EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE

PROFESOR TITULAR DE DERECHO CIVIL

UNIVERSIDAD DE BARCELONA

1 INTRODUCCIÓN

El principio del interés superior del niño ha sido recogido tanto por los textos
internacionales como por las disposiciones europeas, nacionales y autonómicas más
destacadas en la protección y promoción de los menores de edad. La constante
apelación de las leyes a tal interés tiene una justificación objetiva en la situación de
especial vulnerabilidad del niño, la imposibilidad que tiene de dirigir su vida con
total autonomía y responsabilidad y la necesidad de que las circunstancias que le
rodean le sean especialmente favorables en esta etapa vital de desarrollo como ser
humano.
El principio del interés superior del niño pone acertadamente el acento en su
realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección. Este
principio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen
involucrados menores de edad. Pero el interés del niño no es un concepto pacífico
sino que es objeto de múltiples y muy diversas controversias que tienen influencia
en su eficacia práctica.
Así, cuando tratamos de determinar cómo y quién decide cuál sea ese interés nos
enfrentamos a una primera divergencia. Teniendo en cuenta que las personas que
abordan y deciden esa cuestión, progenitores, tutores, administración y jueces por
regla general, no operan de manera aséptica y neutral, sino que la mayoría de
veces, aún actuando con la mejor intención, no logran sustraerse a sus propias
convicciones y prejuicios y, consciente o inconscientemente, encaran la cuestión y
valoran ese interés desde su propia óptica vital e ideología, en lugar de hacerlo
pensando única y exclusivamente en el niño, con sus necesidades, sentimientos y
escala de valores distintos de los de los adultos, ¿deben ser siempre ellos los
encargados de efectuar la determinación concreta de lo que más conviene al niño?.
BERCOVITZ1 considera que en primer lugar son los padres quienes, en ejercicio de
la potestad, determinarán qué le conviene al menor de edad, dejando claro que la
actuación de los progenitores - tutores o personas que tengan la guarda del menor
- es siempre en beneficio de sus hijos, pero se trata de una presunción iuris tantum
que permite hacer quebrar la idea de que lo mejor para los hijos sea siempre lo que
entiendan los responsables parentales como tal. Esto podría ocurrir en aquellos
casos en que los propios interesados o el juez declaren un interés distinto. Clara
muestra de ello la encontramos en la situación vivida durante un buen número de
años por un grupo de menores extranjeros sin referentes familiares tutelados por
los órganos autonómicos competentes en materia de protección a la infancia y la
adolescencia, quienes han tenido que esperar hasta el año 2009 para que el
Tribunal Constitucional les reconozca el derecho a recurrir a la justicia ordinaria
para defenderse de una decisión tomada por sus tutores - en este caso la
Administración pública -, que amparándose en el principio del interés superior del
menor, quería tramitar su expulsión - en atención a la mal llamada reagrupación
familiar - del territorio nacional, en contra de sus opiniones y designios. El máximo
intérprete de la Constitución clarifica el derecho de todo menor "en condiciones de

1
Bercovitz, Rodrigo, "Comentarios a los artículos 154 y siguientes del Código Civil" en "Comentarios a
las reformas del Derecho de Familia", Vol. 2º, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, pág. 1047.
formarse un juicio propio" a ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo, sea directamente o mediante un representante u órgano adecuado.
Estamos pues, ante un concepto de difícil concreción del que hemos de analizar si
se está aplicando realmente y cómo se está haciendo (e interpretando) por parte de
los actores sociales que rodean la vida del niño, para con ello evitar que dicho
concepto se convierta en lo que Carbonnier 2 definió como una noción mágica,
evanescente, que pueda dar lugar a la arbitrariedad jurídica y al abuso de derecho.

Dicha complejidad nos ayudará a explicar por qué a pesar de la fuerte atracción
instintiva que tiene el principio en el establecimiento de los derechos del niño, han
sido muchos los autores que han expresado reservas sobre el mismo, incluyendo a
modo de compendio las siguientes: si es apropiado o no seguir hablando de los
"intereses" del niño una vez que sus "derechos" han sido reconocidos; que plantea
más preguntas que respuestas; que es un concepto abierto o indeterminado y por
ello no puede producir ningún resultado predecible en una situación determinada;
que los valores empleados para dar contenido al principio del interés superior han
sido a menudo bastante inapropiados; y que el principio del interés superior puede
actuar como un "Caballo de Troya" introduciendo consideraciones culturales en el
terreno de los derechos del niño que pueden minar el consenso reflejado en esta
materia3.
Para responder a todas estas reservas, más las que vayan surgiendo a medida que
vayamos profundizando en la materia, es fundamental la limitación conceptual del
principio del interés superior del niño al que se está refiriendo la Ley y las
resoluciones de nuestros tribunales de justicia partiendo del menor como persona,
como sujeto de derechos, como la mayor riqueza de nuestra sociedad (no
únicamente como un diamante en bruto que en un futuro será pulido y tendrá un
increíble valor, sino como un valor de presente, como una realidad a tener en
cuenta aquí y ahora) y teniendo presente en todo momento la dignidad de cada
persona por el mero y simple hecho de serlo.

2 EL CONCEPTO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Es una constante tanto en los textos legales como en las resoluciones de los
tribunales atender al "interés superior del menor" en todos los asuntos que le
afecten, ya sean de carácter personal o patrimonial. Así resulta del artículo 39 de la
Constitución española, del artículo 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de Protección Jurídica del Menor, de múltiples artículos del Código Civil referidos de
manera expresa al beneficio e interés superior de los menores - artículos 92, 154 y
170 entre ellos -, y de la regulación que de los derechos del menor realizan las
legislaciones autonómicas; preceptos todos ellos que están en línea con otros
similares del derecho comparado4, de los Convenios, Tratados y Pactos

2
Carbonnier, J., "Comment. S. Cour d'Appel Paris, 10 abril 1959", en Dalloz, 1960, pág 673, definió el
interés superior del menor como una noción mágica. Por más que contemplada por las Leyes, lo que no se
comprende es el abuso que hoy se hace de ella. Al final, dicha noción terminaría por hacer superfluas
todas las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, nada más evanescente, nada que favorezca
más la arbitrariedad judicial.
3
Pérez Vera, Elisa, "Convenio nº. XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 e informe explicativo del Convenio" en
suplemento del Boletín del Ministerio de Justicia, nº. 1865, Marzo 2000, pág. 1140, nos recuerda que el
recurso, por parte de las autoridades internas de cada Estado, a la noción del interés superior del menor
implica el riesgo de traducir manifestaciones de la particularidad cultural, social, etc. de una comunidad
nacional dada y por tanto, en el fondo, de formular juicios de valor subjetivos sobre otra comunidad
nacional.
4
El interés del menor o "de los hijos" se recoge así en legislaciones próximas a la nuestra como la
francesa, para suprimir o modificar determinadas cláusulas del convenio regulador de la separación o el
internacionales que vinculan directamente a nuestro Ordenamiento jurídico, en
especial con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Pretender definir lo que debe entenderse como "interés superior del niño" es una
tarea compleja, ya que nos enfrentamos a lo que en derecho es conocido como un
concepto jurídico indeterminado o una cláusula general. Es por ello que dicho
concepto no debe ser interpretado en una forma estática sino que por el contrario,
deberá entenderse en una forma dinámica, flexible, de manera que nos permita ir
perfilando en cada caso concreto una idea acerca de lo que es el "interés superior
del niño".
Tratar de dar un contenido rígido, estricto, inamovible a la cláusula abierta del
interés superior del niño sería contrario a la finalidad que el propio concepto
encierra en sí mismo; ya que si se trata de un concepto jurídico indeterminado
¿cómo puede quedar fijado su contenido sin que ello implique entrar en franca
contradicción con la finalidad de la propia norma?. Sentadas las bases que deben
regir en todo momento nuestra actitud frente a la cláusula general del interés
superior del niño, sí que podemos, no obstante, tratar de aproximarnos a cuál es su
significado.
Para llevar a cabo esa aproximación utilizaremos las definiciones que sobre dicho
valor jurídico indeterminado nos ha ido aportando la doctrina entendida sobre la
materia, así como las valoraciones realizadas por parte de nuestros tribunales en el
momento de resolver los problemas prácticos que día a día se han ido presentando.

A. Algunas opiniones doctrinales al respecto

En el orden doctrinal, varias son las opiniones acerca de qué es o cómo se entiende
el interés del menor, como variadas son también las perspectivas psicosociales y
jurídicas desde las que ha sido contemplado.
ROCA TRIAS5, tras un análisis detallado de la legislación estatal y catalana en
materia de protección de menores, llega a la conclusión de que dicha normativa,
como no podía ser de otra forma, gira alrededor del interés superior del niño que
"no es nada más que la seguridad de la protección de sus derechos
fundamentales". Añade a continuación la mencionada autora que el elemento
central de cualquier discusión o teorización sobre qué debe entenderse por interés
superior del niño debe partir de "su proyección al futuro de manera que pueda
considerarse como una fórmula destinada a facilitar la formación del menor y
diseñar las líneas de desarrollo de su personalidad". Por último ROCA TRIAS
partiendo de la base de que la personalidad jurídica trae causa del concepto de
persona, es universal y supone una traducción de la dignidad en el ámbito privado,
afirma que el interés superior del menor "es una proyección en las personas
menores de edad, de un tema más complejo como es el de la personalidad".

divorcio (artículo 253 del Código Civil Francés); para resolver sobre el ejercicio de la patria potestad
(artículo 287 del Código Civil francés), y para fijar, a título excepcional, la residencia de los menores en
casa de persona distinta de la de sus padres o en un establecimiento de educación (artículo 287.1 del
Código Civil Francés). El derecho italiano por su parte, obliga igualmente al Juez a considerar el interés
moral y material de la prole para resolver sobre la medida de guarda y custodia, tanto en los supuestos de
separación (artículo 155 del Código Civil italiano), como en los de divorcio (artículo 6º de la Ley 1-12-
1970), así como para atribuir la custodia - el cofiamiento - de manera conjunta o alternativa a los padres,
y para asignar el uso de la casa familiar, aunque no lo diga expresamente - "con quien queden los hijos o
con el que los hijos convivan más allá de la mayoría de edad" y "al cónyuge al que sean confiados los
hijos" - (artículo 155 del Código Civil italiano).
5
Roca Trias, Encarna, "El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho
Internacional Privado", discurso de contestación a la académica de número Dra. Alegría Borras, en su
discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Revista Jurídica de
Cataluña, nº. 4, 1994, págs. 976-977.
De acuerdo con este primer punto de vista, el interés del menor es considerado
como un principio general que abarca todos los derechos fundamentales,
garantizando la efectiva protección del menor, con miras a posibilitar el libre
desarrollo de su personalidad6.

BORRÁS RODRÍGUEZ7, bajo un prisma más internacional y proteccionista afirma

que "partir del interés superior del menor significa englobar todas aquellas
instituciones que, bajo cualquier forma, pretenden dar respuesta a su protección en
sentido total desde el punto de vista del Derecho internacional privado, con
independencia de cuál sea la situación personal o familiar del menor". La protección
de su persona y bienes tiene, pues, "un sentido amplio, ya que no basta pensar en
los supuestos de necesidad de establecer una tutela en ausencia de patria
potestad".
Esta definición la podemos encuadrar en el ámbito internacional de protección del
menor, en el que la protección de los/as niños/as se articula sobre la noción
abstracta que venimos analizando, el valor jurídico indeterminado del interés del
menor, que comportará la adopción de soluciones flexibles y disposiciones
materialmente orientadas.
En este marco los derechos del menor se han convertido en un concepto familiar
desde que fueron especializados como tales por primera vez en la Declaración de
Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924. Ahora bien, y volviendo a la visión
dinámica a la que antes hacíamos referencia, los mencionados derechos, han
sufrido una importante evolución, pasando de un estadio en el que predominaba el
poder paterno, a un estadio en el que predominan los derechos del menor.
Otros autores8 definen, a grandes rasgos, el interés superior del niño como "la
unión entre sus necesidades y sus derechos", por lo que la noción de interés debe
apreciarse, en cuanto a los derechos del niño, como "principio de interpretación de
la ley".
Una definición un tanto parcial y limitada es la que entiende que nos encontramos
ante un concepto jurídico indeterminado que se forma en la conciencia de la
autoridad judicial a partir de la valoración de una serie de circunstancias de lógica y
de sentido común, determinadas por el conocimiento, la experiencia y la
sensibilidad, que el Juez tiene y que adquiere a lo largo del proceso, conforme a los
datos que las partes interesadas le ofrecen9.
6
Roca Trias, Encarna, "Familia y cambio social (De la casa a la persona)", Ed. Cuadernos Civitas,
Barcelona, 1999, pág. 219, estima que la propuesta realizada desde la doctrina italiana debería ser
aceptada en nuestro sistema jurídico. De acuerdo con la misma, Roca Trias entiende que resulta muy
difícil intentar precisar un concepto de interés del menor que sea objetivo y uniforme. La argumentación
jurídica que se utiliza se basa en la protección de la personalidad del menor, lo que permite dotar de
contenido ese concepto abierto y coordinarlo con las disposiciones del artículo 2 de la Constitución
italiana. En ese mismo sentido y como uno de los ejemplos más representativos del pensamiento italiano
sobre la materia vid. Dogliatti, Massimo, "Che cosa è l'interesse del minore?", en Il Diritto di Famiglia e
delle Persone, nº. IV, Octubre-Diciembre 1992, pág. 1093-1099.
7
Borras Rodríguez, Alegría, "El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho
internacional privado", en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de
Cataluña, Revista Jurídica de Cataluña, nº. 4, 1994, pág. 927.
8
Joyal Renée, "La notion d'intéret supérieur de l'enfant, sa place dans la Convention des Nations Unies
sur les Droits de l'Enfant", en Revue Internationale de Droit Penal, nº. 3-4, 1991, pág. 791.
9
Esta es la idea que sobre dicho concepto construyen varios autores. Sánchez Hernández, Carmen, "Un
caso de secuestro internacional de menores por parte del titular de la guarda y custodia: el interés del
menor como criterio de decisión", en Actualidad Civil, nº. 12, Marzo 1999, pág. 308, lo hace en el ámbito
del secuestro internacional de menores al afirmar que el interés del menor es un concepto jurídico
indeterminado que se forma en la conciencia del Juez a partir de la valoración de una serie de
circunstancias que adquiere a lo largo del proceso, en base a los datos aportados por las partes interesadas,
para lo cual debe prescindir de sus principios personales, convicciones políticas, religiosas o
En consecuencia vemos como de acuerdo con la última de las orientaciones
expuestas el interés superior del niño es una noción abstracta, que lleva al juez a la
toma de decisiones, con base en todas las pruebas que se le ofrecen en el proceso.
No podemos en modo alguno compartir esta opinión, ya que la aplicación de dicha
cláusula no sólo le corresponde a la autoridad judicial. Hay que recordar que el
artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño cita, además del juez, a
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, las autoridades
administrativas y los órganos legislativos. Y, en el artículo 18.1, enuncia a los
padres o representantes legales.
DOLZ-LAGO10, por su parte, mantiene que al tratar de aclarar en qué consiste este
principio, surgen las mismas dificultades que emergen cuando pretendemos
concretar en qué consiste el interés público o el interés social. A partir de tal
paralelismo el autor va desglosando el principio hasta llegar a una idea final.
Llegados a ese punto, el autor se decanta por decir que lo que realmente se está
protegiendo "es el interés del menor", ya sea éste público o social. Y a continuación
se pregunta de nuevo "¿pero qué es ese interés?", respondiendo que el término
habrá que referirlo a "todo aquello que beneficia a su titular y no a lo que le
perjudica o puede perjudicar". Sin embargo aparece según dicho autor otro
concepto que es necesario concretar, y es el de "beneficio", para así "descartar
manifestaciones superficiales de ese beneficio que no representarían un auténtico
interés".
Trazando un paréntesis en las consideraciones que sobre el interés del menor ha
realizado la doctrina española sería interesante conocer cuál es el estado de la
cuestión lejos de nuestras fronteras. Posiblemente si en algún sistema jurídico ha

educacionales, sobre el matrimonio, la familia, los hijos y el divorcio. Por su parte, Seijas Quintana, José
Antonio, "Las consecuencias de la separación y el divorcio: el interés del menor. Alimentos. Guarda y
custodia. Régimen de visitas. Aspectos internacionales. La vía convencional como medio de solución de
conflictos. Especial referencia a los Convenios de La Haya, Luxemburgo y Bruselas", en Actualidad
Civil, nº. 29, Julio 1997, págs. 642-643 pensando en el nuevo sistema de relaciones personales y
económicas entre los padres y los hijos que se crea con motivo de una ruptura matrimonial, lanza la
misma noción sobre el interés superior. Dicho autor nos ofrece también un listado de los principales
datos que aportados por las partes al proceso han de servirle al Juez para proceder a realizar la valoración
a la que hacíamos mención:

1) La edad, el sexo, la personalidad de los hijos, valoradas y ponderadas en relación a otros factores,
como la capacidad de sus padres para asumir los menesteres de guarda y custodia; procurando no
separar a los hermanos.
2) Facilitar el trato del niño con el progenitor que no haya obtenido la custodia, valorando la posibilidad
de una custodia compartida.
3) Concreción particularizada de lo que se debe entender por cuidado personal y patrimonial, en los
casos en los que por cualquier razón se asignaran dichos menesteres a personas distintas de los
progenitores.
4) Implicación de los jueces en programas formativos para la obtención de habilidades que incidan en
sus conocimientos sobre el desarrollo infantil, facilitando la interpretación del sistema adecuado para
los niñas y las niñas.
5) Eliminación del juicio de culpabilidad en los Ordenamientos Jurídicos como determinante de la
separación y divorcio y de los efectos consiguientes, evitando el aumento de tensiones que
radicalizan la postura de la pareja y afectan de manera directa a los hijos.
6) Confidencialidad del testimonio realizado por el menor en las exploraciones judiciales, valorando en
cada caso su grado de madurez o inmadurez, y evitando que su incumplimiento pueda colocarle en
situación de ruptura de los vínculos emocionales y afectivos.
10
Dolz-Lago, Manuel Jesús, "El Fiscal y la reforma de menores: balance de experiencias tras la Ley
Orgánica 4/1992", en la Revista Jurídica la Ley, nº. 3955, Enero 1996, pág. 1.
preocupado de manera especial el llegar a determinar qué es el bienestar o interés
del menor ese sea el ordenamiento jurídico inglés11.

BROMLEY, uno de los autores de referencia del derecho de familia anglosajón, al

tratar sobre el "welfare principle" (principio del bienestar) comenta que aunque ese
principio es considerado como la piedra angular del moderno "custody law"
(derecho de custodia), "es sorprendentemente difícil encontrar una concreción
judicial de lo que se cree que signifique el término welfare" (exactamente la misma
problemática que se les plantea a los estudiosos españoles). Y cita en su obra como
una de las pocas definiciones la del Juez Lindley, en el caso Re McGrath ("Infants"),
1893, quien afirmó: "el bienestar del niño no se mide sólo por dinero ni por
comodidad física. La palabra bienestar - "welfare" - debe ser tomada en el sentido
más amplio. El bienestar moral y religioso debe ser tomado tan en consideración
como el bienestar físico. Tampoco deben ser ignorados los vínculos de afecto". Pero
quizá la mejor definición moderna del significado de "welfare" - prosigue BROMLEY
- es la dada en Nueva Zelanda, en el caso Walter v. Walter and Harrison, 1981, por
el Juez Hardy Boys, quien afirmó: "welfare es una palabra omnicomprensiva.
Incluye el bienestar material, tanto en el sentido de una adecuación de recursos
para proporcionar un hogar agradable y un cómodo nivel de vida, en el sentido de
un cuidado adecuado para asegurar el mantenimiento de la buena salud y el debido
orgullo personal. Sin embargo, aunque debe tenerse en cuenta lo material, es
cuestión secundaria. Son más importantes la estabilidad y la seguridad, el cuidado
y el consejo cariñoso y comprensivo, la relación cálida y compasiva, que son
esenciales para el pleno desarrollo del propio carácter, personalidad y talentos del
niño".
Considerando lo expuesto y valorando en su justa medida las diferentes opiniones
que la doctrina española ha ido aportando desde sus distintas disciplinas a nuestro
objeto de estudio, si hay una definición de las enumeradas que suponga o debiera
suponer un punto de convergencia, o en otras palabras un eje a partir del cual
empezar a construir un concepto común de interés superior del menor, esa es la de
ROCA TRIAS. Efectivamente, siguiendo el discurso de la mencionada autora, el
planteamiento constitucional del problema de la protección de la personalidad en el
artículo 10 C.E. y su complemento en el artículo 39.3 y 39.4 C.E., en lo que se
refiere a la protección del menor, diseñan un auténtico programa constitucional,
cuya finalidad es conseguir que el niño se convierta en un ciudadano cuando llegue
a la mayoría de edad.
De acuerdo con lo anterior, el concepto de interés del menor no constituye otra
cosa que la proyección en las personas menores de edad del problema de la
protección de los derechos fundamentales en general. Partiendo de la base de que
el menor es titular de derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica
desde el momento de su nacimiento (de acuerdo con el art. 29 Código Civil), el
principio del interés del menor se identifica con la protección de aquellos derechos
que el ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales a las
personas. Por ello, la regulación que implemente este principio, las resoluciones
judiciales que deban decidir en relación a problemas planteados con menores, no se
encuentran con un concepto vacío, puesto que su contenido consiste en asegurar la

11
Bromley, P. M., "Bromley's Family Law", Ed. Butterworths, Séptima edición, London, 1987, págs.
311-312, realiza una descripción detallada de la evolución que ha sufrido el "welfare principle" en la
normativa británica. El autor cifra la aparición de la preocupación por el bienestar de los menores en la
normativa de finales del siglo XIX. Por ejemplo, en la "Custody of Infants Act" de 1873 ya se fijaba que
los acuerdos a los que llegasen los progenitores sobre la custodia de un/a hijo/a no serían validados por
los tribunales si éstos no entendían que tales acuerdos eran lo más beneficioso para el menor. Más
contundente aún fue la posterior "Guardianship of Infants Act" de 1886, que preveía que los Tribunales en
el momento de pronunciarse sobre la custodia de un menor debían tener presente el "child's welfare" y los
deseos de los padres. No obstante lo anterior, Bromley puntualiza que fue la labor de los tribunales
británicos la que introdujo e implantó realmente como principio fundamental el "welfare principle".
efectividad de unos derechos a unas personas que por sus condiciones de madurez,
no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente para reclamar su
efectividad12.

B. El interés superior del menor en la jurisprudencia española

Nuestros tribunales, que han debido abordar con frecuencia esta cuestión, no han
sido excesivamente precisos ni claros al resolver problemas reales en los que
aparece implicado el interés del menor, empleando en no pocas ocasiones fórmulas
preestablecidas que se limitan a reiterar sentencia tras sentencia sin realmente
indagar en la verdadera esencia de dicha cláusula general.
Tal y como es concebida la cláusula del interés superior del menor por parte de los
órganos jurisdiccionales se entiende que permite una autonomía judicial para
solucionar los problemas prácticos según las circunstancias del supuesto concreto.
Por ello, a primera vista pareciera conveniente la ambigüedad del concepto, ya que
fuera de concepciones rígidas, permite al Juez acercarse a la verdadera situación en
la que se halla el niño y decidir lo más favorable para él. Ahora bien, la
conveniencia de esas notas de ambigüedad y discrecionalidad judicial a las que nos
referíamos, es relativa, ya que de no ser así podrían implicar actuaciones contrarias
al interés del menor por lo difícil de determinar que resulta en algunas ocasiones,
principalmente cuando es contrario a otros intereses concurrentes.
Así, nuestra jurisprudencia, que considera el artículo 92.2 del Código Civil ("en
beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de
12 años") como norma de carácter imperativo y de obligado cumplimiento 13, hace
continua alusión, al resolver problemas concretos relativos a menores (guarda y
custodia, visitas, adopciones casi siempre), al principio del "favor filii", al beneficio
o interés de los hijos como preponderante, al "bien de los hijos que encarna el bien
más estimable"14 y expresiones parecidas. Pero no ha hecho, en general, apenas
mayores precisiones, ni de sus resoluciones se infiere una línea o conclusión segura
acerca de qué entienden los órganos jurisdiccionales por "interés del menor", o
dónde está éste y cuál es tal interés en los conflictos familiares en que se inserta el
del menor; aunque cabe aducir en su descargo lo difícil que resulta realizar
afirmaciones generales, en abstracto, porque el verdadero interés del menor
apenas puede ser delimitado in concreto y en atención a sus circunstancias
personales y particulares.
12
Roca Trias, Encarna, op. cit. pág. 220.
13
El Fundamento de Derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987 (RJ
1987\3550) establece lo siguiente:" El párrafo segundo del artículo 92 del Código Civil en cuanto
preceptúa que las medidas judiciales, que en los pleitos sobre separación, nulidad y divorcio del
matrimonio, han de adoptarse en relación con el cuidado y la educación de los hijos, lo serán en beneficio
de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio «y siempre a los mayores de doce años», establece una
norma de carácter imperativo y de obligado cumplimiento por los órganos jurisdiccionales que conozcan
de los referidos litigios". Otras consecuencias relevantes del "favor filii", en este caso referidas al orden
procesal o adjetivo son, como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de
junio de 2001 en su Fundamento de Derecho Segundo (JUR 2001\265999), que las medidas que afectan a
los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o
divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de
someterse estrictamente a los principios dispositivos y de rogación, característicos del proceso civil,
según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado artículo 91 del Código Civil.
14
Vid. a título simplemente ejemplificativo las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo
de 25 de junio de 1994 (RJ 1994\6502), Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 (RJ
1992\1271), Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1983 (RJ 1983\2619), Sentencia del
Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1982 (RJ 1982\7988), Sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante de 7 de octubre de 1998 (AC 1998\7376), Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de
20 de enero de 1998 (AC 1998\3185).
Dicho lo anterior, no hay que olvidar que en el año 2005 se produjo en España una
importante reforma legislativa, la operada por la Ley Orgánica 15/2005, de 8 de
julio, por la que se modificaron el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separación y divorcio. Dicha disposición legal dio nueva redacción al
mencionado artículo 92 del Código civil, cuyo apartado 6 manifiesta: "En todo caso,
antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar el
informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio
cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los
padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar la idoneidad con el
régimen de guarda".
Esta disposición se complementa con el punto segundo del artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que garantiza el derecho del menor a ser oído
(STC 163/2009, de 29 de junio)
La actuación del Tribunal Constitucional en el tema que nos ocupa es poco
relevante, puesto que corresponde a los órganos del Poder Judicial la aplicación del
principio. El propio Tribunal Constitucional, en Recurso de Amparo núm. 5258/2000
es tajante en ese sentido al afirmar que "la determinación de cuál sea ese interés
superior del menor en el caso concreto 15 es un asunto ajeno a la jurisdicción de
amparo, por corresponder su determinación a los órganos judiciales y no al Tribunal
Constitucional, que únicamente podrá comprobar si en la motivación de las
resoluciones judiciales se tuvo en cuenta fundadamente dicho interés".
Además del razonamiento utilizado por el Tribunal Constitucional en la anterior
resolución, entendiendo que la interpretación y valoración de la ponderación de cuál
sea el interés superior del menor en cada caso, es competencia de la jurisdicción
ordinaria porque así se lo ha atribuido la ley, también cabría argumentar que el
Tribunal Constitucional difícilmente podría revisar las circunstancias concretas de
cada caso, no sólo ya por su lejanía y falta de inmediatez con respecto a las
mismas, sino también por no ser su función la propia de una tercera instancia
llamada a revisar lo decidido por los órganos judiciales ordinarios 16.
Lo que sí que ha realizado el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, al
dilucidar si ha existido vulneración o no de un derecho fundamental del menor, ha
sido utilizar el principio del interés del menor para justificar la legitimación que
ostentan sus padres o tutores de dirigirse al Tribunal para pedir el restablecimiento
del derecho en cuestión. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/1999, de
15 de julio17 y la Sentencia del mismo Alto Tribunal 197/1991, de 17 de octubre 18,
15
El Recurso de Amparo se formuló por parte de la Junta de Castilla y León contra Auto de la Audiencia
Provincial de Salamanca, por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el del
Juzgado de 1ª Instancia de la misma ciudad, recaídos en autos de jurisdicción voluntaria sobre
acogimiento familiar preadoptivo.
16
Múltiples sentencias del Tribunal Constitucional se manifiestan en ese sentido SSTC 198/2000,
203/200, 256/2000, entre otras.
17
Esta sentencia recayó en Recurso de Amparo interpuesto por la entidad editora de la revista "Pronto"
contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1995, sobre protección civil del derecho al
honor e intimidad de los menores J.Z. y T. Tous Abad, hijos adoptivos de Sara Montiel, con motivo de la
publicación de un reportaje con entrevista a una señora relativo al origen y filiación biológica de los
menores. El Juzgado de 1ª Instancia condenó a la editora de la revista; la Audiencia Provincial de
Barcelona revocó la sentencia de 1ª Instancia absolviendo a los demandados, y el Tribunal Supremo
estimó el recurso de casación confirmando parcialmente la sentencia del Juzgado y elevando la
indemnización señalada por este último. Boletín Oficial del Estado, nº. 197, de 18 agosto de 1999.
18
Esta sentencia se refería a la publicación en el diario "Ya" de un artículo periodístico titulado "La
madre XX trabajaba en una barra americana" y con el subtítulo "El hijo adoptivo de Sara Montiel fue
adquirido en Alicante". Los avatares del asunto fueron muy parecidos a los del caso anterior: el Juzgado
de 1ª Instancia condenó a los demandados, la Audiencia confirmó la sentencia de primera instancia salvo
ambas referidas al derecho a la intimidad personal y familiar de unos menores.
Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo
relativa a determinar el derecho de un padre a que sus hijos recibieran enseñanzas
religiosas frente a la oposición de la madre que aducía violencia para el derecho a la
libertad religiosa de los menores19.
Como acabamos de comprobar, es el propio Tribunal Constitucional el que con sus
pronunciamientos remite las cuestiones relativas al interés del menor a instancias
inferiores, por no ser competente el Recurso de Amparo para conocer acerca de las
decisiones en las que deba acudirse a principios indeterminados.

3 EL INTERÉS DEL MENOR COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

A. Idea general

Como ya hemos apuntado en varios apartados del presente material de estudio, el

principio del interés superior del niño se presenta en nuestro ordenamiento jurídico
como un concepto jurídico indeterminado, que necesita pues ser concretado en
cada situación específica.
Con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley se refiere a una esfera de
realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo
que está claro es que intenta delimitar un supuesto concreto que admite ser
precisado en el momento de su aplicación. En otras palabras, en estos supuestos la
norma no nos ofrece la solución directa de cada caso, de tal modo que ésta debe
ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del
concepto.
Es evidente que la introducción de cláusulas generales en un Ordenamiento jurídico
tiene sus ventajas e inconvenientes; entre los aspectos positivos podemos citar la
posibilidad de que el intérprete adapte las soluciones a los criterios de conciencia
social (artículo 3.1 del Código Civil) que han de prevalecer en cada momento en la
aplicación de una materia tan cambiante como es el Derecho de familia - derecho
que se encuentra en constante evolución -. Dicho de otra forma, permite la
adaptación del mandato legal a cada supuesto concreto, atendiendo a la diversidad
de sujetos y circunstancias que puedan presentarse, así como el mantenimiento de
su validez a lo largo de un amplio período de tiempo gracias a la posibilidad de ser
interpretada de manera acorde con la evolución social y jurídica que se vaya
produciendo. Entre los aspectos negativos que puede presentar una legislación que
incluya este tipo de cláusulas se encuentra, sin duda, el problema que plantea la
interpretación personal, que puede acarrear desviaciones notables sobre aquello
que la conciencia social considera aceptable en un momento determinado.
en cuanto a la indemnización, y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar a la casación. La sentencia
del Tribunal Constitucional se refirió sustancialmente al conflicto entre los derechos fundamentales a la
intimidad personal y familiar y a la información, y concluía que "cualesquiera que hayan podido ser las
manifestaciones o declaraciones de los padres en relación con las circunstancias de la adopción, la
información publicada relativa a las circunstancias y situación personal de la madre natural del menor, no
constituye materia de interés general que contribuya a la formación de la opinión pública, ni se refiere a
hechos relacionados con la actividad pública de la personalidad pública, ni estaba justificada en función
del interés público del asunto sobre el que se informaba". Boletín Oficial del Estado, nº. 213, de 15
noviembre de 1991.
19
Dicha sentencia recayó con ocasión de un Recurso de Amparo interpuesto por un padre al que una
sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia había interpuesto ciertas restricciones en el régimen de
visitas y relaciones personales con sus hijos tras la separación matrimonial de los progenitores. Dicha
separación había sido solicitada por la esposa amparándose en la incorporación de su marido (el
recurrente en amparo) al denominado "Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España" y la presión
que había efectuado sobre ella para que se adhiriera a dicha organización y hacer proselitismo con los
hijos del matrimonio (de cinco y doce años), por lo que solicitaba la esposa la restricción del régimen de
visitas que se concediera al marido y padre. Boletín Oficial del Estado, nº. 156, de 30 julio de 2000.
Para delimitar con precisión el ámbito de aplicación de los conceptos jurídicos
indeterminados resulta capital, según GARCÍA DE ENTERRÍA, distinguirlos del
supuesto de aplicación de la libertad estimativa que comporta la discrecionalidad 20.
Si lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, en cualquier sector del
ordenamiento jurídico21, es que la indeterminación de su enunciado no se traduce
en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, es decir, que su aplicación
sólo permite una única solución justa, a la que se llega mediante una actividad de
cognición, objetivable por tanto, y no de volición, ello no es así, en cambio, en el
ejercicio de una potestad discrecional que permite, por el contrario, una pluralidad
de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son
igualmente equitativas desde la perspectiva del Derecho.
La discrecionalidad como acabamos de decir es esencialmente una facultad de
elección entre varias opciones igualmente justas, porque la decisión se fundamenta
normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos), no incluidos
en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley,
puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada eso sí de una
manera amplia y flexible) unas circunstancias reales determinadas (estamos por
tanto, ante un proceso reglado). De acuerdo con lo que acabamos de decir, el
concepto jurídico del interés del menor se configura por el ordenamiento jurídico de
tal forma que solamente se da una única solución justa en la concreción del mismo
en cada una de las circunstancias de hecho en que sea de aplicación. El encargado
de precisar dicho interés - progenitores, jueces, Administración -, no va a ser libre
para decidir, a través de un proceso volitivo de discrecionalidad, entre varios
posibles “intereses”, sino que se tendrá que precisar el “interés” que real y
efectivamente sea el verdadero y adecuado en cada supuesto22.

B. Estructura

En la estructura de todo concepto jurídico indeterminado, y por lo tanto también en

la noción abstracta del interés superior del niño, siguiendo lo establecido por la
doctrina alemana son identificables tres niveles de concreción: a) un núcleo fijo o
20
“La confusión de ambas técnicas ha supuesto en la historia del Derecho Administrativo un gravísimo
peso, que sólo recientemente ha comenzado a liberarse. Es un mérito de la doctrina alemana
contemporánea del Derecho Público haber llevado esta distinción hasta sus últimas consecuencias”.
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo I”, Ed.
Civitas, Décima edición, Madrid, 2000, pág. 457. El propio García de Enterría se había pronunciado años
antes en los siguientes términos: "Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que
también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una
particularidad del Derecho Público". García de Enterría, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del
poder en el Derecho administrativo" en Revista de Administración Pública, nº. 38, Mayo-Agosto 1962,
pág. 171.
21
La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados se da en todas las ramas del Derecho. En el
Derecho Civil (buena fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia, interés superior del menor,
interés de la familia, entre otros); en el Penal (nocturnidad, alevosía, abusos deshonestos, por citar
algunos); en el Procesal (dividir la continencia de la causa, conexión directa, pertenencia y relevancia de
las pruebas, medidas adecuadas para promover la ejecución, perjuicio de reparación imposible o difícil y
más); en el Mercantil (interés social, diligencia del buen comerciante, sobreseimiento general en los
pagos, entre los muchos existentes). Vid. García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, op. cit.
pág. 458.
22
Son expresivas en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo (RJ 1974\1284), 8
de abril (RJ 1974\1878) y 16 de mayo de 1974 (RJ 1974\2511), 8 de julio de 1985 (RJ 1985\4932), 30 de
enero (RJ 1987\347), 27 de octubre (RJ 1987\7408) y 23 de octubre de 1987 (RJ 1987\7395), 1 de julio
(RJ 1991\6617) y 21 de noviembre de 1991 (RJ 1991\8827) y 24 de abril de 1995 (RJ 1995\3355), entre
otras muchas.
“zona de certeza positiva”, configurado por datos previos y seguros a modo de
presupuesto o condicionamiento inicial mínimo; b) una zona intermedia o de
incertidumbre o “halo del concepto”, más o menos definido, donde caben varias
opciones dentro de márgenes relativos e imprecisos y, finalmente; c) una “zona de
certeza negativa”, también segura en cuanto a la exclusión del concepto.
Si aplicamos la anterior teoría a la cláusula general a la que venimos dedicando
nuestra atención, podríamos llegar a la siguiente conclusión: la zona de certeza
positiva del interés superior del menor radicaría en el hecho de que al menor le
interesa ante todo preservar su integridad física y moral – condicionante
absolutamente mínimo según las estimaciones comunes -; por lo que a la zona de
imprecisión – halo del concepto – se refiere, ésta daría pie a diversas posibilidades.
Así, por ejemplo, en un supuesto de custodia de un menor, cabría confiar su guarda
a su padre o a su madre si ambos tienen buenas condiciones para atenderlo,
también para decidir la extensión de un régimen de visitas a favor del progenitor no
custodio, de los abuelos o de otros parientes, éste podría fijarse con mayor o
menor amplitud – sólo festivos, una vez al mes, con o sin pernoctaciones, y
múltiples posibilidades más – atendiendo a las circunstancias del caso específico.
Como podemos comprobar en este segundo nivel se requiere de una estimación o
juicio de valor, tanto más amplia a medida que el concepto deja de ser técnico o
especializado y se inserta en lo cultural o valorativo 23; por último, la zona de
certeza negativa, haría referencia al punto o margen a partir del cual desaparece el
valor implícito en el concepto, en nuestro caso deja de haber “interés del menor”.
Siguiendo con los ejemplos anteriores diríamos que un menor no puede ser
confiado a una persona depravada o violenta, o no puede concederse un régimen
de visitas a un padre que ha estado condenado por abusar sexualmente de su
hijo/a menor de edad.
Supuesta la anterior estructura, parece claro que la dificultad a la hora de precisar
en qué consiste el interés del menor no la encontraremos ni en la zona de certeza
positiva ni en la zona de certeza negativa, sino que será justamente en la zona
intermedia, en esa zona de imprecisión, en la que residirá la complejidad de
elección y decisión.
Finalmente, resulta interesante resaltar que el Juez puede fiscalizar la aplicación de
los conceptos jurídicos indeterminados, valorando si la situación que con ella se ha
llegado es la única solución justa que la Ley permite. Así, con su enjuiciamiento el
Juez se limita a reducir la “zona de incertidumbre”, reconduciendo el caso concreto
a una de las dos zonas de certeza, la positiva o la negativa.
Por todas las dificultades de aplicación y determinación que hemos visto que
presenta la utilización por parte de un sistema normativo de los conceptos jurídicos
indeterminados, muchos autores han manifestado dudas acerca de la virtualidad
práctica de este principio.
Concluida la presentación de la técnica jurídica empleada en nuestro Derecho -
también utilizada en muchos de los países de nuestro entorno como son Francia,
Italia, Alemania y Portugal, entre otros - para informar e irradiar cualquier
actuación que afecte a los menores, o para ser más exactos, que afecte a los
derechos del niño - no únicamente en actuaciones concretas que afecten de forma
más o menos directa a uno o varios niños/as (casos de nulidad, separación o
divorcio con niños por medio, o supuestos de acogimiento en cualquiera de sus
distintas modalidades o de adopciones, o en temas relacionados con la educación
de los menores) sino que dicha construcción también debe o al menos teóricamente
debería presidir, ser tomada en consideración, en la elaboración de todo tipo de
23
Es conveniente recoger en este punto para facilitar la comprensión de la terminología empleada decir
que hay conceptos jurídicos indeterminados que incorporan nociones de experiencia (incapacidad para el
ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible), que se ventilan en la apreciación de los
hechos; mientras que otros en cambio, son conceptos de valor - implican juicios de valor -, ya sean
técnicos (impacto medio ambiental, por ejemplo) o valorativos (buena fe, estándar de conducta del buen
padre de familia, interés público).
políticas públicas emprendidas por los gobiernos de los Estados -, abordamos a
continuación otro tipo de construcción utilizada en otros sistemas jurídicos que
representa una reacción frente a la inconcreción de las normas abiertas y cláusulas
generales y a los riesgos de inseguridad e injusticia que puede llegar a comportar el
arbitrio judicial que aquella indeterminación exige.

4 CRITERIOS EMPLEADOS POR OTROS ORDENAMIENTOS PARA

CONCRETAR EL INTERÉS DEL MENOR

A. El sistema anglosajón como modelo alternativo

Frente a la inconcreción existente en esta materia en los sistemas normativos

europeos continentales (germánicos y latinos fundamentalmente), que como hemos
puesto de manifiesto en el apartado anterior se limitan a recoger en sus
disposiciones jurídicas la ya tan citada cláusula general del interés superior del
menor, contrasta la técnica legislativa prototípica de los Ordenamientos
anglosajones, tanto del británico como del de los Estados Unidos de América -
incluyendo también todo su ámbito de influencia-, en los que junto con enunciados
legales de tipo cláusula general, el "welfare principle" y el "best interests principle",
conviven un elenco de criterios indicativos que pretenden especificar y facilitar la
búsqueda del interés del menor - criterios que vendrían a reflejar lo que la sociedad
considera en cada momento como los factores más importantes o relevantes a la
hora de definir lo que significa el interés de los niños -.
Con este planteamiento y técnica - en el fondo mixta, como acabamos de precisar
-, en la británica "Children Act" de 1989 y en la americana "Uniform Marriage and
Divorce Act" de 1990 se recogen, para casos y situaciones específicas (en
particular, para la asignación de la guardia y custodia de los hijos tras la crisis
matrimonial y, como consecuencia, para la concesión de un régimen de visitas y
relaciones personales), un elenco de indicadores para la búsqueda del interés del
menor. Su interpretación y aplicación queda, como es lógico, en manos de los
tribunales, cuyo margen de actuación será, en todo caso, más restringido que el de
nuestro sistema jurídico por mor de aquellos criterios normativos.
En definitiva, se trata de identificarlo por medio de una lista de situaciones que
quedan incluidas en el concepto general de interés del menor24, equiparando los
conceptos de interés con la finalidad de proporcionar al Juez una guía en el
momento de tomar decisiones que afectan al menor.
Una de las principales críticas que recae sobre este sistema de objetivación del
interés del menor apunta a que provocan o pueden provocar una rigidez excesiva,
ya que una construcción jurídica que tenga como base la previsión de todas y cada
una de las situaciones en que puede encontrarse el menor, es peligrosa, en tanto
que puede dejar fuera situaciones impensables en el momento en que se redacta la
norma.

B. El Derecho inglés

El "welfare principle" del derecho inglés, presente en su jurisprudencia y en

anteriores "Acts", se recoge en la actualidad en la "Children Act" de 1989 (con sus
sucesivas reformas) bajo la denominación de "child's welfare paramount".
Concretamente el artículo ("section" en la versión inglesa) primero de la "Children
Act" en su apartado (1) nos indica que cuando un tribunal británico adopte una
decisión relativa a la asignación de guarda y custodia o a la administración de los
24
En la Children Act de 1989, sección 105 (1), se establece que los Tribunales están obligados a tratar el
bienestar del menor "as the paramount consideration"; la sección a (3) identifica el bienestar a través de
una "check list" que incluye los contrastados derechos del niño, considerando su edad y su capacidad de
razonamiento; las necesidades físicas, emocionales y educativas; los probables efectos del cambio de
circunstancias; su edad, sexo y entorno.
 bienes de un menor el bienestar del menor será la consideración primordial que el
Tribunal deberá tener en cuenta ("the child's welfare shall be the court's paramount
consideration").
Al hablar del bienestar de un menor ("the welfare of a child") la doctrina y los
tribunales británicos no hacen referencia exclusivamente a un concepto mesurable
en términos económicos o medible en atención a las circunstancias materiales - el
bienestar físico del niño -, sino que lo interpretan de la manera más extensa y
flexible posible - todo aspecto debe ser tenido en consideración -.
Ante las dificultades para concretar en la práctica el "welfare principle", la "Law
Commission" que trabajó en la preparación de la "Children Act" de 1989 decidió
concretarlo en una lista de criterios que pudieran manejar y facilitar la actuación de
los tribunales - "the Statutory Checklist" o "Welfare Checklist" -, lo que se ha hecho
luego extensivo a los padres en la elaboración de sus acuerdos y a los abogados en
sus asesoramientos. Tales criterios los encontramos recogidos en la sección primera
apartado (3) de la "Children Act Británica" que reza del siguiente tenor: "En los
supuestos mencionados en la subsección cuarta los tribunales deberán tomar en
particular consideración:

(a) los deseos y sentimientos del niño - considerados a la luz de su edad y

discernimiento - ("the ascertainable wishes and feelings of the child concerned -
considered in the light of his age and understanding -");

(b) sus necesidades físicas, educativas y emocionales ("his physical, emotional and
educational needs");

(c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en el menor ("the likely

effect on him of any change in his circumstances");

(d) su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica suya que el tribunal
considere relevante ("his age, sex, background and any characteristics of his which
the court consiers relevant");

(e) cualquier daño que haya sufrido o que se encuentre en riesgo de sufrir el
menor ("any harm which he has suffered or is at risk of suffering");

(f) capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para

satisfacer las necesidades del menor ("how capable each of his parents, and any
other person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is
of meeting his needs");

(g) el rango de las facultades a disposición del tribunal de acuerdo con la presente
"Act" y el procedimiento de que se trate ("the range of powers available to the
court under this Act in the proceedings in question").

Procedemos a continuación a detallar brevemente algunos aspectos que nos

parecen destacables de cada uno de los indicadores mencionados:

a) Los deseos y sentimientos del niño teniendo en cuenta su edad y su capacidad

de discernimiento: no es tarea fácil averiguar cuáles son los verdaderos deseos de
un menor y una vez conocidos éstos sopesar la importancia que debe otorgárseles.
Así, por ejemplo en algunos casos la opinión manifestada por el menor puede haber
sido objeto de manipulación por parte del progenitor con el que están conviviendo
(al igual que puede ocurrir con un adulto, ya que dicho fenómeno no es exclusivo
de los menores de edad), en otros, aún sin darse esa mediatización de sus palabras
sus deseos pueden ser claramente contrarios a sus futuros intereses (a su interés
superior). Para la obtención de las opiniones y sentimientos del menor puede ser
oído éste directamente por el Juez u obtenerlo por medio de expertos o del
 "guardian ad litem"25. Este criterio aparece claramente reflejado en el caso Re P (a
Minor) ("Education: Child's views") (1992), en el que la Corte de Apelación sostuvo
que "prestar la debida atención a los deseos y opiniones manifestados por los niños
de más edad, más aún si éstos son sensatos, maduros e inteligentes, es obligación
de los tribunales".

b) Sus necesidades físicas, educativas y emocionales: como podemos comprobar

se incluyen en este apartado tanto las necesidades materiales - entendidas como el
alojamiento, la alimentación, el vestido - como las de carácter moral del niño -
estabilidad emocional, adecuado desarrollo de su personalidad -. Por lo que a las
necesidades de carácter material se refiere es sumamente complicado valorar la
importancia que los tribunales les dispensan. De esta forma, a no ser que se
produzca un gran desequilibrio en la situación económica de la que gozan los
progenitores, a ésta se le otorga un relativo protagonismo. Dentro de esos aspectos
materiales es al tema de la vivienda, al que se le da mayor énfasis, entendida ésta
no sólo en términos físicos, sino también como hogar, atendiendo al tiempo y
cuidados que los progenitores procuran al menor ("day-to-day care"). Las
necesidades de índole emocional por su parte suelen estar muy relacionadas con la
edad y personalidad del menor, y tienen un carácter marcadamente subjetivo, lo
que hace que los tribunales deban ayudarse del asesoramiento de expertos
(psicólogos, pedagogos, asistentes sociales) para su mejor determinación.
Finalmente las necesidades educativas pueden ser interpretadas en un doble
sentido: en un sentido amplio, que englobaría prácticamente todo lo relacionado
con la crianza de un menor (debido a su extensión son pocos los casos en que estas
necesidades educativas, entendidas en este primer sentido, se han mostrado como
decisivas); y en un sentido más restringido, limitado a la noción de "educational
schooling" (en esta segunda acepción sí que pueden estas necesidades llegar a ser
un elemento relevante. Pensemos por ejemplo, en un padre que con el curso ya
iniciado debe trasladarse a otro lugar).

c) El efecto probable de cualquier cambio de situación del menor (el llamado

"status quo"): los tribunales ingleses son partidarios de no alterar, o de alterar lo
menos posible el "status quo" del menor. Es por ello que los tribunales son muy
reacios a separar a un/a niño/a de aquel progenitor con el que hayan venido
conviviendo, salvo que existan poderosas razones para hacerlo o los trastornos que
ello suponga para la vida del menor sean mínimos (por ejemplo que siga acudiendo
al mismo colegio, pueda mantener los mismos amigos, vivir en el mismo barrio). En
el caso D .v. M (Minor) ("Custody Appeal") (1982), el tribunal afirmó que "resulta
ampliamente aceptado por los profesionales que trabajan en el mundo de la
infancia el criterio de que la continuidad en los cuidados del menor, en especial
durante la fase de la primera infancia, es un elemento fundamental en la formación
de la noción de seguridad del niño, por lo que cualquier intromisión en los lazos
preestablecidos debe evitarse siempre que ello sea posible".
Para determinar cuál es el "status quo" de un menor, los tribunales deben examinar
toda la historia vital de ese/a niño/a y no únicamente su posición en el momento
inmediatamente anterior al inicio del proceso.

25
La figura del "guardian ad litem and reporting officer" (GALRO) fue creada en el año 1984, bajo la
supervisión de las distintas autoridades locales competentes en la materia. El papel fundamental a
desempeñar por el guardian ad litem en los procesos de derecho público ("public law proceedings") es el
de garantizar y promover el bienestar del menor ante los tribunales. Debe en ese sentido informar al
tribunal de los deseos y sentimientos del menor, así como de cualquier otra circunstancia relevante para el
proceso. Tienen un rol similar en los procesos de adopción, velar por el bienestar del menor, pero en ellos
su papel no está tan centrado en la figura del menor como en la figura de los adultos. Departament of
Health, "The Children Act Report 1995-1999", informe presentado al Parlamento británico por el
Secretario de Estado para la Salud, el Secretario de Estado para la Educación y Empleo y el Lord
Chancelor sobre el estado de aplicación de la Children Act de 1989, Enero de 1999, págs. 112-113.
d) Su edad, sexo, ambiente y cualesquiera otra característica suya que el tribunal
considere relevante: aunque no se trate de una regla estricta, en la práctica los
tribunales aceptan como criterio a seguir en la mayoría de los casos que cuando
los/as niños/as implicados/as son pequeños/as, la madre es la persona más
apropiada para cuidarles y comprenderles. Si se trata de niños/as más adultos/as,
la madre continúa en posición ventajosa con respecto al padre en aquellos
supuestos en que se trate de una niña cercana a la adolescencia y, aunque los
Tribunales han iniciado una ligera tendencia permitiendo a padres criar a sus hijos
adolescentes (la posición del padre puede verse fortalecida en aquellos casos en
que el menor ya estuviera viviendo con él antes de iniciarse el procedimiento de
guarda y custodia. Recordar la tendencia de los tribunales ingleses de no variar el
"status quo" del menor), continúa siendo más probable que se conceda la custodia
a la madre en casos de hermanos de distinto sexo con edades cercanas a la
pubertad (los Tribunales prefieren no separar a esos hermanos, especialmente si
sus edades son muy próximas). Las convicciones religiosas del menor y de sus
padres, el ambiente cultural y social en que se mueven son factores a tener en
cuenta dentro de este indicador.

e) Cualquier daño que haya sufrido o que se encuentre en riesgo de sufrir el

menor: como daño es considerado según la sección 31 (9) de la "Children Act"
cualquier tipo de malos tratos (incluido el abuso sexual y los malos tratos
psicológicos) o de perjuicios en la salud (tanto física como psíquica) o desarrollo
(físico, intelectual, emocional, social) del menor. El criterio para determinar si el
daño sufrido por un menor afecta y en qué medida lo hace a su salud o desarrollo
nos lo indica también la "Children Act" en su sección 31 (10), que adopta un criterio
de carácter comparativo, es decir, para determinar si el daño sufrido por un menor
es significativo para su salud o grado de desarrollo, éste debe compararse con el
que un niño en condiciones normales debería tener.

f) Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para

satisfacer las necesidades del menor. La antigua "Guardianship of Minors Act" de
1971 nos recordaba que el único principio que prima es el del interés superior del
menor con independencia de que por otras razones la demanda del padre (en los
casos de custodia, crianza y administración de bienes del menor) sea en principio
más justa a la demanda de la madre o viceversa ("... the court, in deciding that
question, shall regard the welfare of the minor as the first and paramount
consideration, and shall not take into consideration whether from any other point of
view the claim of the father, in respect of such legal custody, upbringing,
administration or application, is superior to that of the mother, or the claim of the
mother is superior to that of the father"). Claro ejemplo de lo anterior sería el
supuesto de que la crisis matrimonial viniera motivada por las relaciones de la
madre con otro hombre distinto de su marido. En este caso la madre adúltera
podría no serle otorgada la custodia de su hijo/a, pero no por el hecho de haber
cometido adulterio, sino por considerarse, si otras circunstancias que rodean al
caso así lo apuntasen, que la madre ha descuidado los cuidados de su hijo. Vemos
por tanto como ya en la derogada "Guardianship of Minors Act" de 1971 y
actualmente en la "Children Act" de 1989, la capacidad del padre/madre ha venido
a sustituir la conducta o culpabilidad de uno de los progenitores en la ruptura
matrimonial, que ahora es irrelevante en la asignación de la guarda y custodia de
los hijos.
Se considera como recomendable que los tribunales conozcan, se entrevisten,
entren en contacto directo con las partes de los procesos (padre y madre
normalmente) y con cualquier otra persona que tenga una especial relación con el
niño (abuelos, cuidadores), para no depender exclusivamente (sin negar su
importancia) de los informes de los servicios sociales. Todo ello para poder decidir
de manera adecuada si una persona es o no la más apropiada para cuidar del niño.
g) El rango de las facultades a disposición del tribunal: este factor es la expresión
de la regla de la "mínima intervención judicial". Los tribunales pueden optar por no
intervenir si ello puede crear (o agravar) otros conflictos o cuando las partes están
en condiciones de llegar a acuerdos privados. Asimismo, los Tribunales pueden
adoptar la "order" (resolución) que estimen más acorde con los intereses del menor
con independencia de que haya o no sido solicitada por los interesados.

La lista -"the Statutory Checklist" o "Welfare Checklist" - que acabamos de analizar

no es ni mucho menos un sistema cerrado de indicadores. Ello significa, por tanto,
que otros factores pueden ser tomados en consideración por parte de los
tribunales. En el caso B v. B ("Residence Order: Reason for Decision") (1997), la
Corte de Apelación estimó que "aunque no es siempre necesario ni apropiado que
un Juez siga punto por punto los criterios enumerados en la Statutory Checklist,
ésta representa un instrumento útil y relevante para garantizar que todos los
factores y circunstancias son considerados y ponderados".

C. El Derecho de los Estados Unidos de América

En materia de custodia y relaciones personales entre padres e hijos, tanto el

derecho estatutario como el jurisprudencial establecen que las decisiones de los
tribunales se basarán en los "best interest of the child"26. El "Statutory Law" de
aproximadamente la mitad de Estados de USA (que se han adherido a la "Uniform
Marriage and Divorce Act") especifican cuáles deben ser los factores relevantes en
la determinación del "best interest of the child". En definitiva, cada Estado ha
desarrollado su particular definición o conceptualización del término "interés
superior del menor", compuesta de un conjunto de factores que deben ser
considerados, evaluados y concretados por la autoridad judicial.
De acuerdo con lo anterior, una resolución adoptada por la autoridad judicial
haciendo caso omiso de los factores que definen el interés superior del menor en
ese ámbito territorial será fácilmente atacable en apelación.
En el Estado de Ohio, por ejemplo, siguiendo (como lo hacen otros Estados) dicha
"Uniform Marriage and Divorce Act" - que enuncia varios criterios, coincidentes
prácticamente con los que a continuación se mencionan -, los tribunales deben
tomar en consideración los siguientes factores:

a) los deseos de los padres en relación con la custodia;

b) los deseos del niño en relación con la custodia, atendiendo a su edad y
discernimiento (en el caso del Estado de Ohio si tiene once años o más);
c) la interacción e interrelación del niño con sus padres, hermanos y cualquier
otra persona que pueda afectar señaladamente al interés del menor;
d) la adaptación del niño a su hogar, escuela y comunidad;
e) la salud mental y física de todas las personas implicadas.

Otros factores tenidos en cuenta por el "Statutory Law" son la aptitud moral del
padre/madre (Alabama), y el "entorno emocional" que proporciona el progenitor
(Indiana), algunos toman en consideración las inclinaciones sexuales de los padres
(Virginia, Florida), que la jurisprudencia, progresivamente, ha ido aplicando con
menos rigor, y otros ponen especial énfasis en el fenómeno de la violencia
doméstica ("Revised Code of Washington", Minnesota).
El "best interest of the child standard" gobierna sustancialmente el régimen de
atribución de la custodia de los hijos y el de visitas de los padres no custodios, pero
los tribunales presumen que esas relaciones personales son interesantes, valiosas
26
Este punto está redactado siguiendo las notas de Rivero Hernández, Francisco, "El derecho de visita",
Ed. Bosch, Barcelona, 1996, págs. 167-168, sobre la aplicación del principio del best interest of the child
en los Estados Unidos de América.
para el menor. La mayor parte de los Estados propician la política de asegurar la
continuación de las relaciones del hijo con el padre/madre no custodio, regidas por
aquellos principios.

CASO PRÁCTICO

El 18 de octubre de 2006, Abdel-Hamit Hussein Ali, fue localizado por los Mossos
d'Esquadra a altas horas de la madrugada en una céntrica plaza de la ciudad de
Barcelona. Tras serle requerida la documentación, Abdel-Hamid manifestó no estar
en posesión de su pasaporte ni de documento acreditativo alguno, por haber sido
víctima de un robo durante la noche inmediatamente anterior. Ante tal
circunstancia, junto con las reiteradas declaraciones de Abdel-Hamid manifestando
ser menor de edad, los Mossos d'Esquadra remitieron el caso al organismo
competente en Cataluña en materia de protección a la infancia - Dirección General
de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) - y al Ministerio Fiscal.

Realizadas las respectivas pruebas oseométricas, éstas dieron como resultado que
Abdel-Hamid contaba con dieciséis años de edad, lo cual motivó que la DGAIA
asumiera la tutela automática sobre dicho menor, una vez declarada su situación
administrativa de desamparo.

Los equipos del mencionado cuerpo autonómico trataron de localizar a la familia de

Abdel-Hamit en un pequeño pueblo de Marruecos. Finalmente y tras contactar con
un tío paterno del menor, la administración toma la decisión de repatriar al menor
junto con su pariente. Ante tal circunstancia el menor manifiesta su opinión
contraria, alegando que prácticamente no conoce a esa persona y que lo él quiere
es permanecer en territorio español y encontrar trabajo para poder ayudar a su
madre.

Cuestiones guía

1. Cree que la opinión del menor tiene alguna incidencia en nuestro caso práctico?.

2. Caso de iniciarse un proceso contencioso-administrativo frente a la decisión de

la DGAIA de repatriar a dicho menor, se admitiría como parte procesal al menor en
defensa de sus intereses?.

3. Cuál considera que sería el interés superior del menor en el presente supuesto
de hecho?.

4. Frente a esa contraposición de intereses entre la entidad pública que ostenta la

tutela y el propio menor tutelado. Qué posibles vías de solución adoptaría?.

5. Cuál es el posicionamiento de la jurisprudencia en este tipo de asuntos?.

SOLUCIONES AL CASO PRÁCTICO

Estamos ante un tema que ha sufrido una cierta evolución durante los últimos
tiempos. En el presente caso, la tutela del menor la ostenta la Generalitat de
Cataluña y la acción judicial se ha deducido con la finalidad de impugnar la orden
de repatriación del menor, por lo que sin duda alguna existe un conflicto de
intereses entre la entidad que ostenta la tutela y el menor tutelado, por mucho que
ello pueda ser negado por la Dirección General de Atención a la Infancia y a la
Adolescencia (DGAIA) sosteniendo que su criterio está fundado en el interés del
menor.
No obstante, para apreciar el conflicto de intereses no es posible acudir al criterio
objetivo del interés superior del menor, que es la cuestión que configura el fondo
del debate en las controversias entre el menor y su representante legal - DGAIA -,
sino al meramente subjetivo del menor, pues el conflicto de intereses existe
cuando, en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los
representantes pone en peligro el beneficio del menor, al ser éste contrario al
interés subjetivo o personal de éstos - STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2003 -.
Dado que la entidad que ha asumido la tutela del menor extranjero es partidaria de
la repatriación del menor - mal conocida en la práctica como reagrupación familiar
-, el Juzgador debería proceder al nombramiento de defensor judicial, para cuya
solicitud sí se encuentra capacitado el interesado pese a su minoría de edad -
artículo 224-1 y ss. del Libro II del Código civil de Cataluña -.
Por lo que al derecho de audiencia del menor se refiere, se trata éste de un
requisito esencial del procedimiento. La necesidad de oír a los menores en todo
procedimiento judicial o administrativo que les afecte es así proclamado en el art.
12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en
la Carta Europea de los Derechos del Niño, en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, y en el art. 7 de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2010, de 27
de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia. En el
procedimiento de repatriación también lo exige expresamente el artículo 92.4 del
Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. En el ámbito del proceso judicial la
falta de audiencia es determinante de una infracción del art. 24.1 de la Constitución
española - SSTC. 221/2002, de 25 de noviembre; 71/2004, de 19 de abril; y
152/2005, de 6 de junio -.
Pero, además, de la citada infracción normativa, la ausencia de dicho trámite
imposibilita valorar adecuadamente si la repatriación responde al superior interés
del menor, que es el criterio imperante y excluyente para la adopción de la medida.
Sin negar que el interés superior del menor se identifica habitualmente con su
permanencia en la familia y en el ámbito cultural del que procede, esto no
constituye sino la regla general. La audiencia, además de facilitar el parecer del
interesado, que en ocasiones puede resultar trascendente, permite llegar a través
de éste al conocimiento de circunstancias eventualmente relevantes para
determinar la procedencia de la repatriación.

TEMAS DE ESTUDIO
PROPUESTA DE TEMAS QUE SE PODRÍAN DESARROLLAR
SOBRE ESTE CAPÍTULO

1. DIFERENTES MODELOS DE CONCRECIÓN DEL PRINCIPIO DEL

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
2. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DE LA EVOLUCIÓN DEL
PRINCINCIPIO DEL "FAVOR FILII" EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ESPAÑOL

3. EL DERECHO DE AUDENCIA DE LAS PERSONAS MENORES DE

EDAD EN LOS PROCESOS DE DERECHO DE FAMILIA

3. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO ENTRE EL MODELO

CONTINENTAL Y EL SISTEMA ANGLOSAJÓN DE DETERMINACIÓN DE
LA CLÁUSULA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

4. EL DERECHO DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD DE

INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS
Y JUDICIALES QUE LES AFECTEN DE MANERA DIRECTA

5. ÚLTIMOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ESPAÑOL SOBRE LA MATERIA

6. CONCRECIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

EN LA NORMATIVA CATALANA/ O EN CUALQUIER OTRA COMUNIDAD
AUTÓNOMA

7. PLASMACIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO DEL

INTERÉS SUPERIOR EN LAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER
INTERNACIONAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA CONVENCIÓN SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO
BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA SOBRE EL TEMA

BERCOVITZ, Rodrigo, "Comentarios a los artículos 154 y siguientes

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Familia", Vol. 2, Ed. Tecnos, Madrid, 1984.

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Régimen de visitas. Aspectos internacionales. La vía convencional
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compromiso mundial desde el derecho de participación en el XX
aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño", Ed. Bosch,
Barcelona, 2009.
 PRUEBA DE EVALUACIÓN
EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
1 El principio del interés superior del niño:
Tiene su origen en los ordenamientos nacionales y de ahí lo ha
A
tomado el Derecho internacional
Surge en el Derecho internacional y de ahí se filtra a los
B
ordenamientos jurídicos internos
C Tiene su fundamentos en el Derecho consuetudinario
D Ninguna de las respuestas anteriores es correcta

En la estructura de este concepto jurídico indeterminado se

2
distinguen:
Una zona de certeza positiva; un halo del concepto; y una zona de
A
certeza negativa
B Los criterios de concreción del concepto
Una zona de concreción automática; un aspecto disyuntivo; y una
C
zona de exclusión matizada
D Una zona de certeza positiva y otra de negativa

Para la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, el principio del

3
interés superior del menor:
A No hace mención alguna a dicho principio
B Primará sobre cualquier otro interés legítimo
C Debe tenerse en consideración junto con otros criterios
D Se encuentra al mismo nivel que el interés familiar

Carbonnier define el principio del interés superior del niño

4
como:
A Una cláusula abusiva
B Una noción mágica
C Un principio general del derecho
D Una figura de origen jurisprudencial

5 La checklist recogida en la Children Act británica:

A Sigue un sistema de numerus clausus
B No existe tal checklist
C Sigue un sistema de numerus apertus
D Sigue un sistema estático y restrictivo

6 El welfare principle tiene presentes:

A Aspectos materiales, espirituales y educativos
B Aspectos materiales y psicológicos
C Aspectos de índole única y exclusivamente económica
D Criterios de conveniencia legal

7 El principio del interés superior del menor:

Debe tomarse en consideración en resoluciones administrativas que
A
afecten al menor
Debe tomarse en consideración en resoluciones judiciales que afecten
B
al menor
Debe tomarse en consideración en resoluciones administrativas y
C
judiciales que afecten al menor
D No vincula a las autoridades administrativas ni judiciales

8 Roca Trias, considera que el interés superior del menor:

A Refleja una visión del menor como ser en formación
B Es un principio general del derecho
C Es un principio rector recogido en la Constitución española
D Todas las respuestas anteriores son correctas

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional durante la

9 década de los noventa por lo que al principio del interés del
menor se refiere:
A No tuvo la oportunidad de manifestarse sobre la materia
B Ha sido muy proclive en la materia
C Remitió a los órganos del Poder judicial para su concreción
D Sentó un criterio claro para su determinación

En el ordenamiento jurídico español, el principio del interés

10
superior del menor:
A Es una fuente indirecta de interpretación del Derecho
B Siempre aparece acompañado de indicadores o check list
C Se recoge como una noción abstracta
D Otorga cierta arbitrariedad al Juez