en los documentos estándar
aprobados por el OSCE.
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Finalmente, cabe acotar que los documentos del procedimiento de selección deben estar
visados en todas sus páginas por los integrantes del comité de selección o el órgano
encargado de las contrataciones, según corresponda, y ser aprobados por el funcionario
competente de acuerdo a las normas de organización interna. Cabe precisar que, en
comparación a la normativa anterior, la Ley ya no prevé la posibilidad de pre publicar las
bases.
2.4 Fraccionamiento
La normativa de contratación pública ha recogido históricamente la tendencia logística del
agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente
los bienes, servicios u obras, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la
competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, lo cual ocurre cuando
se contrata con un solo proveedor. Asimismo, con ello se busca incentivar una adecuada
planificación y el ahorro de los costos administrativos que representar convocar un único
procedimiento de selección.
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Simplificada; sin embargo, efectúa tres contrataciones directas por montos menores a ocho (8) UIT,
con la finalidad de no aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que la contratación de bienes o servicios en general
permanentes que se requieran de manera continua o periódica debe realizarse por periodos no
menores a 1 año para no caer en fraccionamiento.
Ahora bien, el Reglamento establece los supuestos de excepción, entendiéndose que aquellas
contrataciones realizadas en forma separa que no calzan en los mencionados supuestos se
constituirían como tal. Los supuestos de excepción son los siguientes: (i) cuando se contraten bienes
o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, debido a
que, en su oportunidad, no se contaba con los recursos disponibles suficientes para realizar la
contratación completa, o surge una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la
programada; y, (ii) cuando la contratación se efectúe a través de los Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco, salvo en los casos que determine el OSCE.
Cabe precisar que, son responsables por incumplimiento de prohibición de fraccionar, el área
usuaria, el Órgano Encargado de Contrataciones OEC y/u otras dependencias cuya función esté
relacionada con correcta planificación de recursos, debiendo el Titular de la Entidad realizar el
deslinde de responsabilidad.
3.1 Concepto
El procedimiento de selección es un conjunto de actuaciones destinadas a elegir a la persona natural
o jurídica, individual o en consorcio, con la cual las Entidades del Estado contratarán la provisión de
bienes, servicios u obras, para el cumplimiento de sus objetivos institucionales.
Los procedimientos de selección se encuentran conformados por un conjunto de etapas que se van
sucediendo progresivamente y que tienen por objetivo elegir la mejor propuesta entre todas
aquellas que fueran presentadas por los postores en términos de calidad y precio.
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Para elegir al proveedor con el que se contratará, el Estado tiene diversos tipos de procedimientos
de selección.
Así, la Ley establece siete (7) tipos de procedimientos de selección: i) licitación pública, ii) concurso
público, iii) adjudicación simplificada, iv) selección de consultores individuales, v) comparación de
precios, vi) subasta inversa electrónica, vii) contratación directa; asimismo, regula un método
especial de contratación que es el acuerdo marco.
La normativa establece que las prestaciones que involucren la modalidad mixta deben encontrarse
directamente vinculadas entre sí y mantener una relación de complementariedad que determine su
tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad de la
Entidad. Las prestaciones de servicio deben representar una mayor incidencia porcentual con
relación al componente de obra en el valor referencial de la contratación.
Así, por ejemplo, a través de dicha modalidad es posible convocar la contratación de la gestión vial
por niveles de servicio, muy comunes en infraestructura vial.
La licitación pública se convoca para bienes y obras; el concurso público para servicios, que incluye
arrendamiento y contratación de seguros, consultorías y modalidad mixta; la adjudicación
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simplificada para bienes, servicios, consultorías y obras; la selección de consultores individuales para
consultorías en las que no se necesita equipo profesional adicional ni equipamiento especializado; la
comparación de precios para bienes y servicios de disponibilidad inmediata que tengan un estándar
establecido en el mercado; y la subasta inversa electrónica para la contratación de bienes o servicios
comunes.
1. Convocatoria
2. Registro de participantes
3. Formulación de consultas y observaciones
4. Absolución de consultas y observaciones
5. Integración de bases
6. Presentación de ofertas
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7. Evaluación de ofertas
8. Calificación de ofertas
9. Otorgamiento de la buena pro
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3.3.1 Convocatoria
Es una invitación a ofrecer, mediante la cual el Estado comunica al mercado, es decir a los
proveedores, su intención de ser provisto de bienes, servicios u obras en atención a las
características técnicas y condiciones contractuales requeridas la institución.
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Tratándose de obras, toda vez que en el SEACE no se publica el contenido del expediente
técnico, el registro otorga el derecho al participante a recabar el expediente técnico de obra,
previo pago de un derecho que no puede ser mayor al costo de reproducción de dicho
expediente (no debe incluir costos de elaboración).
Mediante las consultas los participantes pueden solicitar aclaraciones de alguna parte de las
bases que sea oscura o ambigua, a fin de tener certeza respecto de lo que se requiere.
Asimismo, se pueden realizar pedidos respecto de algún requerimiento o estipulación de las
bases.
Las consultas y observaciones son absueltas por el Comité de Selección; sin embargo, se
podrá solicitar opinión al área usuaria respecto de las observaciones y/o consultas referidas a
los requerimientos técnicos mínimos y al órgano encargado de las contrataciones respecto
del valor referencial en el caso de obras y consultoría de obras.
El plazo para la absolución simultanea de las consultas y observaciones por parte del comité
de selección y su respectiva notificación a través del SEACE no puede exceder de cinco (5) días
hábiles desde la culminación del plazo para formularlas.
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Esta herramienta tiene por finalidad permitir al participante acudir a un ente externo cuando
no se haya absuelto, a consideración del participante, de manera idónea, siendo el OSCE el
único competente para emitir pronunciamientos de presentarse dicha solicitud.
En relación con dicho plazo, el horario de atención por día debe coincidir con el horario de
atención de la Entidad, el mismo que como mínimo debe poseer ocho (8) horas
ininterrumpidas, siendo que, si la Entidad atiende excediendo dicho plazo mínimo, no debe
establecerse horarios diferenciados para la elevación de los cuestionamientos al pliego de
absolución de consultas y observaciones y los demás trámites ordinarios.
Los siete (7) días hábiles con los que cuenta el OSCE para emitir pronunciamiento se cuentan
a partir del ingreso del expediente a la Unidad de Trámite Documentario del OSCE; el TUPA de
OSCE fija los documentos que el Comité de Selección debe remitir a la entidad.
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Cuando la absolución a una consulta por parte del Comité de Selección se considere
contraria a la normativa de contratación pública u otras normas complementarias o
conexas que tengan relación con el procedimiento de selección o con el objeto de la
contratación.
De esta manera, el OSCE podrá ordenar cambios o precisiones a las bases o solicitará
información respecto del procedimiento de selección.
Las bases integradas son aquellas bases que contienen todas las precisiones y modificaciones
que el Comité de Selección indicó en el pliego de absolución de consultas y observaciones, así
como aquellas correcciones, precisiones o modificación requeridas por OSCE en el
pronunciamiento o en las acciones de supervisión que realizan.
Las bases integradas buscan que los postores se concentren en un solo documento para
elaborar su oferta, por ello estas son consideradas como reglas definitivas del proceso de
selección.
Bajo tales consideraciones, si el Comité de Selección no cumple con registrar en el SEACE las
bases integradas, ello genera un vicio que acarrea la nulidad del proceso de selección.
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Esta es la etapa en la que los participantes deben presentar sus ofertas por escrito,
rubricadas, foliadas en un (1) sobre cerrado que contiene tanto la oferta económica, como
técnica para el caso de bienes, servicios en general y obras. En el caso de consultorías en
general y consultoría de obras, la presentación es en dos (2) sobres cerrados, uno de los
cuales contiene la oferta técnica y, el otro, la económica. La presentación en todos los casos
puede realizarse por el mismo proveedor o a través de un tercero, sin que se exija formalidad
alguna para ello.
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Bienes y Servicios:
Cuando la evaluación del precio es el único factor, se le otorga el máximo
a la oferta de precio más bajo y otorga a las demás ofertas puntajes
inversamente proporcionales a sus respectivos precios
Cuando existan otros factores de evaluación además del precio la oferta
con mejor puntaje, se determina en función de los criterios y
procedimientos de evaluación enunciados en las Bases
Se determina el orden de prelación de las ofertas en función al puntaje
obtenido
Si hay empate, el orden de prelación se determina por sorteo.
Obras:
Cuando la evaluación del precio sea el único factor, el comité de
selección evalúa las ofertas económicas, asignando un puntaje de cien
(100) a la oferta más próxima al promedio de las ofertas admitidas que
quedan en competencia, incluyendo el valor referencial, y otorga a las
demás ofertas puntajes, según la siguiente fórmula:
Pi = 𝑂𝑚 𝑥 𝑃𝑀𝑂𝐸
𝑂𝑚 +|𝑂𝑚 −𝑂𝑖|
Donde:
i= Oferta.
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Así, una vez admitida la propuesta, el comité de selección debe determinar si las
ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las
Especificaciones Técnicas y/o del Expediente Técnico de obra, cuya verificación se
realizará a través de la declaración jurada y/u otros documentos requeridos en los
documentos del procedimiento.
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Una vez aplicados los factores de evaluación y determinado el orden de prelación de las
propuestas, se procederá únicamente a la calificación (verificación de la
documentación que acredita los requisitos de calificación) de las ofertas que hayan
alcanzado los dos (2) mejores puntajes. Cabe precisar que si luego de la verificación
correspondiente, el Comité de Selección advierte que dichas ofertas no cumplen con
alguno de los requisitos de calificación serán descalificadas, procediéndose a calificar la
oferta del postor que obtuvo el tercer lugar en el orden de prelación y, así
sucesivamente en el orden de prelación de ofertas.
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Pi = Om x PMP
Oi
Donde:
i = Oferta.
Pi = Puntaje de la oferta a evaluar.
Oi = Precio i.
Om = Precio de la oferta más baja
PMP = Puntaje máximo del precio
Pi = 𝑂𝑚 𝑥 𝑃𝑀𝑂𝐸
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𝑂𝑚 +|𝑂𝑚 −𝑂𝑖|
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Donde:
i = Oferta.
Pi = Puntaje de la oferta económica i.
Oi = Oferta económica i.
Om = Oferta económica de monto o precio más próximo al promedio de
las ofertas válidas incluido el valor referencial.
PMOE = Puntaje máximo de la oferta económica.
PT = c1PT + c2PE
En la oferta técnica son subsanables, entre otros errores, la falta de firma o foliatura;
los errores en la información de contenidos en certificados y constancias emitidas por
entidades públicas, los referidos a certificaciones sobre cualidades, características o
especificaciones de lo ofrecido, siempre que tales circunstancias existieran al momento
de la presentación de la oferta y hubieren sido referenciadas en la oferta. Se considera
un error material, y por ende subsanable, la falta de legalización de las firmas
contenidas en la carta de compromiso o en la promesa de consorcio.
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estar inscrito o integrar un registro, y otros de naturaleza análoga, siempre que dichos
documentos sean de fecha anterior a la presentación de ofertas.
Cabe precisar que si bien en cuanto al monto ofertado por los postores la norma no es
tan flexible como con la acreditación de las características técnicas, si prevé la
subsanación de la rúbrica y foliación; asimismo, señala que en caso exista divergencia
entre el precio ofertado en números y letras, prevalece este último. También, permite
la corrección de la oferta cuando en la contratación a precios unitarios se advierta
errores aritméticos, debiendo constar dicha rectificación en el acta respectiva.
3.3.8.1 Idioma
De acuerdo a la normativa de contrataciones públicas, los documentos que acompañan las ofertas,
así como las solicitudes de precalificación, las expresiones de interés y cotizaciones, según
corresponda, deben presentarse en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción
simple. Esto último ha sido incluido en el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, siguiendo la política se
simplificación administrativa implementada por el gobierno de turno.
Solo en el caso de información técnica complementaria, es decir aquella que no tiene la finalidad de
acreditar las condiciones mínimas de la oferta ni los criterios de evaluación es posible que sea
presentada en el idioma original. Aquella información puede estar contenida en folletos, instructivos,
catálogos, entre otros documentos similares.
Una de las innovaciones que trae consigo la reforma es la posibilidad de rechazar las ofertas, para ello
el Comité de Selección deberá tener en cuenta las siguientes consideraciones:
I. Para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede rechazar toda oferta si determina
que, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la
descripción a detalle de la composición de su oferta, para asegurarse de que pueda cumplir
satisfactoria y legalmente sus obligaciones del contrato, se acredita mediante razones
objetivas un probable incumplimiento.
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II. En el caso de ejecución, consultoría de obras y modalidad mixta, la Entidad debe rechazar las
ofertas que excedan el valor referencial en más de 10%. Es decir, en este caso a diferencia
del anterior, la Entidad no tiene la obligación de realizar ninguna gestión adicional para
conseguir un presupuesto que supere el 10% del valor referencial. Ello -consideramos- se
debe a que a diferencia de lo que sucede con otros objetos contractuales cuyo precio puede
variar por diversos factores del mercado, en el caso de obras y consultoría de obras, existe un
presupuesto cuyo monto determinado responde a un análisis detallado que no debería
admitir un gran margen de variación.
Las propuestas que excedan el valor referencial en menos del 10% serán rechazadas si no
resulta posible el incremento de la disponibilidad presupuestal.
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Independientemente del objeto contractual, de no estar conformes con el rechazo de su oferta, los
postores pueden solicitar que se anote tal circunstancia en el acta, debiendo el notario o juez de paz
mantener en custodia la oferta económica hasta el consentimiento de la buena pro, salvo que en el
acto de presentación de ofertas o en fecha posterior el postor solicite su devolución.
Las siguientes convocatorias de un proceso declarado desierto deben seguir las siguientes
reglas:
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En el supuesto de que dos (2) o más ofertas empaten, el otorgamiento de la buena pro se
efectúa siguiendo las siguientes reglas:
En caso que se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se
produce el mismo día de la notificación de su otorgamiento.
Cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro
se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que
los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación.
En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y
comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.
En el caso de subasta inversa electrónica, el consentimiento de la buena pro se
produce a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que su
valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo
caso se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento.
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- Caso fortuito o Fuerza mayor.- En este supuesto nos encontramos antes un evento
imprevisible, irresistible y extraordinario que impide que la Entidad pueda concluir
normalmente el proceso de selección.
- Cuando desaparezca la necesidad de contratar.- Es este supuesto la Entidad ya no necesita
el bien, servicio u obra objeto de convocatoria, puede ser porque la necesidad ya fue
satisfecha o porque aquella desapareció.
- Cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado sea insuficiente o tenga que
destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, u otras razones
justificadas, bajo responsabilidad.- En ese supuesto, aun persistiendo la necesidad, la
Entidad ya no cuenta con el dinero para contratar el bien, servicio u obra objeto de
convocatoria
Cabe precisar que al frustrarse la expectativa de los participantes o postores de obtener la buena pro
y contratar con el Estado, es posible que aquellos interpongan un recurso de apelación ante el
Tribunal de Contrataciones para que determine si, en efecto, procede la cancelación del proceso.
Este supuesto se configura cuando el postor ganador de la buena pro decide no suscribir el contrato
pues la Entidad se demora en suscribirlo.
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En caso se incurra en este supuesto, la Entidad no podrá convocar el mismo objeto contractual
dentro del mismo año fiscal.
No se suscribe el contrato
En la práctica puede suceder que, a pesar de no configurarse ninguno de los supuestos previstos en
el artículo 30 de la Ley, la Entidad no suscriba el contrato, en cuyo caso dicha negativa, genera
responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y el servidor al que se le hubieran delegado las
facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda.
Esta situación también implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el
ejercicio presupuestal.
Este método de contratación solo puede utilizarse para la contratación de consultorías en general
(no para consultoría de obras), pues por su naturaleza la consultoría materia de contratación no
debe requerir de equipos de personal ni apoyo profesional adicional, en tanto la experiencia y
calificaciones de la persona natural que prestará el servicio son los únicos requisitos indispensables.
Los participantes deben presentar sus expresiones de interés en la Unidad de Trámite Documentario,
en un sobre cerrado adjuntando la documentación que sustente los requisitos de calificación y los
factores de evaluación. La presentación de expresiones de interés implica la aceptación del precio
fijado en los documentos del procedimiento.
El Comité de selección evalúa a los postores calificados asignando puntajes conforme a los siguientes
factores:
- Experiencia en la especialidad: 60 puntos
- Entrevista: 10 puntos
- Calificaciones: 30 puntos
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Se otorga Buena Pro al postor que obtuvo mejor puntaje y se publica en SEACE. Si hay empate, el
otorgamiento de la buena pro se efectúa a través de sorteo. Para lo cual se requiere la citación
oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo participar en calidad de veedor un
representante del Sistema Nacional de Control, notario o juez de paz.
La buena pro se consiente el día de su notificación, en caso haya un solo postor; y, en cinco (5) días
hábiles de su notificación, en caso exista pluralidad de postores.
Cabe precisar que una vez otorgada la conformidad de la prestación, el producto de la consultoría
debe ser publicado en el portal institucional de la Entidad contratante, salvo la información calificada
como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia.
De lo expuesto se advierte que, con este método de contratación, se busca hacer más ágil el proceso
de compra, en tanto los bienes y servicios que serán objeto de adquisición tienen características
estándar en el mercado y son de fácil y rápida obtención. No obstante ello, el reto que enfrentará el
sistema de compras, es lograr que las Entidades no apliquen indiscriminadamente esta figura,
forzando el sustento para que el objeto materia de contratación calce en esta figura.
Una vez definido el requerimiento de la Entidad, el órgano encargado de las contrataciones elabora
un informe en el que conste el cumplimiento de las condiciones para el empleo del procedimiento
de selección de comparación de precios.
El órgano encargado de las contrataciones debe solicitar y obtener, de forma física o electrónica, un
mínimo de tres (3) cotizaciones que cumplan con lo previsto en la solicitud de cotización, las que
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La Entidad otorga la buena pro a la cotización de menor precio, previa verificación de que el
proveedor cuente con inscripción vigente en el RNP. El otorgamiento de la buena pro la realiza el
órgano encargado de las contrataciones mediante su publicación en el SEACE, debiendo registrar lo
siguiente:
En caso de empate, el otorgamiento de la buena pro se efectúa a través de sorteo. La buena pro se
consiente el día de su notificación, en caso haya un solo postor; y, en cinco (5) días hábiles de su
notificación, en caso exista pluralidad de postores.
Las fichas técnicas de los bienes y servicios del Listado de Bienes y Servicios Comunes son aprobadas
por PERÚ COMPRAS, a las cual se accede a través del SEACE, pudiendo ser objeto de modificación o
exclusión, previo sustento técnico.
Para aprobar una ficha PERÚ COMPRAS puede solicitar información u opinión técnica a otras
Entidades del Estado, las que deben brindarla de manera idónea y oportuna, bajo responsabilidad.
Así también, puede solicitar información a gremios, organismos u otras que se estime pertinente.
El uso de la ficha técnica aprobada es obligatoria a partir del día siguiente de publicada en el SEACE,
siempre que dicho bien y/o servicio no se encuentre incluido en los Catálogos Electrónicos de los
Acuerdo Marco.
Solo es posible que las Entidades empleen otro procedimiento, previa autorización de PERÚ
COMPRAS, debiendo adjuntar informe técnico que justifique su necesidad.
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Cabe precisar que, si la Entidad convoca un procedimiento de selección antes de que se publique la
ficha técnica, debe continuar con dicho procedimiento, y si se declara desierto, la convocatoria
ulterior puede efectuarse por Subasta Inversa Electrónica o por Adjudicación Simplificada. El detalle
del procedimiento se encuentra regulado en la Directiva N° 002-2017-OSCE/CD.
Hemos señalado que las compras directas son una medida de excepción, ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, donde se señala que “las obras y la
adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente
por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
Asimismo, se indica que “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público”.
De lo expuesto se advierte que la Constitución establece como una regla general respecto de las
contrataciones realizadas por las Entidades Públicas que éstas se concreten luego de realizado un
procedimiento formal que garantice la concurrencia abierta de proveedores y con ello la elección de
la mejor alternativa.
No obstante ello, el mismo artículo 76 de la Constitución señala también que “La Ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Es en atención a esta última
disposición que la LCE y su Reglamento establece las excepciones a la realización del procedimiento
formal establecido como regla general, a las cuales se denominan compras directas.
Cabe precisar que, conforme hemos señalado, las compras directas no son supuestos de inaplicación
de la normativa de contratación pública, sino que constituyen únicamente eximentes del
procedimiento de selección. Por ello, los actos preparatorios así como los contratos, deben de
observar todas las formalidades previstas para aquellos casos en los que si amerita realizar un
procedimiento de selección.
En ese contexto, las Entidades podrán realizar compras directas en los siguientes casos:
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• Entidad que actúe como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar actividad
empresarial de manera habitual. Cabe precisar que se considera habitual la suscripción de
más de 2 contratos en el objeto de la contratación en los últimos 12 meses.
En tales casos, solo es posible contratar bienes, servicios y obras estrictamente necesarios
para prevenir los efectos del evento próximo a producirse o para atender requerimientos
generados como consecuencia directa del evento producido; pues de lo contrario, podría
pretender suplirse la deficiente programación por parte de la Entidad.
Este supuesto solo puede ser regularizado, como dentro de los 10 días hábiles de entregado
el bien, del inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra. Para ello, deberá
contarse con la documentación de actuaciones preparatorias, informes con sustento técnico
legal, resolución o acuerdo que aprueba la contratación, contrato y sus requisitos, que a la
fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita; información que debe
ser registrada y publicada en el dentro del mismo plazo.
Así, con el requisito de publicidad de la información señalada en el párrafo precedente se
pretende dar a conocer el sustento de la decisión de contratar directamente, información
que puede ser supervisada por el OSCE o otros organismos competentes, como son la
Contraloría General de la República, Misterio Púbico, entre otros.
Cabe precisar que, aun cuando existen aspectos regularizables, como los señalados en el
párrafo anterior, existen otros que deben ser verificados por la Entidad previamente a la
contratación, como son la inscripción en el RNP, la condición de proveedor habilitado para
contratar con el Estado y la suficiente capacidad de libre contratación.
En tanto bajo este supuesto, la Entidad solo debe contratar lo indispensable para paliar la
situación de emergencia, cuando no corresponda procedimiento de selección, ello debe
justificarse en el informe que sustenta la contratación directa.
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de Estudios en Buen de la
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En cuanto al segundo elemento, debe indicarse que por situación comprobada2 se entiende
un hecho cuya veracidad puede ser confirmada. Por su parte “extraordinario” es aquel hecho
o situación fuera del orden o regla natural o común3. Asimismo, por “imprevisible” debe
entenderse aquel hecho o situación que no puede ser previsto4. En esa medida, este
elemento se configuraría ante hechos o situaciones posibles de verifica, fuera del orden
natural o común de un contexto y que no pudieron ser previstos.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dicho supuesto solo habilita a la Entidad a
contratar bienes y servicios por el tiempo y/o cantidad necesario para resolver la situación de
desabastecimiento y llevar a cabo el procedimiento de selección que corresponde.
Cabe precisar que el invocar este supuesto no constituye dispensa, exención o liberación de
responsabilidades de funcionarios o servidores de Entidad; por lo que la autoridad
2
Definición obtenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Ir: http://dle.rae.es/?id=A3csXkj
3
Definición obtenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Ir: http://dle.rae.es/?id=HP5RXLV
4
Definición obtenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Ir: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
67
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En tanto para la aplicación de este supuesto cobra importancia las características individuales
de determinado sujeto, las prestaciones solo pueden ser ejecutadas por una persona natural,
siendo que el sustento objetivo señalado anteriormente, recae en la especialidad del
proveedor, relacionada con sus conocimientos y en experiencia reconocida en la prestación
objeto de la contratación.
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de Estudios en Buen de la
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3.7.8 Servicios de Consultoría Individual que son continuación y/o actualización de un trabajo
previo ejecutado por un consultor individual
En este supuesto debe sustentarse que la contratación resulta necesaria a efectos de
mantener el enfoque técnico de la consultoría original; por lo tanto, sus características son las
siguientes:
- Puede encontrase referida a servicios de consultoría en general
- Debe ser ejecutada por un consultor individual
- Son continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor
individual a conformidad de Entidad
- El consultor anterior fue seleccionado conforme al procedimiento de selección individual
de consultores
- Debe sustentarse que la contratación resulta necesaria a efectos de mantener el enfoque
técnico de la consultoría original
- Monto de contratación menor a S/.40 ,000
- Contratación se puede efectuar una sola vez
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Escuela de Gobierno y Políticas Públicas
Los únicos supuestos en los que no habrá responsabilidad administrativa, previstos en la norma son
los siguientes:
• Por recorte presupuestal del objeto materia del procedimiento,
• norma expresa o
• desaparece la necesidad debidamente acreditada
El perfeccionamiento implica el nacimiento y existencia del contrato, a partir del cual se van a generar
derechos y obligaciones para las partes que lo suscriben. En el caso de procesos de selección por
relación de ítems, el contrato podrá ser perfeccionado con la suscripción del documento que lo
contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio si es que el valor del ítem
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de Estudios en Buen de la
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De acuerdo a la normativa, todos los contratos menores a cien mil nuevos soles (S/. 100,000.00) no
requieren para su perfeccionamiento la suscripción de un contrato, basta con la recepción de una
orden de compra o de servicios, salvo los contratos de obras y consultoría de obras y las
contrataciones provenientes de una Selección de Consultores Individuales.
Los documentos del procedimiento de selección establecerán los documentos que debe presentar el
postor ganador de la buena pro para la suscripción del contrato, los cuales tienen que incluir a los
siguientes:
Garantías: Tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado. Las
garantías que se pueden presentar son la carta fianza y la póliza de caución emitidas por
entidades del sistema bancario y financiero que se encuentren bajo la supervisión directa de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).
Contrato de consorcio: Las personas naturales y/o jurídicas que presentan su oferta de manera
conjunta tienen que presentar una promesa de consocio.
Código de Cuenta Interbancaria (CCI): El adjudicatario de la buena pro deberá adjuntar una
declaración donde señale su Código de Cuenta Interbancario en una entidad del sistema
financiero en la que le realizarán los pagos correspondientes.
Documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato.
En cuanto a las garantías previstas en la normativa, es importante resaltar que la nueva LCE y su
Reglamento mantienen la obligación de los postores adjudicados y/o contratistas de otorgar garantías
por el fiel cumplimiento del contrato y adelantos; sin embargo, se elimina la obligación de otorgar
garantía por el monto diferencial de las propuesta.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, además de los aspectos señalados en los párrafos
anteriores, para suscribir contrato el postor deberá contar con determinadas condiciones, las cuales
corresponde ser verificadas por la Entidad. Tales condiciones son las siguientes:
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Escuela de Gobierno y Políticas Públicas
Por su parte, para la suscripción de los contratos de obra el postor ganador de la buena pro deberá
cumplir, en adición a los requisitos antes mencionados, con lo siguiente:
Entregar el calendario de avance de obra valorizado sustentado en el Programa de Ejecución de
Obra (PCM)
Entregar el calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de
obra
Contar con capacidad de libre contratación suficiente
Entregar el calendario de utilización de equipo
Entregar el desagregado de partidas que da origine a la oferta, en caso de obras sujetas al
sistema de suma alzada
En cuanto a la cláusula anticorrupción, ésta como mínimo, debe expresar: (i) la obligación del contratista
de conducirse en todo momento, durante la ejecución del contrato, con honestidad, probidad, veracidad e
integridad y de no cometer actos ilegales o de corrupción, directa o indirectamente o ya sea a través de
sus socios, accionistas, participacionistas, integrantes de sus órganos de administración, apoderados,
representantes legales, funcionarios, asesores y personas vinculadas; y, (ii) el compromiso del contratista
de comunicar a las autoridades competentes, de manera directa y oportuna, cualquier acto o conducta
ilícita o corrupta de la que tuviera conocimiento.
Adicionalmente, el reglamento regula las consecuencias del incumplimiento de tal cláusula durante la
etapa de ejecución contractual, estableciendo que, de darse dicho incumplimiento, se produce la
resolución automática y de pleno derecho del contrato, bastando para tal efecto que la Entidad remita
una comunicación al contratista informando que se ha producido la resolución, sin perjuicio de las
acciones civiles, penales y administrativas a que hubiera lugar.
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de Estudios en Buen de la
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Por su parte, tratándose de los contratos de obra deben incluirse, además, las cláusulas que identifiquen
los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de la obra y la determinación de la parte del contrato
que debe asumirlos durante la ejecución contractual.
La obligación de incluir la referida clausula se originó dado que uno de los problemas que se presenta en
este tipo de contratos es la inadecuada definición, estimación y asignación de los riesgos asociados al
cumplimiento de esta clase de contratos, lo que termina originando una serie de conflictos que tienen
incidencia no sólo en el presupuesto asignado a la obra sino también en la calidad de la misma, los plazos
de entrega y las responsabilidades asumidas por los contratantes. En ese sentido, se ha introducido una
regla de acuerdo con la cual, en los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos
previsibles de ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado en la planificación, debiendo dicho
análisis formar parte del expediente técnico y realizarse conforme a las directivas que se emitirán para tal
efecto.
Con dicha regla se persigue que en el expediente técnico se incorpore un estudio o evaluación de riesgos
que permita conocer aquellas situaciones o circunstancias asociadas al cumplimiento del contrato que
pueden presentarse y suponer un riesgo para su debida ejecución, de modo tal que puedan preverse
oportunamente acciones y planes de intervención para hacerles frente, así como las responsabilidades y
obligaciones de las partes con respecto a ellas.
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Escuela de Gobierno y Políticas Públicas
Si la Entidad no cumple con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos, el postor
ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de 5 días hábiles. Vencido el
plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el contrato, el postor ganador tiene la facultad
de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción
del mismo o a la recepción de la orden de compra o de servicios.
En el caso de bienes, servicios en general y obras, el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC)
comunica al comité de selección para que califique al postor que ocupó el segundo lugar en el orden
de prelación. En caso se otorgue la buena pro el comité de selección comunica al OEC para que
requiera la presentación de los documentos para perfeccionar el contrato.
Las modificaciones que realiza el Estado tienen un límite. En el caso de bienes, servicios y
consultorías, las prestaciones adicionales no pueden superar el veinticinco por ciento (25%)
del contrato original. Del mismo modo, se reconoce la posibilidad de reducir la cantidad de
bienes y servicios de manera directa hasta por el mismo porcentaje.
Tratándose de obras los adicionales pueden ser de hasta el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculantes. Para tal
efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.
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En el caso de los servicios de supervisión, en los casos distintos a los de adicionales de obra,
proceden los adicionales por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto del
contrato de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones previamente
aprobadas. Cuando se supere el referido porcentaje, se requiere la autorización, previa al
pago, de la Contraloría General de la República.
Pues bien, el contratista tiene que ejecutar su prestación en el plazo pactado en el contrato,
siendo que, en caso lo exceda, la Entidad tiene que aplicarle una penalidad por mora. No
obstante ello, existen situaciones ajenas al contratista que le impiden cumplir su prestación
dentro del plazo pactado, con lo cual no sería justo que se haga merecedor a una penalidad
por un evento que escapa a su capacidad de previsión.
En dichos casos, el contratista solicita a la Entidad que le autorice la ampliación del plazo de
ejecución de su prestación dada la demora no atribuible a su parte que fue generada por un
evento externo. Con la ampliación del plazo, el contratista se encuentra liberado del pago de
la penalidad en la medida que su retraso resulta justificado.
Así, en los casos donde corresponda la ampliación de plazo puede generarse a la Entidad el
pago a favor del contratista de los gastos generales variables, debidamente acreditados.
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4.6 Penalidades
De acuerdo a lo previsto en la norma, las penalidades deben ser objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación, debiendo preverse en los documentos del
procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; y, de ser el caso, otras
penalidades aplicables al objeto de la convocatoria.
Los dos (2) tipos de penalidades previstos en la normativa pueden alcanzar, cada una, un monto
máximo e independiente equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de
ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
- De los pagos a cuenta: Cuando los pagos de una contratación de bienes o servicios es de
forma periódica; o, para el caso de obras, en cada valorización que se efectúe según lo
previsto en las Bases.
- Del pago final o en la liquidación final: Cuando la Entidad procede a efectuar el pago luego de
haberse emitido la conformidad de la prestación del bien o servicio contratado o, para el caso
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- Del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento: Luego de haberse
verificado la configuración de la penalidad y corresponda ejecutar las garantías de
fiel cumplimiento
Este tipo de penalidad se aplica por el retraso injustificado del contratista en la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato. Esta penalidad se aplica automáticamente y se calcula
de acuerdo a la siguiente fórmula:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías
y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Para ellos, las Bases deben incluir los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al
retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento
mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
i. Caso fortuito o fuerza mayor: En este caso, un evento imprevisible, irresistible y extraordinario
impide que una de las partes o las dos puedan cumplir con sus prestaciones, con lo cual lo único
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que queda es interrumpir la relación contractual. En estos casos, la resolución del contrato no
genera el pago de resarcimiento, toda vez que se generó por un hecho no atribuible a éstas.
ii. Por incumplimiento de las partes: En este supuesto, la parte que incumple debe resarcir los
daños y perjuicios ocasionados a la otra parte. Si el Estado es la parte perjudicada el
resarcimiento, se hace efectivo con la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato.
En estos supuestos, las causales de resolución son las siguientes:
Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, previo requerimiento.
Paralización o reducción “injustificada” en la ejecución de la prestación.
Acumulación del monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para
otras penalidades.
iii. Por un hecho sobreviniente: Este supuesto ha sido recientemente modificado a través del
Decreto Legislativo N° 1341, eliminándose el requisito de que tal causal se encuentre prevista en
la normativa relacionada al objeto de la contratación. Por lo tanto, será posible la resolución del
contrato por todo hecho sobreviniente a su perfeccionamiento con la única condición que no sea
imputable a alguna de las partes.
Para la resolución de los contratos se requiere de un procedimiento formal que ofrezca seguridad y
otorgue a la otra parte la oportunidad de efectuar el descargo correspondiente. En estos casos, la
parte perjudicada debe emplazar vía notarial a la otra parte, requiriendo el cese del incumplimiento.
Para tal efecto, le otorga un plazo bajo apercibimiento de resolver el contrato.
En caso de bienes y servicios, este plazo puede ser de hasta cinco (5) días calendario; en
contrataciones complejas, el plazo es hasta de quince (15) días calendario. Tratándose de obras,
necesariamente se concederá quince (15) días calendario.
Una vez vencido el plazo y si el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el
contrato en forma total o parcial, comunicando, en una segunda carta notarial, la decisión de resolver
el contrato.
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La normativa de contrataciones del Estado establece siete (7) supuestos en los que se puede declarar
de oficio la nulidad de los contratos:
Cuando se suscribe un contrato con un proveedor que se encuentra impedido para contratar
con el Estado.
Cuando se verifique la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad durante el
proceso de selección o para la suscripción del contrato.
Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación.
Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a
fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa.
Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la ley, pese a que la contratación
se encontraba bajo su ámbito de aplicación.
En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que
correspondiera.
Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o
cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes
legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el
futuro algún pago, beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su
procedimiento de selección conforme establece el reglamento.
La última causal descrita ha sido incorporada con la reciente modificación de la Ley. El fundamento
para incluir este supuesto como una de las causales para declarar la nulidad de oficio fue la
protección del interés público y el respeto y salvaguarda al principio de integridad, el cual estaría
siendo transgredido por el contratista que ofrece o paga beneficios indebidos con la finalidad de
favorecer sus intereses privados en el contrato o el procedimiento de selección en detrimento y
perjuicio de los fines públicos involucrados en la contratación estatal.
Cabe precisar que, en caso se advierta la ocurrencia de algunas de las causales descritas, la entidad
tiene la obligación de declarar la nulidad del contrato; sin embargo, de manera excepcional y en la
medida que hay un interés general que debe satisfacerse, la entidad podría continuar con la relación
contractual, sin perjuicio de iniciar las medidas conducentes a la determinación de responsabilidades
de quienes permitieron que se incurra en alguna infracción.
En esta medida, los requisitos que la norma exige para una contratación complementaria tienen que
ser cumplidos cabalmente por las Entidades:
Que la contratación complementaria se efectúe dentro de los tres (3) meses de culminado el
plazo de ejecución de la prestación.
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Que sea con el mismo contratista, que fue elegido mediante un proceso de selección ordinario.
Por única vez y por un monto que no exceda del treinta por ciento (30%) del monto del contrato
original.
Que se trate del mismo bien o servicio, y bajo las mismas condiciones contractuales. No procede
en obras y consultorías.
Que se haya convocado el proceso de selección correspondiente a la contratación, salvo que con
el contrato complementario se agote la necesidad de la entidad.
En estos casos, al ser un nuevo contrato, se requiere del consentimiento del contratista con las
condiciones establecidas por la normativa, de lo contrario no podrá suscribirse un contrato
complementario.
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