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Direito Constitucional

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Sumário
Introdução .................................................................................................................. 1
1. Direitos Fundamentais ........................................................................................ 3
1.1. Trajetória Histórica dos Direitos Fundamentais ............................................. 3
1.2. Dimensão objetiva e subjetiva ....................................................................... 6
1.3. Eficácia erga omnes (vertical, horizontal e diagonal) ..................................... 8
1.3.1. Eficácia vertical ....................................................................................... 9
1.3.2. Eficácia horizontal (“drittwirkung”) ......................................................... 9
1.3.3. Eficácia diagonal: ................................................................................... 12
1.4. Atipicidade (abertura do sistema ou não exaustividade) ............................. 12
1.5. Restrições limitadas (limites para os limites) ............................................... 19
1.5.1. Teoria interna........................................................................................ 20
1.5.2. Teoria externa ......................................................................................... 20
1.5.3. Teoria do Núcleo essencial: ..................................................................... 23
1.5.4. Relações especiais de sujeição ................................................................. 25
1.6. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana .................................................. 30

Introdução
A professora apresenta um roteiro do tema a ser abordado nas aulas de Direito
Constitucional:
1. Direitos Fundamentais
1.1. Trajetória histórica dos Direitos Fundamentais
1.2. Dimensão objetiva e subjetiva
1.3. Eficácia erga omnes (vertical, horizontal, diagonal)
1.4. Atipicidade (abertura do sistema ou não exaustividade)
1.5. Restrições Limitadas (limites para os limites)
1.5.1. Teoria interna
1.5.2. Teoria externa
1.5.3. Teoria do Núcleo essencial
1.5.4. Relações especiais de sujeição

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1.6. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 1


2. Direitos Fundamentais em espécie
2.1. Igualdade
2.2. Liberdade de Expressão
2.3. Liberdade de Religião
2.4. Laicidade e razões públicas
2.5. Direitos Sociais
3. Filosofia Política e Constitucional
3.1. Liberalismo igualitário
3.2. Republicanismo
3.3. Comunitarismo
3.4. Procedimentalismo/substancialismo
4. Democracia deliberativa, participativa, agregativa e radical
5. Neoconstitucionalismo, Judicialização de políticas públicas, Papel
contramajoritário do STF
5.1. Efeito backlash
5.2. Os diálogos interinstitucionais, a “última palavra” e a reação legislativa
5.3. Desacordo moral razoável, acordos incompletamente teorizados,
compromissos dilatórios
5.4. Maximalismo/minimalismo judicial
6. Mutação constitucional
7. Transconstitucionalismo/Diálogo das Cortes
8. Poder Constituinte derivado
9. Interpretação Constitucional
9.1. Sociedade aberta de intérpretes
9.2. Pragmatismo
9.3. Capacidades Institucionais dos intérpretes
A seguir a professora passa para a indicação bibliográfica:
 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional –
Teoria, história e métodos de trabalho. Editora Fórum.2
 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
Disponível em:
http://empreendimentosjuridicos.com.be/docs/daniel_sarmento_o_neoconstituc
ionalismo_no_brasil1.pdf

1
Grandes chances de ser cobrado na prova, pois há um livro novo do Daniel Sarmento sobre isso.
2
A professora indica o livro novo de 2016 do Daniel Sarmento sobre Dignidade da Pessoa humana.

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 SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros


ético-jurídicos;
 SARMENTO, Daniel. Liberdade de expressão, pluralismo e o papel promocional do
Estado. In: Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n.16, maio-agosto, 2007;
 SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “hate speech”;
 BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicação de massa, Pluralismo e Democracia
deliberativa. As liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos e no
Brasil.
 SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no Direito Constitucional Brasileiro:
discriminação “de facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In:
NOVELINO, Marcelo. (Org.). Leituras Complementares de Constitucional – Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais.
 SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. In: Revista
Eletrônica PRPE, maio 2007;
 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito administrativo. In:
SARMENTO, Daniel. (org). Interesses públicos versus interesses privados:
desconstruindo a supremacia do interesse público.
 WALSH, Catherine. “La interculturalidad em la Educación”.
 SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e a Constituição.
 PIOVESAN, Flavia. Direitos reprodutivos como Direitos Humanos.
 SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os dois lados da moeda;
 SARMENTO, Daniel. Parecer sobre o UBER;
 SARMENTO, Daniel. Parecer sobre a autonomia da Defensoria Pública.
 SARMENTO, Daniel. Territórios Quilombolas e Constituição: A ADI 3.239 e a
Constitucionalidade do Decrato 4887/03.
 SARMENTO, Daniel. Petição inicial da ADPF 347 (presídios – Estado de Coisas
Inconstitucional).
 VITORELLI, Edilson. Estatuto do Índio. Salvador: Juspodivm, 2015.
 VITORELLI, Edilson, Estatuto da Igualdade Racional e comunidades quilombolas,
Salvador: Juspodivm, 2015.

1. Direitos Fundamentais
1.1. Trajetória Histórica dos Direitos Fundamentais

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Os direitos fundamentais só puderam efetivamente surgir depois do Iluminismo, e


contribuíram para o seu advento uma série de fenômenos: a valorização da pessoa, a ideia
do antropocentrismo, a quebra da unidade religiosa na Europa, a reação contra as
perseguições religiosas que ocorreram no contexto da contrarreforma e nas disputas entre
católicos e protestantes, o desenvolvimento do capitalismo e a necessidade de segurança
jurídica, estabilidade, contenção do arbítrio para o desenvolvimento das relações
econômicas. Foi essa conjunção de fatores que convergiu para o surgimento dos direitos
fundamentais historicamente.
A professora traz a ideia de Gregorio Pexes-Barba, que parte da noção de que o
consenso que constrói a ideia de direitos fundamentais parte de um dissenso anterior em
face da Monarquia Absolutista. Assim, se se desconfiava e rechaçava um poder absoluto,
arbitrário e acima da lei, se devia construir uma filosofia que limitasse, regulasse e
racionalizasse esse poder. Em esse consenso de limitação do poder do incipiente
constitucionalismo do Estado Liberal, que surgirão os direitos fundamentais.
O dissenso em relação às guerras religiosas e o consenso na ideia de tolerância, que
será a origem da liberdade religiosa, de pensamento.
O dissenso em relação ao Direito Penal e Processual Penal na Monarquia Absoluta,
com a falta de independência dos juízes, a arbitrariedade dos procedimentos, a utilização da
tortura, as penas desumanas e cruéis geram o consenso na necessidade de segurança
jurídica, por meio de garantias processuais de igualdade formal, presunção de inocência,
direito de defesa.
O dissenso sobre o real será a base do consenso racional,a gênese racional-histórica
dos direitos fundamentais. Assim, os direitos que se formulam como naturais, permanentes,
inalienáveis, podem ser explicados por causas históricas e culturais, vinculadas à origem do
constitucionalismo, como a reflexão sobre a limitação do poder político.
Gegorio Peces-Barba explica também que as linhas de evolução dos direitos
fundamentais são: 1) O processo de positivação; 2) O processo de generalização; 3) O
processo de internacionalização; 4) O processo de especificação.
No processo de positivação se toma ciência de que há uma necessidade de dotar os
direitos naturais de um estatuto jurídico que permita sua aplicação eficaz e a proteção real
das pessoas titulares desses direitos. No século XX cresce o protagonismo do judiciário na
positivação do direitos fundamentais, por meio da interpretação e da aplicação dos direitos.
O processo de generalização diz respeito ao desajuste entre a afirmação de que os
direitos naturais correspondem a todos os seres humanos e a prática restritiva destes
direitos à burguesia (ex: sufrágio censitário). O resultado do processo de generalização é a
passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com os novos direitos de sufrágio universal

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e de associação. O sufrágio universal permitirá a eleição de representantes do partido


obreiro, que passam a defender seus interesses, os direitos econômicos, sociais e culturais.
O direito a educação, a saúde, a seguridade social, todos fundados no paradigma da
igualdade e da solidariedade, que asseguram aos cidadãos condições similares de desfrute
dos direitos civis e políticos, ou seja, isso é a maior expressão da generalização.
O processo de internacionalização com a proliferação de tratados internacionais de
direitos humanos reflete a maior importância que vem sendo reconhecida ao indivíduo no
Direito Internacional Contemporâneo, o qual pode acessar alguns tribunais internacionais na
defesa de seus direitos e sofrer as consequências se cometer os crimes de jus cogens (crimes
de guerra e crimes contra a humanidade), com base no Direito Penal Internacional.
Destaca-se nesse contexto a manutenção da paz, que pressupõe a
internacionalização dos direitos humanos, que pressupõe a proibição do uso da forma no
Direito Internacional, exceto em situações específicas, em que é permitido.
No processo de especificação (terminologia do Bobbio), algumas situações exigem
tratamento especial, seja em relação aos titulares dos direitos, seja em relação ao conteúdo
dos Direitos.
No que tange os titulares dos direitos destaca-se a existência de uma condição social
ou cultural de pessoas que se encontram em situação de inferioridade nas relações sociais e
que precisam portanto de uma proteção especial para superar a discriminação, a
desigualdade. É o caso dos direitos das mulheres e dos imigrantes.
Há também com relação à titularidade aquelas pessoas que tem uma condição de
vulnerabilidade nas relações sociais, que exigem uma proteção especial com fundamento no
princípio da solidariedade, que é o caso das crianças ou adolescentes e das pessoas com
deficiência física ou mental (permanente ou temporária).
Trata-se aqui dos direitos humanos que são assegurados a todos. Existem, porém,
alguns grupos que precisam de proteção especial e ,portanto, há convenções internacionais
específicas para aqueles grupos, como por exemplo a Convenção de eliminação de toda
forma de discriminação contra a mulher, a convenção 169 a OIT, que tutela os povos e
comunidades tradicionais, a convenção que vai tutelar os direitos das crianças e
adolescentes.
Isto é, convenções específicas que visam assegurar o direito de um grupo que tem
maior vulnerabilidade e precisam de alguns direitos específicos para assegurar uma
perspectiva de igualdade ou alguma proteção especial em razão de uma peculiaridade.
Quanto ao conteúdo dos direitos destacam-se os direitos ao meio ambiente, ao
desenvolvimento, fundados no paradigma da solidariedade ou fraternidade.

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Quanto ao direito do meio ambiente destaca-se a titularidade das futuras gerações e


as especificidades no que tange a legitimação processual, por exemplo, por meio de
associações de defesa do meio ambiente, Ministério Público, etc.

1.2. Dimensão objetiva e subjetiva

Dimensão subjetiva (ou clássica) corresponde no aspecto negativo, ao direito de


resistir à intervenção estatal (liberdades) e no seu aspecto positivo, ao direito de exigir do
Estado uma prestação/ ação estatal (direitos sociais). Atribui assim aos direitos a
característica de serem exigíveis judicialmente.
Já a dimensão objetiva independe dos titulares do direito, dos sujeitos do direito. A
dimensão objetiva oferece critério de controle da ação estatal, independentemente de
intervenções ou violações de direitos fundamentais de determinada pessoa.
Então na dimensão subjetiva ou clássica, exemplo: O meu direito de liberdade de
expressão foi violado e eu sofri uma censura prévia. Eu posso por razão disso pleitear uma
indenização, direito de resposta, etc, judicialmente por conta disso.
Já numa dimensão objetiva não se fala do sujeito, que sofreu restrição de liberdade e
sim do aparato estatal para assegurar a realização daquele direito. Então é preciso ter uma
política pública, um mecanismo, uma instituição que assegure aquele direito. Então está
dentro de uma lógica mais ampla, dissociada de uma pessoa individual.
Essa ideia de dimensão objetiva se originou com o CASO LUTH, que deve ser
estudado pois traz muitos temas do estudo, sendo um caso bem paradigmático.
CASO LUTH:
O Luth organizou uma campanha de boicote contra um filme de um cineasta que
tinha sido colaborador do nazismo. A campanha estava surtindo efeito. A distribuidora do
filme, então, entrou com uma ação para por fim a essa campanha. A distribuidora consegue
obter uma decisão na justiça de Hamburgo para encerrar o boicote, sob argumento de
violação dos direitos da empresa e do cineasta. Aplicou-se um artigo do Código Civil Alemão,
que fala que quem causa danos a outrem, contrário aos bons costumes, terá que reparar,
cominado com outra cláusula do Código Civil alemão que possibilita uma espécie de tutela
inibitória, para impedir a ocorrência do dano.
Nesse caso o Luth, indignado com essa decisão, recorreu para o tribunal
constitucional alemão, alegando que o juiz de Hamburgo estaria errado, porque ele não teria
considerado a liberdade de expressão do Luth para equacionar o conflito entre os interesses
econômicos da distribuidora e a liberdade de expressão do Luth.

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Diante disso, o tribunal constitucional alemão desenvolveu a teoria da dimensão


objetiva. Os Direitos Fundamentais consagram e tutela determinados valores que
transcendem aquela relação subjetiva originária e que agregam sentido a essa relação. No
caso do Luth, se disse que a liberdade de expressão tinha que ter sido considerada pelo juiz
alemão, ao interpretar o que seriam os bons costumes. Quando o juiz alemão interpretou os
bons costumes, atropelando a liberdade de expressão, ele teria violado esse direito.
Então aqui é uma ideia de eficácia irradiante, de filtragem constitucional: Ler
institutos de direito civil a partir da Constituição.
Assim, se pode afirmar que a dimensão objetiva possui 3 aspectos:
1) Dever de proteção: Os Direitos fundamentais envolvem também deveres de
proteção. Quando um Direito Fundamental é consagrado há que se atentar para
o fato de eles terem uma faceta positiva, por que eles impõem que o Estado
proteja bens jurídicos. Relaciona-se coma proporcionalidade como proibição da
proteção deficiente, quando, nos deveres de proteção, é feito menos do que se
deveria fazer. O STF já utilizou por exemplo a proibição da proteção insuficiente,
quando julgou a questão da Lei Maria da Penha. A legislação determinava que no
caso de lesão corporal leve, deveria ser uma ação penal condicionada a
representação da vítima.

O STF entendeu que esse condicionamento acabava violando a Constituição, na


parte em que impunha dever a proteção das mulheres e igualdade de gênero. Em
um contexto como este, só haver ação penal com representação da vítima, seria
uma proteção insuficiente da vítima. Aqui, portanto, o dever de proteção é a ideia
de que o Estado deve agir para tutelar o direito, usando vários mecanismos, aqui
no caso a legislação penal, e que se ele não agir de forma suficiente, pode até
gerar uma inconstitucionalidade por violar a proporcionalidade, especificamente
o princípio da proibição da proteção insuficiente.

2) Eficácia irradiante dos direitos fundamentais: É pensar no Direito como algo que
extrapola aquela relação subjetiva de base. A eficácia radiante tem relação com
interpretação conforme a constituição, mas ela é um plus da interpretação
conforme. Ela demanda mais ainda.

Não é apenas porque não se interpreta uma norma contra uma cláusula
constitucional, mas deve-se buscar projetar os direitos o máximo possível dentro
daquela norma infraconstitucional. Conforme o Sarmento, a eficácia irradiante
dos direitos fundamentais manifesta-se sobretudo em relação a interpretação e
aplicação das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados constantes da
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legislação infraconstitucional, como a boa fé, a ordem pública, o interesse


público, no caso do Luth, os bons costumes, que acabam proporcionando a
extensão dos direitos fundamentais do âmbito das relações privadas.

3) Procedimentos e Instituições: Aqui a preocupação é em dar os mecanismos, em


consagrar mecanismos que permitam que os direitos saiam do papel para a
realidade. Importante que esses procedimentos sejam adequados. Exemplo:
benefício da assistência social. O Estado cria um procedimento, que é uma via
crucis. Ele não está negando o direito, mas se ele cria um procedimento
demorado, complexo, burocrático, é uma forma de, na prática, negar, dificultar o
acesso ao direito. Então aqui a ideia é estabelecer instituições responsáveis, mas
também procedimentos que sejam adequados e não acabem causando uma
denegação desses direitos.

Instituições: Quando pensamos hoje no acesso a justiça, sabemos que não é só a


Lei que impede. Se não tivermos, por exemplo, uma defensoria pública
aparelhada, não há acesso a justiça. Se a justiça, em alguma medida não se
interioriza3, não há acesso a justiça. Então, para que a instituição esteja ajustada
ao direito material, ela tem que ter certas condições e configurações.

Nesse ponto a professora menciona que infelizmente recentemente a Defensoria


Pública teve seu aumento negado pelo presidente Temer. Trata-se da DPU, que já
tem um número muito baixo de defensores. Muitas cidades ainda não tem
defensores. Se a DPU já está com o pessoal devassado (tanto é que a maioria da
DPU não atende na justiça do trabalho, por falta de pessoal), imagine agora sem
reajuste. Haverá menos possibilidade de contratação de pessoal, concursos, etc.

Além disso, essa situação desestimula pessoas de irem para a DPU.

1.3. Eficácia erga omnes (vertical, horizontal e diagonal)


A eficácia erga omnes tem a ver com que está no polo passivo do direito
fundamental, e universalidade com o que está no polo ativo. Eficácia erga omnes significa
que os Direitos fundamentais não valem só contra o Estado.

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Essa interiorização não pode ser atrapalhada, sem planejamento e sem infraestrutura.

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1.3.1. Eficácia vertical


Trata-se da incidência dos direitos fundamentais nas relações em que de um lado
está o indivíduo e do outro lado está o Estado. Com uma ideia até de hierarquia,
por isso seria vertical.
1.3.2. Eficácia horizontal (“drittwirkung”)
Trata-se da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas. Essa
eficácia se desdobra em algumas teorias:

1) No Direito comparado verifica-se que nos Estados Unidos os direitos


fundamentais impõem limitações apenas aos Poderes Públicos e não atribuem aos
particulares direitos frente a outros particulares, com exceção da proibição de escravidão.
Somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas por
particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na
Constituição. É a chamada teoria do State action (ação estatal). Em geral, nos EUA, quem
disciplina as relações privados é o legislador e não a Constiuição em si, que só trataria de
relações “Estado x Particular”.

2) Na Alemanha prevalece a teoria da eficácia indireta (mediata) dos direitos


fundamentais na esfera privada, que nega a possibilidade de aplicação direta nas relações
privadas porque acabaria exterminando a autonomia da vontade, desfigurando o Direito
Privado, ao convertê-lo em uma mera concretização do Direito Constitucional. Segundo essa
teoria, a Constituição não investiria os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela
contém normas objetivas, cujos efeitos de irradiação levam a impregnação das leis civis, por
valores constitucionais. Aqui a ideia é d e utilizar a própria lei do direito privado, a partir de
uma leitura da Constituição. É a ideia de filtragem constitucional e interpretação conforme a
constituição.

Na eficácia indireta, os direitos fundamentais são protegidos no campo privado não


por normas constitucionais, mas por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado.
Ao Judiciário cabe preencher essas cláusulas gerais criadas pelo legislador, levando em
consideração os direitos fundamentais ou rejeitar por inconstitucionalidade a aplicação de
normas privadas, incompatíveis com tais direitos. Prevalece tal teoria na Áustria e na França.
Aqui se utiliza da lei civil, mas faz uma releitura da lei civil a partir da constituição.
3) Teoria da eficácia direta e imediata dos Direitos Fundamentais na esfera
privada: Essa teoria foi defendida na Alemanha na década de 50, mas perdeu seus adeptos.
Os direitos fundamentais podem ser invocados diretamente nas relações privadas,

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independente de qualquer mediação por parte do legislador, ressalvando-se a necessidade


de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidas no caso. Então aplica-se diretamente a Constituição mas pondera com a
autonomia privada.
Aqui se utilizam-se de parâmetros para a ponderação de interesses: o fato de os
particulares serem também titulares de direitos fundamentais, desfrutando de uma
autonomia privada, constitucionalmente protegida. Isso impõe uma série de adaptações e
especificidades na incidência dos direitos humanos no campo privado. Quanto maior a
desigualdade, mais intensa será a proteção do direito fundamental em jogo e menor a tutela
da autonomia privada, variando a ponderação de interesses em jogo, em função da questão
constitucional.
Na Espanha e em Portugal vigoram essa teoria, constando na Constituição
Portuguesa que os direitos e garantias fundamentais vinculam entidades públicas e
privadas. Na Argentina e na Itália também vigora a eficácia dos direitos fundamentais ante
os particulares.
No Brasil predomina a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais
na esfera privada, com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais , aceita
pela maioria doutrina (José Adércio, Sarmento e Barroso) e na jurisprudência é a tese que o
STF vem adotando.
No Brasil, o caso paradigmático que reconheceu a eficácia horizontal foi O caso UBC
(União Brasileira de Compositores) RE 201.819 – julgado pelo STF em 2005. A associação
UBC não poderá ter expulsado um associado sem o devido processo legal.

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE


COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.
RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das
relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre
pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais
assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos,
estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer
associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em
especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição
da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias
fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às
associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o
respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que

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encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou
com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados
em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no
domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições
postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se
impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA
ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações
privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou
social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social,
integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União
Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura
do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e
fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da
UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo
constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de
perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria
liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela
sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus
sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais
concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e
LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT
VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821)

O STF já reconheceu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais em outros casos


(i) exclusão de cooperados – os cooperados não podem ser excluídos da cooperativa sem
devido processo legal; (ii) Air France – A companhia francesa não poderia conceder aumento
apenas aos funcionários franceses sem que igual benefício fosse estendido aos funcionários
brasileiros que desempenhavam as mesmas funções.
O STF já reconheceu a ideia da eficácia horizontal no devido processo legal e
reconheceu a ideia da igualdade no caso da Air France .

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1.3.3. Eficácia diagonal:


Esse tema foi objeto de questionamento na prova oral da examinadora Denise Abath,
na prova de Direitos Humanos, perguntando o que é a eficácia diagonal de direitos
humanos, mas não deixa de ser um tema de direito constitucional. Então atente-se para a
interdisciplinaridade, pois já caíram na prova questões elaboradas com base em livro de
direitos humanos.
A ideia da eficácia diagonal dos direitos fundamentais constitui um termo cunhado
pelo jurista chileno Sergio Gamonal Contreras, pelo qual, ao lado das garantias
constitucionais do cidadão frente ao Estado (eficácia vertical) e frente aos próprios
particulares (eficácia horizontal), surge a necessidade de proteção nas relações entre
particulares, notadamente caracterizadas pelo desequilíbrio, pela assimetria. Exemplo:
Direito do Trabalho, Direito do Consumidor.
Há alguns acórdãos do TST citando a eficácia diagonal:
Processo nº TST-AIRR-77700-47.2009.5.04.0019; TST-RR-7894-78.2010.5.12.0014.

1.4. Atipicidade (abertura do sistema ou não exaustividade)


Aqui o Art. 5º, parágrafo 2º da CF traz:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes


do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.

Assim, dá a ideia de que existe direito fundamentais no corpo da constituição, mas


também fora do catálogo do art. 5º, em tratado internacional.
Exemplo: Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, Convenção 169 da
OIT, uma lei, seria possível, contanto que se entendesse que aquela norma é a concretização
da dignidade humana e seja imanente ao sistema constitucional e pode também ser um
direito fundamental que não está expressamente escrito em lugar nenhum.
O principal mecanismo para identificar o direito fundamental fora desse catálogo é a
interpretação da dignidade da pessoa humana. Quanto mais relacionado a dignidade da
pessoa humana, mais pode ser confirmado que aquele direito é fundamental.
Contudo, não é essa a aplicação ampla que vem sendo dada pelo STF então é
necessário falar do chamado BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE.

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Esse termo, BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, teve origem em uma decisão


proferida pelo Conseil Constitutionnel em 1971, ao julgar o caso da Liberdade de Associação
(Décision 71-4 DC), na qual expandiu o parâmetro do controle de constitucionalidade para o
preâmbulo da Constituição de 1958, que, por sua vez remetia ao preâmbulo da Constituição
de 1946 e à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 4. A partir desse julgado, foi
desenvolvida por Favoreu a teoria do Bloco de Constitucionalidade.
O Bloco de constitucionalidade é identificado como o conjunto de princípios e regras,
ainda que fora do texto expresso da Constituição, mas com valor constitucional, que se
impõem ao Legislativo, Executivo e aos particulares. Nesse caso o Conselho Constitucional
Francês reconheceu que podem existir normas constitucionais fora do catálogo
constitucional, inclusive através de leis ordinárias.
Pode ser dividido em bloco de constitucionalidade em sentido restrito e em sentido
amplo. Em sentido restrito apenas as normas que servem de parâmetro do controle de
constitucionalidade fariam parte deste bloco. No Brasil: regras e os princípios
constitucionais, explícitos e implícitos (exemplo: princípio da proporcionalidade), emendas
constitucionais, tratados internalizados pelo procedimento art. 5º, parágrafo 3º da CF.
Podem ser invocadas como parâmetro tanto as normas do texto permanente, e
normas do ADCT cuja eficácia não foi exaurida. Ressaltando que o preâmbulo não é
parâmetro no Brasil.
Esta é a interpretação restritiva do bloco de constitucionalidade, que é adotada pelo
STF. Em uma interpretação mais ampla, o bloco de constitucionalidade englobaria não só as
normas formalmente constitucionais, mas todas as que versam sobre matérias
constitucionais, incluindo a legislação infraconstitucional, os tratados internacionais de
direitos humanos, mesmo que não aprovados pelo procedimento do art. 5º, parágrafo 3º.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem


aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)

4
Aqui se faz o parêntese de que a Constituição francesa é de certa forma atípica, pois ela se preocupa
muito com organização do Estado mas não tem um rol de direitos fundamentais como a Brasileira. Então como
não tinha esse rol, não se podia alegar que essa lei de liberdade de associação contrariava a constituição, pois a
constituição não falava de liberdade de associação. Mas atribuiu-se aqui força normativa ao preâmbulo, então
contrariamente ao Brasil que não atribui força normativa ao preâmbulo (aqui observa-se que o STF entendeu
que não era obrigatória a reprodução do preâmbulo da Constituição na Constituição do Acre, dispondo que
não era obrigatória a reprodução da parte em que fala da proteção de Deus, e assim entendeu que preâmbulo
não é parâmetro para controle de constitucionalidade). Então a França entendeu que o preâmbulo deles tem
força normativa, pois remete a outra Constiutição e a Declaração dos Direitos do Homem.

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Não é essa a posição do STF. Essa é a posição defendida por alguns doutrinadores,
como a Flavia Piosevan e Cançado Trindade.
Num primeiro momento, entendia-se que os tratados incorporados ao nosso
ordenamento jurídico tinham a mesma força hierárquica que uma lei federal, não
importando o tema que veiculavam (REX 80.00/SE de 1977). O STF mudou de posição no
julgamento do REX nº 349703, em que passou a não mais aceitar a prisão do depositário
infiel, ainda que permitida ela Constituição, aplicando o Pacto de São José da Costa Rica
integralmente.

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE


DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos -
Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base
legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas
internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento
jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela
anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de
1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código
Civil (Lei nº 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI Nº
911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO
DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil
do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o
princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios
processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do
crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor
inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em
sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito; e b) o Decreto-Lei nº 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o
devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais,
criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico
da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e,
dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o
que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

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(STF - RE: 349703 RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009
EMENT VOL-02363-04<span id="jusCitacao"> PP-00675</span>)

O STF adotou a tese do Min. Gilmar Mendes, em que, antes da EC 45/04, os tratados
de direitos internacionais de direitos humanos incorporados ao ordenamento pátrio teriam
o status supralegal (entre a legislação ordinária e a Constituição). Esse mesmo status é
dispensado àqueles tratados de direitos humanos incorporados depois da EC 45/04 e que
não tiveram o me smo trâmite das emendas constitucionais.
Quem vai decidir se será supralegal ou o rito da emenda, é o próprio presidente ou o
próprio congresso nacional.
Então quais são os tratados internacionais atualmente que compõem o bloco de
constitucionalidade?
São: A convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, e seu protocolo
facultativo, assinado em 30 de março de 2007 e ratificada pelo Brasil em 1º de agosto de
2008, e passou a ser a primeira norma internacional equivalente a emenda constitucional,
uma vez que para sua incorporação o Congresso Nacional seguiu os trâmites legais do
processo legislativo das emendas constitucionais do 3º do art. 5º. Trata-se de uma norma
constitucional fora da Constituição Federal de 1988.
Tem-se ainda o Tratado de Marrakech que trata da distribuição de obras para
pessoas com deficiência audiovisual. É um incentivo a produção de obras em braile ou com
audionarração para que pessoas que não conseguem ver possam ter acesso a essa cultura.
Esse tratado entrou em vigor em 30 de setembro e as chances de cair em prova são altas. O
status dele é de emenda a constituição.
 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE (Análise de compatibilidade do texto
legal com os tratados de direitos humanos):
Sobre esse tema, importante ler o parecer da PGR, a ADPF 320, justiça de transição, a
decisão do STF negando a extradição de um argentino, alegando prescrição. Trata-se
portanto de um tema que está em voga. Ler: Caso Rio Centro, Caso Rubens Paiva.
A ideia do controle de convencionalidade é similar ao controle de
constitucionalidade. Enquanto no de constitucionalidade, vai verificar se a lei é compatível
com a Constituição, no controle de convencionalidade vai verificar se a lei é compatível com
um tratado internacional de direitos humanos.
O André de Carvalho Ramos faz uma divisão entre controle de convencionalidade
nacional ou provisório e internacional ou definitivo.

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Ele diz que dentro de uma lógica de interpretação cosmopolita, de diálogo das cortes,
de fertilização cruzada, que os juízes nacionais devem fazer controle de convencionalidade
mas esse controle não é definitivo pois o intérprete autêntico das normas nacionais é a
Corte relacionada. Então cabe aos juízes nacionais fazer o controle, mas não são o intérprete
definitivo.
a) Controle de convencionalidade nacional ou provisório (difuso ou
concentrado):
A norma conta com um duplo limite vertical material: A Constituição e os tratados de
direitos humanos. Quanto aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido
aprovados com quórum qualificados que o art. 5º, §3º estabelece, ou através do rito
tradicional e assim tem status supralegal, o que lhes garante serem parâmetro de controle
somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados e entrado em vigor no
plano interno, após aprovação pela sistemática do art. 5º, 3º, tais tratados são formalmente
constitucionais e podem ser parâmetro tanto para controle concentrado como para controle
difuso. Então cabe ADI, ADC e ADPF. Será então o caso dos três casos de normas aprovas
segundo esse rito, que são: A convenção de direito das pessoas com deficiência, o protocolo
adicional e o tratado de Marrakech.
Em suma: Quando for tratado de direitos humanos de status supralegal, só cabe o
controle de convencionalidade feito por juízes nacionais na forma difusa. Nesse sentido,
menciona o exemplo de um juiz que absolveu uma pessoa do crime de desacato, pois
entendeu o crime de desacato em desacordo com a convenção americana de direitos
humanos, fazendo assim um controle de convencionalidade difuso.
Por outro lado, se for uma norma internacional com status de constitucional, que
componha o bloco de constitucionalidade, cabe o controle concentrado, propondo-se ADI,
ADPF, ADC, etc.
b) Controle de convencionalidade internacional ou definitivo:
O André de Carvalho Ramos propõe a teoria do duplo controle, que visa estabelecer a
convivência entre o controle de constitucionalidade (concentrado, pelo STF) e o controle de
convencionalidade internacional (definitivo).
Eventuais conflitos são aparentes, frutos do pluralismo normativo, solucionados pela
hermenêutica, pois cada tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos.
Existem dois instrumentos para resolver esses conflitos:
(i) Preventivo: Diálogo das cortes ou fertilização cruzada, que é quando o
Brasil deparar-se com um caso e houver precedentes na Corte
Interamericana, que o Brasil utilize os precedentes ou caso não utilize,
explique por que não é compatível àquela decisão, para evitar uma futura
responsabilização nacional;
(ii) Repressivo: teoria do duplo controle ou crivo de DH, que trata-se de
hipótese repressiva em que já ocorreu o conflito. Ela reconhece que
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existem duas atuações em separado. Uma do controle de


constitucionalidade (STF e juízes nacionais) e outra do controle de
convencionalidade em perspectiva internacional, feita pela Corte
interamericana e por outros órgãos internacionais. Considera que
qualquer ato tem que passar incólume por esses dois controles. Então se
uma lei é considera constitucional pelo STF e convencional pela corte, ela é
válida e continua aplicando. Mas se uma lei é considerada constitucional
pelo STF e é considerada inconvencional segundo o controle de
constitucionalidade da corte, ela não é válida. Nesse caso ela não passou
pelo duplo controle e somente pelo controle de constitucionalidade. Então
essa é uma lei inválida que não pode ser aplicada, que é o caso da Lei de
Anistia, que passou pelo controle de constitucionalidade, mas não pelo de
convencionalidade. Essa teoria é interessante pois não coloca nenhuma
prevalência absoluta do direito internacional ou do direito nacional.
Porque pode acontecer ainda de a lei ser considerada convencional, mas
inconstitucional segundo o STF. Nesse caso a lei também será inválida.
Nesse exemplo o que vai prevalecer é o entendimento do STF e não da
Corte. Essa teoria permite uma convivência entre as ordens normativas,
sempre com fulcro na proteção aos direitos humanos.

Para falar ainda sobre controle de convencionalidade, importante falar sobre o Caso
da Guerrilha do Araguaia ou Gomes Lund, que foi um caso importante de aplicação do
controle de convencionalidade em contraste com o controle de constitucionalidade do STF.
Esse caso foi a primeira vez que um tema (superação ou não da anistia a agentes da
ditadura militar brasileira) foi na alisado pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos. No âmbito do STF, foi proposta, em 2008, pela OAB a
ADPF n. 1535, pedindo que fosse interpretado o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 6683/79
conforme a Constituição de 1988, de modo a declarar que a luz de seus preceitos
fundamentais, a anistia concedida pela lei aos crimes políticos ou conexos não se estende
aos crimes comuns praticados pelos agentes militares contra opositores políticos durante o
regime militar.

Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de


setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com
estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores
da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos

5
Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adpf153.pdf>

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Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e


representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e
Complementares(vetado).
§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer
natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.
§ 2º - Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática
de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.
§ 3º - Terá direito à reversão ao Serviço Público a esposa do militar demitido por Ato
Institucional, que foi obrigada a pedir exoneração do respectivo cargo, para poder
habilitar-se ao montepio militar, obedecidas as exigências do art. 3º.

Em 26 de março de 2009, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Comissão


IDH) processou o Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (guardiã da
Convenção Americana de Direitos Humanos), invocando, ao seu favor (entre outros
argumentos) a copiosa jurisprudência daquela Corte contrária às leis de anistia e favorável
ao dever de investigação e punição penal dos violadores bárbaros de Direitos Humanos.
A ADPF nº153 foi julgada em 28 de abril de 2010. No mérito, sete Ministros declaram
improcedente a arguição, considerando que a lei da anistia alcança os agentes da ditadura
militar, tornando impossível a persecução criminal pelas graves violações de direitos
humanos ocorridas na época6. Contudo em 24 de novembro de 2010, meses após a decisão
do STF, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil, exigindo que fosse
feita a investigação, persecução e punição criminal aos agentes de repressão política
durante a ditadura militar, mandando o Brasil desconsiderar, então, a extensão da lei da
anistia para esses indivíduos.
Percebe-se que no caso da ADPF n. 153, houve o controle de constitucionalidade. No
caso Gomes Lund, houve controle de convencionalidade internacional. A anistia aos agentes
da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivo intacta aos dois controles, mas só passou
pelo controle de constitucionalidade. Foi destroçada pelo controle de convencionalidade.
Por sua vez, as teses defensivas de prescrição, legalidade penal estrita, etc, também
deveria ter tido anuência dos dois controles, mas não tiveram a anuência do controle de
convencionalidade e dada a aceitação constitucional da internacionalização dos Direitos
Humanos, não podem mais ser aplicadas internamente.
Então expressamente foi dito que argumentos como prescrição não podem ser
usados para escusar de punir os violadores de direitos humanos daquela época.

6
Aqui o argumento do Eros Grau é que não se trataria de uma autoanistia, concedida somente pelos
militares eles mesmos e sim uma anastia bilateral, que abrangia também os opositores do regime militar. Esse
argumento não é aceito pela jurisprudência internacional.

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O segundo desdobramento desse caso:


Em 201 foi ajuizada pelo PSOL a ADPF 320, que pretende que a Lei da Anistia (Leu
6.683/79) não se aplique aos crimes de graves violações de direitos humanos cometidos por
agentes públicos – militares ou civis – contra pessoas que, de modo efetivo ou suposto
praticaram crimes políticos.
Também deseja que não seja aplicada aos autores de crimes continuados ou
permanentes, ao alegar que os efeitos dessa norma expiraram no dia 15 de agosto de 1979.
O PSOL pede que o Supremo determine a todos os órgãos do Estado Brasileiro o
cumprimento da decisão da Corte Americana dos Direitos Humanos.
Importante lera o parecer da PGR sobre esse caso (Quase 100 páginas), mas aborda
todas essas questões7.

1.5. Restrições limitadas (limites para os limites)

Quando se estuda direitos fundamentais, deve-se identificar o âmbito de proteção de


cada direito, isto é, o bem jurídico tutelado. A amplitude do âmbito de proteção é
diretamente proporcional à possibilidade de um ato estatal restringir o direito em questão.
Há normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais, subtendo-os a reserva da
lei restritiva (expressões “nos termos da lei: art. 5º, inciso VI, inciso XV). Essas normas ao
mesmo tempo tem uma norma de garantia e de restrição expressa.

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício


dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas
liturgias;

XV - e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer


pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Entretanto, quando o âmbito de proteção é puramente normativo, é o legislador que,


ao editar a norma, vai definir o conteúdo do direito. Nesses casos, fala-se em regulação ou
conformação, e não em restrição (ex: art. 5º, XXVI, XXVIII, LXXVI e LXXVII). Nesses casos
existiria o dever de legislar e o dever de preservar as garantias ao legislar.
Os direitos fundamentais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente
pode ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante

7
Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=5102145&tipoApp=.pdf>

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lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria constituição (restrição


mediata).

1.5.1. Teoria interna


A teoria interna prega que um direito fundamental existe, desde sempre, com seu
conteúdo determinado e, por isso, o direito fundamental já nasce com seus limites. Assim,
“eventual dúvida sobre o limite do direito não se confunde com a dúvida sobre a amplitude
das restrições que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao próprio conteúdo do
direito”. (Gilmar Mendes, fl. 226).
Do ponto de vista lógico, a restrição seria desnecessária e até impossível, já que o
alcance do direito fundamental, pela teoria interna, já seria determinado de antemão. Não
há, dessa forma, separação entre o âmbito de proteção do direito e seus limites, o que
permite a inclusão de considerações sobre outros bens dignos de proteção, aumentando o
risco de restrições arbitrárias de liberdade.
Segundo essa teoria, não existe o direito e a restrição posteriormente e sim a ideia do
conteúdo daquele direito.

1.5.2. Teoria externa


Essa teoria entende que o direito fundamental e a restrição são duas categorias que
se deixam existir lógica e juridicamente, existindo, a princípio, um direito não limitado que,
com a imposição de restrições, converte-se num direito limitado (distinção entre posição
prima facie e posição definitiva).
Não existe, dessa forma, relação necessária entre a ideia de direito e restrição,
podendo haver, inclusive, direito sem restrições. Essa ideia (de restrição) seria estabelecida
pela necessidade de compatibilização entre os diversos bens jurídicos. A teoria externa, por
distinguir entre posição prima facie e posição definitiva, se adequa melhor ao sistema de
direitos fundamentais, com a ideia de convivência harmônica dos respectivos titulares dos
diversos direitos fundamentais. Gilmar Mendes defende a aplicação da teoria externa aos
direitos fundamentais por não enxerga-los como posições definitivas, mas sim como
princípios.
O legislador pode restringir Direitos Fundamentais mesmo quando não haja
autorização expressa para isso. Existe uma autorização implícita que resulta da colidência
ente Direitos Fundamentais ou entre Direitos Fundamentais e outros bens jurídicos.

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Mas há limites para essa restrição. Esse assunto muitas vezes é estudado com esse
nome “limites sobre limites”. Então é possível limitar direitos mas essa limitação também
está sujeita a limites.
Quais são esses limites?
O que veremos no início vale para a teoria interna e para a teoria externa. Depois
veremos algumas questões que valem apenas para a teoria externa.

1) O ato normativo que pode restringir um direito fundamental é a lei em


sentido formal. Se a lei pode, por muito mais razão a emenda constitucional também pode.
Mas não pode um decreto, ou ato administrativo. Exemplo: A secretaria de segurança
pública ou de transportes não pode editar regra para disciplinar as manifestações. Ainda que
admitamos a restrição, ela em que vir sob a forma legal. Essa restrição de Direitos
fundamentais se submete ao princípio da reserva legal.
2) Essa norma restritiva de Direitos Fundamentais, além de ser uma Lei formal,
deve ser geral, abstrata. Não pode ser uma restrição casuística, em dado contexto
específico. Não pode ser retroativa. Não pode conceder poder discricionário, sem limites,
para o administrador que vai operacionalizar, colocar em execução. Se tivéssemos, por
exemplo, uma lei que diz que o Estado pode restringir a liberdade de manifestação quando
necessário ao interesse público, essa lei seria inconstitucional, pois é uma carta embranco
sem parâmetro e cede ao administrador colocar o que quiser na ideia de interesse público.
Então não é possível esse juízo de valor aberto a quem aplica a lei. O juízo de valor tem que
ser balizado, restrito pela própria legislação.
Às vezes, a Constituição autoriza a restrição sem dizer para quê, as bvezes ela
autoriza a restrição e define para que se dará a restrição. A doutrina chama isso de direito
fundamental sob reserva de Lei e direito fundamental sob reserva de lei qualificada.
O que está sob reserva de lei é a restrição, não é o direito.
Sob a reserva de lei qualificada, a Lei tem que visar um objetivo específico, tem que
almejar uma finalidade. Quando por exemplo a Constituição fala da liberdade profissional,
fala que é livre o exercício de qualquer profissão ou ofício, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer. Então a restrição que a Constituição autorizou é para
estabelecimento de qualificações profissionais, isto é, é uma reserva de lei qualificada.
Exemplo: idade é qualificação profissional? Não. Será que é constitucional um artigo
de lei que diga que para ser piloto de aviação comercial tem que ter mnos de 65 anos de
idade? Sim, é raozoável supor que a partir de certa idade as pessoas têm menos reflexos,
que são importantes para a segurança de quem está sendo transportado. No entanto, isso
não é qualificação profissional.

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Aqui há a diferenciação sobre a visão de a lei ser constitucional ou não, a partir da


teoria interna ou externa.
Para os adeptos da teoria interna, é só a qualificação profissional que foi autorizada
pela constituição. Essa situação da idade ficaria fora da questão da qualificação profissional,
porque não dá para dizer que a limitação da idade é um limite implícito.
Para os adeptos da teoria externa, o fato de se falar em qualificação profissional não
exclui em circunstâncias especiais, a imposição de outros limites. (Essa é a posição de
Sarmento e Virgilio Afonso).
Mas aí há uma diferença de ônus argumentativo por parte daquele que edita o ato
restritivo de direito. Se o ato restritivo de direito se liga às qualificações profissionais, o ônus
argumentativo é menor do que se for em relação a outra circunstância. É como se houvesse
uma presunção relativa de que as restrições que não dizem respeito às qualificação
profissionais sejam inválidas, muito embora haja casos em que elas sejam sim válidas e
relevantes, como é o caso do limite de idade para o piloto da aviação.
3) Princípio da proporcionalidade: A restrição a Direitos Fundamentais que não
seja proporcional não é válida. Essa ideia também se aplica para os defensores da teoria
interna, que não admitem restrições não autorizadas. Mas para as restrições autorizadas, a
proporcionalidade também deverá ser observada8. Não é que a proporcionalidade seja
relevante apenas para a teoria externa. Para a teoria externa, ela se aplica em um universo
muito maior de situações. Então acaba tendo mais relevância para a teoria externa do que
para a teoria interna.
Proporcionalidade: O legislativo, ao editar normas para conformar ou restringir
direitos fundamentais, corre o risco de agir com excesso de poder. Para que isso não ocorra,
deve observa o princípio da proporcionalidade. Para parte da doutrina o fundamento do
princípio da proporcionalidade se encontra nos direitos fundamentais. Para outra parte, na
ideia do Estado de Direito. O STF parecia colocar seu fundamento nos direitos
fundamentais, mas com a CFFB/88 (ADI 855), o entende como “postulador constitucional
autônomo” (Gilmar Mendes, fls 256 ), com sede material no devido processo legal.

Proporcionalidade é composta pelos subprincípios: a) adequação (questionamento


sobre medida ser apta a alcançar o objetivo pretendido), b) a necessidade (a ideia de que
não existe meio menos gravoso e igualmente eficaz, a ser utilizado para atingir o objetivo
pretendido. Teria maior peso na análise). Um exemplo: É comum que se coloque dentro do

8
No caso das qualificações profissionais, é uma restrição autorizada pela CF? Significa que ela não
precisa passar pelo crivo da proporcionalidade? Não. Deve também passar pelo crivo da proporcionalidade.

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chocolate flocos de arroz, mas não está explícito então você paga um valor pelo chocolate,
mas está recebendo também flocos de arroz que dá substância ao chocolate e permite
colocar menos cacau. Houve uma lei que proibia colocar flocos de arroz no chocolate. A
finalidade é um objetivo legítimo, que é a proteção do consumidor. No entanto, haveria a
possibilidade de uma medida menos gravosa e mais eficaz avisando ao consumidor que
contém flocos de arroz. Assim, atingiria o mesmo objetivo, que é informar, logo proteger
consumidor.
Logo, quando tiver o meio menos gravoso para atingir o mesmo objetivo, tem-se que
utilizar o meio menos gravoso.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: Possível equilíbrio entre o significado
da intervenção para o atingido e os objetivos pretendidos pelo legislador. É uma ideia de
“controle de sintonia fina”, para verificar a justeza da medida adotada.
Ainda como um aspecto do princípio da proporcionalidade, é o princípio da proibição
da proteção insuficiente, que é uma medida que pode ser considerar desproporcional por
não ser o suficiente para uma proteção adequada. É muito utilizado esse princípio no direito
penal (Lei Maria da Penha, Tráfico privilegiado de drogas – segundo artigo do Lênio Streck,
que critica essa aplicação), mas cabe também em outras áreas.
Logo, deve-se passar pelo crivo da proporcionalidade em seu triplo aspecto.
O STF utiliza o princípio da proporcionalidade como instrumento para solução de
colisão entre direitos fundamentais (HC 76.0609, Rel. Min Sepúlveda Pertence). Duplo
controle de proporcionalidade e controle de proporcionalidade in contreto: qualquer medida
administrativa ou judicial com base na lei aprovada pelo parlamento que afete direitos
fundamentais também submete-se ao controle de proporcionalidade.
d) Respeito ao núcleo essencial de direitos fundamentais.

1.5.3. Teoria do Núcleo essencial:

Núcleo essencial seria a parcela do conteúdo do direito sem a qual ele perde sua
mínima eficácia. Seria uma forma de evitar ou contornar o esvaziamento do conteúdo dos
direitos fundamentais pelo legislador. Apesar de vedar expressamente qualquer proposta de
emenda tendente a abolir direitos fundamentais (art. 60, §4º), a CF/88 não traz de forma
expressa a garantia do núcleo essencial, ao contrário da Lei Fundamental alemã e das
Constituições portuguesa e espanhola.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

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Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=76405>

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I - a forma federativa de Estado;


II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Ainda assim, o princípio de um núcleo essencial decorre do modelo garantístico da


CRFB/88. O STF tem usado o princípio em vários julgados (HC 82.959, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ 1º.09.2006, Voto Ministro Peluso no caso de vedação à progressão de regime em
cumprimento de pena do crime hediondo: atinge o núcleo do princípio da individualização
da pena).
Existe teoria do núcleo essencial absoluta e relativa, e teoria objetiva e subjetiva.
Pode haver uma combinação dessas teorias. Pode ser teoria absoluta subjetiva, teoria
absoluta objetiva, teoria relativa subjetiva e teoria relativa objetiva.
A teoria absoluta do núcleo essencial defende que o núcleo essencial dos direitos
fundamentais estaria protegido de qualquer intervenção do Estado, independentemente da
situação concreta. Assim, haveria uma parte do conteúdo do direito fundamental suscetível
a limitações pelo legislador e outra parte seria insuscetível a limitações, representando um
verdadeiro “limite do limite” para a própria ação legislativa.
Para a teoria absoluta, um direito é como se fosse um círculo concêntrico e dentro
dele há um círculo menor (o núcleo essencial) e uma ação, prática ou lei teria que passar por
dois exames diferentes. Primeiro passa pelo exame da proporcionalidade, e se ela passar,
OK. Se ela não passar, a lei já é inválida. Caso ela passe pelo exame da proporcionalidade,
tem ainda que passar pelo exame do núcleo essencial. Caso ela não passe, ela seria inválida.
Aqui, segundo a teoria absoluta, há a análise da proporcionalidade e há também a
análise do núcleo essencial.
Já para os adeptos da teoria relativa o núcleo essencial seria aferido caso a caso,
mediante processo de ponderação entre meios e fins, com base no princípio da
proporcionalidade. O núcleo essencial seria aquele insuscetível de restrição com base nesse
processo. Então, para a teoria relativa a categoria do núcleo essencial acaba se reconduzindo
a própria análise da proporcionalidade. É uma categoria, portanto, dispensável. Ambas as
teorias buscam assegurar maior proteção dos direitos fundamentais contra ação legislativa
desarrazoada.
Críticas: Teoria absoluta traz dificuldade em identificar abstratamente a existência
desse mínimo existencial do direito fundamental, podendo sacrificar o que se busca
proteger. Já a teoria relativa pode conferir uma certa flexibilidade aos direitos fundamentais.

Prosseguindo, é necessário fazer a seguinte diferenciação:


A teoria objetiva vai dizer que devemos pensar no núcleo essencial a partir do direito
em abstrato, o direito tal como abstratamente desenhado pelo ordenamento.
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Já a teoria subjetiva, por outro lado, afirma que o núcleo essencial tem que ser visto
em relação ao titular do direito. Por exemplo, a pornografia é do núcleo essencial da
liberdade de expressão, pensando no direito de forma abstrata? Dificilmente alguém vai
dizer isso, mas é um debate se a pornografia é ou não tutelada pela liberdade de expressão.
O foco aqui foi objetivo. A suprema corte note-americana julgou um caso envolvendo
o editor de uma revista que teve problemas de censura. Será que para ele aquilo não seria
núcleo essencial de sua liberdade de expressão, pois é uma atividade profissional existencial
para ele. Nesse caso, se pode entender que para aquele cidadão naquele contexto a
pornografia estava na liberdade de expressão do sujeito.

1.5.4. Relações especiais de sujeição


Conforme Paulo Gustavo Gonet Branco, “Há pessoas que se vinculam aos poderes
estatais de forma marcada pela sujeição, submetendo-se a uma mais intensa medida de
interferência sobre os seus direitos fundamentais. Nota-se nesses casos uma duradoura
inserção do indivíduo na esfera organizativa da Administração. (...). Notam-se exemplos de
relações especiais de sujeição no regime jurídico peculiar que o Estado mantém com os
militares, com os funcionários públicos civis, com os internados em estabelecimentos
públicos ou com os estudantes em escola pública. O conjunto de circunstâncias singulares
em que se encontram essas pessoas induz um tratamento diferenciado com respeito ao
gozo dos direitos fundamentais”.
Falar de relações especiais de sujeição é ter a compreensão que estamos diante de
uma situação onde de antemão se percebe que há uma relação desigual.
Essas situações traduzem a dependência jurídica em favor de um fim especialmente
previsto pela Administração Pública. Antigamente, tais situações eram tidas como legítimas,
independentemente de previsão legal, pois eram anunciadas como da natureza do poder
que emanavam tais decisões, como da ordem militar, da natureza dos estabelecimentos de
ensino, da natureza dos poderes das autoridades, como os diretores de presídios ou os
chefes da Administração Pública.
A derrocada das relações especiais de poder ocorre com um leading case julgado pelo
Tribunal Constitucional Alemão que apreciou a interceptação de carta de um prisioneiro que
escrevera a uma organização assistencial a reclusos, queixando-se de seu ex-diretor de
presídio.
Após a interceptação o preso teria sofrido outras sanções por ter enviado a carta. A
interceptação não oi autorizada por lei, nem por autoridade judicial, após decisão judicial foi
considerada ilegal. As penas impostas foram tiras como abuso de autoridade. A Constituição,
por um princípio de intimidade e de igualdade impede intervenções discricionárias aos

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presos, principalmente porque a restrição mostrou-se prejudicial ao preso e, portanto,


inconstitucional.
A partir daqui começou a se questionar que não é porque é da natureza da relação
que essas autoridades podem fazer o que quiserem.
A partir de então ficou consagrada a máxima de que não existe espaço jurídico imune
aos direitos fundamentais. O vínculo de sujeição presente nas relações de poder atua como
uma fator de base que postula a limitação do direito fundamental. Muitas vezes esse vínculo
não está escrito na Constituição e nem é tido como um direito fundamental fora da relação
especial. Daí perceber-se que trata-se de um direito/dever fundamental implícito.
Um caso ilustra a situação, em que soldados holandeses foram punidos por
divulgarem artigos considerados contrários a disciplina militar e condenados pela justiça
militar local, recorreram, com base no direito à livre expressão, à Corte Europeia de Direitos
Humanos.
Esta, em primeiro lugar, disse que sua jurisdição se aplicava às força armadas, pois
sua competência territorial era plena e não se sujeitava às relações especiais de poder,
portanto incidia nos comandos militares de todas as nações que integram a União Europeia.
Esse é o principal ponto, embora de natureza distinta, que as relações especiais de poder se
sujeitam às leis e à Justiça competente.
No mérito, ressaltou que a lide que se instaurara derivava de uma relação especial de
poder, entre militares e seu superior hierárquico e nesses casos os direitos fundamentais
recebiam proteção diferenciada, podendo ser limitados por lei e ordem judicial militar
competente. A restrição, no caso entre militares e seu comando, se dentro das bases
constitucionais – por exemplo, concedem ampla defesa ao acusado de falta grave – podem
estabelecer restrições aos direitos fundamentais dos subordinados, como os de limitação do
horário de folga ou prisão militar. No caso foi válida a censura aos militares, bem como a
punição a eles estabelecida. Esse caso é contrário ao seguinte.
Outro caso: PALAMARA Vs. Chile
Palamara, egresso da Arma do Chile, publicou livro sobre seu período de trabalho
militar. Chile entendeu que a publicação vulneraria a segurança e a defesa nacional e
determinou a apreensão do livro, bem como o processamento de Palamara por crimes de
desacato (entre outros).
CIDH (2005) decidiu:
 O Chile violou o direito de liberdade de pensamento/expressão, praticando
censura prévia;

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 Justiça Penal Militar não pode julgar civis (tendência de desaparecimento da


própria jurisdição militar).
 A criminalização do desacato é incompatível com a Convenção Americana de
Direitos Humanos (viola a liberdade de pensamento/expressão, e confere maior
proteção aos funcionários públicos do que aos civis).
 Condenou o Chile a indenizar, garantir a distribuição do livro, adequar o
ordenamento jurídico para que a Justiça Militar somente julgue militar, tornar
sem efeito as condenações penais aplicadas a Palamara.
OBS:
 A CIDH já havia decidido que militar aposentado não pode ser julgado pela Justiça
Militar (1999).
 PGR ajuizou ADPF-289 (agosto/2013), buscando que o STF confira intepretação
conforma ao art. 9º, I e III, do COM, a fim de que seja reconhecida a
incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz.
 DPU/DP-SP denunciaram o Brasil à Comissão Interamericana de DHs pela
inconvencionalidade da manutenção do crime de desacato no CP (art. 331).
Essa questão da inconvencionalidade vem ganhando mais adeptos. Um julgamento
recente de juiz do Rio de Janeiro também a reconheceu recentemente, considerando que
não é possível crime de desacato. É tema de grande possibilidade de cair em prova.
Segundo análise do caso:
As relações especiais de poder têm possibilidade, se a decisão for fundada em
previsão legal, de restringir direitos fundamentais. Tal previsão, todavia, não basta em si
para permitir que um direito fundamental venha a ser restringido, pois se levado o caso à
justiça, não haverá presunção em favor da Administração, devendo sempre ser examinado
em que medida o direito fundamental foi restringido, se dentro de uma medida razoável,
coerente e proporcional àquela situação – e aí vale contar com o campo de delimitação da
atuação do autor da sujeição, isto é, se ele procedeu ou não com abuso de poder.
O ato atribuído à autoridade deve ser confrontado com a lei que o autoriza, tudo sob
a proteção dos direitos fundamentais.
Então para que haja uma restrição aos direitos fundamentais dentro de uma ótica de
relação de sujeição a primeira coisa necessária é o fundamento legal. Se não há previsão
legal, não é possível a restrição. Segundo: A restrição deve ser proporcional. Terceiro: Não
pode ser um caso de abuso de autoridade.

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Pergunta de prova oral do MPF: Como se aplica a liberdade de expressão nas


relações especiais de sujeição? É possível a crítica pública à autoridade hierarquicamente
superior? E quanto ao preso? É possível a Interceptação de correspondência do preso?
Primeira coisa a ser mencionada: O caso Palamara, e o contraponto do caso dos
holandeses. Com base na ideia de liberdade de expressão, a resposta seria sim à pergunta
sobre a crítica pública à autoridade hierárquica. Em relação ao preso, tem sim previsão legal
então é possível a interceptação do preso. Isso foi decidido no caso abaixo:
O STF entendeu ser válida a regra disposta no art. 41, parágrafo único da Lei de
Execução Penal (Lei 7210/84), que prevê que a autoridade administrativa responsável pela
gestão do presídio pode interceptar correspondência de presos que se destinem ao exterior
do presídio.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:


XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de
outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou
restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

A Suprema Corte assim decidiu por entender que o direito à privacidade e à


intimidade do preso deve ceder espaço aos ditames de segurança pública, disciplina
prisional e a própria preservação da ordem jurídica, uma vez que “ a cláusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas
ilícitas” (H.C. 70.814-5/SP, DJ de 24-6-1994, Rel. Min. Celso de Mello).

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA -


ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR
SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS -
PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO . - A estrutura formal da
sentença deriva da fiel observancia das regras inscritas no art. 381 do Código de
Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da
defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as
exigencias impostas pela lei . - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em
princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232,
parágrafo único). Pecas reprograficas não autenticadas, desde que possivel a aferição de
sua legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juízo
penal . - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança
pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único,

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da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondencia remetida pelos


sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode
constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas . - O reexame da prova
produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumarissima de
habeas corpus.

(STF - HC: 70814 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/03/1994,
Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 24-06-1994<span id="jusCitacao"> PP-16649
</span>EMENT VOL-01750-02<span id="jusCitacao"> PP-00317 </span>RTJ VOL-0176-
PP-01136)

Questão do 27º exame do MPF:


I – o reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais não significa,
necessariamente, a existência de direitos subjetivos que a acompanham, ou mesmo a
admissão de que eles sejam justiciáveis;

Comentário: Esta assertiva está correta. Aqui há a diferenciação. Uma coisa é a dimensão
subjetiva (direitos subjetivos) e outra é o reconhecimento da dimensão objetiva
(estabelecida pelo Tribunal Constitucional Alemão, tem o aspecto do dever de proteção, da
eficácia irradiante e do estabelecimento de instituições e mecanismos de proteção.). Então,
eu não posso falar que a dimensão subjetiva necessariamente pressupõe a existência de
uma dimensão objetiva.

II – o interesse público secundário desfruta de supremacia a priori e abstrata em face de


interesse particular, não se sujeitando, portanto, a ponderação, em caso de colisão entre
ambos;

Comentário: Errado. No começo foi dito que a supremacia do interesse público sobre o
privado é criticável e deve ser feita uma releitura sobre esse tema. A doutrina moderna
entende que não existe supremacia à priori.

III – a questão das capacidades institucionais foi considerada pelo STF no julgamento
envolvendo a constitucionalidade das pesquisas de células-tronco embrionárias, quando
aquela Corte recusou decidir a respeito da superioridade de uma corrente científica sobre as
demais;

Comentário: Correto. Trata-se da questão das capacidades de interpretação do intérprete. É


a ideia de que em questões técnicas, o Judiciário deve agir com autocontenção e não ser um
especialista da questão de quando inicia a vida, etc, pois são questões técnicas científicas
médicas. Então ao agir de acordo com suas capacidades, o STF entendeu que não cabia a ele
entender qual é a corrente científica superior.

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IV – nas relações especiais de sujeição, se a instituição na qual elas se inserem está


constitucionalmente legitimada, esse dado é suficiente para justificar o estabelecimento de
restrições aos direitos fundamentais dos envolvidos.

Comentário: Errado. Não basta que exista uma instituição prevista na Constituição. É preciso
previsão legal, proporcionalidade e não caracterização d abuso de autoridade.

a) (X) I e III; (Correta)


b) ( ) I, III e IV;
c) ( ) II, III e IV;
d) ( ) III e IV.

1.6. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Proclamado como um dos “fundamentos da República” pelo art. 1º, inciso III, da
Carta de 88, o princípio recebe qualificações superlativas da doutrina: “valor supremo da
democracia”, “elemento que confere legitimidade e unidade de sentido à ordem
constitucional”, “fundamento primário de todo qualquer sistema de direito do Estado
contemporâneo”. No mesmo tom, o STF declarou que a dignidade humana é o “verdadeiro
valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso
país”.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

Kant tratou da dignidade na obra “Fundamentação da metafísica dos costumes”. Ele


buscou construir uma teoria moral a partir de imperativos categóricos, que são máximas de
ação universalizáveis, que devem ser seguidas sempre, sem exceções.
E a chamada segunda versão do imperativo categórico de Kant é a dignidade: “trate a
cada pessoa e a si mesmo nunca como um mero meio e sempre como um fim em si.”.
Kant dizia que as coisas tem preço e o que não tem preço é a dignidade. As pessoas
têm dignidade e seu fundamento era a autonomia, como a ideia da capacidade cada pessoa
de ser um legislador moral para si próprio, de escolher o certo e errado e agir de acordo com
a escolha. Autonomia para Kant é agir de acordo com uma razão, que seria uma legisladora
universal.

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Aqui a professora destaca, da ideia do Sarmento, as “funções da dignidade da pessoa


humana”:
O princípio da dignidade a pessoa humana tem múltiplas funções na ordem jurídica
brasileira, o que é natural, haja vista a sua importância e o seu vasto âmbito de incidência.
As mais relevantes são: fator de legitimação o Estado de Direito, norte pra hermenêutica
jurídica, diretriz para ponderação entre interesses colidentes, fator de limitação de direitos
fundamentais, parâmetro para controle de validade para atos estatais e particulares, critério
para identificação de direitos fundamentais e fonte de direitos não enumerados na
Constituição.
a) Ideia de legitimação do Estado de direito: Essa ideia se desdobra em dois
planos: o da legitimação moral e o hermenêutico. No primeiro, afirma-se que a dignidade
constitui princípio legitimador, que confere fundamento moral ao Estado e à ordem jurídica
ao estabelecer que eles existem em razão da pessoa humana, e não o contrário. Nesse
contexto, a legitimidade do Estado e da ordem jurídica passa a se amparar em duas ideias
fundamentais: democracia e respeito aos direitos humanos.
Muito embora nenhuma delas se confunda integralmente com a dignidade e
humana, ambas se nutrem da compreensão que alimenta o princípio da dignidade: As
pessoas têm que se respeitadas como iguais e tratadas como sujeitos e não como objetos,
como agentes e não como cabeças de um rebanho. Nessa perspectiva, carece de
legitimidade o Estado autoritário ou totalitário em que o governo não se respalde no
consentimento dos governados, e em que haja violações maciças de direitos da pessoa
humana.
b) Papel hermenêutico: É extremamente relevante, devendo guiar os processos
de interpretação, aplicação e integração do Direito. Embora em intensidade variável, a
dignidade da pessoa humana está presente em praticamente todos os direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados, assim, é natural que ela seja o principal norte na
interpretação dos direitos fundamentais. Ela deve permear a interpretação e aplicação das
normas constitucionais de toas as áreas, como as que tratam da organização do Estado,
disciplina da economia, tributação, família, etc. Mais do que isso, a dignidade deve se
irradiar para todos os ramos da ordem jurídica, inclusive o Direito Privado, impondo a
releitura dos preceitos e institutos de todas as áreas sob as suas lentes.
c) Ponderação de interesses: No campo hermenêutico, a dignidade da pessoa
humana atua também como um importante critério para a ponderação entre os interesses
constitucionais conflitantes. Ela enseja a atribuição de um peso superior prima facie aos
bens jurídicos mais importantes para a proteção e promoção da dignidade, e de um peso
menor aos interesses mais afastados ao princípio. Tal critério vem sendo empregado, por
exemplo, para afirmar a sindicabilidade judicial de prestações materiais concernentes ao

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mínimo existencial, mas não contempladas em sede legal, o que suscita o conflito entre a
dignidade e o princípio da separação de poderes. A dignidade não é, porém, um critério
exclusivo ou definitivo para a ponderação (Segundo o Sarmento), mas trata-se de um
parâmetro importante, que busca reduzir o arbítrio do intérprete, bem como diminuir o
risco de que a ponderação se converta em instrumento para o enfraquecimento dos direitos
fundamentais diante dos interesses das maiorias.
d) Limitação dos direitos fundamentais: Função igualmente importante do
princípio da dignidade da pessoa humana. Diz respeito a limitação dos direitos fundamentais
em razão da proteção da dignidade humana de um terceiro, e a restrição ao direito do titular
em nome da tutela de sua própria dignidade (Exemplo: Eutanásia). Quando o exercício de
um direito conflita com a dignidade humana de um terceiro – o que, no mais das vezes,
envolve a tensão entre dois direitos fundamentais diferentes, ambos com algum conteúdo
em dignidade – deve-se recorrer à ponderação de interesses para solução da colisão. Essa
ponderação pode ser feita de modo abstrato pelo legislador ou no caso concreto pelo
intérprete. Um exemplo foi a criminalização do racismo, inclusive quando praticado através
da publicação de livros. O legislador, através do art. 20 da lei 7716/89, coibiu o chamado
hate speech, instituindo limitação às liberdades de expressão e de imprensa quando
utilizadas para a difusão do preconceito racial.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,
religião ou procedência nacional.

e) Controle de atos estatais-normativos: A dignidade da pessoa humana se


presta também ao papel de parâmetro para controle de atos estatais-normativos,
administrativos e jurisdicionais e mesmo de atos particulares. Em síntese, são inválidos os
atos que ofenderem a dignidade humana. Trata-se do que Ana Paula de Barcellos
denominou de eficácia negativa do princípio. No desempenho de seu papel, a dignidade
pode incidir diretamente, se a necessidade da mediação concretizadora de outros direitos
fundamentais ou outros atos normativos infraconstitucionais. A dignidade é parâmetro de
controle, inclusive para emenda a constituição. Como se trata de princípio que nutre e
alimenta direitos fundamentais, ele está abrigado pela limitação ao poder de reforma do art.
60, §4º, IV, da CF, que tutela os direitos fundamentais. Assim o poder constituinte derivado
não pode suprimir ou desfigurar o princípio. Mais que isso, nenhuma emenda pode atentar
contra o núcleo essencial desse princípio.

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