Agosto 14 de 2014.

Investigación jurídica jurisprudencial

1. La audiencia de control de legalidad posterior.

1.1. Marco teórico constitucional.

Lo que el juez con funciones de control de garantías debe preguntarse en la
audiencia de control posterior, es si fue legal la forma en que se intervino la
intimidad, para lo cual no es necesario que se le ponga a disposición aquello que
fue materia de hallazgo; siendo sí lo deseable, pero la omisión de su presentación
no genera la ilegalidad de las labores de investigación mencionadas, dado que el
juez que preside las audiencias preliminares, en principio, ningún interés tendría
de conocerlas. Más aún, cuando la fiscalía determina para efectos de su teoría del
caso, si utiliza el material encontrado en las labores de interceptación, o sólo parte
de él; el interés sobre su contenido solo se activa a partir de su presentación por
parte del fiscal, en el escrito de acusación.

El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el

artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la
comparecencia del fiscal ante el juez de control de garantías para que
realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de
las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes,
expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe
hacerse a partir de la terminación de la diligencia1.

Como lo ha señalado Carlos Santiago Nino, entre el poder punitivo del

Estado y el procesado siempre debe existir un juez, como garantía de salvaguarda
de los derechos del ciudadano y de la legitimidad de la respuesta penal 2. Por lo
mismo, el control judicial posterior sobre los actos de investigación de la fiscalía es
esencial y más aún cuando de por medio está la interferencia de derechos
fundamentales. Así las cosas, las interceptaciones de comunicaciones de las

1 Sentencia del 9 de abril de 2008. Rad. 28535.

2 Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho constitucional. Buenos Aires. Ed. Astrea: 1992.
personas indiciadas, si bien pueden ser ordenadas por la fiscalía (artículos 250 de
la Constitución Política y 235 de la Ley 906 de 2004), solamente adquieren validez
sí un juez les confiere su aval, el cual no consiste en verificar simplemente un dato
formal atinente al deber de comparecer durante las 24 horas siguientes a la
recepción del informe policial ante el Juez de Control de Garantías (artículo 237 de
la Ley 1142 de 2007), sino en establecer, desde el punto de vista material, la
proporcionalidad de la medida y la impostergable necesidad de interferir, sin orden
judicial previa, el derecho a la intimidad con fines de investigación.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en la sentencia C-334 de 2010,

cuando define los alcances de los controles previo y posterior por parte del juez
con funciones de control de garantías, concluye que tampoco se incorpora como
parte de lo evaluado el resultado de la labor investigativa:

“Respecto de la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la

Fiscalía y de la policía judicial existen diferencias entre el que opera de
modo previo y el que ocurre con posterioridad. En el caso del control previo,
procede una actuación judicial que pondera entre los intereses de la
investigación, las razones aducidas por la Fiscalía, el delito investigado y
las condiciones del sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se
practicaría la actuación, a fin de evitar una restricción excesiva, innecesaria
o afrentosa, que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario,
afecte desproporcionadamente ámbitos de la intimidad y privacidad de la
persona implicada. Lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto
investigado, impedir que las prerrogativas del Estado asignadas a la
Fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta, sin
justificación, inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el
carácter iusfundamental y especialmente protegido de los bienes jurídicos
reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación
investigativa opera. En tanto que en el control judicial posterior, que es
excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la
Constitución en el numeral 2º del artículo 250, se atienden no sólo aspectos
 formales sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y
garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya
se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales.
En tal sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre
éstos, como sucede en el control previo, y en caso de encontrar que
efectivamente la Fiscalía y/o la policía judicial han actuado con
desconocimiento de las reglas y principios normativos que regulan las
actuaciones correspondientes, la garantía judicial sirve es para reparar los
derechos limitados en exceso pero en términos procesales, es decir,
excluyendo del expediente la evidencia recaudada con violación de los
protocolos, garantías y procedimientos.”

También en la sentencia C-025 de 2009 la Corte Constitucional advierte, que el

alcance del control judicial posterior versa sobre los procedimientos utilizados en
la intervención de la intimidad:

“La audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por

parte del Juez de Control de Garantías sobre la práctica de ciertas
diligencias realizadas, bien durante la indagación previa o bien durante la
etapa de investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación y los
órganos de Policía Judicial sin previa autorización judicial para su
realización, comprende las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención
de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de
información dejada al navegar por internet u otros medios similares; (ii)
actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv)
búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de exámenes de ADN, y
tiene como propósito específico llevar a cabo la revisión formal y
sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas
diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros
constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e
igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías
fundamentales.”
 1.2. El control de legalidad posterior y la intimidad de las personas.
En este punto, entonces, es necesario hacer un alto y establecer las
conexiones jurídicas realizadas por la ley 906 del 2004 entre el control posterior de
legalidad, la interceptación de correspondencia, la interceptación de datos por
redes de telecomunicaciones y los procedimientos de registro y allanamiento. Al
tenor de lo anterior, tenemos que el artículo 233 de la ley 906 prescribe lo
siguiente:

El Fiscal General o su delegado podrá ordenar a la policía judicial la

retención de correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería
especializada o similar que reciba o remita el indiciado o imputado,
cuando tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que existe
información útil para la investigación.

En estos casos se aplicarán analógicamente, según la naturaleza del

acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos.

Así mismo, podrá solicitarse a las oficinas correspondientes copia de los

mensajes transmitidos o recibidos por el indiciado o imputado.

Similar procedimiento podrá autorizarse para que las empresas de

mensajería especializada suministren la relación de envíos hechos por
solicitud del indiciado o imputado o dirigidos a él.

Las medidas adoptadas en desarrollo de las atribuciones

contempladas en este artículo no podrán extenderse por un período
superior a un (1) año.

En cuanto a la interceptación de comunicaciones a través de redes de

telecomunicación, el artículo 235 de la misma ley enuncia lo siguiente:

El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales

probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados,
indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación
 magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier
red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los
fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán
las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así
como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla
inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos
serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que

participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá
prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la
originaron.

La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y

similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez
de Control de Garantías.

Es de notoria observancia que éste artículo no hace referencia a las reglas sobre
los registros y los allanamientos del artículo 219, cosa que sí hace el artículo 233.
Cerrando la exposición de las diligencias investigativas relacionadas, encontramos
que el artículo 236 de la ley 906 contiene las reglas referentes a la recuperación
de información producto de la transmisión de datos a través de redes de
telecomunicaciones:

Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con

los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el
indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de
las redes de telecomunicaciones, ordenará a policía judicial la retención,
aprehensión o recuperación de dicha información, equipos terminales,
dispositivos o servidores que pueda haber utilizado cualquier medio
 de almacenamiento físico o virtual, análogo o digital, para que
expertos en informática forense, descubran, recojan, analicen y
custodien la información que recuperen; lo anterior con el fin de obtener
elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del
indiciado, imputado o condenado.

En estos casos serán aplicables analógicamente, según la naturaleza

de este acto, los criterios establecidos para los registros y
allanamientos.

La aprehensión de que trata este artículo se limitará exclusivamente al

tiempo necesario para la captura de la información en él contenida.
Inmediatamente se devolverán los equipos incautados, de ser el caso.

Éste artículo, al igual que el 233, hace referencia a la necesidad y la razonabilidad

de las medidas asumidas por la fiscalía en la recolección de esos elementos
materiales, además del obligatorio seguimiento de las reglas sobre registros y
allanamientos. Esas reglas, precisamente, se encuentran en los artículos 219 a
232 de la ley 906.

El artículo 237 de la Ley 906 de 2004, al precisar lo que ha de ser objeto del
control judicial, señala que:

Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del

informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de
registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación
de comunicaciones o recuperación de información producto de la
transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el
fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que
realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los

funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron
 declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que
intervinieron en la diligencia.

El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los

comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá
de plano sobre la validez del procedimiento.

PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la

imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al
imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el
contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de
acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia
preliminar.

Es razonable pensar que hay dos formas de leer la norma indicada. Una, en la
cual el término de 24 horas se cuenta a partir de la recepción de cada informe de
policía judicial. Desde ese punto de vista, si se tiene en cuenta que la orden puede
tener un plazo máximo de seis meses (artículo 234 de la Ley 906 de 2004, cada
día que se reciba informes parciales dentro de ese plazo máximo límite, debería el
fiscal acudir ante el juez de control de garantías, colapsando la actividad
investigativa y la misma actividad jurisdiccional, como consecuencia de una
interpretación que no se corresponde con el sentido del instituto y con la teoría del
efecto útil de las normas.

Otra manera de interpretar la disposición es la que ha realizado la Corte

Suprema a partir de articular la eficacia del sistema de investigación y los
derechos fundamentales, buscando en la necesidad de interferir derechos
fundamentales y en la proporcionalidad de la medida, el mejor entendimiento al
término en que el juez de control de garantías debe realizar el control de los actos
de intervención de la fiscalía. En ese sentido, una cabal lectura del artículo 235 de
la Ley 906 de 2004, permite sostener que la orden de interceptación es una sola
compuesta de varios actos que corresponden a una misma unidad y finalidad, por
lo cual el control judicial formal y material es uno solo, que abarca la totalidad de la
actuación realizada durante el límite de tiempo de la orden impartida y no cada
segmento de ella.

Precisamente, en relación con ese tema, la Corte Suprema de Justicia ha

señalado lo siguiente:

Recapitulando, entonces, se tiene lo siguiente: (i) la audiencia de control

de legalidad posterior de los procedimientos de allanamiento y registro,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones…, es una
sola, (ii) que el control comprende la revisión de la legalidad formal y
material de la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el
procedimiento adelantado y la recolección de elementos y (iii) que la
diligencia debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas
siguientes al cumplimiento de la orden3.

Y a partir de esos elementos, la Sala precisó:

El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el

artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la
comparecencia del fiscal ante el juez de garantías para que realice la
audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las 24
horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no
admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de
la terminación de la diligencia

Si el legislador hubiera querido que las veinticuatro horas se contaran

desde la presentación del informe, lo habría consignado
expresamente, pero no lo hizo, y no se advierte de qué manera puedan
ser racionalmente equiparados estos dos momentos, que el propio artículo
228 se encarga de diferenciar, al sostener que “terminada la diligencia de
registro y allanamiento, dentro del término de la distancia, sin
sobrepasar las 12 horas siguientes, la policía judicial informará al
fiscal que expidió la orden los pormenores del operativo”, de donde

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 28.535, 9 de abril de 2008.
 surge claro que uno es el momento de la terminación de la diligencia, y otro
muy distinto el de rendición del informe.

Además, el querer del legislador cuando decidió modificar el contenido del

artículo original del proyecto para fijar en veinticuatro (24) horas el término
dentro del cual debía realizarse la audiencia de control, fue claramente el de
reducir el término inicialmente previsto en la norma (36 horas), según se
desprende de las constancias dejadas en la presentación del informe para
primer debate ante el Senado, a la cuales ya se hizo mención, y no el de
mantenerlo, como equivocadamente se ha querido hacer aparecer por
quienes sostienen que a dicho término deben sumarse las doce (12) horas
que el artículo 228 prevé para la presentación del informe 4.

4 Ibídem.