Ada Pellegrini Grinover - Parecer Sobre Interceptação Telefônica e Telemática (Operação Negócio Da China)

. ;, ..
(e-STJ Fl.597)
(e-STJ Fl.514)
.'
Profes��:i;�u�;Ed��e�;�!!:!� Penal
Da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo .
lfü/J!'
Honram-me os ilustres a�vogados. J?rs. Ferpàl)?ó f��güst9 Jfü :J;fo;:

Fernandes, Anderson Bezerra Lopes, Ricardo S1d1 e Andre Espanhol ln. :r\:
formulando consulta, com pedido de parecer, ª
respeito, de ,qúestõés16i_'.,;r!r:!1 ,
processuais suscitadas nos autos da ação penal n. 20026.51.01.523722-9�-efujff(f.�:.
�ramitaçã_o perante a 2ª Vara Federa! �rim�nal do Ri? de Janeiro e emJ!iC(f.
impetração de Habeas Corpus ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2!1.lf::.:t(1:
Região, no qual são suscitadas nulidades daquele processo. i//tf :
A situação objeto da consulta pode ser assim resumida:
f�f!;{t;:
;:}))>.
Em 2] ele janeiro de 2006, o Ministério Público Federal(}\:(;·
requisitou à Polícia Federal a instauração de inquérito policial, visando à/}:;::,i·
apuração do passivei envolvimento da empresa "Casa & Vídeo", conhecida;
rede de eletrodomésticos do Rio de Janeiro, com esquema de lavagem de! ··;
Documento eletrônico juntado ao processo em 01/02/2010 às 13:27:17 pelo usuário: CLEONICE LEITE TOMAZ
dinheiro e "caixa dois". Segundo a ,reqllisição, essas -··suspeitas teriam sidd\-i}:(. ·-...
Documento digitalizado juntado ao processo em 01/02/2010 às 13:18:06 pelo usuário: CLEONICE LEITE TOMAZ
. . .
lcv.mradns em reportagem jornalística publicada pela· revistil"EXAME. A:!:>,\::
. . . ] .
matéria apontava a existência de vultosa dívida da empresa com o INSS, d::;}(::

apreensão em seus depósitos de equipamentos telefônicos :·§��:,sgmpt9v�9�gfü-:fü(\
de origem e, ainda, o fato de que Luigi Milone, pe:s�oij,'qtj�(,c'"�,r_;::·;··� 'lfl,�yJJ;t;iipff,
co�nP dono .da empres_a n�o ? seria formalmente, uma ��t�M.Li:,.:::., -�;:Jt�:�M.�!t}ffif
rede na Junta Comercial indicava que o seu controle pertencéríã Sky C1t�'i;/: )i:
"à
-Curporaüon, sediada nasIlhas.Vlrgens Britânicas, __um�_'paraísQ_fiscal". 1;1' U,:'.·

-- - -:- - ·- i\:: :Y ":
Delegaci�+.}{
Diante disso, em 31 de maio do mesmo ano, a ·
dl.' Repressão ;1 Crimes Fii1úi1cciros iiil SR/DPF/RJ·instaurou inquéritopolicialjjj :'.;(
para investigar a materialidade e a autoria de crime de lavagem de dinheiro e:'.//.' .
contra a ordem tributária possivelmente cometidos pelos administradores d�/{):::
. - . '•·: � z.,
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. ... ; . r- ,.;
.....
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1.
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(e-STJ Fl.599)
(e-STJ Fl.515)
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1,1. ..
��,s��·�:�� .f ��;�,��à�:td:xi:�� ;;;��ncia aos tipos pena]

l �art ;:,;Ui[!"
No curso das investigações, foram juntadas aos a,ut<>.S do. iMnHH\ .·
inquérito cópias de contratos sociais das diversas empresas ligadas ao grupo e· )'.!?\J;ff./t .
kt}rnr
! • ; �' : •. ��
obtidas informações pessoais sobre seus sócios, das quais resultou a

apresentação de um relatório de inteligência policial, que consignou !·./->/;f; ··
especialmente a existência de "dúvidas" acerca da lisura dos negócios /;:'.:- :.iw· ·.'
realizados e a real origem dos recursos da empresa "Casa & Vídeo". 1( :fr!h;'..
. .. .. . . . . . t(i:iC.ir;::
. · ······ Ocorr� que -
em 24 de agosto dé2008 -, �:grr(b��-�!qdi:J�B)HlL4]:
nas suspeitas apontadas na reportagem jornalística mencfoiijij�t�iJ:mji�·.]i�,�»u :r1 1J
informaç?es leva�t�das pelas investi�a�ões, ª autoridade
políêi�lrêprês'n�o�·JN·
Jin1tr
ao M. Juízo de Direito da 2ª. Vara Criminal Federal para que fosse decretàdaatr:)'.k
quebra do sigilo telefónico e de rádio de várias pessoas investigadas. t>.·+L.
Argumentou, em síntese, que do apurado se podiam inferir alguns tipos penais hF; )(
praticados pela organização criminosa para auferir lucros elevados, :([r: H<
especialmente crimes de sonegação fiscal, contra a ordem tributária,[}\:?·'
"lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e, ainda, quadrilha oulf;,,.,,1,,,, ! ...
: f;h
bando, ressaltando, ademais, a impossibilidade probatória por meio diverso daf/·:l:)!'_
intcrceptação telefónica. · k<!ff.
_. :-.-:;t;·:: . •.
· Depois de parecer favorável do Ministério Público, em 10)'::·ij_;i;:;
de setembro de 2008, o M. Juízo <la 2''. Vara Criminal Federal do Rio d�'·\)/: .
Janeiro autorizou p monitoramento de linhas telefônicas dos controladores d�<·'.,fr}
empresa Casa & Vídeo e outras a ela relacionadas (fls. 212-214 dos autos d�{;!f);
ih\:;1;1: •.
l .. ·····: ..
representação).
. . . tt;:·;f ;l::L°,
Iniciadas as operações técnicas de interceptação, em 8 d�):\i(.
outubro de 2008 foi· deferida sua prorrogação e, ainda, a interceptação .4�,iF,i\'U .,
correio eletrônico de Attilio. Milone .. ,ª:milone@u�l.coP;l�f-� .:
que, em 20 de outubro seguinte, a Polícia Federal encaminhóu ao M. Jui�(:.:iJc:·
�W·t��'�;��ff?Ft�r .:
"auto �ircunsta�ciado de �n�lise", em que se fe� referência à i�tercep�ção.dff{<//'(
mensagem__env. iada. a L,.1,1.!g1 e Vanuza por Luis Carlos Bedm, paciente np,;;.'?F i.:
lta beas e m1ms meneio nado na presente con su I tà. . - ·- · - - - - - ----- - · - - --- - 1-:füfti"'-
o aí a prolação de nova decisãojudicial, em 24 de outµbr�·).)'.
de 2008, deferindo o afastamento do sigilo dos dados telemáticos pará;.:1/{:
interceptação dos e-mails do paciente Luis Carlos Bedin, com prorrogaç&c(:';}i'
deferida em l l de novembro seguinte. No curso das operações pertinentes, f�(:t:
1;;Jr
(e-STJ Fl.600)
(e-STJ Fl.516)
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ínte,�ceptad� mensagem de_ 7 �de. novembro de 2�08, por �eio da q�a ·. _:�sa ...
Jardim, assistente da presidência da empresa Casa & Vídeo, enviou a . . ;,:.j/:i :
Carlos Bedin minuta de contrato para realização de pesquisa de mercado. filtf ;jfÍt/
o fercceu dcnúnc ia �:� }a di°4 �:��ª�º�� º_��;:!=�� rt��c�::��

/:c��:�s
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1�:��J:nt�L��::�,1�nf/��%ct1�� ;;��:: �va:;!!ªd:ud�:�!�o(:��
f 1{t'.fff'.:·.
V e VII, da Lei 9.613/98), em continuidade delitiva. Em relação-a LuísCarlos llh;;i.{!_;_
Bedin, rnenciona-se corno prova de sua ligação com o sup9.�t9/��ig4êm�'.jTf-JH!;J.F
criminoso exatamente aquela mensagemintércéptãdá (fls, 30 éiâ·�.�í:m�liJ.b:<i};Hi:1H�:1
. . .. .; \
i·-�·1"."'"??lr��r._ -\::Jt. iJHf1in
Interessa mencionar, ainda, que depois de . dte!��ida: frfl"::f :i'ii·
denúncia contra os acusados, e diante de pedido formulados pelas defesas, lk\:·;.fr
.,,1.-.. J.
verificou-se que parte das gravações de conversas telefônicas não fora j;)' · ;/:'-
preservada, nem seria possível obter, na sua integralidade, as mensagens de .!f-/.:J;/:
correio eletrônico interceptadas, pois são elas armazenadas diretamente pelos(:{\('. ·
provedores da internet. 1.·'·<:r.::
)-;) J:'f � .
,
o consulente irnpetrou, então, ordem de habeas corpus
•
rr{-: t<
i,.;\./1·,.1\[J
perante o E. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região, alegando que a acusaçãoi//i\';

formulada contra seu constituinte Luis Carlos Bedin está. amparada-.'. '.i'. '..
exclusivamente ·em prova obtida na fase inquisitorial de forma ilícita, com:" ::H:
violação das garantias constitucionais do contraditório e do devido processo]:1::i;.i :}: .
legal, especialmente diante da destruição de parte substancial das provas':' /C' · :
!'"'/
\ '.: t : • ,: : ' .
obtidas nas operações de interceptação. ;:' ; ;i \. ·
. · Em face· dessa situação.: aqui resumida, formula.

consulente a presente consulta, submetendo-me os seguintes quesitos:
QUESITOS
.
l. E compatível com a Constituição Federal (art. 5º, inc. XII), a previsão d�\//: .
: ..?>r
art. l º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, que permite a interceptação do fluxo\;;/Ui;
de comunicações em sistemas de informática e telemática? ',:,)\
; .,.. ,;-1:'
.
•'
•
(e-STJ Fl.601)
(e-STJ Fl.517)
l :1_:'l,1\f.
�et·Q . t...
;- I·:;f�
::,
·•i;tl . !,,
2. De qualquer modo, ainda que se admitisse esse tipo de interceptação,

validamente autorizada a captação de mensagens escritas transmitidas
correio eletrônico?
3. Diante das respostas anteriores, no caso em exame, a autorização judicial !;: ._;-[;f:
l .•..•...
ateve-se aos limites da permissão constitucional? ;1.:;,.)i.!(

L/;;!!f ;.
4. No direito brasileiro, quais são os requisitos para a autorização judicial de füt}{;J:
interceptação de conversas telefônicas? .
.
· -; · · · ·: ': F1J!i, ?:·,i!·lr
·-��
. '.' .. J!+,h �!1
5 -, A decisão judicial proferida no caso trazido pela consulta 'ate�d;u. a 'úils·1f:�?D'ifi
. requisitos? . wi,:t,.:,
aJm;)/·;
·. 6. Na disciplina _da Lei 9.296/96 e à luz das garantias constitucionais, qual
autoridade competente para conduzir o "incidente de inutilização" da gravâçãofJ'.\f}
que não interessar a prova? Deve esse incidente ser realizado em(��,;i<,
(:,:'.{:-,.-f';i� .
' • ?
contra dirtorto. .':·f.·i�·.
U/W.t: .;::
7. Na situação examinada, foram observadas as regras legais e as garantias.i/iJt
· constitucionais para a seleção do material obtido mediante as gravaçõesi: /;:.::
.: :·· .: '. -:
autorizadas? i'
::/;\::-
: f· .
8. Ainda em relação ao caso tratado, a noticiada não-preservação de parte dq:\d)'. ,

material intcrceptado nas operações tem alguma conseqüência processua1r::/;;!: .
Qual? ;;.,;:;:::: ·
.9. Diante das. respostas anteriores, quais as conseqüências processuais que,::·,

!!T\!::: i.fr·
podem ser extraídas da situação analisada?
· Bem examinados os documentos enviados e as questões

formuladas, passo a emitir o meu parecer.
.( r
(e-STJ Fl.602)
(e-STJ Fl.518)
. ·i.fi ;,·:.·:�.: ;;
� ., ' .
/}). '•
PARECER
1. Limites ao direito à prova e a legalidade probatória.
. ' ' Íq (iif(,·,.,

CoijsÜt9!�ã9�}J}lJ/i!�(
O direito à prova, conquanto assegurado na
.por . estar .Inserido . .nas - garantias eia .. ação e . . da ... defesa, não é' absóltitô�t:txdrr ;
encontrando limites. ·· · · ·· - ·· ·· W\+rr
m;; :n;-,:
Mesmo untes <la Constituição de 1988 ter expressamente E})). :
vedado a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, inc.(�: \,:(: ·
LVI), já er�m exemplos desses lirnites, no Código de Processo Penal, osi:\)'.I,;;
impedimentos para depor de pessoas que em razão de· função, ministério,lki/H{r,.
ofício ou profissão, devam guardar segredo (art. 207); a recusa de depor\1;rt?\
consentida aos parentes os afins do acusado (art. 206); e, ainda, as restrições àFlH}iH
pnw,1 estabelecidas na lei civil, quando se trate do estado das pessoas (art.?' :)}::
155, parágrafo único, na redação da Lei I l .690/2008). . ; . :-:· ·
·.:".'il.
É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrin�'.:;'.)i,:·'.

constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da(/'Hf:
natur:l restrição. resultante do princípio .da con�ivência das liberdadr�t.��d.jij;/11\:•
que nao se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso a 9rde�ut !;: :'.:
pública e- . às liberdades alheias. As grandes linhas. evolutivas dos -direitoJf.'

·. . . s:
.:.'.) 1 f;.' .... ,, •
fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos direitosft(:'i:'P'

individuais em di'i·eitosdo.homem inserido na soe
iedade. De tal modo que nãtj'(. '. :>
é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas no enfoque de su�;:'. )\í :
inserção na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito; tanto ofLT:> •
direitos corno as suas limitações. ;}:;)if;
�YUôJ/
; . �/ �/ :;.;1 �
�
Uma outra ordem de considerações também leva
necessidade de -se colocarem limites.ao .direito à .prova; o _pro_c.esso só_poqf\�1�;'.�� _
fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz f·:, ui:
<..!.is partes. ; ·:::':,).'':
: .. ·: .·\t· .
Por isso é que o Código de Processo Civil e o Código de.,)(; .
Processo Penal Militar, em regras consideradas de superposição e aplicáveis a;<(:
todo e qualquer processo, também precedendo a Constituição de 1988, já(;):.
; � � r u . ) il :: .
� • �. 1
tj.;• l,•.i,
F<· )i·'l
1 ·, '.·
. . . .. . . .
(e-STJ Fl.603)
(e-STJ Fl.519)
_r':,.'·::
__ ::.·-
__ ·.
'.1.:_ -:;_:.J:
_:: '.,1·i_:·:. .-1:,
·.
i
..:::'.; · �·.· .'
...
consideravam inadmissíveis meios de prova moralmente ilegítimo '·.
. ;·_
••
CPC) e que atentem contra a moral, a saúde, a segurança indivi _

.
coletiva (art. 295 CPPM).
, l fü;;;f V,
1•· · '11·1·
f
. . . � exatamente no �roc:s.so penal, on?e avulta a proteção dojt;_jjj<<
indivíduo acusado, que se torna mais nítida a necessidade de se colocarem1J:·/t':
limites à atividade instrutória. A dicotomia defesa social-direitos de libe�dadetU:ü!l\
pü'nifrvÔ; /�,'.
�{fl)j{(
t�::�v;� :: t:f!�f 1�llJ:NJr
assume frcqücntemente conotações dramáticas no juízo ·
;�;.!��ª�: �oE::��d�a��i;:,r ;:_:e:1d;.,:

liberdades públicas."
0::
·· JqC);·,
.. .. 1!;'\:ft:
A investigação e a luta contra a criminalidade devem ser(�/); .
conduzidas, assim, de uma certa maneira, de acordo com o ritmo determinado,\<;,>}{:
na obse�·v�nci.a de regras pré-es:abelecidas. A legalidade na _disciplina da),:i;:;](i\
prova nao indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assmala a defesa:,;/t\;}':
das formas processuais em nome da tutela dos direitos do indivíduo'. ;:f}%H
;·,::/:it;:
2. Provas ilegítimas e ilícitas: inadmissibilidade das provas ilícitas
Constituição. ': : �; .;,
'. : 1 •
. E,daí que surge a questão da denominada prova i/ícitatt

Li>t(:
'.;f
colocada, juridicamente, na indagação a respeito da relação entre o ilícito e !}
1.
qU:'.
inadmissível no 'procedimento probatório e, sob o ponto de vista da políticf(<)::(

legislativa, na encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade é\. : :i?

o respeito a. direitos fundamentais . que . se podem ver afetados pela. . )) :
.�
( , .l' .. , .••
investigação. : ·, �
L
; .. \ .
(�{ ;,:).:.: �: ..
A prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) enquadra-se n4JJ.. H·

categoria da prova vedada: a prova é vedada sempre que for contrária a um4)/(/.:
, ..• ·,·· f•.
0
espebifica norma legal, ou a um principio do direito positivo. J:.·'·$l·
.. L"' ··;,.
("1
__ _ _ -·--·- __ _ _; <i:=r� . .
No campo das proibições da prova.iàtôriicá é-ôaclà-pél�'$t·
natureza processual ou substancial da vedação: a proibição tem naturezá '. ' {(
' . nda P�ll�9rini Grinover, As provas ilícitas na Constituição, in O
processo em evolução, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, p. 45
ss.; Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhãe:.; GomE::s Filho, As nulidades no processo penal, 11• ed., São
Paulo: RT, 2009, p. 122.
',I .
. · , :,'.!,,,·
. '. /:·.
, ( i .
(e-STJ Fl.604)
(e-STJ Fl.520)
1�•
i1r r ft.,
exclusivamente processual, quando for colocada em função de in · . s es !;.( ).Y

:;:i·i:.
atinentes à lógica e à finalidade do processo; tem, ao contrário, na .... : ... -i,;1i)'
substancial quando, embora servindo . mediatamente também a interesses fi/:\/:".
processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que· o j'.)(.li\i
ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. Ji!r/ i:: . ·
- i_l��; �;:�(.'.·;
th;..• ,(:.�(.
Diz-se que a prova é.ilegal toda vez que caraçteri:z�füf)JJ;:
violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de uam.t�*:a Jm/t1'{
processual ou material. Quando ªproibição for colocada por uma 1eiJHt::/;f
processual, aprova será ilegítima (ouilegitimamente produzida); quando, �':>.U;;;:;11}'.\
contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilícita (ou r.1:iU::
ilicitamente obtida). ! ::-;,:l':(
i/)./1:.
ic':!Y<-:
••
A distinção é relevante: para a violação do impedimento
meramente processual basta a sanção erigida através 'da nulidade do ato jj:.mlfk
cumprido e, em decorrência, da nulidade da decisão que se fundar sobre os L'\ {f t
resultados do acertamente. O ponto que dá origem a maiores discussões J}!ii' é '
aquele atinente às provas cuja obtenção constitui ato materialmente ilícito.

\.(J(t:.
Durante algum tempo, a doutrina e· a jurisprudência - no}'(;J>
Brasil e em outros países - oscilou quanto à admissibilidade processual .dasl;{) jr:;i:
provas ilícitas. Da posição inicial, que admitia a prova relevante e pertinente,li/\:!(::-
preconizando apenas a punição pelo ato ilícito (no âmbito penai, civil ou_:n
,{f.Í.
administrativo), chegou-se à convicção de que a prova obtida por· meios({;':)f
ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos!T:·; ;;f
por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito dei '. ;..', ·
inconstitucionalidade, por vulnerar normas. ou princípios constitucionais �:.::J{:
como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, à inviólabilidadeT:" .·.
- do domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa etc.2. : \=):i}

)?);{::
·
A Constituição de 1988, consolidando aliás posição já an�e�Jíf:i)H? .:
r1•v ·'
,� .••. , .. .i)
consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, afasta do processo - de qualquer:):;'Jilff

natureza - a admissibilidade das provas ilícitas: "Art. 5� LVI: São<'.:;;.!'.'·
· tnadmissiveis, no processo=asprovas obtidas por meios-ilícitos". _, ::({
� . _�.. : r:/_ '.
Deve-se observar a propósito, em primeiro lugar, que cf\;'.:-i'.-:
Constituição, ao estabelecer a inadmissibilidade das "provas obtidas por meios:Ljri:
j)/p::
� . Ada Pellegrini Grinover, As provas ilícitas ... cit., p. 47-9;
Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades ... cit., p. 125.
fi!?:fr
(e-STJ Fl.605)
(e-STJ Fl.521)
.: == }r·,
ilícitos", trata inquestionavelmente das provas obtidas com violação ' -: ::,;,;/;, ,jl(_ J:�i!,
- ... ·.·
_
material.
. . t?)ii,:
Em segundo lugar, ao prescrever expressamente a li}\11;_'.
inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a Constituição brasHeiraJF(,(fl
considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima,1kr\1.{
��t�belecendo _desde logo uma sanção processual {a inadmissibili1affe) par� ,aJ;.{:.;;,�l
ilicitude material. J;!.i'
''
. I· ·
F\ . 1�:� t )''
obtidasf\':i;J
Assim, de acordo com a Constituição, as provas
como violação do direi Lo. material,· especialmente corri ófénsáá' normas out::/t;
• ••••• •••••••• •• • ··-······. -··· • ••••• •• ·-· 1
.,.,, ••••••••• -- ••••• •••••••• ••• • • • - ' • ·, •• 1 •• � f •
p�incípios constitu�ionais, simpl�sme�t_e não podem te� in�resso n.o �r�cesso, 1:()\(
nao podem produzir qualquer efeito valido sobre o convencimento judicial. '.(?/}
.. :): :. in:r
A recente Lei 11.690/2008, por sua vez, dando nova(i:/J\; tr . , ..11
redação ao art. 157 caput do Código de Processo Penal, reforçou esseL}jf

entendimento, prescrevendo: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas;'?';'!1;f:
a;:>\J;
'I ,·•11•
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação

normas constit ucionais 011 legais". J)(jlf'.
3. As provas ilícitas por derivação (os frutos da árvore envenenada).
. ·
/j}:Jf
1.�,. .: 1 ;'f'.{,
dJf�():f:
Não é só: a violação do direito material paraa obtenção
pro:ª contamina as _eventu�is provas - mesmo _lícitas .e1:1 si ines�as - mas_
quais somente foi possível chegar por intermédio das mformaçoe5::-:;' :/
à{i;/ jJ
conseguidas por meio ilícito. Trata-se da denominada prova ilícita por.;;'.'.'

derivação. que igualmente deve ser banida do processo. -�.: :,,·

'•, ;\
••• 1
É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que : ;:}<,· � J -. ·, ·, t -: : �!

o acusado indica o local onde se encontra o produto do crime, que vem a se�\:\/
=:
regu_Iarrnen,te_ apreendido., o_� o
êla��e$ti11af).}}ffl
da interceptação telefônica
intermédio da qual o orgao policial descobre uma testemunha do fato
por quer.'. 'i;i
em11 depoimento regularmente prestado, incrimina O acusado''. i ::<i!.\t:
;: . :· :.sr
A razão da contaminação da pr��lí�it; p�ia-ilícita fo[)\/
apontada pela Suprema Corte americana cm 1920, na decisão do casó\<?
J . � 1 ••
Silverthorne Lumber Co. v. U.S., com a formulação da conhecida doutrin�H1:'.i11:

fruit of the poisonous tree: assim como não se pode utilizar qualquer fruto d�'.\: :n.·
' . Ada Pellegrini Grinover, As provas ilícitas ... cit., p. 51. j\ !):1
. . <. !:.. I.
; .', ::,
(e-STJ Fl.606)
(e-STJ Fl.522)
uma planta venenosa, assim também se impõe o repúdio

inconstitucional, em todos os seus resultados, ainda que indiretos". · n:1a'1�·· {
. j ! �� '{
No Brasil, a extensão da inadmissibilidade da prova ilícitajJ}J

às eventuais provas derivadas sempre foi aceita pelo Supremo. Tribunal f····· hrt'·
Federal, ainda que, em certas situações, com temperamentos. ht: ,F/: .·
l(\·.,1
Assim, antes mesmo da Constituição de 1988� em Hff<;
rumoroso caso de interceptação telefônica não autorizada (até porque o texto Hif ·.;
constitucional anterior não previa essa possibilidade); 9 �If ��<>
somente \j{;�
reconheceu a ilicitude das gravações clandestinas, mas também determfooii:o-"ifüd
trancamento do inquérito policial instaurado com base nas mesmas, por não ::f ;�
haver nos autos outros elementos não contaminados peJo vício da ilicitúde5• j:{f}
� : '. :':. : ;
,,.:i .·
Na vigência da nova ordem constitucional, tratando f\il(i

também de interceptação feita antes que a Lei 9.296/96 disciplinasse a {1'.Lf.
permissão contida no art. 5°, inciso XII, da CF, ainda que por escassa maioria, !t)
o Supremo voltou a proclamar a inadmissibilidade de provas resultantes de j/':.i
busca e apreensão que só fora possível a partir dos dados obtidos de fonna!}:;
ilícita. Nessa ocasião, ressaltou em seu voto o Ministro Sepúlveda Pertence: · jI,_;.!)
t/\
"Vedar que se possa trazer ao processo a própria)\\::
degravação das conversas telefónicas, mas admitir que as informações nelaJf!L ..
colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, paraH\ :J
chegar a outras provas. que, sem tais informações, não colheria,?(>

evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e dai:,:_:_::

gravação clandestina de conversas privadas?". · · · ; );\
No mesmo sentido, outros importantes pronunciamentos da\/}
Suprema Corte: HC 73.351-SP, rei. limar Galvão, DJU 19.3.99; HC 72.588�:i}
PB, rel. Maurício Corrêa, DJU 4.8.2000, que confirmam a adesão da Suprem{:( (
Corte a esse entendimento. ; .:;·_,!
�· ., . ;,.>:'}'!
Também aqui a Lei 11.690/2008 reforçou a orientação dd?r}
(H
- doutrina e da- j uri sprudência, prescrevendo expressamente, 1HLI1Qya rec!ª-ç_ão_ dd
§ 1 u do art. 157 CPP: " São também inadmissíveis as provas derivadas dai'(;,·}
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas J1}:,
. ·-·'
4
Ada Pellegrini Grinover, Liberdades públicas e processo penal: .as
• ){(/
interceptações telefônicas, 2• ed., São Paulo: RT, 1982, p. 126.
5
STF, RTJ 122/47.
.
{\;!
6
STF, HC 69.912-0-RS,
. Lex - Jurisprudência do Supremo Tribunal ! '.:: '
Federal, 183/290, 1994.
(e-STJ Fl.607)
(e-STJ Fl.523)
', ,, . ,; .:
��·ri11�.
1
{: iin.:
..
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por u ! . reiiJ!r
independente das primeiras".
.
< � •''';!:t}r/{
Em conclusão: para o. direito brasileiro, tanto faz que a l;;,t,f11::
prova seja obtida diretamente por meio ilícito ou constitua resultado indireto !{'({i;;
da violação do direito material, a conseqüência é a mesma, a sua 1/': Uí'.
,-, ' l-·1 .
inadmissibilidade processual. f(::(:,:·'
...... 4. A intimidade .� a inviolabilidade das comunicações como limites

prova: as interceptações telefônicas na Constituição de 1988. ·
É nesse quadro que deve ser analisada a questão do sigilo!/.' .:{/•

: .: .. H··.
cm torno de certos fatos - relacionados à intimidade e à vida privada dasfk(_iH!i/
pessoas - como justa e imperiosa limitação ao direito à prova. ('../k.'::"
i}r::;;1::::·
Trata-se, aliás, de restrição à liberdade de investigação dofo{:(t!"
juiz penal há muito adotada pelas legislações, quer sob a forma de proibiçãoW;: {f •
do testemunho de pessoas que detém informações em razão de r�l.açõeslf('.){
especiais de confiança (profissionais, funcionais, religiosas etc.), quer pelai(\:\'!'.'
proscrição de formas de interrogatório que atentem contra a liberdade moralJ\: :}1'.:
da pessoa, obrigando-a a declarar sobre fatos que dizem respeito à sua esfer�;:\ i{:í':
íntima, ou, ainda, pclus cautclus exigidas para as buscas realizadas nd:;;\f': ·
l ' .•,,···.
domicílio. '..)/\/:
Tal limitação está fundada em uma ponderação d.J;;-;,)i/ .

valores: . entre o direito à prova e a proteção·. de . certas . atividades}�;};/;;:
reconhecidamente úteis e necessárias à vida social, o ordenamento privilegiar, ;):,;;
estas últimas, reconhecendo que a possível exposição de fatos ocorrido(().; J . � • ., .. "
nessas relações colocaria em risco a própria normalidade de atuação do�t<!t(.

>;'. ,1;,;;:·
enV� 1 VIid OS .
7
J\r·:Ji'.i' ,
, -t.i(·;;.:r�<.
- --- -- �� atualidade, __ �- f!__Onderação de valores adquirjf;:)\::
particular conotação, diante do vertiginoso - aperfeiçoamento "1ios- m� 'Ji.-f'i -
tecnológicos que podem ser utilizados para a obtenção de informações, poi�{t(,f;'fi ·
· ·· se de um lado não se pode privar o Estado de instrumentos mais- ágeis Í�f <)=i;: 1�
·
1 ; ·' : • 't '
eficazes para a realização da justiça penal, de outro também não é razoáv�i( {:.\\:
f ·:; :_ : : � ! : '
:{)
7
Antonio Magalhães Gomes Filho, Direi to à prova no processo penal, Sãd ·�.
• ·
Paulo: RT, 1997, p. 1�9. :,:�:::;i .:
1 .. '
'•.
r ,.,
; :1;-f
(e-STJ Fl.608)
••..• .'·f .,:- (e-STJ Fl.524)
�iti!lif
�ag-o., . 'I'" .
§
�
. ' ,t�a lw,,:i ·'·'·.

. ·. ··,t;:-
' .·; :" .
i '
�::��rP::a��o signifique indiscriminada e abusiva devassa da i <"Ràe
Daí a previsão, pelo ordenamento, de mecanismos legai�f.(:·)t'.

por intermédio dos quais é possível alcançar uma justa medida da intervençãq{ :,!;/.
estatal nas esferas de proteção dos direitos da personalidade, admitindo-se �W:<;U:·:
intromissão, mas somente em situações excepcionais e com cautela{;;,:,<L\
redobradas. .!·}'.(f,l:
rn;·,:it(::
O ponto de equilíbrio entre os valores envolvidos é.}ü;i!(
alcançado; nessas situações; não só pela estrita. determinação. legal da{:'.?((
hipóteses de intervenção, mas sobretudo pela exigência de pronunciamentd·/.:·nr/
judicial que decorra de procedimento qualificado pelas garantias do dul:J//;? ·
process of law. h{R\:.
E o caso - que aqui especialmente interessa - daíi, ·\1t,t Wt!!/<"
· · · 111!:'1!
i nte reoptação das comunicações te I efôn i cas.
f1!
O Constituinte de 1988, certamente atento à evoluçã«('..\{
tecnológica e da sua possível utilização no combate eficaz das formas mai#f:<$
graves de criminalidade, mas sem descuidar-se da proteção da intimidad�I!f: ;r :
exatamente ao reiterar a proteção do sigilo das comunicações - absoluto n�/ri)/.;
texto anterior - introduziu uma ressalva para viabilizar o acesso a cert8$·. yq: •
; .-- . 'j'.
informações, prescrevendo no art. 5º, inciso XII: r::://(
d,,;;)(i"":
"É inviolável o sigilo da correspondência e

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, n9 )t\\

último caso, por ordem .judicial, nas hipóteses e na formá que a 14(:'t:\'.i'
(__' estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penat$(
· / · .ó'ii{
(gri fei)
. . tdAfJ;;_;,
Estão claramente traçadas nesse texto, portànto, �-�::U::<
. . J 'i '; •. � .. 1 .• ••
limitações -colocadas . . pela. ordem constitucional ao acesso -- às conversa$}))>

privadas: i) (\ jurisdicionatidade (o que implica não só a exigência da ordetj\1;::ir.
de um - juiz; mas também a obediência às- garantias- próprias. da- atua�t LiJ
jurisdicional); ii) a legalidade (só a lei pode regular as hipóteses e aforma �f:)f
interceptações); e. iii) a finalidade ( exclusivamente para obtenção q�'.\;_:\
a
elementos de prova para investigação criminal
ou processo penal). )W
[:·':·. :.!/;1
J ·.
(e-STJ Fl.609)
(e-STJ Fl.525)
��
,.-
...,�.. l�P,. '. ' ..
rn
.
!:;/,(: 'i:
<,
. . ", '{ 'k-:�)\

5. O regime legal das interceptações telefônicas: a) a abrangêncid, -:·:i�\::.;·itfft{}r
. . . -�·' ,, ,. ,., .. r�r, ·. , · .
9.269/96 e a inconstitucionalidade da interceptaçâo do flux · · .... :(l�i
comunicações em sistemas de informática e telemática. ;Jf );':.
?},:(t:
Diante disso, cabia ao legislador ordinário disciplinar asnf; )Wt
! '. �,.' ir .1,' ·
interceptações, de modo a permitir o seu emprego, para a finalidade permitidalf)}f:

pela Constituição, até porque em várias decisões o Supremo Tribunal FedetalfüíPifl j;
havia assentado a sua indispensabilidade para legitimar as ordens judiciaisj�J)Ít} ih
autorizadoras. . . . !'JJJ(
Assim, com a promulgação com a Lei n. 9296, de 24 de(i/tfi)(, <{ ••
,,,,
•••
julho de 1996, o ordenamento brasileiro passou efetivamente a admitir apJ):I.?

escuta_ e interceptação �as c�mm�icaç?e� teJefônicas, com o
obtençao de prova para a mvestrgação criminal e o processo penal,
objêtivó:_d�W(Ji�; f
_ .. , ---Hd if :�.�-.
, .' .: {;;i :H; ·�;:�! ·
, 'J-!��1�···�;t
Sobre esse diploma, seus acertos, seus defeitos, e tanibémÍJ:t/j(

1
·- • \. 1.,J
sobre a interpretação a ser dada a vários dispositivos polêmicos ou duvidosos{:(·;!,;!(:

muito já falei e escrevi, pedindo permissão para fazer aqui remissão a texto�{(}J:
publicados, de modo a não alongar demasiadamente esta exposição 8. i? · l{'
;! ::.)).
Mas é conveniente retomar alguns tópicos diretamentl/:_'.:(i/: ·

ligados às questões ventiladas na presente consulta. r:;;:1;;:.;:
O primeiro deles tem a ver com a abrangência da Lei':(;\)''.::·
9.296/96, especialmente tendo em conta que o diploma legal, depois de)')/

referir-se, no seu art. 1 ° caput, à interceptação de comunicações telefônicas.. :)'. .

"de qualquer natureza" (grifei), .acrescenta pará 5rafo único, com a seguinte;<:/;/
e. redação: "O disposto nesta · lei aplica-se à interceptação do fluxo dé.: :i;:: ·
comunicações em sistemas de informática e telem uica", .h,:;;:{(:
.. , W(iil?i·
C?mo se sabe, a informática tem por �b,j.e�?te:;��;.� !:��i}rjJ�,;
1
. _
da informação atraves do uso de equipamentos e procedimentos-da �ea.4�]S: :i{r,\
processamento de dados. A telemática versa sob: e a manipulação e utilizaçãé',' }) :
- -- da informação- através+ do- uso- -eombinado -0, l--tomputaoor.--�-meiói-d#JL.)J'-.
telecomunicação: é o caso da transmissão de dados informatizados via
. . . ... . . ... . ···-- ... . .
mode1t '.Jrl(
F::\\·r:·-.
V. especialmente, Ada Pellegrini Grinover, O regime brasileiro das - :.
interceptações telefônicas, in A marcha do pro ieeso , Rio de Janeiro: i. (;,./:;:·
'··. :,· .
Forense Uni ver si tária, 2000, p. 100-118; Grinc -e r , Scarance e Magalhães, ·· '
As nulidade.s ... cit., p . 170 s s .
(e-STJ Fl.610)
(e-STJ Fl.526)
ou fac-simile. Por isso, em sentido técnico, só pela telemática pode h��lilii ,:

comunicação do fluxo de dados via telefone. 1\'i('
J" .
)?.
.1,.
1
i\\:ft:
Já se percebe daí, portanto, a impropriedade da referência{}:/('.
da lei à informática, na medida em que a transmissão de dados por meio de('.\J'.;:;
telefone somente se faz pela telemática. u:.>;;.j\.
rni!!f�-\
Mas, mesmo em relação à denominada telemática, _ao)Hffi,'H_,
incluí-la como forma de comunicação passível de interceptação, o legisladofi*::}; (
de 1996 excedeu manifestamente à previsão do texto constitucional - art. 5°,; \ h!'.'·
Xll, última parte -� que permite a interceptação de comunicação telefônic�_{\füf:
. • , ....... 't$1••••
stricto sensu, ou seja, da voz, e não da comunicação, por via telefônica, dc:f:;'/i :�: ,
. • ••.• � . • ' ·1·,
dados informatizados. · · )ii;'(i!)i:<

. . .. . JW )r:r
Como observa Vicente Greco Filho, . }'c<>muni�_�ç�tj:iH lr;
telefônica não se confunde com comunicação por meio de linha tele�nic�1 )dj;n:
Telefone é aparelho de comunicação de voz, de modo que· os· ôutróS?Fi.ff'.'
instrumentos que se utilizam da linha telefônica somente por essa razão riâ�{: '. :;:::
podem ser a ele equiparados. Aliás, se a Constituição quisesse essa extensã<}/);ií·:
teria usado a expressão "comunicação por rede telefônica" ou mesmo "pof;; ;\;: ·
linha telefônica". Não se aplica, pois, a autorização constitucional d{: . ._;;;:;:
interccptação �is comunicações de fac-sirnile, transmissão de dados etc."9• ·: ,·:·.1y:i):
)))iti·:·.
Aliás, o que justifica o tratamento excepcional dado pelos(,;()!>
ordenamentos modernos à intromissão nas comunicações, para fins dp.}):f
obtenção de provas e com restrição à liberdade fundamental de manifestaçãp\')'.
do pensamento,· é justamente a necessidade de captar as conversas telefônic�;·:.fi,:'

110 próprio momento em que elas ocorrem, pois, COITIO se .sabe, "as pa}avr$:; '_:H.r
voam", lsso não se dá com os dados informáticos. · l'.-.:+,-1·
. ij( ii !;: ;�
Diante do que prevê a Constituição, e at�. RPfq4tA�tr��j::;Ji1:{
limitadoras de direitos fundamentais são excepciprtai�/%l·: d�v��tf.$.iti .. t�ij:t
interpretadas restritivamente; não poderia º legislador dar à 4'aµsniis:São 4�\.'íf/
dados informatizados, por meio de telefone, o.
mesmo tratament�- -que r�t"fl\
autorizado para as-comunicações telefônicas no seu.sentido próprio., . FíF/t:
· ·- - - -·-1c :pr;
1' :' � f \
····.:1·1·.,
9
Vicente Greco Filho, Interceptação telefónica: considerações sobre a{.,./:_.,:·
•
Lei n . 9.29õ/96, de 2-1 de julho de 1996, 2•. ed., 3ª. tiragem, São Paulq�: , ....
Saraiva, 2008, p . 17, nota 19.
1 .
1 - �1,.·,;.:y-
j - �1.0;.-y-
(e-STJ Fl.611)
(e-STJ Fl.527)
Por isso, no sentido da inconstitucionalidade da disp,01iJ· .·fflji� ,,

��,��da manifestam-se, dentre outros, Vicente Greco Filho e Sérg1
f:1))
"Daí decorre que, em nosso entendimento, �H�P�/f!.;
inconstitucional o parágrafo único do art. 1 º da lei comentada, porque nãoi}}tli
poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicaçõe�i-:f" :J/P
cm sistemas de informática e telemática. Não se trata, aqui, de se aventar�'.\:\{;
possível conveniência de se fazer interceptação nesses sistemas, mas sim d�i\· j(f
i�t�rr,1;Tf1r a Constituição e os limites por ela estabelecidos à quebra
·· · · · sigilo .
d9t}<füli
· · ·· ·· ·· ·· · · · ·· ··· ··· · · · · ··· · ····· ·· ···· · ·· · ····· ···· ····· . · ··.···
!l{llf:
e
"A Constituição da República garantiu

telegráficas;:afüdà; 0
ª
4çj'�:f�fd��N iifü
1
invl�,ª�tr�!ª�1«4.IR
Wli� 1
e
sigilo da correspondência e das comunicações
pessoa!s, inf�n:1atiz�dos' ou não, e d�s c�munica�õ:s telefônicas, c,om<>_yisto1}ff dJ:
E relativo o sigilo, tão-só, das comunicaçoes telefomcas. Ao
que se depreendeJt:: i;!':
o sistema de informática e telemática, protegido, em razão de seu conteúdoj]' -t:
pelo sigilo das comunicações, não se pode interceptar. Convém retinir que f'\f/
Lei Maior estabeleceu sigilo absoluto, para as três primeiras modalidades dd}/U::
comunicação, fora dos estados de defesa e de sítio (art. 5°, XII). A'/6:f
inconstitucionalidade emerge manifesta (par. único, do art. 1 º, com reflexo
. . . .
nd,/:,){
i<<J:;
li •,,:•,'-.!'.,"
art. l O, da Lei n. 9.296/96). (gnfos do original) .
;.}:'/(;;
Essa também é a minha posição, expressa em trabalhos.'._:-::_:(:
anteriores, no sentido da duvidosa constitucionalidade do parágrafo único dó/;)'..·
t.
art. l º da Lei <J .296/96, embora registrando a posição daqueles· que entendem'.
i(· •• ;\'•'.
que a redação do art. 5°, inc. Xll, da Constituição também poderia dar margeni:.;?iiF
a outra interpretação: de um lado, a.situação de sigilo da correspondência;.di}i::)i11:
outro, o sigilo das "comunicações telegráficas, de dados e telefônicas", d�Jt r
sorte que a possibilidade de quebra, "no último caso", abrangeria todo <?.it\. }\;
12 ·. . "·, ,,,_ .• ,
sezun d o grupo _;i,,, r·.
!li!:fl:
'1
b b .
.
.- - - f i;}i{
10
. Vicente Greco Filho, op. cic., p. 17-8. ;:,'.:;::::. :n
.·:.'
:i . Sérgio Pitombo, Sigilo nas comunicações. Aspecto processual penal. . ·_.;, ·.:·.
Boletim do IBCCRI/11, 49:7-8, 1996.

,:· /\d.1 Pv11,-·,·;r·ini Grinovcr, O n�gime ... cit., p. 104-5; Grinover,
Scarance e Magalhães, As nulidades ... cit., p. 171.
.· ..
, .. · ....
(e-STJ Fl.612)
(e-STJ Fl.528)
6. Segue: b) a inconstitucionalidade da interccptação de menã' ,..�=,--

correio eletrônico. ', .. �
.�!' /f�'� �
1 '. � 1
Mas ainda que se pudesse admitir, apenas paraargumentar, iJ)Hffr:

. rnwrr/
essa outra possível interpretação, é preciso fazer aqui uma distinção entre a in: ):/:
simples transmissão de dados informatizados - de computador para;)(};!(
computador, com uso da via telefônica -, com a peculiar situação das/:'.: ;-((j;;:,
mensagens escritas por e-mail, pois estas, na verdade, constituem nada mais wr:fü!:;;�
do que um 1111.:io atual de correspondência epistolar, pata a- qual a ;n;,:ilJ[:11:..
·· · inviolabilid�deconstituci?naléabso/uta_(p�einicialdo·art:5;,' .�lltCf)(s.eJj::l;irJf��{
qual for a leitura que se de ao texto constitucional.
.. .
··. ·. · : :· . .:.-Jti ·,{;ffilti:!'
. '.:': ' ., -�}1fü, 'f ,_ç-
- .. -- i ..• :,(_·.Jr1i :it: f,;,
1�f t
.
· .. - . Não se duvida, com efeito, que a troca de .meri1áge� ��J
pessoais através da rede interne! nada mais é do que um mecanismo rápido e!{H;!';;
moderno de comunicação entre os indivíduos, na vida de relação, em· tudo ejt.( };((,
por tudo assimilável às formas tradicionais de correspondência escrita, às;'.?}d;-:
quais os textos constitucionais - e o próprio direito penal - conferem irrestrita[\}-;:
proteção contra a intromissão alheia. ; )i\ ):
l::>j;)d;::
doi.\WW?
. Como ensinou Hungria em seus comentários ao art. 151
Código Penal, "correspondência é toda comunicação de pessoa a pessoa/)(:i)(
( diversa da conversação), por meio apto a fixar e transmitir a manifestação do] /Yt
pensamento. Sua forma típica é a carta, isto é, o papel com dizeres escritos' "\i;{ ·
manual ou mecanicamente, pelo qual uma pessoa se comunica com outra (ou(<:}!;;
outras), transmitido pelo Correio ou, nos casos em que a lei o permite, porL:/c·>
. . 11 : .:;· ·. _!. 1,: i. ' ..

mensageiro particular ·. l;;;'..ii( .
· - HH:·if f '.;
Assim, não se pode excluir desse conceito . aJ\: '.?.: !_
º .rm��mtir1Rt
f�,,��se ê�:çJtjprr�iogH/t}?
correspondência escrita trocada entre. pessoas com emprego .qàs
tecnológicas mais atuais, dentre elas a internet; até por isso,
eletrónico. Muito _m�nos é ?ossível a�similá-!a _à comu:1icàç��'têlêfôfüca; quêj�ff :Jff�(
tem Rºr caractensuca a instantaneidade, uruca razao, abas, pela-qual Oi�!;:'.);�{,
Constituinte admite excepcionalmente a sua interceptação para os fins de/(1\!;.f:
investigação criminal-ou instrução processual penal, - - - - - ·- - - - -}<:,;,://�
13 . Nelson H:mgria, Com:.=ntários ao Código Penal, 4•. ed., Rio de

Janeiro,.·/_\;"..
!'Jlrf
Forense, 1958, v. 6, p. 232. i
<;);:>
(e-STJ Fl.613)
..... �
.
.·' . (e-STJ Fl.529)
-�...,.o:tr,giôi�· .. .
,
� ..
,,,:,. . 1 l �; ':-;_i :
., t{, {,·'.
;.i,I ·
Por tudo isso, concluo ser inconstitucional a J>.

�
;F��--
parágrafo único, do art. 1 º, da Lei 9.296/96, especialmente em relaça ·�9��
de correspondência epistolar realizada por meio e]etrônico.
7. Segue: e) os requisitos para a ordem judicial (art. 2º, 1 e II da Lei,,.. , . ·,,:.

9.296/96) ;i\· Jilf :·
ll1l@h
Observo, em seguida, que a Lei 9.296/96 . corr�ta1�l_��,t,�fü.: ..jt-1i1 J
. .... enquadra a . ordem jpd ici c11. de interceptação corno provirrze.11(º'.cptfteJqr..;, '.i;Jk; _. p��'..�JH�
qual é competente o juiz da ação principal (art. 1°). . . �· •. ·.
'fliH�IH
Por isso, exige-se para sua determinação o fumus boni iuri�if f/'H
- identificado na menção à presença de indícios razoáveis de autoria odt:-::Jfr.
participação em infração penal (inciso l do art. 2º) - e o periculum in moraJfü; f(:::
ínsito na necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto s�\(i((1)
desenvolve, sob pena de perder-se a prova.
!(:ilf?\
Desse modo, para que a interceptação seja autorizadd:\:J}t
deve estar presente, cm primeiro lugar, o requisito da fumaça do bom direitof};i\:(
ou seja, a plausibilidade do direito invocado, qu. é absolutamente necessária; :l: ··
em face da natureza cautelar do provimento ( ue autoriza a medida. E c()iHr
legislador é incisivo ao subordinar a decretaçâ ) da medida à presença d�;ii :};:\
�Vi}(.·
,.:"·:.:;,, :
indícios razoáveis da prática de infração penal.

\ lt>f,:;:
. . Iss� significa _que j� deve haver u_m mí�imo de pro:7.a a��I:�fü11Wi\

··.
de um determinado crime a ser investigado por meio da mterceptaçao. Cornctv,:t:;f
. • • • , : • • , · • · • • · ·
:u; · . . •. · .',, .!.,i.1
observa Montero Aroca a. propósito do sistema espanhol: "la motiváció�'\<;'.,;:

fáctica del auto requiere aludir necessariamei te a la existência de unoJft{I;. ' 1 ·#. • ' ' • ·� rr
hechos determinados, los cuales han de poder entenderse tipificados en e(t;(:it.

Código Penal. No cabe salir a la búsqueda de un delito, de cualquier de/ito'i1
. .
1}.J/('.\ :lt;
i:.�./.>
Na linguagem processual, utiliza-se a expressão indíctJ.<·,ff;t
-para- designar a prova indireta, ou seja, um .dado.ide. informação_objetÍJlq�-:}.:(
( elemento de prova) que permite, mediante operações inferenciais, chegar-s�{t\f:::
ao conhecimento de um fato discutido no processo. Pois é justamente �-/f.';; ·
1?: )'.f:'.::
H Juan Mantera Araca, La intervención de las comunicaciones en el
.
proceso penal; un estudio jurisprudencial, Val,ncia, Tirant lo Blanch,
1999, p. 148.
•
(e-STJ Fl.614)
(e-STJ Fl.530)
�---"'-:.·
•.cJitt�·
."",: , ';
l Í; .•. : •
();�.
J
.
;;'.,p'-
_ l.>
· .
:.;
estrutura lógica desse procedimento indireto de verificação que · �
conferir menor eficácia probatória ao indício, se isolado ou não co��;!l��- .._·.:
..
por outros elementos 15• Daí utilizar-se a mesma expressão indício para à ::;.1'.;)if;}
ao elemento de prova mais fraco, insuficiente para a formulação de um juízd�T\f .,
de certeza. lff@::
Mas, de qualquer forma - é preciso sublinhar -, o indiciâ.;/?l<<
n.ão pode ser .confundido com a mera suspeita, que pode decorrer, v.�., ?e UII)�1.(t;):'
simples conjectura pessoal, sem amparo em nenhum da�(}.•. °.b)�Y.�P: ;,�!l;hiUi'<
z: �::;:::;� ��'J:it;f�1�i�1 s;;;�o:::::ª;inier:, :e;,;;;;!b��}t'.I} JW\ :�' l�l11!f1JH

conhecimento, pois como observa Mannarino., "la fattualità distin'gl!,,e
euristico ma nessuna efficacia probatoriaí'", [L':)('.'.

. k<(t:
Nessa linha também anota Maria Thereza Moura, hoje) \:_: •
ilustre Ministra dó Superior Tribunal de Justiça: "indício é todo rastro/(//
vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado;:c·J . .:\.
suscetível ele conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido, a elé//\L\-' .
relacionado, por meio de um raciocínio indutivo-dedutivo"; ao contrári�l!!{?{··
"suspeita é a desconfiança, suposição, perplexidade, uma simples hipótesc.f J\:
,., algo
Consiste �1T1 olhar buscando .
ou pensando algo, porém, intimamente, serir;</:
. . ..
;,::Jr,.
.
qualquer base objetiva" '.
Daí porque, quanto a esse primeiro requisito legal, nãif}U : :

bastam simples , rumores, conjecturas ou suspeitas para que seja autorizada �fi;).L..... " .•
f:( I ·
interceptação. E essencial, ao contrário, a presença de alguma prova, aind�)Fi/:

que indireta ou· de menor força persuasiva. Mas, de qualquer modo, devij;{ ,{ ií ·
existir. algum. dado
. .
de . conhecimento
. . . . .
objetivo
. . .
que
. .
possa
.
indicar,
.
ao menos, 1i;?;·
,,·'
).:!i:
\ 1
plausibilidade da existência de ilícito penal determinado · a reclamar"] :' ,: .
'.',,,
invcstignçào ruais upro íuudndu.
;;;:::./\'. :
Esse é, por sinal, o entendimento do E. Tribunal Region�('.\<
Federal ela 2ª Região, como ficou assentado em límpida decisão, cuja ..emen(i/::r:;:
oficial proclama: "A expedição de mandados de busca, bem como ii')/',
·; </; �: f.:: 1'
- - ·: -1,�-�-?:7;·,j >
•
' - ,,'J":,,''
5
� .Antor.io Magalhães Gomes Filho, Notas sobre a terminologia da prova ·. j: .•,,
r e f Lex.o s no processo penal brasileiro), in Estudos em homenagem à
í
Pro i e c acvr» lida Pe)1Pq,-ini Grinover, São Paulo. DPJ, 2005, p. 311. ·:1·1.•: ,
''· . Ni ... :ul.i fvl,1i111..11 i11", i ,«: 111,1:.;:.,imL· cl',·::pvi i,:11;:,1 u c I �iudi;.;io pc n.i I e e loro
·j·!::
controlo in cassazione, Padova: Cedam, 1993, p. 87, nota 35. .(:.
17
• Maria Thereza Rocha de Assis Moura, A prova por indícios no processo";.':' ..
.. ..':\:
penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 38 e 52. ' ·'
, ,; \ ::_
,. 1 ' .
. :. ;!:U .·
(e-STJ Fl.615)
(e-STJ Fl.531)
antorização de escuto telefõnica, são exceções às liberdades ind� · ais :-_;:.){(

como roí, devem ser tratadas, de modo que ao proceder essas aut '·,-'·_ :'(t
deve o Juiz ter indicies veementes de possibilidade de infração penal, sen · ç/)(:
· da maior relevância o direito à parte à sua privacidade que· a me*q/)f -
informação policial ou do Ministério Público"18. F+f·'.
. . k):\.
Quanto ao segundo requisito para a autorização judicial -19i<\\:
denominado mora -, conquanto ínsito na própria na:tureza·des��W?::.
JJeric11/11111 in
meio de obtenção da prova, preocupou-se também o legislador em af�táifü(i:°:D:
quando "a prova puder ser feita por outros meios disponiveis", razãd pelijf;;,;f i
. . ... ·· .. ,.···,:. '··:..J:..,i· .. ·(,j•'·
qual estará o i::ri�gi�!��-�9- igualmente a justificar a imprescindibilida'.dtf:'4ij}::i)l

1:;
. p1�ovidência 110 caso concreto. J':ii:. !·\

\\):\
•
E que as interceptações representam não apená��.:\:
poderoso instrumento, freqüentemente insubstituível, no combate aos crim�s/.;/ ·):
mais graves, 1:11as também uma-insidiosa inuerência na intimidade não só cfo/.(::.:
suspeito ou acusado, mas até de terceiros, pelo que só devem ser utilizad��/::\/·:
. '.\ .J ,�, ' -,
como ultima ratio.

I.
· >·''.:''·''
Não é outro, por sinal, o entendimento da mais autorizada']: ·:.

doutrina estrangeira: . ;·:·1:{
Pura Leonardo Filippi, "Iassoluta indispensabilità ai fitjf�;:\;·:··
della prosecuzione delle indagini pressupone che le indagini preliminari sianpq>{
avviatc, cd cscludc che J' interceuazione possa cssere autorizzata quale prim�t ?;
atto d'indagine. L' inviolabilità della segretezza delle comunicazione e quin4i\'.<(
I' eccezionalitJ deli' intercettazione vietanó il ricorso a questo niezzo dí(. \\ ·

ricerca di prova como punto de partenza dell'Indagine''!". \ ./ :<' .

. i: í .
Do mesmo modo, na Espanha, Juan Montero Aroca/) '; 1 • '··.
sublinha que "la necesiclad en · el sentido estricto supone que Ia iritervenciónrj-.'.

telefónica tiene que ser el único medio por el que puede descubrirse I�>:)-/·
existencia dei delito o de sus circunstancias, o, por lo menos, el medio por e:I,:.,// ..
que \e sacri fican menos los derechos fundamcntales dei investigado. E�::)/;_
1:
ultimo caso la necesidad tiene que referirse a que- los- otros--- rnedios-de":1:i-<,
.: 1 : ..
.. \'>.
. 1 " : �..'.
:
2
• TRF, 2• Região, HC 99.02.15664-9-RJ, j. 2�. 9. 99, rel. para o acórdão
·'
,:·.J.}.:., ·
Ricardo Regueira, RT 773/707.
:·"! L1.•011.11·do J,'j"lipJ>i, 1.' i i u. c ic.c»! 1 .1:.:i ()IJ<-' d.i C<•IIIUJJiCdZioni' Milano,
Giuffre, 1997, p. 73.
•
(e-STJ Fl.616)
(e-STJ Fl.532)
investigación de un determinado delito y de una concreta persona no o . . ,, ..

garantias de alcanzar la finalidad perseguida"'°.
· .. i,}li:Y
Da conjugação desses dois requisitos, verifica-s�i\:J:::··:
claramente que a interceptação de conversas tel.zfônicas não pode constituif:):H! . :::
instrumento de indiscriminada devassa na vida de suspeitos da prática <l4Hfi:�rnt
infrações penais. Como instrumento excepcional de investigação, só pode setjg{fü:;:
autorizada dia_nt� da existência d� �m �uporte �ri,batório _mínimo,
de dados objetivos sobre a exrstencia de cnr.te, e, amda,. como rec�rs�1tt1 :
co�sti�d��i::�qr
extremo, diante da inviabilidade de obtenção de orovas por outros. meios :qu�1F}i\
não representem-restrição a direitos fundamentais... .. i/�; WJ,
Htft:
8. Segue: d) o inciden te de inutilização da gn vação que não interessar f i/\
1(
prova (a rt. 9º caput e parágrafo único da Lei 9 !96/96). ;�:/\;[{.
i :rnr!i:!
Outro ponto da disciplina das interceptações que interessa-:<:):·
ao exame ela situação noticiada na consulta é o da inutilização do material que. .:· .,t
- colhido nas operações técnicas da interceptação -, não interessar à prova do�-�)f> .
fatos objeto da investigação. · L:':'.{(
, >'.
i, .
1i·
,/ ,,
·
pJ/}::);
Na sistemática da Lei 9.296/96, autorizada a escuta •
ordem judicial, atribui-se à autoridade policial a condução das ope�çõ�} ,:"\1
técnicas, com ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar· a su�:f )il::
rculizuçào (urt' 6 permitindo-se ainda ú autoridade policial requisitar/:'.·.:

1'),
serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (a�\ (.

r). Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado dâ,:-·;':':'. .
interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever�c{:,:
conter o resumo das operações realizadas (art. 6°, § 2°). '. ;/'.' .:
� .. . .
.: . t; ;-:> . ·r�"
.:.'/;:;�;'/. ,
Em seguida, trata a lei do apensamento do material aris)iH(/
:1utds do inquérito ou do processo penal (art. 8° caput e parágrafo único) e d�i:'
1(}
inntilizacâo da gravação que não interessar à prova (art. 9° caput e parágrafo': ; >:
único J. Qüantoa esta. dizexprêssarríêrítê o-texto legai: - -- --- -- --- ---- -· -, -'ij,.(-:·-
'1: ...
: . . t: �.: ; .'
"Art. 9°. A gravação que não interessar à prova serp":{ -: .
inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, pf{ ·.
7''. ,Jut111 Montero Arocél, op. cit., p. 167-8.
(e-STJ Fl.617)
(e-STJ Fl.533)
instrução processual ou o JÓs esta, em

requerimento do Ministéri.i Público ou ,,: ·
i .-y·, • .p:,, .
interessada.
. .• füfij!)
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistic/.
.
t,kf;:t j,: ·
. 1 , ·. � '. !.� : ..
pelo Ministério Público, sen. lo facultada a presença âQ:'.f; ;r;.,
acusado ou de seu representa, te legal (grifei) ". {:,}:'.\r
· · . · HL:ft
Sobre o tratamento dado a esse incidente de-. inutilização, · #}({;;'.,
que se refere a disposição do parágrafo único do art. 9°, já observei em escritfi:}} :
anterior . $S!rey_i�:i.�DJE! $!J.'1 .. jnconstitucjonalidade, pª mecl_i4�1:�Il:'l q11(;! se lip:iit� fi\:.:·.:
prever que seja ele "assistido" pelo Ministério Público, "facultada" a presença(;;/:\
do acusado ou de seu representante legal. i\ rig or, é imprescindível, aqui, �<::( . ;-
presença das partes e, quanto à defesa, do .acu .ado e do advogado, para �::/iL::: .
garantia da autodefesa e da defesa técnica, ambas constitucionalment�\l/:::::
11 . ; . ,: ,·:'·,, '.
::·\1:·,.::, · ·
assegurudas'
e ' <. •
:::;t:''
É que se trata, na verdade, .le importante momento do. ,;,11/
procedimento probatório cm que se foz a seleção, pelo critério lógico, d�)J\ .
material que efetivamente interessa à formulação do julgamento sobre o�}.f;. :
fotos. Segundo o princípio da economia processual - e também, no caso, par�(:.\>
a proteção da intimidade das pessoas atingidas pelas operações d�}:j!.(::
interceptação -, só devem ser admitidas as provas pertinentes e relevantet\{:, ·
para a decisão, ·OU seja, aquelas hipoteticamente idôneas a trazer elementos d�?;:'.:;.f
conhecimento sobre os fatos que devem ser provados. !/:/:::\: ,;.;::·· :,::·
;.· :· 1
Daí � fundamental importância de que essa atividade de°'/';,

se loção do material probatório seja conduzido pelo juiz competente," com a' ·:' :
necessária presença das partes, em contraditório. f ' .' :
,,, .
'. J ..•
Penal por�::uê:, ;:� �xec:;�/e:t!:�!�e �:

1
::g:. i 8�: Código dr!!\ll1W

0
Proc.esso
'' I . Da interceptação e gravação a que se refere o artigo'::·< : ·
- anterior, -é /-avrado- CIU-10, -O qual.cjunto: com-as-actas-gravadas -OU- elementos·/: t�-:' .
({Jl(Í/ogos. L� Í11Jl't/Í((/(l/l/('I/{(' levado (/() C<>l1hL'CÍl1/('JJ/() do juiz que tiver Ordenado":.'.'.,: .
i+!l[
011 autorizado as operações.
21
. Ada Pellegrini Grinover, O regime ... cit .. p. 113; Grinover, scazance.: ''í '.1
e Magalhães, As nulidades ... cit., p. 179.
H';\{(
(e-STJ Fl.618)
(e-STJ Fl.534)
. . ·�
." 21'�./,. '/ ·.
.. l
)i' .
. ···
•.
"'" " - '"""-� (, .dt; .

2. Se o juiz considerar os elementos récolhid _,-.··ri,rJ·�/(:
caio c_on:tr�<$;r Hf lfü;i°:'
,!·---
alguns deles. relevantes para a prova fá-tos juntar ao processo;
ordena a sua destruição, ficand? todos os �art�cipantes nas operações.
por dever de segredo relativamente àquilo de que tenham , tornado" Hlf -�/l'Jb.; ·
Ii��t-Jl([:::Jjf(
. . . '• . :J I ,.1
con l1ec1mento. FF,,!:/:
i<C;tf··
conversações
3. O argüido e o assistente, bem como as pessoas cujas
EJ)!I\I
tiverem sido escutadas, podem examinar o auto Pf'T/l s.� 1J;Ü :J{;';.
inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópiâs"déJs f\f�;(:/·
elementos naquele.referidos. (grifei).. . .. . . . . .. .. . .. Fff}.:'.H!;'.
, . . i(:,: })'\'.:
4. Ressalva-se do disposto 10 numero antenor o caso .\,•\;:;U\: ·
em que as operações tiverem sido ordenadas no lecurso do inquérito ou da ;:N?fi!f
instrução e o juiz que as ordenou tiver razões para .rer que o· conhecimento do L\ \//.
li i: l!h
auto ou das gravações pelo arguido ou pelo assi: tente poderia prejudicar as ;_\jf: .
fina I idades do i nq uéri to ou da instrução".
Também na Espanha, a neces..idade de que a seleção dotit}t

� . .. •• J
.: 1 ,, •
material seja realizada pelo juiz e com audiência das partes é ressaltada por(:T}ii<
Juan Montero Aroca:
"EI derecho de defensa y la cor tradicción, llevados ahora af?'.\i;{:
!Jf)!!i; ·
la fase de instrucción, no pueden consentir que el .• uez decida, sin audiencia deJJ!f tiii
las partes, qué conversaciones tienen interés a los ·:fectos dei proceso penal. Eljf ::Li{
Juez no pude privar a las partes, a cualquiera de el las, de una posible fuente def;:)'.l :
prueba
.
para el juicio oral, y lo que va ser utilizad > por..
las. partes como fuente,' ::,:,,. .-\':
·:,·i'
de prueba . han de poder decidido .ellas,
.
sin perjuic
.
o de
·,,2,,
que el .
Juez incorpore a;.';/, ::/
. . . '. .' .... ··.'
las actuaciones lo que, a su vez, estime converuen e -. ,/· .: i'.
'\\ü();':
De modo semelhante, é tarnbérr o que se verifica no sistemà�;<' .!ft?
-:··,;:./::,-',· .. ·
processual-penal italiano, como resume Paolo To1 ini: ;:.'.):{;(
� . �/',, ;{ ( ..
"As gravações das interceptaç. ies e os termos sumários sã<f> :};>:

Irãnstnltidos irnedicuruncnte ao Ministério Públic.» e devem ser depositados. n4?::l�/:.. . , _
I j "'.. � ( ... �
secretaria (art, 268, inciso 4, do CPP). Todavia. o juiz pode autorizar que t/?J! '.
deposito seja adiado caso possa derivar grave pi ejuizo para as investigaçõesr;)i::!I(
J 1 :�' !!' ;1'
22
. Juan Montero Aroca, La intervención de las comunicaciones en el
proceso penal; un estudio jurisprudencial, Va Lc nc i a , Tirant lo Blanch,
1999, p. 249 .
. ..
(e-STJ Fl.619)
(e-STJ Fl.535)
.
�:-.,
,,., ·..
·· ·.· �::�� lJt

Uma vez efetuado. o depósito, devem ser inform�J.'o�>-ó�',}}J'm(
iiw
defensores, que podem ter acesso às gravações e examinar os atos (art. 268/i/.\};
inciso 6, do CPP). Nessa fase, o juiz tem poder de escolha limitado. Por um1t·:(:
fado, deve desentranhar e sucessivamente destruir as gravações cuj�();;;<
utilização é proibida,· por outro lado, deve introduzir no processo �{rnfk.'.
gravações que não pareçam manifestamente irrelevantes (art. 268, inciso q}i(; fii;
requ�r�do�;um{lr.
do CPP). O desentranhan.1ento e a poster!or des1r�i�ão podem ser
pelas partes ou determinados de oficio pelo JUlZ, que deve permitir: �i{H;i./'1;.
manifestação das partes. o processo leva () juiz a introduzir no process#fn;tnlw
todas as gravações porque a lei lhe permite desentranhar e destruir somentei; j:)
os atos indubitavelmente irrelevantes e após ter comunicado as partes "23• i .;:;:)!;:
.· ;\�:·_;·li:t .
A doutrina italiana vai além, sublinhando o inconvenientp{}i[;:.
de que essa fase de seleção do material obtido ocorra antes de que a 'âdisâçã�})f}'.,-
ten�a sido fori:nulada: pois a prerr�gativa das partes de in�icarem o
efetivamente e pertinente fica dificultada quando exercida antes
ci:i�rfmr.
f!JI:/
apresentação de uma imputação. Por isso, sugere-se de iure condendo que :,!J, }if,:
seleção das comunicações relevantes seja feita e epois do pedido de '�rinvio·{�t):{i
giudizio" e antes da audiência preliminar". U(:,;{
f/:(;·.
No Brasil, conquanto a disposição do parágrafo único, dtj\JF/:
art. 9°, da Lei 9.296/96 não seja suficientemente clara, a necessidade 4�fi'.�);i'. ·
'.•· • ·;I •.
obediência ao oontraditório e à ampla defesa nessa fase decorrem diretamented""

. ! 1 �
do texto constitucional. Nem teria sentido, por outro lado, que a .Constituiçã�;.\.d<
permitisse excepcionalmente a intromissão nas comunicações para, depoi$/}f.:.:
admitir-se a seleção das fontes de prova obtidas - para verificar sua pertinêndat{;f
e relevância com os fatos investigados -, sem ampla discussão pelas part�Ji :)j1i:
interessadas. i:\);i; ·
- - -- - - . - - - - - - _ jtjJ!:I '=�rr ti� ij.-:
• Paolo Tonini, ··Aprova no processo penal i :aliano, trad. Alexandra

23
Martins e Daniela Mróz, São Paulo, RT, 2002, J·. 251-2.

2
·; • Alberto Camon, Le intercettazioni nel pro ze s so penale, Milano, !:i!J!f!
>: :/í.
. , .• 1
Giuffre, 1996, p. 222-3; Leonardo Filippi, L' intercettazione di
comunic:,1::io11.í, Milano, Giuffre, 1997, p. 145.
'·.:. ··;'.,
1
,··,··
(e-STJ Fl.620)
(e-STJ Fl.536)
�àgloi; · -, r. ·
�'I'"""" • '[•I:•.
. . ' '/\l}if:\
9. Direito à prova e os princípios da unidade e da· comunhãoda. .. , 'it1{
->J
. . . . : '.: �:' :t : ,)Jt�J:ftf·
Cabe ainda lembrar, arites de entrar na análise da .situação h{fj/'
noticiada pela consulta, que o direito à prova, decorrência essencial· das j?i(;(:
garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, inc. LV, CF), pressupõe li<:/\!-·.
fft/:
l·,·······,l .
que as partes - em especial a defesa no processo penal-, possam ter acesso ao

material probatório obtido, em sua totalidade. h(;)F\.
: ' :: :); :I:;
Cornojá anotei em trabalho anterior, a atividade probatória Wir.füi(\
r�presen_ta induv�dosam�n�e � m�mento centraL�o processo.. est�i�a�ente
ligada a alegaçao e a indicação dos fatos, visa ela a possibilitar a ;+cf'.hi>
/ff);Hfh;
demonstração ela verdade, revestindo-se, portanto, de fundamental importância;';{).!( .
para o conteúdo do provimento jurisdicional. ;}/!i:{,:.
n·:.()V�; :_�
Por isso, invocando a lição de Trocker, subFilhei qpe o fü�ntink
concreto exercício da ação e da defesa, tendo por escopo _infl'�ír: sobre· ólil?fütg{
desenvolvimento e o resultado do processo, fica essencialmente subordinado à ifWHJI:: :,
efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do evento postoHj/,{;1'
como fundamento da ação ou da exceção: ou seja, à possibilidade de a parte({\)/: 1
., - ,._ , 1
servir-se das provas:". (' :: \,:: � ' j � : . . � • ' .
de(/iUrf
Se é assim, é evidente que a parte tem o direito ';
conhecer e de ·pronunciar-se sobre os resultados dos procedimentos de(:/H·: ..•.. ,·.,! i
obtenção e produção da prova, em sua integralidade, até porque um dos: ·.,.<H;'.

princípios fundamentais ela disciplina probatória é exatamente o da sua /(}
unidade. Significa ele, em síntese, que o material probatório forma uma:,){{:· ..

unidade que, como tal, ..deve ser examinado pelo juiz em conjunto, para: {·t!)·
confrontar os diversos elementos, verificar sua concordância ou discordância e'.··:. i:>/
,.., eh egar, assim, à conclusão fí n ai. ;, fAir ,
A esse princípio liga-se ainda o da comunhão da prova queJ}});!WJi,:
por sva vez, indica que a prova não pertence à parte que a: produz..pois um�tf;!)i}t
vez trazida validamente ao processo passa a formar aquele conjunto unitárioJf }1}'
q ue-uc ' d
v e·-serv1ra
...l-,........., • - .,.J fa tos eontrovertiid. os,- pouco •ínteressan d�,,.,
· emonstração-dos \"._. ,•;Jl:·
·1:: ;P. _
se beneficia ou prejudica àquele que a introduziu nos autos 26•
ft'.·;:r1 .·
·.!1 . .:·..· 1
· .;r:·:,
'· .i:'. .l: ;i
·
:ova:d;e:�:�;;';t�o G�t;�::: 'pioi�:::t :o s;:a;:::i:i. c�;�;�d:tó:t� • in

�G Hernando Oevis Echandia, Teoría general de la prueba judicial,
.
,
.•· ·
Bogotá, Temis, 2002, v , l, p. 110. : . ·

;;
• �· : � ·: i· 1 �:
�:, :; �). , r�:
(e-STJ Fl.621)
,, ;;:, . . ' • • .< • ,:, �-= (e-STJ Fl.537)
' l;;,:�1i
11!
. ' ;, { �1,.l
Daí res�Ifaiserabsoh.itamente lesiva ao direito�·-��
:
a
índole constitucional, côih:ó''.Jistri -, conduta do Jthz'
ou' de uma a
tendente a subtrair da outra o integral acesso ao material probatório. ·
t O. A situação examinada: a) a inadmissibilidade da prova obtida

violação do direito à inviolabilidade da correspondência eJetrônica.
Á luz dessas considerações gerais, passo então ao exame da><:1;?

situação concreta trazida pela presente consulta. ilHf: !.:/
.·· . . . íUi{:.'.::
Como .· s� .· verifica da dOC\JJP.�:Qt'.ação . e,PP.WIMª9ª(::P�i4{h0ilt
consulente, depois de ��t.�trl.iinfrr a. quebra dcúSftpq::t�J�fl)p.jc�) de :p�§�·�mj1 ·, 1'"'):
investigadas pelos supóstcfs···crímês de soneg�ç(<i:'fisca1,-:,cô�trà-· i ?'�8'eilfji :t1ft:
1
tributária, "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e quadrilha OQf}tt::-1:

.. ', . l·.-;.· ..• , -:
bando, o M. Juízo de Direito da 2ª. Vara Criminal Federal deferiu ái:\::í'f

. 1" ···1
intcrccptnç.io do correio eletrónico de /\ttilio Milonc, em razão do que o "aut�:ci( !(;

circunstanciado de análise" encaminhado pela Polícia Federal em 20 d�ii'. :;\í ,
outubro seguinte fez referência à interceptação de mensagem trocada por_:;\{.\ •
aquele com Luigi e Vanuza (decisão de 8 de outubro de 2008). ;<;;)};;
; };;(_:;(
Por isso, nova decisão foi prc ferida em 24 de outubro d�;;,/i':i\· .
2008, deferindo o afastamento do sigilo dos dados telemáticos para?'.\:;/; ·

interceptação dos e-mails do paciente Luis Carlos Bedin, com prorrogação i::::,;'.
deferida .ern l l. de novembro seguinte .. No curso. dessas operações, é que foi./}( ..
interceptada mensagem de 7 de novembro de 2008, por meio da qual Vanusa.i] út
Jardim, assi�tent� da presi?ência da em�re_sa f,.�fl.
& Ví_deo� �n\lio� ·a ��}.'.f(j/(.
Carlos Bend1� m1�uta de contrato, depois �e,g_1�?
1
fcl�i_pela de�µnÇ,Iª:,??.mir�di�jt;·
prova de sua ligação com o suposto esquema cnlrUilO:SO� . -- ·: . : . �':f;.f'k]nt
� . ·. ·- tFWH·f: ·
Observa-se que em nenhuma dessas decisões existf{.t}.: ... ,. ,, .,1.
--qualqueT·menção à questão-da--constjtucionalidade da ·interceptação-de-cdatki�f\i:{·
telemáticos, muito embora, como se demonstrou neste parecer (supra, n. 4){\}f
cuide-se de matéria a respeito da qual a doutrina nacional é incisiva, n6{ ;\::.
s�;tid� d� ;ã� e;t�rela abrangida
pelapermissão excepcional contida na part�;::_::(rj·'
final do inc. XII, do art. 5°, da CF. ;\:.:::::
,:;', 1.
·, ·. : \ ·,. . . �
'.• '. .
• . • ·1 � '
.
/��g19' ,i.":{';,
(e-STJ ;. : ..
Fl.622)
:·�11g1;�
(e-STJ · ;j,:
Fl.538)
� . .
. . . < • ': . . .. . .. 1:'./i:; ;.i�.2;, !\
. Mais do que ., co�o talll�� aliétitado_ (S�P .-:�{. � ;fü(
troca de mensagens pelo chamado correzo eletrônico nadamais e do . · · ;.,., :;:li:
r
forma moderna de correspondência epistolar, em relação à qua a ,nr::J;;·
inviolabilidade constitucional é absoluta (primeira parte do mesmo inciso XII, f?J{
- ) . . : . ··..
d o art. )0 , d· a e�)
f . i ..:-.. .; .
.!}:?/
Assim, fica evidente que no caso aqui examinado as LUiF ;: :
decisões indicadas autorizaram, na verdade.medida de .intromissão na yi�Jfüj(fo
privada e nas comunicações não permitida peloordenamento brasileiro. AsE:;FHf \
provas resultantes são, portanto, ilícitas e inadmissíveis no processo (art. 5º,Fitff'. :�
· LVI, CFe aFL-157 caput. do.CPP,. na redação da.LciI J.690/2008). . ! ·)t:.
..
11. Segue: b} a inexistência dos requisitos legais
... . .. . '.
para a.ordemjudieial del ;f{ :;:
l1rfü 111!
interceptaçâo. · ·· . · ,. · · · , ·· · · · ll}/T
-:::_-. �- ; . . _lLr�.
,i,l./ !1�\ -:,<;: : ·i
Ainda que assim não se entenda, também não

. .
ficaramil'll l>
... · . .. ·t?/FL
' . ' : .: ' �.l J :
suficientemente demonstrados, no caso concreto examinado, os requisito��<:/<

exigidos pelo art. 2°, incisos I e II, da Lei 9.296/96, pata a ordem judicial d�:·,:{ í :
interceptação das comunicações telefônicas. i }} :1 .: ! •
:.··:;
�. �. : '';: '' '.
Com efeito, basta atentar para a fundamentação adotada ,;:;:_.:, ·

pela primeira decisão sobre interceptação telefónica, proferida em 10 d�/in!if
setembro de 2008 - fls. 212-214 dos autos da representação=, para reconhecefJ)t: ·
ictu oculi, que a. autorização judicial utilizou argumentos que não se ajustam:>:\:
. . .. .
\ .
ao que exige o modelo legal.
i ·:,:-,:::·
. ' . . . ,· '• . . . •. . .· .·. . . . . . ; :)::!

Assim é que, em relação à presença de indícios razoáveis·;.::;:":,;
de UIIIUl'/(1 011 purlh:ipaçiJo cm injhuJio JJt:11Cll (�1t 2°, inc. T� do mencionadó/:)1::.
diploma), o texto justificati : ,1: �pp11ta tã)) ,,\ . _ �h .i,.,:.,{�\ ; .
algumas suspeitas levantadas
.�n.
,#í�téria,J: · í" }�ft )J/} {
empresa Casa & Video.itais co�J111� dív.idf�ô:rn .. , . -·, $J. áj}gª'-n--··---·�·�>";'-,··-�:--.JLb :'.·
funcionários nas empresas controladoras, o seu controle por empresa. situad�t>)?
· em -''para í se fiscal'), a .venda.fictícia..de.imóveis etc.i,___ _ _ t<-: :�:;:. -- FJÇ.·. i"t�'
; �' : ' ; '
Segundo se depreende da decisão, tais suspeitas levariam�;:.:_:{;'.;

outra suspeita, qual 'seja a de que setratària dequadrilha, cujomodus operand{�,:·\:.
prescinde de qualquer atuação por escrito, atingindo os seus objetivos com �\(.;
simples transmissão verbal. Daí, nova inferência, no sentido de que "esS{\s'..//:· , i·
• ;.'.
}:.::'·
,·· ,··
� ·..�:/� ·< -: :�
• ,-1; 1
·\
1
'" �'"Ji�,, :�
�- . ', .' -:
(e-STJ Fl.623)
(e-STJ Fl.539)
::ct��;s?,ef::.i��'3i��·�:�:sºlac:;�::��t��: ;:t:��:::=�ere
indivíduos possivelmente têm na comunicação telefônica o meio d · · ··'i'·
ir!:!lll:i
Basta a simples leitura do teor dessa decisão, portanto, para-::?(:(
concluir que a medida extrema de quebra do sigilo das comunicações'." que �k'.dhl.
Constituição e a Lei 9.296/96 su�o�dinam a _exigências excepcionais -; fo(fü;j�f)
adotada com base cm meras suposiçocs e conjecturas, sem qualquer dado dd+-i[�t
conhecimento objetivo que pudesse indicar a prática de ilícitos penais. .
·
jJf}.II{
í'.'; jH,
.. .. . .. Como.já observado (supra; IJ-: 7), nalinguagem proce�suaIJ} ·1fili;
indicio e suspeita são expressões que não se confundem, mas, ao contrári,oJ{>iJF,
. ::��e��õ:e�:: �:�in;:u��:�:r�=:�:r4.;:;r:tat;-e[9on��,��l{:JHki
1_;0
�� l f fÍii
obJet1vo. apto a m?1car.u� fato det_e,n:nmado; ª.fUSP�rta,;�o��,.J�1:11°:,
numa simples disposição de espinto: sem ·ter necessariamente uma bascrtt\::(
factual · ·· · ·· ,
: ;f:
!''··:· ,i'.. ·.-
. .. . J;-f f
Também é significativo, para evidenciar a ausência dessf'.,:f/
primeiro requisito legal, que a decisão em análise tenha feito referência amplf( ti·'.,
e genérica aos crimes de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, crime contra a\:'.{/
ordem tributária e formação de quadrilha ou bando, sem indicar, em nenhunj.{)\JL
momento, qual o indicio da prática desses tipos penais. Segundo o próprio'.;?:\<
texto da motivação, os indícios razoáveis estariam "consubstanciados no{timf !'.
documentos anexos, que associam os titulares das linhas telefônicas; \!/
relacionadas J?Q pedido, que consistem nos controladores da empresa ou das-J:yc
empresas a ela relacionadas" (fls. 213 dos autos da representação). '._/}{
· .· .. ;·;, ', ,, .. ; ,.·· ··, ft:11;!;
fi�E��, ;;,�:�;;:r�;�fJ;i;f�it;�,� , ':!itJ!,, . 'f

O que exige a lei, insisto, e a presença de indictos razoavezt(H:L.

0:
tipo, penal que possa justificar .a medida extremade viJjfaçãb_ dó �igfüf 4aitf/(,�_,
. comunicações. � . . .. . . . . ., � ·� . . . . rn JJr
Verifica-se aqui, portanto, aquilo que a doutrina denomin�;(;;:I;
,,J , .•• r,
· motivação aparente, que equivale à absoluta falta de motivação, pois sob a-t:;·:Jtl;
}}
............. ;
. . . .. . . . . .. . . - ... r�··
: . ��
(e-STJ Fl.625)
c;J(ff.•'i•t>'fi,j
·� (e-STJ
•... t:�>��-Fl.540)
... ;
v,;w,,. :
. #t \
"•,'}"'., J \
. ·�•'i i•'
aparência de urna justificação, é apresentado um texto que nada di

. .: - ;f:�L,. .
OCU IA: ..,
;L: . .
e . - d e d eciidiIr27 . <!f
as eretrvas razoes " - • J� l .
� ::C-: .�:; (.
�- \�\/·:
. Num segundo aspecto, a decisão examinada igualmeqt�:}.(
omite ª exigência de demonstração sobre a imprescindibilidade do recurso ��Pf, ::
meio excepcional de obtenção de provas, que a Lei 9.296/96 afasta quando itlt·WJ \
prova puder serfeita por outros meios disponíveis". Uf-q: i: ; . .'::. '. ! í'
(/· :r� r
Como antes sublinhado isupra, n. 7), as interceptaçõ'.��, r!W:
representam, de um lado, um poderoso instrumento no combate aos crim�#H\:
mais .. . .. .. . por outro,
. graves, -· ., .. , intimidade nãcf(<:
acarretam uma insidiosa ingerência.na
�
.... ,....... . ,.,�y·. !:
r ,
'.��vem.:·Sfft ;]{
'1 .•
só do suspeito ou acusado, mas até de terceiros, pelo q\,l� s.ó )'.•1

utilizadas como ultima ratio, .: :r:: '· . '.- .. ·." . : . _· /i l,
·. . . . . .. .. ,;; +·if: '..
. Por isso, cabe retomar as já transcrjtaà}�dyertênc!�::��Hf ::
Leonardo Filippi e Montero Aroca, no sentido de que a indispensàbilidade fW:) '.
interceptação pressupõe que as investigações estejam em and�ent;: :;!;
excluindo-se a legitimidade de utilizá-la quando seja o ponto de partida pan(�'<::(
descoberta de crimes; deve ser o único meio, ou o que menor sacrifi�iqi )
imponha aos direitos fundamentais do investigado. ': )): ,
),:)ib -
No caso tratado, é o próprio texto justificativo da decisã,cf:'.�;i. ::
que também indica a absoluta ausência do requisito em exame: "revela-��;_H; )
imprescindível a presente medida cautelar, vez que as investigaçõ�{\j
encontram-se no estágio inicial, satisfazendo-se, assim, o requisito contido lú.(1}
inciso li. do ar]. 2°. da Lei 9.296/96. a fim de colher provas de autoria" (�s;'.:(:
213 dos autos da representação). \ ,; ',.)\.

(�{.-!;.�:
Houve, portanto, uma dara inversão na
ordem estabeleci��,{ i
pela Constituição e pelo legislador ordinário, pois ao inyê�.de,.,:util��-�eflijdt
:
interceptação como última medida, diante da impossibil��-��,: _d:�, .QJ�tei:-��Hi(}
prova por outros meios, menos atentatórios aos direitos fund�ehtâis; foi eJ�/!: ;[
?�tfrninada. corno primeira medida, diante de simples suspeita da prática �é.{('..'.
ilícitos penais. ; : . :};' •
Anote-se, ainda, que as infrações objeto d; investigaÍ,ão'.{):: ,:\

sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária;;(\. \- .1,\·
.... ··-·-· ·-·r .
especialmente quando praticadas no · âmbito das atividades empresariais'�;(;(".::: !_V::
� :.{;\-;·/;. ·. \:(:. ·.
• : ' _1 ;! :· . �, ' .
,·
27
. V., por todos, PJ1tonio Magalhães Gomes Filho, A motívação das . : '1>; :;�;. :; :;: '";-
· ·· ' .... '.
decisões penais, São Paulo, RT, 2001, p. 186. ' •, 1 •, 1
;., . ' .1.. '
•
(e-STJ Fl.627)
(e-STJ Fl.541)
podem ser apuradas até com maior eficiência pelo exame dos
.: documentais existentes nas empresas,
fiscais, sem que se lance mão, prematuran .ente, do recurso
representado pela quebra do sigilo das cornunicac.ves. .•·
.: : ;(:'.>.
Nesse ponto, concluo tambem pela ilicitude da provi : ,f:\'.
obtida, diante do não atendimento aos requísitos legais para as interceptações.: • -'i:b:
· 12. ··Segue:•·· e}· a .. violação . das .garantias do.... juiz competente, ..

i<J4)it!tf(; .
_contraditório e da ampla defesa pela falta do "incidente delnutilizàção'f;-j,}f:i;
previsto no art. 9º da Lei 9.296/96. . · . .
J:\l{?
j:\,i: ;</.
Examino agora as indagações suscitadas a respeito da ::·.:'::;_ .
. � } . � �.
inutilização de provas obtidas nas operações de i1 erceptação. ;
Na sistemática da Lei 9.296/ 6 - e também, como visto, .. ( .::_-:

nos ordenamentos estrangeiros (supra, n. 8) -, autorizada excepcionalmente à, ·f<.
quebra do sigilo das comunicações e realizadas, .ssim, as operações técnicas, f(-"
todo O marerial obtido deve ser encaminhado à ai.toridade judiciária, para que, ·.r<:;
na presença e com a participação das partes pro. .ssuais, se proceda à seleção : i ·
daquilo que efetivamente interessa a prova, .escartando-se as conversas . ··.·:
', ..
impertinentes nu irrelevantes.
J ..
. . _ . Sublinho _ain�a, . como igua · men_te anot�do no mesm9\JJr:

�opico ai�ten0r, que a doutnna 1tal_iana_ propu_g·na �mda, �n�1_s, k�mbrando 9::H;:·\: .·
inconveniente de que essa fase de seleção do m.iterial obtido ocorra antes df:·1, \ :1 ·
formulação de uma acusação, pois a prerrogativa de as partes indicarem o que,;/V:.:i:
· -�fetivam_ente é_ perti1_1er:te só -�od� ser ��ercida de forma eficaz depois que �(} ;/.
imputação do fato crnrnnoso Jª foi admitida. · . · 1 ,.: , ·
!·!,• ! '
' . .• 1,. ;
lt . : : j.. ':
:\lo caso em exame, evidenciou-se o completo �,1- ·

dcs��m1prirncn10 da. exigênc,ia legal. e das gar�ntias constitu�i.on�s, como
vcri hca nos denominados 'autos circunstanciados e de analise' elaborados .b:..
.se<[· )
j)L'los agentes r,olici:1ís. Nestes, com efeito, é possível perceber que, na {. ·
verdade, :1 selcçào elo material probatório intr .ceptado foi realizado pelos_::]':.'' / ..
pr.iprio» agent2s polici::is, como se o exame da relevância e pertinência da·:<
•
(e-STJ Fl.628)
·'··. ::··.·. ' ' . ,, ' �� . (e-STJ Fl.542)
_l.)JU\,I ,,t,{J,l.1 pud,::,: ...: :;,·1 :;tJll(l;IId.1 d;I ,.:\llllJh.'(c1,·í;1 di1
com o controle das partes, em contraditório.

;._:}\::
Assim, por exemplo, a fls. 3:.? dos autos da representação; f:.)
. anotam os agentes policiais que "alguns diálogos importantes à investigação.'>:'.;
foram identificados durante esse período de mo itoramento"; a tls. 363, ficou' 5:(.·
consignado que "o alvo não possui nenhun. diálogo importante para '.á:;;;(;:')
. operação durante o período rnonitorado": ou "apesar do alvo esporadicamen#f-JJ:,:
manter contacto telefónico com ATHLlü e LUIGI, o mesmo não obte�{(\l · ..
diálogos relevantes para a investigação" (fls. 364).
. '
J\)/:-
i ;�}1,\_. J1'.
· . 1;·;L : ;.;,:-'..-
.. ··· ·'. · ···· ······ ···· ·· ··········· ··· Dõ ··· mesmo modo no último "auto circunstanciado 4êf \';\
análise", encaminhado em 28 de nov:n1bro de >008, os policiais responsável�'(:[.{:
pela operação consignam expressamente: "com exceção dos diálog4,�F/::}t;
20�SJ?: :
referentes �IUS dias 2-1 L: 25 de novembro de . . :.008, encaminhados a Vossu] /í .
Senh?ria através do _auto circunsta�ciado, datad�) de 26 de novembro de
e assinado pelo APF CARLOS HENRIQUE Cl. :-UTO BITTENCOURT, caoe;,r,:,: , , .. .·.
ressaltar que não houve diálogo relevante ou digno de registro durante :o·{·>,
período de monitor.unento acima menciona, ,1, visto que no dia 25 deJ<·
novembro deu início �1 operação denominada ";. EGÓCIO DA CHINA", co�J:\'.;
a prisão dos alvos envolvidos" (fls. 619 dos autos da representação). ,·J::,
. i.·, '.
Isso tudo indica, clnramcnte, que o procedimento det;;:

seleção das comunicações interceptadas foi realizado com evidente preteriç�o.J),,
das formalidades legais e, mais do que isso, com violação das garantiasjt..
constitucionais d? juiz natural, do contraditório e da ampla defesa.
Uf!ti::
De fato, se como sublinha Montero Aroca em passagem J�.i\t>.

e
'
transcrita ·no original (supra, n. 8), o direito de defesa, e ao contraditório n�õ.-+
podem autorizar que o juiz decida, sem ouvir as partes, quais as conversas q4,êJ ': '..
ui!:
t�m ínteress� para o pr?cess� penal,. muito mc:�os cabe. à Polícia Judiciária'] / ,
fazer a seleção do material obtido nas interceptacoes autorizadas. , :J':';'. ·
-� ,:,
' ' � 1 .
i - i·. '
11
Observo, também neste ponto, que o descumprimento dô.\·' '
que determina o art. 9º e seu parágrafo único, da Lei 9.296/96, como.j'."
vl.!rit!cado '.1º
caso ci� exame, implica a ilicitude de toda a prova obticJâ;J!\: .:
mediante a mterceptacao. : .:'r>:
. ·.' : -: t.::',;: . .
L qus.: não se cuida aqui c.. mera infringência a regras -; ..
processurus paru :, pro.lucão da prova ( pi-ova egitirna), mas de omissão de.i.'
. :. e'
.
(e-STJ Fl.629)
. ,·.. �
,., '.'f:"
. (e-STJ Fl.543)
.--�� ·:,
procedimento que contamina O próprio meio de obtenção . . � O u;�,C:
excepcionalmente . autorizado_ pela ��nstitui�ão,
estabelecer que a interceptaçao telefônica sera permitida nas hipáteses e
C�l:1 reserva. �e ·.' �:}:?:
na:.J,·-1
forma que a lei estabelecer, o texto constitucional subordina a restrição do ;\i.t/i:
.dircito fundamental ao sigilo das comunicações à observância da su�\·;nff.·
disciplina legal, vale dizer que, caso contrário, a prova será obtida por meio(f:{".'. · ·
ilícitos e será, portanto, inadmissível no processo (art. 5°, LVI, CF} ;::;:<!)···.
13� Segue: d) a não preservação de parte do material obtido medianteN:1{ff ·

. !11Hth
. •t ercep t -�çao.
. ...... 1n - __
.. · · j!fiiil(
Ademais disso, na situação examinada, como fico�j/Jl:í::
anotado no resumo do caso trazido pela consulta, oferecida denúncia contra os:::;>irn;: ·
acusados, e diante de· pedido formulados pelas defesas, verificou-se que part�,>) \�
das gravações de conversas telefônicas não fora sequer preservada, nem seria. '.f</ ·
possível obter, na sua integralidade, as mensagens de correio eletrônicd,}{i};::
interceptadas, pois são elas armazenadas diretamente pelos provedores di{)if1
internet. ; '.� \'.
: . ,·! :--
'·� ", , :h(
Aqui é preciso acrescentar que certidão expedida pele;>,·; :v::
Diretor de Secretaria da 2ª. Vara Criminal Federal, encaminhada por cópi�;i\.i:
pelo consulente, ·d:í conta de que 11:10 constam do; arquivos de áudio existentes.'! f.
naquela serventia as gravações contendo as ligações da linha telefônica (21�:Lti:
8881-888 l, muito embora referenciados em extrato telefônico acostado a fl�(_: :;-:: .
'I·:··, :-,·.,
798 dos autos. ·}:'.;; . i;i :
- - ' ·..• ' ' ' -- • ' • • - - - . o ' ' • ' . vu;: tf '
Também verifico a existência, na documentação enviada.t. ·;,; ·
de cópias de dois ofícios expedidos pelo Delegado de Polícia Federal ao �{\ /) :
Juízo, nos quais se destacam os seguintes trechos: ; ·,\: _: ·
.�
-···;}
i i .
. . :•,·
. � "Lastirnavelmentc a SR/DPF/RJ, ao contrário do qu�:-::':_/·
ocorre com a interceptação telefônica realizada por meio do programa)/}.
-GUARDIÃO, não dispõe de equipamentos ou programas computacionai�}:;{)::
voltados ú intcrceptação de c-mai Is. Por tal n.otivo, referida informação f; ;);:
disponibi l izada e armazenada diretamente pelos provedores de Internet ;:'.
TERRA, UOL, etc." ( oficio 461/2009). : . ;;,··
.. \'
.• j'
\
u : ' : '
: 1 : í
' •' l:' .
; '• 'h-_, :
i).l}i:;-
(e-STJ Fl.630)
-� '•'. ·-: .. (e-STJ Fl.544)
"Em 09.02.2009, encaminhamos a Vossa Senhoria

n. 073/2009-SIP/SR/DPF/RJ, conforme determinado no manda ..
intimação n. 0013.000048-2/2009 (anexo), visando o cumprimento da mesm�·_:.J,'.>"
medida. Em resposta.ia EMBRATEL encaminhou e-mail informando sobre h()!}.
impossibilidade do cumprimento da ordem judicial, uma vez que a informaçã�})}'. ·
não havia sido armazenada" (fls. 2296 dos autos). JtJJ-;:.
j � :" ; ::. ;�: 1 : .
iqtegrJlJ'rfüi:L·
Note-se que a impossibilidade de acesso ao
conteúdo do materialinterceptado causa prejuízo manifesto para o direito dt·:\{ir
defesa do paciente/até porque a mensagem eletrônica interceptada - �ü;fli
. .. · mc11l,'.i9paJa na denúncia como provade seu envolvimento - diz respeito k:: ,:\
t ,' • /
minuta de contrato enviada para conferência do texto em inglês (fls. 66Td9f::/U<
"""'"" • •• • _.,_ • • •" •• " '" "' • ••m••" """ • '" ·� "" " " •" " • • '< • • • • • • • '"""'""""'•'•••••• • '"""••' ••••• , ••, ._
1' J• '
autos da representação), que não se sabe sequer se foi efetivamente realizado.\/::('.; '
..
:;· ..
"f'. j.
' . '�
. ',:: ·:/��- . . �
Nem cabe argumentar, como faz o douto Procurador da}'> ·,i:
República, em parecer oferecido nos autos do pedido de habeas corpus, que tjs_·,f\
e-mails vinculados EMBRATEL ( e não armazenados) dizem respeito :(\,_.-/ ·
á
outros acusados, pois, insisto, a prova judiciária forma uma unidade que,:·}:'.:
como tal, deve ser examinada pelo juiz em conjunto, para confrontar qf (/
diversos elementos, verificar sua concordância ou discordância e chegai:;;':/:\
assim, à conclusão final. Assim, o direito à prova de· defesa, assegurado pela, )f ·
Constituição, pressupõe que o acusado esteja em condições. de conhecJ(),> .
impugnar e eventualmente utilizar todos os elementos probatórios obtidos. ;-?J :-
J . .. _,..; ! . :
! . !1,. i·.
Se, como visto, não foram preservadas in casu todas *'8t !;\,
..
gravações obtidas mediante as interceptações autorizadas, tanto das convers�{'.\;
telefónicas como das mensagens eletrônicas, ficou evidentemente cerceado.ó] fí· ·

direito de defesado paciente, ( · · • /':
\... .. Nesse ponto, é de ser reconhecida a nulidade absoluta de :/ ·

todo o procedimento ele obtenção de provas, ai ante da violação das garantiaf;.'/' ;:
constitucionais do contraditório e da ampla defesa28• , '/ .. ,:-
. ·.,···
. ·<··:,,
. ' .. :
"" . G1:i.11ovéi:, Sc:aranc.:c e Magalhães, As nulidades ... cit., p. 22-3 .
r-·-·1
�--�·
�· -� ; ' .'
(e-STJ Fl.631)
(e-STJ Fl.545)
14. Conscqüências processuais das irregularidades verificadas.

.··r,_
Finalmente, para responder ao último quesito proposto pelo consulente, pas : t)f .
• • · a examinar as conseqüêncius processuais que podem ser extraídas do ex�i:.).:·: :
do caso concreto trazido pela consulta. i')·)iL::
_ ·-
L L ::H: : .
Como observado (supra, n. 10), as decisõesjudiciais qq�i,: if.\:
autorizaram a interceptação de mensagens eletrônicas trocadas entre q4,:_,}\!:.
· investigados não enfrentaram, em momento algum, a tormentosàquestão 4�(-:\/;;
const ituc ionalidadc do disposto no art. 1 º, parágrafo· único, d:â Lei' 9.296/9�JC'.t'.
_ em .. face da .P�til}i_Ss?o conti�� n� p�rt:� -��a.I �o art. 5°, inc. XII, ��({} :
Constituição. Mais grave, no entanto, foi a determinação de· intercéptàçãô d��<);:.:::
mensagens trocadas por correio eletrónico, modalidade de comunicação q�t(;Y;!;
se encontra sob a proteção absoluta do sigilo epistolar, assegurado na primeitf'·:(.t
parte do mesmo inciso XII. i .:)\k.
· _ ·v�;;/;;•·
Entendo, por isso, que a ordem de interceptação de tais. (t
mensagens configura rematada inconstitucionalidade, pelo que a prova obtic(a':},::
deve ser reconhecida como ilícita e inadmissível no processo. · · ··{·.
�··)..)�\; .
Também ficou evidenciado tsupra, n. 11) que não foraki/{: .

atendidos, na situação presente, os requisitos exigidos pela Lei 9.296/96 para;â.}\: ·
determinação judicial, não tendo sido demonstrada a presença de indícia1!1:?;
razoáveis da prática de infração penal - pois o que havia eram meras suspeit4�.!-,;'.ir;
-, nem se caracterizou a indispensabilidade desse último e excepcional mel�f :·.;:;::
de obtenção de.provas; ao contrário, foi a primeira providência adotada para!W:·; '.t
: '" : ',
investigação.
, .!' J'.":_I .
o;ií ;i° ponto, ·pela�./\ :

m inhu igúal conclusão, nesse segundo
ilicitnde da prova obtida, diante do não atendimento aos requisitos ]egais pa�a.;<:--._;:
as interceptações realizadas. ·, /::..:.·
·,
._-., .'.•
,:,,,
� Em terceiro lugar, . verificou-se in casu o completq:r){.

desatendimento das providências previstas na sistemática legal quanto ·à_: i·<;
-inutilização do material que, obtido nas operações de interceptação, nã�:{;)/ ·
interessasse à prova. Corno ressaltado, a tarefa de seleção das provas foi. .\;-":
realizada pelos agentes policiais que conduziram a investigação, sem ;â\-';:·'
intervenção do juiz compelente e também sem a participação e o controle d*s/{ · .
partes, com evidente prejuízo ao direito à prova da defesa. ; ;::,_:( 1_
,1 ,:: ''.',··
):/'_'.} :}
4'-
, 11:r.; ,:_
ff
.. I·.. '.
I ·
. t'.:
I ·
1 .
.'�-·;·
tOd:'.·(e-STJ
:i: �·:�?J
Fl.632)
(e-STJ Fl.546)
-·�· ' Isso implica igualmente a

ilicitude de
mediante a interceptação. Como ressaltei (supra; n, l�); não se cuí. · ... . �'fü/ .
.infringência a regras processuais para a produçã{>t-da: prova: <í:>rô\i?· 1leg1i1m� JM.:;g; ::::
mas de omissão- de procedimento que- contanii]1à�i;pf.óprio:,�:�iQ�,4�,:oijt�riçid)':1llv::·
' . ., {·' ·'·... . , •. ·,, \ ... ,·,�·. ''h'·:..·� ":.! ��.,.·!, ..•• '.(" � '!.• .. · . '{·- .... �·.. �. ,.,1,
· 'da· prova, excepcionalmente autorizado.·peia·ctln;stifui·çãô;.}êântt{Isêfvà'·:aé''lêi;N·:üt···

Ao estabelecer que a interceptação :telefôrtié�l.:�;e�i,í'.':p:��itid'.fi�itjftp'5i�;�s- JJff. H})
.· naforma que a 1ei estabelecer,º texto con�ütudo)iâfs).ibo,rqi�(arestriçã<> dtjt�L:liiL
. direito fundamentai ªº sigilo das cpm4.riç_�çêie:s · �r '._9t)sê�ânçia da sufV):L
.. disciplina legal, vale dizer que, caso con.trcário{�:-pro�a te:rá},5:ldô obtida poet:/1;'.
meios ilícitos e, portanto, inadmissívelno,ptocessà'(art.:5º;J.�V:I�·CF).. tr;:/:;'.;
·.
Por último,, re. ��a
- - - . .. . . . . .
.o· bservar que '. a riã0: ·presetv.ação de part�:r�')' Li:' ·
. . · . . ·. T:J.tr;:
, · ... · .. . . .. , · ,, ... , . , :-1. •if
do ma teria! probatório obtido, �ned,i�nte;}pJêrce;p�ªç�·prdei:p.�rivers�s;-telefônicas).: }Jt:.
_%::i!tá�f4to{Jlt�1ltJ,t!�ill!Ii:�#;!:;t:i i(l!jf:•·
�ed�:t��:,i�L�!eit��;lii��
de provas por violação .. d:e,ga'tant.ias'\eórtsá.tuffiífü:íáis;: '. K:ã?e:veiitu'àl;\obtênçã<if:-:
·E;!i:�:��:;�,::�::t!Ji:if;t!tíil!J/lll!ilfji1l!f•.
),i,
provo ilícita por dc:1'ivwJío{.�·up1'ú/ti.3). . .. . . . . .. . . //<1 ·\:
Uma � Ó�dÍ:ÍS�\1 ffl (al' á>fi��' se . impõe{ ${; . .êôfu� visto, �!f,ij f. •
denúncia está, exclusivamente· a'mpaFada. ao coníeúdê> ',.de mensagens- ,:;,,j
interceptadas ilicitamente, falta a justa causa para a ação penal · · l';i:i'!;i:.
Assim examinadas as . questões suscitadas na presente" (,
,.< ·i;>_I.
consulta, passo a responder aos quesitos que foram formulados. . .:}: '.
l;,
:-- :. .;
R ES POSTA S AOS QU ESITOS :

: i'_·:_':'i;:;_:.
·· · .· .: .· · mW;
l. !!compatível com a Constituição Federa] (art. 5º, inc. XII), à previsão do_.>;>'.
art. l º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, que permite interceptaçãodo a flúx�f:�;J):
- de- comunicações em.sistemas.de.informática � telemática'r --- ---· -
· /! )· J
: .' .
:,.'.,;�
'. �: .: .:
R. Não. A parte final do art. 5°, inc. XII, da Constituição, permite ;J/i/
interceptação das comunicações telefônicas stricto sensu, ou seja, da voz,;�(/);
mio de duelos informatizados transmitidos 'por via telefônica. Entendo, assill)l{. \,:
� /, ·, :. : j �
.. '.i
. :1
. ,. _ _._.,...
,. ...-
,
. J-
E
.•. -;"·�
,,�
(e-STJ Fl.634)
(e-STJ Fl.547)
ser inconstitucional a ampliação da permissão constitucional pelo

parágrafo único, da Lei 9.296/96.
- ,;
i .·:;
·..
ifü)iJ>rfC
J,,,, .. ':
inté�cêpta9ão! �_stari4[JJ{f
2. De qualquer modo, ainda que se admitisse esse tipo de
validamente autorizada a captação de mensagens escritas transmitidas pof)::]\.
correio e/etrônico? ( ;(<(
:- . :(.i.
R. Não. Mesmo que se pudesse interpretar a permissão constitucional come(?/:·:
abrangente da comunicação de dados - de computador por computador, pot-I:t;:;-;:, ·
· via telefônica -,. isso. não poderia. autorizara captação de IP�!l�;;ig�J!�. t?.��9�{i((;,!:
transmitidas por correio eletrônico, pois elas constituem forma atual d�\i:mf:·:
correspondência epistolar, para as quais a inviolabilidade· constitucional é)jj?f\:
absoluta (parte inicial do art. 5°, XIJ, CF). ·(i:<:
,,:-/}('
·. ·.. ·'.'"i,,:.
3. Diante das .rcsposuis anteriores, no .caso em exame, a autorização judiciabfj\: ..
ateve-se aos limites da permissão constitucional? · L;{h :.,.
i'i:t:11 ;'.:,.
R. A resposta também é negativa. Diante do afirmado nas respos�jJi:Hf
anteriores, a autorização para interceptação de mensagens trocadas por correi�(!).;;;.
eletrónico caracteriza medida de intromissão na vida privada. e na$;-':'·°L/
comunicações não permitida pelo ordenamento brasileiro. r::
't. r:
. ; .' .·:,,··
: ·..' , ·..
' ; . :() :
4. No direito brasileiro, quais são os requisitos para a autorização judicial d�·:\'. :·

inrerceptação de conversas telefónicas?
R. Conforme anotado neste parecer (supra, n. 7), para a autorização judicial; á·. } :- ..
Lei n. 9.296/96 exige a presença de indícios razoáveis da prática de infração. ):;(:
penal, ou seja, de dados objetivos, ainda que indiretos ou de menor eficácia'. ;r (
prohatória, e, ainda, a demonstração de que a prova não possa ser feita po.r<-.(;>
outros meios disponíveis. , .'j}.
� -- - - _ :jt;�>
. :.. ·· :fi:,
.. i'
..;...:..... �·· -
' }'
5. A decisão judicial proferida no caso trazido pela consulta atendeu a tais/;?: .

requisitos? : /i'::�p:.:.
1 :, J ··(·
1;' ,., ,1
R. Não. Como ficou sublinhado (supra, n. 11 ), a decisão em exame ftj(. '(}/::

:1dot:1d:1 com base cm 111L'r:1s s11sf seitas apresentadas em matéria jomalística,' : : /
(e-STJ Fl.635)
.
(e-STJ Fl.548)
'ç·
. ,_K
� ·ê, .
::.'#' .
. - 1. ·�
. . rA 'r.
\.·.,
� '·' I .:
I . I ·•
sem qualquer dado de conhecimento objetivo que pudesse indicar'ª .$li (j ; ·):·;:::)
prática de infrações penais. Ademais, a autorização.para as in�ercep�ç •- ;. .,:J :Ui>'.
ordenada prematuramente, como primeira medida· de · investigação, ati.t4�t: :?\
ct�rJJ!.
. . . .. ,. �. . . (
mesmo que se verificasse a inviabilidade de outros meios de obtenção

'
"' "'
provas. Pf\'. 1r·
6. Na disciplina da Lei 9.296/96 e à luz das garantias constitucionais, qual :a,?:;·

; . :(;í:
autoridade competente para conduzir o "incidente de inutilização" da gravaç�cf;/t ·
que não interessar à prova? Deve esse incidente ser realizado ert1?/ '.;,!'
. contracr1tono.?
.. ,· .. ,::·:-,,:
(A\::![;•..
· ur:rmr:-:
R. O texto legal é claro ao determinar que a inutilização das gravações seja/('.[/
feita pelo juiz competente para a ação principal (art. 1 º caput e.e. art. 9·0 càput(}?;
da Lei 9.296/96), devendo o incidente ser assistido pelo Ministério Publicp:ij:j;:
facultada a presença do acusado ou de seu representante legal '(art, 9l?})j::; .
parágrafo único). Mas, diante das garantias constitucionais do contraditório1l>!it.: ::_
da ampla defesa (art. 5°, LV, CF), é evidente que o incidente deve s�r,··!f;\(: . f �� 1 17 4'"
necessariamente realizado na presença do acusado e de seu defensor, aJ�::HW:

porque se trata .momento do procediment� probatório em que se faz a seleçf�!'))}j
das provas pertmentes e relevantes para o Julgamento. - (?',(/::
� :: : :< '. � ' ;
. :;·
,· .
1
�.: 'i .��::1·.

7. Na situação examinada, foram observadas as regras legais e as garantias:_//.:
constitucionais para a seleção do material obtido mediante as gravaçõe{\( .
autorizadas? \ · .'. ,,t.. . ;, .

�robat�r��t:il::
R._ NiiO. Como ficou acent."'.'do (supra, n._ 12), a sel':ção do material
�u�;��t: �;�·s:��L�s;)��1�;1��/�a�ª�:r�:s1;;:��;tJ��:
��:
i;::::e�y:i:ç�:JJ�:1 /:;
garantias constitucionais do juiz competente, do contraditório e da amp�â:;i/:
+. ' ... 'l··
d eresa. L: d·:' ·
· b!Mif:
8. Ainda cm.relação ao caso tratado, a noticiada não-preservação de parte �9:.:/;
material· interceptado nas operações tem alguma consequência piocessii4lfi}:
Oual? {:,:-:·, ' .-;f"
....._ -�: :. ,�' ; » .' � 1r
�/,L;'f'f\'
R. Sim. O direito à prova, que decorre diretamente das garantias] }':
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, compreende o direito 'i !d�. r
. ·. ·;:. ! .
; • '. �·. l �
l 1;.·-
,!li
(e-STJ Fl.636)
' ' '; . ' . . .·

(e-STJ Fl.549)
. (l��
tt-./;J/. !
��Ll h ?- -
Pªt:e a ter acesso a tod� o material probató�io obtido, diante ?.�� i�i�. ·, ,�i ·1:: pri� .·'
um�ade e da comunhao da prov�. Ü cerceament� desse . t.11:r�,to unp ,_. ,.�1- ,trr
nulidade absoluta de todo o procedimento de obtenção de provas, por v19la��-<h:; ·
de garantias constitucionais. j}( '.).{,
9. Diante das respostas anteriores, quais as conseqüências processuais qü�(/:

i:\:{;'.
podem ser extraídas da situação analisada? ;, :., (\;· ·
Constitui\1lfi(/
R. As irregularidades apontadas - seja em relação à violação da
quando da autorização judicial, seja em relação à ausência dos requisitq_){?.::
tfr}
·. i" .. •. � 'f . •.
legais para a quebra do sigilo e, ainda, pela violação das garanti /'
···· coiistitucioriais ria inutilização de provas -; caracterizam· a ilicitude da prc:h( )�(/:
obtida, que não pode ser admitida no processo, a teor do art. 5°, inc. LVI, ;d··_:· );':.
Constituição. Além disso, a não-preservação de parte do material obtid ·'){. : s:» : f,' ,· . :
implica nulidade absoluta de todo o procedimento de obtenção de prov��J:'. -

mate1f;J1 �: .
• '� 1 )� � '.
Nem se poderá sanar posteriormente a não preservação de parte do

obtido, �11ediante � aná�ise. dos comp�tadores apreendidos, -PPJ'lu�::� ,1:>Y.�flm�){�:t
apreensao, posterior as mterceptaçoes e fundada exclusivamente _ n� '{/.;·=
constitui prova ilícita por derivação (supra, n.S). Por tudo isso; também faf.t\i\)F
justa causa para a ação penal promovida, pois a acusação está exclusivame6tf)(:
amparada em mensagens obtidas de forma ilícita .e absolutamente nula ci/ -; ;{:
busca e apreensão foi posterior e baseada na prova ilícita. '. ., '. _ 1 _ y
E o parecer. . ·.·,. ;_
. ' : ; . � .';
... •,',,
:;,• .
. . . .. .
. -:.. ··.·,
São Paulo, 3 de dezembro de 2009

//-· · C>i
. '. _j�- .,l,)·•·'/l-
Ada Pellegtini Grinover
Professora Titular de' Direito Processual Penal
da Faculdade de Direit6 da Universidade de São Paulo
,.... . � -
- --
� . - - -
. . .

Ada Pellegrini Grinover - Parecer Sobre Interceptação Telefônica e Telemática (Operação Negócio Da China)

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Ada Pellegrini Grinover - Parecer Sobre Interceptação Telefônica e Telemática (Operação Negócio Da China)

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. ;, ..

Honram-me os ilustres a�vogados. J?rs. Ferpàl)?ó f��güst9 Jfü :J;fo;:

matéria apontava a existência de vultosa dívida da empresa com o INSS, d::;}(::

-Curporaüon, sediada nasIlhas.Vlrgens Britânicas, __um�_'paraísQ_fiscal". 1;1' U,:'.·

�����,s��·�:�� .f ��;�,��à�:td:xi:��� ;;;���ncia aos tipos pena]

obtidas informações pessoais sobre seus sócios, das quais resultou a

o fercceu dcnúnc ia �:� }a di°4 �:��ª�º��� º_���;:!=��� rt��c�::��

perante o E. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região, alegando que a acusaçãoi//i\';

obtidas nas operações de interceptação. ;:' ; ;i \. ·

. · Em face· dessa situação.: aqui resumida, formula.

2. De qualquer modo, ainda que se admitisse esse tipo de interceptação,

ateve-se aos limites da permissão constitucional? ;1.:;,.)i.!(

8. Ainda em relação ao caso tratado, a noticiada não-preservação de parte dq:\d)'. ,

.9. Diante das. respostas anteriores, quais as conseqüências processuais que,::·,

podem ser extraídas da situação analisada?

· Bem examinados os documentos enviados e as questões

1. Limites ao direito à prova e a legalidade probatória.

. ' ' Íq (iif(,·,.,

É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrin�'.:;'.)i,:·'.

pública e- . às liberdades alheias. As grandes linhas. evolutivas dos -direitoJf.'

fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos direitosft(:'i:'P'

consideravam inadmissíveis meios de prova moralmente ilegítimo '·.

CPC) e que atentem contra a moral, a saúde, a segurança indivi _

;�;.!�����ª�: �oE::���d�a���i;:,r ;:_:e:1d;.,:

. E,daí que surge a questão da denominada prova i/ícitatt

inadmissível no 'procedimento probatório e, sob o ponto de vista da políticf(<)::(

legislativa, na encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade é\. : :i?

A prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) enquadra-se n4JJ.. H·

exclusivamente processual, quando for colocada em função de in · . s es !;.( ).Y

aquele atinente às provas cuja obtenção constitui ato materialmente ilícito.

- do domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa etc.2. : \=):i}

consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, afasta do processo - de qualquer:):;'Jilff

redação ao art. 157 caput do Código de Processo Penal, reforçou esseL}jf

do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação

conseguidas por meio ilícito. Trata-se da denominada prova ilícita por.;;'.'.'

derivação. que igualmente deve ser banida do processo. -�.: :,,·

É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que : ;:}<,· � J -. ·, ·, t -: : �!

Silverthorne Lumber Co. v. U.S., com a formulação da conhecida doutrin�H1:'.i11:

uma planta venenosa, assim também se impõe o repúdio

No Brasil, a extensão da inadmissibilidade da prova ilícitajJ}J

Na vigência da nova ordem constitucional, tratando f\il(i

chegar a outras provas. que, sem tais informações, não colheria,?(>

evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e dai:,:_:_::

...... 4. A intimidade .� a inviolabilidade das comunicações como limites

É nesse quadro que deve ser analisada a questão do sigilo!/.' .:{/•

Tal limitação está fundada em uma ponderação d.J;;-;,)i/ .

nessas relações colocaria em risco a própria normalidade de atuação do�t<!t(.

. ' ,t�a lw,,:i ·'·'·.

�::���rP::a��o signifique indiscriminada e abusiva devassa da i <"Ràe

Daí a previsão, pelo ordenamento, de mecanismos legai�f.(:·)t'.

"É inviolável o sigilo da correspondência e

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, n9 )t\\

limitações -colocadas . . pela. ordem constitucional ao acesso -- às conversa$}))>

. . ", '{ 'k-:�)\

interceptações, de modo a permitir o seu emprego, para a finalidade permitidalf)}f:

julho de 1996, o ordenamento brasileiro passou efetivamente a admitir apJ):I.?

Sobre esse diploma, seus acertos, seus defeitos, e tanibémÍJ:t/j(

sobre a interpretação a ser dada a vários dispositivos polêmicos ou duvidosos{:(·;!,;!(:

Mas é conveniente retomar alguns tópicos diretamentl/:_'.:(i/: ·

9.296/96, especialmente tendo em conta que o diploma legal, depois de)')/

referir-se, no seu art. 1 ° caput, à interceptação de comunicações telefônicas.. :)'. .

ou fac-simile. Por isso, em sentido técnico, só pela telemática pode h��lilii ,:

dados informatizados. · · )ii;'(i!)i:<

��,s��·�:�� .f ��;�,��à�:td:xi:�� ;;;��ncia aos tipos pena]

o fercceu dcnúnc ia �:� }a di°4 �:��ª�º�� º_��;:!=�� rt��c�::��

;�;.!��ª�: �oE::��d�a��i;:,r ;:_:e:1d;.,:

�::��rP::a��o signifique indiscriminada e abusiva devassa da i <"Ràe

z: �::;:::;� ��'J:it;f�1�i�1 s;;;�o:::::ª;inier:, :e;,;;;;!b��}t'.I} JW\ :�' l�l11!f1JH