INTENSIVO I

Fernando Gajardoni
Direito Processual Civil
Aula 05

ROTEIRO DE AULA

AÇÃO E PROCESSO II

3. Processo

3.1. Processo x procedimento

Vários países não os distinguem – corrente doutrinária: processo é procedimento mais contraditório. No Brasil,
há uma razão para compreender a distinção entre processo e procedimento: as fontes normativas do processo e
do procedimento são diferentes, cf. CF, art. 22, I e 24, XI.

Autorizado a legislar sobre processo: União (CF, art. 22, I) – competência exclusiva; autorizados a legislarem
sobre o procedimento, legislam: União, Estados e DF (CF, art. 24, XI) – competência concorrente (União edita
normas gerais e Estados e DF editam normas específicas – condomínio legislativo).

Por que o legislador permitiu que a União, exclusivamente, legisle sobre processo e União, Estados e DF
legislem sobre procedimento? O legislador constituinte teve a nítida impressão – com razão – que nossos
Estados são “países dentro de um mesmo país” (diferenças regionais). Portanto, não é possível estender
uniformemente as regras de procedimento para todo o território nacional.
Procedimento (o conceito de processo está no tópico seguinte).

Conceito: forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espaço - o processo é um conjunto de
atos processuais. Sinônimo de “procedimento”: “rito”.

O Estado, cf. suas particularidades, poderá modificar o rito.

O processo é maior que o procedimento.

3.2. Teorias sobre o processo (modernas – direito público)

a) Relação jurídica processual (Bulow) (posições jurídicas ativas e passivas)

O processo seria um conjunto de deveres, direitos, obrigações, ônus e faculdades – posições ativas e passivas.
Esse conjunto de elementos ligam os sujeitos do processo entre si é o processo.

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A teoria de Bulow não é uma teoria ultrapassada. A teoria do processo como relação jurídica processual
continua válida – foi aperfeiçoada.

Problema da teoria: Bulow não enxergava o procedimento – crítica das teorias posteriores.

b) Situação jurídica (Goldschmidt) (dinamização do direito objetivo estático)

O direito material (objetivo) é estático. A partir do momento em que há o rompimento da ordem, o direito que
era estático passa a se movimentar em favor da tutela dos direitos. O processo era uma situação jurídica, pois a
situação jurídica mudava conforme a modificação do direito objetivo.

c) Módulo processual ou procedimento em contraditório (Fazzalari) (ligação entre vários atos processuais)

O processo é o procedimento em contraditório.

O autor critica a teoria desenvolvida por Bulow: ao lado da relação jurídica processual, o processo necessita de
um rito – forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espaço.

Teoria do módulo processual: a ligação entre os vários atos que compõe o procedimento se tornava um
processo a partir do momento em que esses atos processuais se desencadeavam em contraditório pleno. O autor
fez a seguinte distinção: procedimento vazio – atos processuais ligados entre si; processo: a partir do momento
em que é inserido o contraditório/participação das partes, na ligação de cada um dos atos processuais/módulos
do processo, o procedimento passa a ser processo.

Há autores brasileiros que a adotam. No entanto, a teoria majoritária é a próxima teoria.

d) Entidade complexa (processo = relação jurídico processual + procedimento, ainda que sob contraditório)

A teoria do processo como entidade complexa aperfeiçoou as teorias anteriores, inclusive a teoria do processo
como relação jurídica processual (Bulow) – não nega a pertinência das teorias anteriores.

Para a maioria da doutrina brasileira, o processo é visto como sendo uma entidade complexa – o processo é
composto de mais de um elemento. Por quantos elementos é composto o processo? Dois: 1) relação jurídico
processual e 2) procedimento.

Observação: o processo é decomposto em relação jurídica processual e procedimento. A relação jurídico

processual é a faceta intrínseca do processo. É a “espírito” do processo. O procedimento é a faceta extrínseca do
processo – visível.

Críticas: principalmente em relação à teoria desenvolvida por Fazzalari. O contraditório é um elemento do

procedimento. Assim, para a teoria do processo como entidade complexa o procedimento funciona, ainda que
sob o contraditório tanto quanto sustentam os adeptos da teoria do módulo processual. Diferença entre a teoria
do módulo processual e da entidade complexa: para os adeptos da teoria dominante: o contraditório é um valor
constitucional do procedimento e, consequentemente, faz com que o processo encontre validade no plano
constitucional, a partir do contraditório. Em suma, a teoria do processo como entidade complexa não nega o
acerto da teoria do módulo processual. Ocorre que o processo é enxergado à luz da relação jurídico processual e
não do mero procedimento.

Conceito de processo cf. Dinamarco

. qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu a defesa –

O processo é o instrumento pelo
quatro elementos fundamentais do processo: processo, jurisdição, ação e defesa.

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3.3. Formação gradual da relação jurídica processual (arts. 312 e 240 CPC) e
triangularidade/angularidade (art. 6º CPC)

Observações iniciais:

I. A relação jurídica processual é formada gradualmente, cf. arts. 312 e 240 CPC. O art. 312 expressa que o
processo existe desde quando for protocolada a petição inicial. É a redação do artigo: “Considera-se proposta a
ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos
mencionados no art. 240 depois que for validamente citado”. Protocolo: nascimento incompleto – para o autor.
Os efeitos para o réu surgirão no momento em que houver a citação – art. 240: “A citação válida, ainda quando
ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor,
ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”.

II. O processo é uma relação triangular ou angular?

a) Triangular: além da relação jurídica entre as partes e o Estado há relação jurídica entre as partes –
deveres, poderes, ônus, obrigações e faculdades existiriam não apenas das partes com o juiz, mas
também entre as próprias partes.
b) Angular: não haveria relações jurídicas entre as próprias partes – haveria relação jurídica entre as partes
e o Estado. A relação jurídica entre as partes é a relação jurídica material.

Opinião do professor: é difícil sustentar a teoria angular a partir do que consta do art. 6º CPC – princípio da
cooperação. Por esse motivo, a teoria da triangulação é a vigente no Brasil. Redação do art. 6º CPC: “Todos os
sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e
efetiva”.

3.4. Classificação dos processos

Classificar é agregar por semelhanças e diferenças. O professor utiliza o critério da legislação.

a) Processo sincrético (Livro I, Parte Especial) (“sincretismo”: mistura)

O Livro I da Parte Especial não utiliza a expressão “sincrético” – utiliza a expressão “processo de
conhecimento”.

No processo sincrético desenvolvem-se atividades de conhecimento/cognição, de execução/cumprimento e

cautelares e antecipatórias/medidas de urgência. Assim, no processo de conhecimento há o conhecimento em si
(declaração do direito), o cumprimento de sentença (satisfação do direito) e, se necessário, atividades de
urgência (cautelares e antecipatórias). Em outras palavras: dentro do processo sincrético existem fases/módulos.
b) Processo de execução (Livro II, Parte Especial)

O processo de execução é a nomenclatura utilizada para poder satisfazer os títulos extrajudiciais - documentos
de ato ou fato que a lei considera que viabilizam imediata satisfação: não é necessário passar pela fase do
conhecimento do processo sincrético.

Observação: ambos os processos – sincrético e execução – são autônomos (regra).

c) Autonomia das ações de urgência? (Discussão doutrinária) (arts. 303, §§ 2º e 6º e 304, § 1º, todos do CPC)

Tratam-se dos processos de urgência ou dos processos para manejo das ações de urgência. Questão: o processo
de urgência é autônomo? Regra . geral do sistema: quando houver necessidade de uma tutela/proteção de

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urgência, o pedido é realizado no próprio bojo do processo sincrético ou do processo de execução. Assim, em
princípio, não há autonomia de um processo de urgência.

No entanto, nos dispositivos citados há a possibilidade de ajuizamento de processos antecedentes – pedido de

tutela antecedente tanto de natureza cautelar como de natureza antecipatória. Em um modelo ideal, o sistema
dirá que os pedidos, em processos antecedentes, depois de concedidos ou negados, serão transformados em
processos principais (conversão em processo sincrético ou em processo de execução). Assim, em princípio o
processo antecedente não tem autonomia. Todavia, eventualmente, a parte, após fazer o pedido de tutela
antecedente, por culpa ou em razão da estabilização (art. 304 CPC), não dar andamento ao processo
antecedente. Consequentemente, o processo não será transformado em processo principal. Portanto, não há
como negar que há alguns raros tipos de processos de urgência que são autônomos – arts. 303, §§ 2º e 6º e 304,
§ 1º, todos do CPC).

3.5. Pressupostos processuais (a quem classifique em objetivos/subjetivos)

Premissa: o processo é um instrumento técnico e, para ser operado tecnicamente e alcançar um resultado final
justo, ele precisará obedecer regras técnicas. As regras técnicas, as quais todos devem obedecer, a lei
considerou como pressupostos processuais.

Conceito de pressupostos processuais: são os requisitos indispensáveis para que o processo se desenvolva de
modo válido e regular. Se ausentes: gerarão vícios – probabilidade de resultado viciado.

Existem duas formas de classificar os pressupostos processuais. O professor adotará a classificação que divide
os pressupostos processuais em três grandes grupos: existência, validade positivos e validade negativos. Há
alguns autores que classificam os pressupostos em objetivos e subjetivos. Os subjetivos são direcionados aos
sujeitos do processo - pressuposto processual subjetivo. Por outro lado, o requisito de validade e eficácia
direcionado ao pedido é pressuposto objetivo. Tal corrente classificatória aponta que os pressupostos subjetivos
são: jurisdição, jurisdição competente e imparcial, capacidade de ser parte e ad processum e capacidade
postulatória. Todos os demais- tabela – são objetivos.

Advertência: o quadro abaixo representa a visão doutrinária mais ampla de pressupostos processuais.
Posteriormente, o professor criticará a doutrina ampliativa.

Conforme a doutrina ampliativa haveria, ainda, outro plano, o da eficácia. Exemplo: ato com condição
suspensiva.

3.5.1. Críticas à classificação retro dos pressupostos

a) De existência: demanda e citação (art. 332, CPC). Demanda e citação não podem ser considerados
pressupostos de existência - caso ausentes, não tornam o processo inexistente.

Exemplo: recebimento de demanda com pedido de dano material; juiz condena em dano material e dano moral
– não foi objeto do pedido. O processo não existe? Sim, existe. Ainda que não haja pedido existe uma
condenação dada por um órgão judiciário. Em relação à citação. Exemplo: art. 332, CPC: julgamento liminar de
improcedência.

Portanto, o único pressuposto de existência seria a jurisdição.

b) De validade positivos: capacidade postulatória (ineficácia/JEC). A capacidade postulatória não é pressuposto

de validade: o processo sem advogado não é nulo, mas ineficaz para o não representado. Portanto, a capacidade
postulatória não está inserida no
. plano da validade, mas, sim, da eficácia. Justificativa: art. 104 § 2º CPC: “O
ato não ratificado [não apresentado] será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado,

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respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos”. Além disso, há certos tipos de processo em que
não é necessária a presença do advogado – arts. 11 e ss. da Lei n. 9.099/95; HC; ação de alimentos.

c) De validade negativos: perempção (não alcança o réu) e convenção de arbitragem (depende de arguição).
Para que algo seja pressuposto processual: é necessário que isso valha tanto para o autor quanto para o réu. Não
existem pressupostos processuais unilaterais.

A perempção (art. 486 § 3º CPC): é um instituto idealizado para sancionar, exclusivamente, o autor – abandono
da demanda por três vezes consecutivas. Não existe perempção para o réu. No entanto, pairam dúvidas a
respeito se a perempção é ou não pressuposto de validade negativo.

Ademais, convictamente, cf. o professor, a convenção de arbitragem não é pressuposto processual negativo,
pois ela somente levará a extinção do processo se for arguida – se não houver arguição pelas partes da
convenção de arbitragem o juiz ignorará a ocorrência e julgará o processo nos termos da lei (art. 485, § 3º e
337, § 6º, todos do CPC). Portanto, não necessariamente levará à extinção do processo.

EXISTÊNCIA VALIDADE POSITIVOS VALIDADE NEGATIVOS

(devem estar presentes)
Jurisdição Demanda apta (319 CPC)
Jurisdição competente e imparcial
Citação válida
Capacidade de ser parte (ser
humano) e ad processum (estar em
juízo) (ser humano capaz)
(devem estar ausentes)
Litispendência (art. 337 § 1º CPC)
Coisa julgada (337, § 2º CPC)
Perempção (486 § 3º CPC)
(sanção processual: declarada na
4º propositura, após três
abandonos consecutivos) (dúvida
doutrinária)

Caução ou requisito específico

(ex.: 73 CPC)

3.5.2. Relevância prática da distinção entre os pressupostos de existência e validade (positivos/negativos)

 Ausência de um pressuposto processual de existência: a decisão proferida não faz coisa julgada.
Consequentemente, não precisa de rescisória – existência de um vício transrescisório (sem prazo para
arguir – querela nullitatis/ação declaratória de inexistência). Exemplo: juiz aposentado – não tem
jurisdição – sentencia. Em uma visão reduzida (como a do professor) a única hipótese de querela
nullitatis é essa – em uma visão ampliativa há outras hipóteses de cabimento.
 Ausência de um pressuposto processual de validade: gerará nulidade, a qual é acobertada pela coisa
julgada – potencial de tornar válidos questões e vícios não arguidos pelas partes, cf. arts. 502 e 507,
todos do CPC. É possível que a parte utilize a ação rescisória. No entanto, o vício não é transrescisório –
sujeito ao prazo de 2 anos (art. 975, CC).

3.5.3. Regime jurídico dos pressupostos processuais

a) Não havendo correção do vício (alguns são possíveis, outros não), a ausência acarreta a remessa do caso ou a
extinção sem mérito (art. 485, I, IV, V, CPC).

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b) Questão de ordem pública (arts. 337, § 5º e 485, § 3º, todos do CPC): de ofício e sem preclusão: reconhecer o
vício. Se possível a correção (art. 139, IX, CPC). Não sendo possível a correção: extinção sem análise do
mérito (arts. 337, § 5º e 485, § 3º, todos do CPC).

Atenção: exatamente em vista da semelhança com o regime jurídico das condições da ação, vários autores
defendem uma categoria englobante sob a insígnia de pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito
– ou da tutela jurisdicional.

Em suma:

1º: juiz verificaria os pressupostos processuais (ok, próximo item). Se ausentes: extinção sem análise do mérito.
2º: juiz verificaria as condições da ação (ok, próximo item).
3º: juiz analisaria o mérito: procedente ou improcedente.

3.4.5. Diferença com as condições da ação (análise sob a perspectiva do mérito)

É possível dar a ambos uma nomenclatura conjunta, mas não é negada a diferente entre um e outro.

Os pressupostos processuais são avaliados sem a perspectiva/visualização do mérito do processo (direito

material). Enquanto que as condições da ação (antevisão do mérito a bem da economia processual) só são
avaliadas com a visualização do mérito. Isto é, a perspectiva do mérito é determinante para a discussão.

- - - - Professor inicia um novo tema - - - -

PARTES

1. Colocação do tema dentro dos elementos da ação

2. Conceito de parte

a) Restritivo (Chiovenda): parte é quem é parte na demanda à luz do direito material. Parte é quem pede e
contra quem se pede algo na demanda. Assim, juiz, MP (fiscal da ordem jurídica), assistente, amicus curiae não
são partes.

b) Ampliativo (Liebman): à luz da relação jurídica processual, parte não será quem pede e contra quem se pede,
mas todo aquele que participa em contraditório da relação jurídica processual, excetuado o juiz. Assim, MP
(fiscal da ordem jurídica), assistente e amicus curiae são partes.

Qual posição adotar em provas? Nenhuma das duas – questão meramente acadêmica. Opinião do professor: não
enxerga, no CPC, a opção por nenhuma das duas.

3. Capacidade de ser parte (art. 1º CC) x capacidade de estar em juízo (capacidade ad processum – art. 70
CPC) x capacidade ad causam (arts. 17 e 18 CPC) (ordinária e extraordinária – parte processual e parte
material)

Capacidade de ser parte: somente o ser humano pode ser titular de direitos e obrigações – pressuposto
processual de validade positivo. Art. 1º CC.

Capacidade de estar em juízo: para estar em juízo é necessário que a pessoa seja capaz – não poderá ser relativa
ou absolutamente capaz. art. 70 CPC e 3º e 4º, ambos do CC. É um pressuposto processual de validade positivo.

Capacidade ad causam (capacidade

. para a causa): é a relação que deve existir entre as partes e o objeto do
processo – condições da ação. Observação: a capacidade ad causam possui duas espécies:

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  Ordinária: parte defende direito próprio em nome próprio – parte é ao mesmo tempo: parte processual e
parte material.
 Extraordinária: parte defende direito alheio em nome próprio (ex.: 1.314 CC – condomínio; ação civil ex
delicto; ação popular; etc.) – parte é tão somente parte processual.

4. Representação e assistência

a) Da pessoa física (arts. 70 e 71, ambos do CPC).

- Capaz: representa por si mesma.

- Incapazes (não possuem capacidade de estar em juízo): tomam emprestados a capacidade de estar em juízo de
seus representantes ou de seus assistentes. A representação é destinada aos absolutamente incapazes (art. 3º CC:
menor de 16 anos de idade) e a assistência é destinada aos relativamente incapazes (art. 4º CC).

b) Da pessoa jurídica (art. 75 CPC) (presentação): tecnicamente, não é possível falar em representação e
assistência da pessoa jurídica, pois a pessoa jurídica possui personalidade própria, ou seja, ela é a própria
pessoa. No entanto, a pessoa jurídica é uma ficção e não existe fisicamente. Por isso, exige-se que alguém fale
por ela – presentação. Quem são os presentantes da pessoa jurídica? Há três ordens:

 Pessoas jurídicas regulares.

 União: Advocacia da União.
 Estados: Procuradores do Estado.
 Município: Procuradores Municipais ou Prefeitos.
 Pessoa jurídica estrangeira, ainda que não tenha sede no Brasil: gerente da filial ou da agência ou
sucursal existente no Brasil.
 Pessoa jurídica privada: por quem os estatutos designarem.

 Pessoas jurídicas irregulares (art. 75, IX, CPC): aquele a quem está de fato na administração dos seus
bens. Atenção: art. 75, § 2º, CPC: “A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá
opor a irregularidade de sua constituição quando demandada”.

 Personalidade judiciária (não são pessoas jurídicas) – técnica através da qual se reconhece a algumas
coletividades ou partes de uma instituição o poder de demandar e ser demandado.
 Massa falida: administrador.
 Espólio: inventariante.
 Condomínio: síndico ou administrador.

5. O tratamento do cônjuge

Objetivo: proteger a família.

a) No polo ativo (arts. 73 e 74 CPC) (não é litisconsórcio ativo).

Art. 73, CPC: nas ações de direito real imobiliário o cônjuge deve autorizar a propositura da ação. Não é
litisconsórcio ativo. Caso o cônjuge não autorize: art. 74 CPC: procedimento de jurisdição voluntária para fins
de suprimento de outorga (não é hipótese de litisconsórcio).

Atenção: regime da separação absoluta – não há necessidade de autorização.

b) No polo passivo (art. 73, § 1º, CPC) (litisconsórcio passivo).

.
Art. 73, § 1º, CPC: “Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação”. (ver incisos na Lei).

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6. O tratamento da união estável (art. 73, § 3º CPC) (escritura pública?)

Art. 73, § 3º, CPC: “Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos”.

Discussão doutrinária: “comprado nos autos”: parte da doutrina exige a escritura pública; a outra parte: mesmo
que não haja escritura públicas, mas haja provas documentais da união estável é possível a aplicação do art. 73
(professor prefere esta).

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