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1.
Introducción
2. El Derecho Notarial
3. Fuentes del Derecho Notarial
4. Sistema de organización notarial
5. El Notario
6. De la función notarial
7. Conclusiones
8. Bibliografía
Introducción
El Inicio de la función notarial en el Perú, data de muchos años atrás, es decir, ha caminado un
largo trecho a través de la historia, siempre de la mano de las sociedades que han visto en él un
eficiente y necesario aliado del Derecho, del Orden Público y de la vida social en armonía.
Dentro de ese caminar, emprendió viaje en los barcos que lo trajeron a Las Américas, a ese
nuevo mundo lleno de retos y de riqueza. Así es como la función notarial llega al Perú, en
medio de la aventura de la gesta conquistadora emprendida por los españoles en estas tierras.
El Derecho Notarial se ubica dentro del Derecho público, constituyéndose en una rama del
Derecho Público, pues el Estado a través del Derecho Notarial tutela el orden público
delegando en el Notario la facultad de dar fe pública.
Por otro lado las normas del Derecho Notarial son normas de orden público que regulan las
formalidades de los actos y contratos para darles autenticidad y publicidad. El Notario ejerce
una función pública en representación del Estado. Sus actos son de cumplimiento obligatorio.
En otras definiciones se dice que el derecho notarial es la rama del derecho empresarial,
corporativo y público que estudia y regula la actuación notarial al igual que los instrumentos
notariales, los cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares, al igual que
los procesos notariales. En cuanto a su ubicación existen pocos autores que han estudiado la
del derecho notarial, sin embargo, de acuerdo a las investigaciones es en el derecho público.
Por lo cual es claro que los requisitos de los instrumentos notariales no pueden ser acordados o
modificados por acuerdo de partes, sino que son los que establecen las correspondientes
normas notariales, y de otras ramas del derecho como por ejemplo del derecho civil.
En el presente trabajo, se pretende analizar el derecho notarial para conocer más de cerca sus
orientaciones doctrinarias y de esta forma nutrirnos del mismo para de esta forma estar en
aptitud para poder estudiar el mismo, no solo en el derecho peruano, sino también en el
derecho extranjero y en el derecho comparado, lo cual permitirá tener u obtener un
mayor dominio del mismo. Es decir, todo abogado y estudiante de derecho debe tener acceso al
mismo, ya que de lo contrario se encontrarán desfasados con trabajos de dicho tipo en los
cuales no se estudia temas de mucho interés en la actualidad como por ejemplo la calificación
notarial, calificación notarial de documentos judiciales y calificación notarial de documentos
judiciales de la corte suprema, además las clases o tipos de responsabilidad en las cuales
pueden incurrir los notarios públicos, por lo cual es claro que deben ser muy celosos en la
función, la cual no se limita solo a instrumentos públicos notariales protocolares y
extraprotocolares, sino también a algunos procesos no contenciosos al menos en el derecho
peruano, lo cual ha traído como consecuencia que los referidos cobren importancia y que los
juzgados tengan menos carga procesal, lo cual ha servido para que se concentren en procesos
complejos y no pierdan el tiempo en resolver asuntos no contenciosos, los cuales por cierto en
el derecho peruano pueden ser conocidos también por los notarios públicos, de tal forma que
ahora estos últimos tienen un mayor campo de acción, lo cual ha motivado la publicación de
algunos trabajos en el derecho peruano y de esta forma podemos afirmar que debemos estar al
día con las últimas tendencias del derecho notarial, no solo nacional y extranjero, sino tambièn
internacional, es decir, nos referimos al derecho notarial internacional, el cual es poco conocido
y estudiado en nuestro medio, sin embargo, debemos estudiarlo para estar al día con las
últimas novedades del derecho para que de esta forma podamos profundizar nuestros estudios
en temas recientes y no en temas trillados por la doctrina, lo cual trae como consecuencia que
se debe consultar tratados, libros y artículos recientes o actuales y no antiguos o desfasados.
Sin embargo, existen algunos clásicos que siempre deben ser consultados para tener sólidos
argumentos teóricos y de esta forma estar al día con las novedades del derecho notarial, sin
dejar de lado los fundamentos teóricos. Por lo cual en el presente se pretende
brindar información actual sin dejar de lado la doctrina tradicional del derecho notarial, lo cual
trae como consecuencia que el presente contenga las últimas novedades del derecho notarial y
además conocimientos tradicionales, por lo cual es claro que si un abogado o estudiante de
derecho no conoce como mínimo aspectos elementales del derecho notarial, lógico es que
puede quedar desfasado.
El Derecho Notarial
1. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL
El derecho notarial es la rama del derecho público que estudia la actividad del notario público
en los diferentes sistemas notariales, por lo cual es claro que no se limita al estudio
del protocolo notarial y escritura pública, sin embargo, esto ha generado una serie de
discusiones, en tal sentido la rama del derecho estudiada regula y estudia otros temas además
del mencionado como son las funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos
notariales, instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos notariales
extraprotocolares, entre otros temas, los cuales son propios del derecho notarial, y deben ser
tratados en el derecho comparado.[1]
El derecho notarial es la rama del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico,
sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la
intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público.
En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial[2]se estableció que el derecho
notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial.
Para Enrique Giménez Arnau[3]el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de normas
jurídicas que regulan la función del escribano y la teoríaformal del instrumento público.
José María Sanahuja y Soler[4]define el derecho notarial como la parte del ordenamiento
jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida
normal de los derechos asegura el reinado de esta última.
El Argentino Julio Bardallo, dice: El Derecho Notarial "es un sistema jurídico que tiene por
objeto regular la forma jurídica y autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la
realización pacifica del derecho".
También se define al derecho notarial como el conjunto de normas legislativas, reglamentarias,
usos decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento
público notarial.
Guillermo Cabanellas define el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la
organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público.
Oscar Salas, dice: "El derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y
normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría
formal del instrumento público."
El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza ante su presencia, siendo
su máximo exponente la escritura pública, es decir, el notario da fe en todos los sistemas
jurídicos, sin embargo, solo en algunos existe escritura pública, en tal sentido esta es una
característica que existe en los sistemas jurídicos de la familia jurídica romano germánica que
no existe en la familia jurídica anglosajona.
El Notario es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos
adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir
copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos.
2. CARACTERÍSTICAS
La mayoría de autores, tanto nacionales como internacionales coinciden en señalar cinco
características del derecho notarial:
a) No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal
del derecho;
b) Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento
público ;
c) Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de
concretar los derechos subjetivos;
d) Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división
entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
e) En sentido amplio, Nery Muñoz, sostiene que el campo de actuación del Notario es la
jurisdicción voluntaria y que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario confiere a los
hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta.
El Notario[6]
El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos
que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.
Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no
contenciosos previstos en las leyes de la materia.
El DS 10-2010-JUS lo define de la siguiente forma:
Artículo 4.- De la definición.- El notario es el profesional del derecho encargado, por
delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad
de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva
los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la
comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de
la materia.
El notario no es funcionario público para ningún efecto legal.
5.1 DEFINICION DE NOTARIO
El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza ante su presencia, siendo
su máximo exponente la escritura pública, es decir, el notario da fe en todos los sistemas
jurídicos, sin embargo, sólo en algunos existe escritura pública, en tal sentido esta es una
característica que existe en los sistemas jurídicos de la familia jurídica romano germánica que
no existe en la familia jurídica anglosajona.
El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N° 1049[7]en su primera disposición final establece:
"El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y
contratos que ante él se celebran, para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide
los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y
la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia".
La ley dominicana define al notario en los siguientes términos: "el Notario es un oficial público
instituido para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de
autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y darles fecha cierta, conservarlos en
depósito y expedir copias de los mismos."
Es decir, una forma de estudiar la definición del notario sería estudiar las definiciones legales,
las cuales por cierto abundan en la doctrina, y en este orden de ideas podemos afirmar que la
ley del notariado peruano define al notario, sin embargo, no citamos dicha definición, porque la
misma es muy conocida en nuestro medio, y no queremos repetir información que abunda en el
referido como es la legislación notarial peruana, sin embargo, dichas normas pueden originar
investigaciones sobre la definición del notario en el derecho comparado o en la legislación
comparado a efecto de determinar semejanzas y diferencias, así como sus causas.
De la función notarial
La función notarial es bastante importante, sin embargo, esto no ha sido comprendido en el
derecho peruano, por lo cual es claro que la misma se encuentra descuidada en mismo, por lo
tanto, no se capacita a los mismos, y de esta forma existe un descuido total en el mencionado,
lo cual ha traído una serie de enfrentamientos entre los notarios y las oficinas registrales, entre
otras autoridades, por lo cual se pretende que los notarios hagan valer su criterio por el cual no
deben calificar, sino sólo otras autoridades, por lo cual es claro que debemos dejar constancia
en esta sede que si deben calificar y en la misma deben ser bastante rigurosos.
La función notarial puede conferirse concretamente como la actividad que despliega el Notario.
La función notarial se configura como la facultad de provocar la actividad del Notario.
Es así como se ha identificado la función notarial con las diversas actividades que realiza el
Notario, con relación a la doctrina y en el marco de la legislación peruana
En lo que respecta a la doctrina se ha precisado que los autores concuerdan que en un aspecto
fundamental sobre la función notarial, y es que opinan que la función notarial configura un
conjunto de actividades. No descargan los autores la idea de acciones que realiza el Notario
para evidenciar su función; ellos sostienen y discrepan al opinar que las actividades del Notario
son de índole diferente.
La función notarial son los actos que practica el Notario, aunque sean de diversa naturaleza.
La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las
atribuciones que señala la Ley. Consiste en:
a. Recibir o indagar la voluntad de las partes.
b. Informar, es decir asesorar como técnico a la parte y con ello dar forma jurídica a esa
voluntad.
c. Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público. Narrando los hechos
vistos u oídos por el notario o percibidos por sus otros sentidos.
d. Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se hacen
creíbles. -Conservar el instrumento público autorizado a fin de que posteriormente
cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su
efectividad.
e. Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido.
La característica fundamental de la función notarial, es la de solemnizar y dar fe de los
derechos y obligaciones de los hombres.
6.1 CARACTERES DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la función notarial:
a. Personal: esta función no puede ser delegada, el notario es el único investido de la
facultad de dar fe pública.
b. Autónoma: la función notarial se concreta con plena independencia de criterio, pero en el
marco de las prescripciones éticas y jurídicas vigentes. El notario debe actuar siempre con
objetividad e imparcialidad.
c. Exclusiva: no se permite la delegación de facultades a servidores notariales, compartiendo
el carácter de ser personal. La función notarial es privativa del notario.
d. Imparcial: el notario no tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en
condiciones de igualdad.
e. Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los casos, o sea inspirándose
siempre en los valores fundamentales para que su actuar esté enmarcado en el bien. La
probidad es el otro componente de la esencia de la fe pública, al ser consustancial a la
legítima del acto notarial.
f. Técnica: en gran medida, la actuación eficaz y eficiente del notario depende
principalmente de la perfección de su tecnicismo, como conocedor del derecho.
6.2 PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL
a. La intervención personal
El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones, el notario,
personalmente mediante experiencia directa debe conocer y aprehender un acto,
hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervención.
b. Autonomía
La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma
independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada dentro de las
normas de orden público que regulan el notariado.
c. Exclusividad
Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras notarias, cada
notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autónoma.
d. Imparcialidad
Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con exactitud y
objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervención notarial.
Conclusiones
A. El Notario es el profesional del derecho, considerado como funcionario público que está
autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello formaliza la
voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad,
conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
B. El sistema notarial en el Perú, adopta el sistema latino, el que en términos generales, se trata
de un funcionario cuya intervención otorga carácter público a los documentos y actos privados
celebrados en su presencia, autorizándolos a tal fin con su firma.
Bibliografía
GIMENEZ, Enrique, Derecho Notarial, Universidad de Navarra-España, 1976
José María Sanahuja y Soler, Bosch, Barcelona, 1945.
TORRES, Fernando, El Derecho Notarial
Balotario Desarrollado para los concursos públicos de méritos para el acceso a la función
notarial, UBI ALEX Asociados S.A.C. Edición 2013, p. 331
Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo
del Notariado, publicado con el Decreto Supremo Nº 010-2010-JUS del 23 de Julio del
2010.
Autor:
Abogado: Blas Roger Cornejo Castilla
Lima-Perú - 2013
[1] TORRES, Fernando, El Derecho Notarial, p.4
[2] III Congreso Internacional de Derecho Notarial y Registral, realizado en Huánuco-Perú del
29 de Octubre al 01 de Noviembre del 2010.
[3] GIMENEZ, Enrique, Derecho Notarial, Universidad de Navarra-España, 1976
[4] José María Sanahuja y Soler, Bosch, Barcelona, 1945.
[5] Balotario Desarrollado para los concursos públicos de méritos para el acceso a la función
notarial, UBI ALEX Asociados S.A.C. Edición 2013, p. 331
[6] http://definicion.de/notario/#ixzz2bovzhgUQ: La palabra notario describe al funcionario
público que tiene la autorización para controlar y servir de testigo frente a la celebración de
contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales. El notario, por lo tanto, concede carácter
público a documentos privados por medio de su firma
[7] Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo
del Notariado, publicado con el Decreto Supremo Nº 010-2010-JUS del 23 de Julio del 2010.