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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
Introdução .................................................................................................................. 1
1. Direitos Fundamentais ........................................................................................ 3
1.1. Trajetória Histórica dos Direitos Fundamentais ............................................. 3
1.2. Dimensão objetiva e subjetiva ....................................................................... 6
1.3. Eficácia erga omnes (vertical, horizontal e diagonal) ..................................... 8
1.3.1. Eficácia vertical ....................................................................................... 9
1.3.2. Eficácia horizontal (“drittwirkung”) ......................................................... 9
1.3.3. Eficácia diagonal: ................................................................................... 12
1.4. Atipicidade (abertura do sistema ou não exaustividade) ............................. 12
1.5. Restrições limitadas (limites para os limites) ............................................... 19
1.5.1. Teoria interna........................................................................................ 20
1.5.2. Teoria externa ......................................................................................... 20
1.5.3. Teoria do Núcleo essencial: ..................................................................... 23
1.5.4. Relações especiais de sujeição ................................................................. 25
1.6. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana .................................................. 30
Introdução
A professora apresenta um roteiro do tema a ser abordado nas aulas de Direito
Constitucional:
1. Direitos Fundamentais
1.1. Trajetória histórica dos Direitos Fundamentais
1.2. Dimensão objetiva e subjetiva
1.3. Eficácia erga omnes (vertical, horizontal, diagonal)
1.4. Atipicidade (abertura do sistema ou não exaustividade)
1.5. Restrições Limitadas (limites para os limites)
1.5.1. Teoria interna
1.5.2. Teoria externa
1.5.3. Teoria do Núcleo essencial
1.5.4. Relações especiais de sujeição
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Grandes chances de ser cobrado na prova, pois há um livro novo do Daniel Sarmento sobre isso.
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A professora indica o livro novo de 2016 do Daniel Sarmento sobre Dignidade da Pessoa humana.
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1. Direitos Fundamentais
1.1. Trajetória Histórica dos Direitos Fundamentais
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2) Eficácia irradiante dos direitos fundamentais: É pensar no Direito como algo que
extrapola aquela relação subjetiva de base. A eficácia radiante tem relação com
interpretação conforme a constituição, mas ela é um plus da interpretação
conforme. Ela demanda mais ainda.
Não é apenas porque não se interpreta uma norma contra uma cláusula
constitucional, mas deve-se buscar projetar os direitos o máximo possível dentro
daquela norma infraconstitucional. Conforme o Sarmento, a eficácia irradiante
dos direitos fundamentais manifesta-se sobretudo em relação a interpretação e
aplicação das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados constantes da
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Essa interiorização não pode ser atrapalhada, sem planejamento e sem infraestrutura.
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encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou
com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados
em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no
domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições
postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se
impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA
ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações
privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou
social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social,
integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União
Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura
do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e
fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da
UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo
constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de
perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria
liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela
sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus
sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais
concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e
LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT
VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821)
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Aqui se faz o parêntese de que a Constituição francesa é de certa forma atípica, pois ela se preocupa
muito com organização do Estado mas não tem um rol de direitos fundamentais como a Brasileira. Então como
não tinha esse rol, não se podia alegar que essa lei de liberdade de associação contrariava a constituição, pois a
constituição não falava de liberdade de associação. Mas atribuiu-se aqui força normativa ao preâmbulo, então
contrariamente ao Brasil que não atribui força normativa ao preâmbulo (aqui observa-se que o STF entendeu
que não era obrigatória a reprodução do preâmbulo da Constituição na Constituição do Acre, dispondo que
não era obrigatória a reprodução da parte em que fala da proteção de Deus, e assim entendeu que preâmbulo
não é parâmetro para controle de constitucionalidade). Então a França entendeu que o preâmbulo deles tem
força normativa, pois remete a outra Constiutição e a Declaração dos Direitos do Homem.
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Não é essa a posição do STF. Essa é a posição defendida por alguns doutrinadores,
como a Flavia Piosevan e Cançado Trindade.
Num primeiro momento, entendia-se que os tratados incorporados ao nosso
ordenamento jurídico tinham a mesma força hierárquica que uma lei federal, não
importando o tema que veiculavam (REX 80.00/SE de 1977). O STF mudou de posição no
julgamento do REX nº 349703, em que passou a não mais aceitar a prisão do depositário
infiel, ainda que permitida ela Constituição, aplicando o Pacto de São José da Costa Rica
integralmente.
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(STF - RE: 349703 RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009
EMENT VOL-02363-04<span id="jusCitacao"> PP-00675</span>)
O STF adotou a tese do Min. Gilmar Mendes, em que, antes da EC 45/04, os tratados
de direitos internacionais de direitos humanos incorporados ao ordenamento pátrio teriam
o status supralegal (entre a legislação ordinária e a Constituição). Esse mesmo status é
dispensado àqueles tratados de direitos humanos incorporados depois da EC 45/04 e que
não tiveram o me smo trâmite das emendas constitucionais.
Quem vai decidir se será supralegal ou o rito da emenda, é o próprio presidente ou o
próprio congresso nacional.
Então quais são os tratados internacionais atualmente que compõem o bloco de
constitucionalidade?
São: A convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, e seu protocolo
facultativo, assinado em 30 de março de 2007 e ratificada pelo Brasil em 1º de agosto de
2008, e passou a ser a primeira norma internacional equivalente a emenda constitucional,
uma vez que para sua incorporação o Congresso Nacional seguiu os trâmites legais do
processo legislativo das emendas constitucionais do 3º do art. 5º. Trata-se de uma norma
constitucional fora da Constituição Federal de 1988.
Tem-se ainda o Tratado de Marrakech que trata da distribuição de obras para
pessoas com deficiência audiovisual. É um incentivo a produção de obras em braile ou com
audionarração para que pessoas que não conseguem ver possam ter acesso a essa cultura.
Esse tratado entrou em vigor em 30 de setembro e as chances de cair em prova são altas. O
status dele é de emenda a constituição.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE (Análise de compatibilidade do texto
legal com os tratados de direitos humanos):
Sobre esse tema, importante ler o parecer da PGR, a ADPF 320, justiça de transição, a
decisão do STF negando a extradição de um argentino, alegando prescrição. Trata-se
portanto de um tema que está em voga. Ler: Caso Rio Centro, Caso Rubens Paiva.
A ideia do controle de convencionalidade é similar ao controle de
constitucionalidade. Enquanto no de constitucionalidade, vai verificar se a lei é compatível
com a Constituição, no controle de convencionalidade vai verificar se a lei é compatível com
um tratado internacional de direitos humanos.
O André de Carvalho Ramos faz uma divisão entre controle de convencionalidade
nacional ou provisório e internacional ou definitivo.
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Ele diz que dentro de uma lógica de interpretação cosmopolita, de diálogo das cortes,
de fertilização cruzada, que os juízes nacionais devem fazer controle de convencionalidade
mas esse controle não é definitivo pois o intérprete autêntico das normas nacionais é a
Corte relacionada. Então cabe aos juízes nacionais fazer o controle, mas não são o intérprete
definitivo.
a) Controle de convencionalidade nacional ou provisório (difuso ou
concentrado):
A norma conta com um duplo limite vertical material: A Constituição e os tratados de
direitos humanos. Quanto aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido
aprovados com quórum qualificados que o art. 5º, §3º estabelece, ou através do rito
tradicional e assim tem status supralegal, o que lhes garante serem parâmetro de controle
somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados e entrado em vigor no
plano interno, após aprovação pela sistemática do art. 5º, 3º, tais tratados são formalmente
constitucionais e podem ser parâmetro tanto para controle concentrado como para controle
difuso. Então cabe ADI, ADC e ADPF. Será então o caso dos três casos de normas aprovas
segundo esse rito, que são: A convenção de direito das pessoas com deficiência, o protocolo
adicional e o tratado de Marrakech.
Em suma: Quando for tratado de direitos humanos de status supralegal, só cabe o
controle de convencionalidade feito por juízes nacionais na forma difusa. Nesse sentido,
menciona o exemplo de um juiz que absolveu uma pessoa do crime de desacato, pois
entendeu o crime de desacato em desacordo com a convenção americana de direitos
humanos, fazendo assim um controle de convencionalidade difuso.
Por outro lado, se for uma norma internacional com status de constitucional, que
componha o bloco de constitucionalidade, cabe o controle concentrado, propondo-se ADI,
ADPF, ADC, etc.
b) Controle de convencionalidade internacional ou definitivo:
O André de Carvalho Ramos propõe a teoria do duplo controle, que visa estabelecer a
convivência entre o controle de constitucionalidade (concentrado, pelo STF) e o controle de
convencionalidade internacional (definitivo).
Eventuais conflitos são aparentes, frutos do pluralismo normativo, solucionados pela
hermenêutica, pois cada tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos.
Existem dois instrumentos para resolver esses conflitos:
(i) Preventivo: Diálogo das cortes ou fertilização cruzada, que é quando o
Brasil deparar-se com um caso e houver precedentes na Corte
Interamericana, que o Brasil utilize os precedentes ou caso não utilize,
explique por que não é compatível àquela decisão, para evitar uma futura
responsabilização nacional;
(ii) Repressivo: teoria do duplo controle ou crivo de DH, que trata-se de
hipótese repressiva em que já ocorreu o conflito. Ela reconhece que
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Para falar ainda sobre controle de convencionalidade, importante falar sobre o Caso
da Guerrilha do Araguaia ou Gomes Lund, que foi um caso importante de aplicação do
controle de convencionalidade em contraste com o controle de constitucionalidade do STF.
Esse caso foi a primeira vez que um tema (superação ou não da anistia a agentes da
ditadura militar brasileira) foi na alisado pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos. No âmbito do STF, foi proposta, em 2008, pela OAB a
ADPF n. 1535, pedindo que fosse interpretado o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 6683/79
conforme a Constituição de 1988, de modo a declarar que a luz de seus preceitos
fundamentais, a anistia concedida pela lei aos crimes políticos ou conexos não se estende
aos crimes comuns praticados pelos agentes militares contra opositores políticos durante o
regime militar.
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Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adpf153.pdf>
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Aqui o argumento do Eros Grau é que não se trataria de uma autoanistia, concedida somente pelos
militares eles mesmos e sim uma anastia bilateral, que abrangia também os opositores do regime militar. Esse
argumento não é aceito pela jurisprudência internacional.
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Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=5102145&tipoApp=.pdf>
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Mas há limites para essa restrição. Esse assunto muitas vezes é estudado com esse
nome “limites sobre limites”. Então é possível limitar direitos mas essa limitação também
está sujeita a limites.
Quais são esses limites?
O que veremos no início vale para a teoria interna e para a teoria externa. Depois
veremos algumas questões que valem apenas para a teoria externa.
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No caso das qualificações profissionais, é uma restrição autorizada pela CF? Significa que ela não
precisa passar pelo crivo da proporcionalidade? Não. Deve também passar pelo crivo da proporcionalidade.
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chocolate flocos de arroz, mas não está explícito então você paga um valor pelo chocolate,
mas está recebendo também flocos de arroz que dá substância ao chocolate e permite
colocar menos cacau. Houve uma lei que proibia colocar flocos de arroz no chocolate. A
finalidade é um objetivo legítimo, que é a proteção do consumidor. No entanto, haveria a
possibilidade de uma medida menos gravosa e mais eficaz avisando ao consumidor que
contém flocos de arroz. Assim, atingiria o mesmo objetivo, que é informar, logo proteger
consumidor.
Logo, quando tiver o meio menos gravoso para atingir o mesmo objetivo, tem-se que
utilizar o meio menos gravoso.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: Possível equilíbrio entre o significado
da intervenção para o atingido e os objetivos pretendidos pelo legislador. É uma ideia de
“controle de sintonia fina”, para verificar a justeza da medida adotada.
Ainda como um aspecto do princípio da proporcionalidade, é o princípio da proibição
da proteção insuficiente, que é uma medida que pode ser considerar desproporcional por
não ser o suficiente para uma proteção adequada. É muito utilizado esse princípio no direito
penal (Lei Maria da Penha, Tráfico privilegiado de drogas – segundo artigo do Lênio Streck,
que critica essa aplicação), mas cabe também em outras áreas.
Logo, deve-se passar pelo crivo da proporcionalidade em seu triplo aspecto.
O STF utiliza o princípio da proporcionalidade como instrumento para solução de
colisão entre direitos fundamentais (HC 76.0609, Rel. Min Sepúlveda Pertence). Duplo
controle de proporcionalidade e controle de proporcionalidade in contreto: qualquer medida
administrativa ou judicial com base na lei aprovada pelo parlamento que afete direitos
fundamentais também submete-se ao controle de proporcionalidade.
d) Respeito ao núcleo essencial de direitos fundamentais.
Núcleo essencial seria a parcela do conteúdo do direito sem a qual ele perde sua
mínima eficácia. Seria uma forma de evitar ou contornar o esvaziamento do conteúdo dos
direitos fundamentais pelo legislador. Apesar de vedar expressamente qualquer proposta de
emenda tendente a abolir direitos fundamentais (art. 60, §4º), a CF/88 não traz de forma
expressa a garantia do núcleo essencial, ao contrário da Lei Fundamental alemã e das
Constituições portuguesa e espanhola.
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Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=76405>
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Já a teoria subjetiva, por outro lado, afirma que o núcleo essencial tem que ser visto
em relação ao titular do direito. Por exemplo, a pornografia é do núcleo essencial da
liberdade de expressão, pensando no direito de forma abstrata? Dificilmente alguém vai
dizer isso, mas é um debate se a pornografia é ou não tutelada pela liberdade de expressão.
O foco aqui foi objetivo. A suprema corte note-americana julgou um caso envolvendo
o editor de uma revista que teve problemas de censura. Será que para ele aquilo não seria
núcleo essencial de sua liberdade de expressão, pois é uma atividade profissional existencial
para ele. Nesse caso, se pode entender que para aquele cidadão naquele contexto a
pornografia estava na liberdade de expressão do sujeito.
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(STF - HC: 70814 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/03/1994,
Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 24-06-1994<span id="jusCitacao"> PP-16649
</span>EMENT VOL-01750-02<span id="jusCitacao"> PP-00317 </span>RTJ VOL-0176-
PP-01136)
Comentário: Esta assertiva está correta. Aqui há a diferenciação. Uma coisa é a dimensão
subjetiva (direitos subjetivos) e outra é o reconhecimento da dimensão objetiva
(estabelecida pelo Tribunal Constitucional Alemão, tem o aspecto do dever de proteção, da
eficácia irradiante e do estabelecimento de instituições e mecanismos de proteção.). Então,
eu não posso falar que a dimensão subjetiva necessariamente pressupõe a existência de
uma dimensão objetiva.
Comentário: Errado. No começo foi dito que a supremacia do interesse público sobre o
privado é criticável e deve ser feita uma releitura sobre esse tema. A doutrina moderna
entende que não existe supremacia à priori.
III – a questão das capacidades institucionais foi considerada pelo STF no julgamento
envolvendo a constitucionalidade das pesquisas de células-tronco embrionárias, quando
aquela Corte recusou decidir a respeito da superioridade de uma corrente científica sobre as
demais;
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Comentário: Errado. Não basta que exista uma instituição prevista na Constituição. É preciso
previsão legal, proporcionalidade e não caracterização d abuso de autoridade.
Proclamado como um dos “fundamentos da República” pelo art. 1º, inciso III, da
Carta de 88, o princípio recebe qualificações superlativas da doutrina: “valor supremo da
democracia”, “elemento que confere legitimidade e unidade de sentido à ordem
constitucional”, “fundamento primário de todo qualquer sistema de direito do Estado
contemporâneo”. No mesmo tom, o STF declarou que a dignidade humana é o “verdadeiro
valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso
país”.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
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mínimo existencial, mas não contempladas em sede legal, o que suscita o conflito entre a
dignidade e o princípio da separação de poderes. A dignidade não é, porém, um critério
exclusivo ou definitivo para a ponderação (Segundo o Sarmento), mas trata-se de um
parâmetro importante, que busca reduzir o arbítrio do intérprete, bem como diminuir o
risco de que a ponderação se converta em instrumento para o enfraquecimento dos direitos
fundamentais diante dos interesses das maiorias.
d) Limitação dos direitos fundamentais: Função igualmente importante do
princípio da dignidade da pessoa humana. Diz respeito a limitação dos direitos fundamentais
em razão da proteção da dignidade humana de um terceiro, e a restrição ao direito do titular
em nome da tutela de sua própria dignidade (Exemplo: Eutanásia). Quando o exercício de
um direito conflita com a dignidade humana de um terceiro – o que, no mais das vezes,
envolve a tensão entre dois direitos fundamentais diferentes, ambos com algum conteúdo
em dignidade – deve-se recorrer à ponderação de interesses para solução da colisão. Essa
ponderação pode ser feita de modo abstrato pelo legislador ou no caso concreto pelo
intérprete. Um exemplo foi a criminalização do racismo, inclusive quando praticado através
da publicação de livros. O legislador, através do art. 20 da lei 7716/89, coibiu o chamado
hate speech, instituindo limitação às liberdades de expressão e de imprensa quando
utilizadas para a difusão do preconceito racial.
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,
religião ou procedência nacional.
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