Sottrazione di minori, diritto penale spagnolo

Buon pomeriggio a tutti. Innanzitutto vorrei ringraziare l'organizzazione di

questo convegno, sopratutto alla dottoressa Turri e alla dottoressa Fiecconi per
ricordarsi di me e offrirme questa opportunità.

In Spagna è spesso considerato come il primo riferimento nel reato di

sottrazione di minori il Codice Penale di 1822, condotta che, con alcune
sfumature, fu raccolta nel Codice del 1848. Nel Codice del 1973 e,
successivamente, nella profonda riforma del 1983, come pure nell'attuale
Codice Penale del 1995, anche questa figura é stata raccolta, più adatta alla
attualità, ma in nessuno di questi casi, è stato possibile, chiaramente,
considerare come autori i genitori.

Il proprio Difensore del Popolo spagnolo, nella sua raccomandazione 66/1999,

davanti a questa difficoltà e la crescente domanda sociale, propose al governo
l'inclusione nel Codice Penale di un tipo criminale che punisse specificatamente
questi comportamenti, soprattutto quando si trasferisce di Stato ai bambini,
permettendo così la persecuzione internazionale; alla fine l' introduzione è stata
fatta.

L'articolo 225 bis del Codice Penale che stabilisce la sottrazione del figlio, fu
incorporato nella riforma introdotta dalla Legge Organica 9/2002, al fine di
punire comportamenti relativamente comuni che non erano facili da
accomodare nei tipi classici contro la libertà o in altre figure di reati del capitolo
sui crimini contro i diritti e doveri famigliari, e che consistono fondamentalmente,
nei trasferimenti o ritenzioni illeciti dei bambini da uno dei loro genitori o parenti
stretti.

Bene Giuridico protetto. Per la condotta punita e i soggetti che possono

commetterlo è un reato che protegge, principalmente, i diritti e le condizioni di
esercizio dei doveri di genitore o istituzione responsabile per il bambino al
momento di aver commesso il fatto. Per questo motivo, non bisogna attacare la
sicurezza del bambino affinché il fatto sia così tipico. Certamente in alcuni casi
il coinvolgimento potrebbe essere tale, ad esempio nei casi in cui il genitore
responsabile ha un ordine restrittivo dalla precedente commissione di atti illeciti
(in questo caso dovrebbe rispondere per la violazione di tale ordine), ma in altri

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no poiché il soggeto responsabile commette il fatto appunto guidato da legami

affettivi con il figlio e il suo disaccordo con il regime giuridico della convivenza,
custodia o guardia. In questi casi, che sono quelli a cui fa riferimento, l'unico
oggetto di protezione è il regime giuridico stabilito,sia dai tribunali sia
dall'amministrazione.

Soggetto attivo. È un reato speciale che soltanto possono commettere i

genitori, gli ascendenti dei bambini o parenti del genitore fino al secondo grado
di consanguineità o di affinità. Nel caso dei parenti di secondo grado il precetto
stabilisce sono quelli del genitore e non dei genitori. Ciò significa che il cerchio
dei possibili autori è limitato ai parenti del genitore che ha commesso il fatto, sia
perché il minore non convive con lui, sia perché a norma della decisione
giudiziaria o amministrativa, la custodia del minore non c'e l'ha in quel
momento. Questa limitazione non sembra essere molto giustificata. Anche se
questo sarà il caso più normale, non può essere escluso che il fatto è
commesso dalla propria famiglia del genitore competente, e la formulazione
giuridica impedisce la loro incriminazione.

Soggetto Passivo. Non sono semplicemente i minori, deve essere considerato

il concetto civile di minori maturi per prendere decisioni e così sarebbe possibile
includere i giovani adulti dai 16 anni in poi e, in alcuni casi, più di 12 anni con
sufficiente intelligenza e volontà accreditate.

Condotta tipica. Il tipo di base è sottrarre il minore, essendo figlio, discendente

o parente nel grado già visto rispetto a chi compie l' atto criminale, e la pena
corrispondente a prigione da 2 a 4 anni e inabilitazione speciale per l'esercizio
del diritto di patria potestà da quattro a dieci anni (Art.225 bis.1). Il Codice
indica espressamente come condizione negativa della punizione che la
sottrazione sia stata fatta "senza causa giustificata". Il che può essere
interpretato come un riconoscimento da parte del legislatore, in determinate
situazioni, del fatto che nonostante il regime legale sia stato violato con la
sottrazione, ciò risponde al migliore interesse per il bambino valutato alla luce
dei valori del sistema legale.

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Il codice stabilisce una definizione giuridica di sottrazione che riguarda due tipi
di comportamento:

1. Il trasferimento di un minore dal luogo di residenza senza il consenso del

genitore con chi vive abitualmente o delle persone o istituzioni alle quali fosse
stata affidata la sua guardia o custodia. (Art.225 bis.2.1º).

2. Il trattenimento di un minore trasgredendo gravemente il dovere stabilito per

risoluzione giudiziale o amministrativa. (Art.225 bis.2.2º).

La prima categoria è un comportamento attivo, consumato al momento stesso

del trasferimento, senza avere bisogno che il minore sia già in un'altra
residenza. La seconda presuppone che il bambino è legittimamente con l'autore
del fatto, ma viola l'obbligo di restituirlo a chi legalmente corrisponde, per
esempio, estendendo abusivamente le ore del soggiorno stabilito. Il dovere
positivo di rilasciare il minore, risulta meno grave rispetto al dovere negativo di
non trasferire il minore. Per questo motivo il Codice richiede per il tipo penale e
indica che qualsiasi violazione di questo obbligo sia grave. Un riferimento al
diritto spagnolo su questa gravità, sarebbe la violazione delle misure previste
dalla L.O. 9/2003 in materia civile, per evitare questa sottrazione, Articoli 203 e
158 del codice civile. Ma cosa succede quando il bambino viene rimosso
violentemente da un strano al rapporto familiare per essere consegnato al
genitore non custode?; In questo caso sarebbe possibile condannare per il
reato di detenzione illegale, con l'aggravamento di minore età,ex Articoli 163 e
165 del Codice Penale, alla pena fino a 8 anni di prigione.

Aggravamento per trasferimento all'estero o esigere condizioni. (Art.225

bis.3). È prevista un'aggravamento del fatto quando il minore viene trasferito
fuori dalla Spagna o si esige una condizione per la sua restituzione. In questi
casi la pena di tipo base è prescritta nella sua metà superiore. È un fatto
particolarmente grave date le conseguenze per l'altro genitore che ha perso
contatto con suo figlio, a volte in modo molto prolungato.

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Scusa assolutoria (Art.225 bis.4). Prevede un'esenzione specifica, relativa al

ritiro, e una circostanza di attenuazione. Entrambi si riferiscono all'effetto meno
lesivo del fatto e alla durata del trattenimento o trasferimento.

L'esenzione si verifica quando il sottrattore ha comunicato il luogo di soggiorno

all'altro genitore, o a chi corrisponde legalmente la custodia entro le 24 ore dalla
sottrazione con il compromesso di restituzione immediata e che effettivamente,
si porti a termine; o quando l'assenza non é stata superiore alle 24 ore.
Normalmente viene interpretato che qui ci si trova di fronte a una scusa
assolutoria, che esclude la punibilità di un fatto formalmente commesso. Come
sappiamo, le scuse assolutorie legate al ritiro hanno una doppia natura:
condividono caratteristiche delle cause di esclusione della punibilità, ma anche
delle circostanze che escludono o diminuiscono la antigiuridicità del fatto. Così
come nei crimini di progressiva commissione: la lesività peggiora con il passare
del tempo e così la decisione dell'autore di porre fine alla situazione illegale
rappresenta una diminuzione dell'effetto della lesività materiale del fatto.

Il codice fornisce due possibilità per raggiungere l'esenzione:

A.- comunicazione del luogo di soggiorno entro un periodo di 24 ore con il

compromesso di restituzione; o

B.- la restituzione entro tale termine.

È evidente che in questi casi il fatto rimane criminale, ma il suo danno minore
giustifica la rinuncia alla pena in applicazione del principio del minimo
intervento.

Il termine si inizia a calcolare solo dopo la denuncia del fatto. Questa previsione
estende molto il campo teorico dell'esenzione e così facilita la risoluzione
amichevole di queste situazioni.

Attenuazione (Art.225 bis.4). Seguendo la stessa linea della scusa assolutoria,

è prevista una circostanza specifica di attenuazione quando la restituzione è
stata fatta senza la comunicazione del luogo di soggiorno indicato nel paragrafo
precedente, ma entro i 15 giorni dopo la sottrazione. In questo caso la pena da

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imporre sarà prigione da 6 mesi a 2 anni. Ancora una volta, l'attenuazione viene
dalla inferiore lesività del fatto nel caso della durata limitata nel tempo. La
concessione di un termine così ampio solo si capisce se si pensa che la
sicurezza dei bambini e anche i loro interessi fondamentali non si vedono così
danneggiati da questo fatto. Anche in questo caso il termine si inizia a calcolare
dal momento della denuncia della sottrazione del minore.

Partecipazione. Anche se in apparenza è un reato speciale improprio, poiché

l'estraneo può portare a termine comportamenti di sottrazione di minori o di
ritenzione. In realtà un esame più dettagliato mostra che è un reato senza
correlativo reato penale comune e quindi un reato speciale proprio. Un'
estraneo può sottrarre il minore e commettere un reato di detenzione illegale o
sequestro, Art. 163 a 165, ma la lesività di questo fatto non ha nulla a che
vedere con il reato dell'Art.225 bis. Gli Art. 163 a 165 vengono riferiti alla libertà
del bambino; nell'articolo 225 bis, ai diritti del genitore o persona incaricata del
minore. Pertanto, non sarebbe logico rompere il titolo di imputazione a causa
dell'intervento dell'estraneo, che dovrà rispondere come partecipe del reato
speciale proprio, con l'attenuazione fornita dall'articolo 65.3 del Codice Penale
che, in questo caso, dovrebbe essere effettivamente applicato visto che il
relativo obbligo giuridico dell'estraneo ha un'entità minore di quell'autore
previsto nell'articolo 225 bis. Tuttavia quando si usa violenza o intimidazione nel
sequestro o per la ritenzione del minore,è chiaro che si tratta di detenzione
illegale, sebbene il genitore poi raccolga il minore dei suoi sottrattori iniziali e lo
trattenga già nel tipo dall'articolo 225bis.

Una possibilità in più, oltre a questi comportamenti, sarebbe la disposizione

dell'articolo 224 del Codice Penale che sanziona nel suo secondo paragrafo al
genitore che induce il figlio minore a violare il regime stabilito di custodia.

Infrazione leve. (Art. 622) È previsto come infrazione la condotta dei genitori
che, senza incorrere nel reato contro le relazioni familiari o in caso di
disobbedienza, violano il regime della custodia dei loro figli minori stabilito
dall'autorità giudiziaria o amministrativa. La pena sarà di multa da 1 a 2 mesi.

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CHIARIMENTO: è stato criticata l'inclusione di questa figura tra le infrazioni

contro le persone, tenendo conto che non é per proteggere il bambino, ma è
quasi concepita come una figura specifica della disobbedienza. La
giurisprudenza si é fatta eco di questa materia (Alicante AP 26/01/01, EDJ
98772; AP Baleares 19/02/02, EDJ8152). È interessante che a differenza di ciò
che accadeva prima della riforma di questo articolo dalla Legge Organica
9/2002, l'infrazione adesso si riferisce solo ai genitori, ma non agli ascendenti o
altri parenti di cui parla l'articolo 225 bis 5), il quale espone un problema quando
il fatto viene commesso da chi non è genitore, come per esempio i nonni, ecc.

Cooperazione penale internazionale.Nell'ambito dell'UE sono diversi gli

strumenti internazionali di cooperazione penale che possiamo usare, per le cui
esigenze è stato disegnato il reato, anche se niente di tutto questo viene detto
nella motivazione della Legge, ma risulta evidente alla vista dalle pene e
dall'espresso aggravamento nell'articolo.

In termini internazionali, ci sono alcuni aspetti da notare. La doppia

incriminazione: richiede solo la criminalizzazione della condotta in generale e
non in modo specifico, la pena é tra i 3 e i 4 anni di prigione, entro i limiti dei
trattati internazionali; la nazionalità del sottrattore: che probabilmente puó
causare dei problemi.

Gli strumenti internazionali più comuni sono:

Convenzione Europea di Estradizione: in questo caso l'articolo 2-1 indica il

limite di un anno di durata massima della privazione della libertà da imporre, ma
teniamo in considerazione l'articolo 6-1 a) che prevede il rifiuto di estradare
cittadini dello stato richiesto o che abbiano ottenuto la risoluzione di custodia a
loro favore, non facendo parte dei trattati civili; in questo caso il Tribunale
Nazionale (l'Audiencia Nacional) spagnolo ha sottolineato che questa
risoluzione non avrà maggior forza rispetto a quella che ha in Spagna,
concessa dalla legge e dai trattati. Non ci si può opporre come difesa sullo
sfondo nel caso penale aperto all'estero.

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Dal punto di vista spagnolo nella richiesta di estradizione si esige una pena
superiore a un anno,come minimo, di punizione in entrambi i paesi, ma prevede
la non estradizione di cittadini spagnoli. In Spagna in questi casi può essere
iniziato un processo criminale dallo stato d'origine, attraverso la denuncia o la
querela, sempre che il sottratore non sia stato condannato per questi fatti e
l'esistenza della doppia incriminazione.

Decisione Quadro del Consiglio relativa al mandato d'arresto europeo e

alle procedure di consegna tra Stati membri: le situazioni generali di questa
disposizione sono dei comportamenti che vengono sanzionati con la prigione
superiore a 12 mesi (art. 2 - 1), nello Stato richiedente. La Legge Organica
spagnola 2/2003, di sviluppo della Decisione Quadro, non include tra le cause
di rifiuto, la nazionalità del sottraente e perfino il principio della doppia
incriminazione non è eccessivamente duro, e così l'articolo 2-2 della Decisione
Quadro e l'articolo di 9-1 della legge 3/2003, definiscono un sistema di
riconoscimento automatico: pena di tre anni e appartenenza ad una lista. Al di
fuori da questi casi, come abbiamo già visto l'articolo 2-1 e 1-4 della Decisione
Quadro e l'articolo 9-2 della legge organica 2/2003, si riferiscono al controllo
della doppia incriminazione, sistema che dovrebbe essere utilizzato nella nostra
situazione per non trovare questo reato nell'elenco dell'articolo 9-1
precedentemente citato.

Convenzione europea sul trasferimento delle procedure penali, anno

1972: quando non è possibile la procedura dell'estradizione o dell'ordine di
detenzione con i procedimenti precedentemente esaminati, in Spagna sarebbe
possibile soltanto la trasmissione del procedimento aperto nello stato di origine
e così l'articolo 6-1 della convenzione del 1972 prevede questa trasmissione, la
quale potrebbe essere rifiutata in caso di assenza della doppia incriminazione,
cosa giudicata o prescrizione. La convenzione sull'assistenza giudiziaria in
materia penale tra gli Stati membri dell'UE di 2000, semplifica la procedura e
consente la comunicazione diretta tra autorità giudiziarie. Al di fuori di questi
casi, si applica il trattamento ai sensi dell'articolo 21 della convenzione del
Consiglio d'Europa del 1959 sull'assistenza giudiziaria in materia penale.

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