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barrera
burocrática?
¿Qué elementos
constituyen
publicidad
exterior?
¿Cuándo
NOVIEMBRE, 2018 constituye una
barrera ilegal y/
REGULACIÓN carente de
MUNICIPAL A LA razonabilidad?
PUBLICIDAD EXTERIOR
Conclusiones
Cómo y cuándo constituye barrera burocrática
ilegal y/o carente de razonabilidad
En el camino hacia el control y organización del espacio físico y uso del
suelo, muchas de las municipalidades del Perú, han implementado
procedimientos administrativos que trastocan la regulación nacional,
tornándose en barreras burocráticas ilegales en muchos de los casos.
aldo.esquivel@oidc.org.pe
¿Qué es una barrera burocrática? disposición administrativa, produce efectos
jurídicos).
A pesar de su connotación negativa, una barrera
burocrática no es ilegal de facto. Así una barrera Barrera Burocrática Ilegal (BBI)
burocrática1 (BB) según la ley se define como: Una BB es ilegal cuando se evidencia una de
“exigencia, requisito, limitación, prohibición estas tres falencias no excluyentes (se puede
y/o cobro que imponga cualquier entidad, presentar más de una a la vez):
dirigido a condicionar, restringir u 1. Cuando la BB se esté aplicando3 sin poseer
obstaculizar el acceso y/o permanencia de los atribuciones conferidas por ley. (legalidad
agentes económicos en el mercado y/o que de fondo a nivel de competencia).
puedan afectar a administrados en la 2. Cuando la BB que se aplica contraviene o
tramitación de procedimientos colisiona con otras normas o leyes de
administrativos sujetos a las normas y/o rango igual o superior. (legalidad de fondo
principios que garantizan la simplificación a nivel de compatibilidad).
administrativa. La sola calidad de exigencia, 3. Cuando la BB se aplica al amparo de una
requisito, limitación, prohibición y/o cobro no disposición administrativa (norma, DTN4,
implica necesariamente su carácter ilegal y/o etc.) que no cumple con las formalidades
su carencia de razonabilidad.” legales para su validez. (legalidad de
Una licencia de funcionamiento, una licencia de forma).
edificación y una licencia de operación, pueden Barrera Burocrática Carente de
ser de por sí BB, pero no ilegales. Estos tres Razonabilidad (BBCR)
ejemplos de “cargas burocráticas” se amparan
en legislación estatal que busca “hacer Aun siendo legal, una BB puede ser carente de
compatible el desarrollo de las actividades razonabilidad si:
económicas con los intereses de la sociedad”2. 1. Su justificación es nula o no resulta idónea
Pero es necesario comprender que una BB tiene para la medida (medida arbitraria)
origen únicamente en el ejercicio de la función 2. Es excesiva en relación a los fines o más
administrativa (no en legislativa o gravosa respecto a otras medidas
jurisdiccional): “en la tramitación de alternativas (medida desproporcionada).
procedimientos administrativos” señala su Debe comprenderse que, para determinar si es
definición. o no una BBCR, necesariamente primero debe
Sin embargo, su materialización puede suceder dilucidarse si es o no una BBI, pues al ser ilegal
en: disposiciones administrativas (ordenanza, el análisis de la razonabilidad es irrelevante.
etc.), actos administrativos (cartas, oficios, etc.), Sin embargo, en muchos de los casos se ha
o en actuaciones materiales (comportamiento, encontrado la presencia de ambas “categorías”
manifestación y/o actividad material, que sin a la vez, y vale la pena revisarlos.
ser viabilizada a través de un acto y/o
1Véase el inciso 3 del Artículo 3 del Decreto Legislativo 2 Indecopi. “Análisis de las funciones del Indecopi a la
1256, que aprueba la ley de prevención y eliminación de luz de las decisiones de sus órganos resolutivos”. Lima.
barreras burocráticas. 2013. Pág. 11.
3 Entiéndase por materializar la exigencia, requisito, etc.
4 Documento Técnico Normativo.
¿Qué elementos constituyen Entonces, es la “ubicación” del aviso o anuncio,
publicidad exterior? en bienes de dominio público o privado, lo que
se regula (por posible afectación al
Se usa el concepto restringido de “publicidad urbanismo).
exterior”, pues los municipios tienen un límite
regulatorio según ley: “Las municipalidades, Y estos “avisos o anuncios” pueden ser: carteles,
en materia de organización del espacio paneles, letreros, banderolas y/o elementos
físico y uso del suelo, ejercen las siguientes similares que constituyan publicidad y que
funciones: 1. Funciones específicas exclusivas requieran de un espacio físico y/o usen el suelo
y afecten el urbanismo.
de las municipalidades provinciales: (…) 1.4.
Aprobar la regulación provincial ¿Cuándo constituye una barrera
respecto del otorgamiento de licencias y las
ilegal y/ carente de razonabilidad?
labores de control y fiscalización de las
municipalidades distritales en las materias Si un procedimiento administrativo (p.a.) para
reguladas por los planes antes mencionados, la autorización de ubicación de avisos y/o
de acuerdo con las normas técnicas de la anuncios publicitarios, no ha sido creado a
materia, sobre: (…) 1.4.4. Autorizaciones para través de una ordenanza municipal 10 (y en el
ubicación de anuncios y avisos caso de las distritales, ratificada por la
publicitarios y propaganda política.” 5 municipalidad provincial); entonces dicho p.a.
[negritas añadidas] constituye una BBI
Una municipalidad (provincial
(legalidad de forma).
Las municipalidades o distrital) no puede normar,
distritales están facultadas regular u otorgar En el caso extremo, cuando
para: “3.6. Normar, regular autorizaciones para publicidad la ordenanza (sea la de
y otorgar autorizaciones, en vehículos, o en el interior en creación del p.a. o la del
derechos y licencias, y locales comerciales, o regular establecimiento de la tasa
realizar la fiscalización de: el contenido de la publicidad o municipal – TUPA) no ha
(…) 3.6.3. Ubicación de su diseño… seguido el proceso debido de
avisos publicitarios y publicación, “sencillamente
propaganda política.”6 [negritas añadidas] es ineficaz, pues no ha
cobrado vigencia”; por tanto, no es parte del
Es decir, una municipalidad (provincial o
ordenamiento jurídico y en consecuencia no es
distrital) no puede normar, regular u otorgar
exigible su cumplimiento11.
autorizaciones para publicidad en vehículos o 7
en el interior en locales comerciales8, o regular Este último caso es necesario tenerlo presente,
el contenido9 de la publicidad o su diseño, pues pues no es denunciable como BBI o BBCR, pues
sus límites se circunscriben a materia de está fuera de los alcances de la regulación sobre
zonificación, urbanismo y acondicionamiento la materia.
territorial.
5 Inciso 1 del Artículo 79 de la Ley N° 27972, Ley 10 En muchos casos, las municipalidades consideran que
Orgánica de Municipalidades. el solo hecho de estar comprendido en el TUPA, ya se
6 Inciso 3 del Artículo 79 de la Ley N° 27972, Ley creó el procedimiento administrativo; lo que es
Orgánica de Municipalidades. incorrecto, pues la legislación implica que primero se
7 Véase, Resolución 0097-2018/SEL-INDECOPI. crea el procedimiento en una norma para luego
8 Véase, Resolución 0110-2015/CEB-INDECOPI y compendiarse en el TUPA.
Expediente 000014-2017/CEB. 11 Véase, Tribunal Constitucional Pleno jurisdiccional
9 Véase, Artículo 22 del Decreto Legislativo 1044. Expediente N.° 0017-2005-PI/TC.
En términos de legalidad de fondo a nivel de Exige una renovación por el transcurso del
competencia, vale recordar que la autorización tiempo 15 . “Cuando la autoridad
es para ubicación del aviso o anuncio compruebe el cambio de las condiciones
publicitario hacia los exteriores de un bien de indispensables para su obtención, previa
dominio público o privado (está fuera de su fiscalización, podrá dejar sin efecto el
competencia la publicidad en vehículos, al título habilitante.16” procede la revocación
interior de centros comerciales, el contenido de o nulidad del título habilitante mas no la
la publicidad, etc.). exigencia de ser renovado.
12 Véase, artículos 4 al 10 del Decreto Legislativo 1246. 17 Véase, artículos 37 y 151 del D.S. 006-2017-JUS y su
13 Véase, Artículo 2 del D.S. 006-2017-JUS, T.U.O de la modificatoria mediante Decreto Legislativo 1452.
Ley N° 27444, Ley del procedimiento Administrativo 18 Véase, Artículo 35 del Decreto Legislativo 1256.