UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE GROHMANN”

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y EMPRESARIALES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO MONOGRAFICO

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS Y ETNOLÓGICOS DEL

DERECHO
CURSO: Historia del Derecho Peruano

PROFESOR: Mgr. Juan P. Noa Torres.

INTEGRANTES: Luz Marina Tintaya Pari ( 2017-127002)

Mariela Yessica Colque Frias ( 2017-127026)

Yessica Lizbeth Mamani Acero ( 2017-127029)

Lesly Tathiana Rios Jimenez ( 2017-127033)

Sandra Noemi Chipana Zapana ( 2017- 127036)

Priscila Milagros Turpo Cotrado ( 2017- 127010)

AÑO Y SEMESTRE: 1 año – segundo semestre

TACNA – PERÚ

2017
 DEDICATORIA:

El presente trabajo va dedicado principalmente a Dios, por habernos dado la vida y

permitirnos haber llegado hasta este momento tan importante de nuestra formación

profesional.

A nuestro querido Docente Mgr. Juan P. Noa Torres, por orientarnos y dirigirnos en nuestras

actividades universitarias.

Finalmente, a todos nuestros compañeros con los que en poco tiempo hemos logrado un lazo

de amistad entre todos, y apoyarnos mutuamente.

 AGRADECIMIENTOS:

Este presente trabajo es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los que formamos el

grupo. Agradecemos al profesor por ser nuestro mentor en el curso de “Historia del Derecho

Peruano”. A cada una de nosotras por el esfuerzo dado en el trabajo.

 RESUMEN:

En el afán de definir que es el derecho, surgen diferentes escuelas con cada uno de sus

precursores, los cuales fundamentan que el derecho es la ley, otros la jurisprudencia, pero en

nuestro caso ahondaremos la escuela histórica del derecho, que fundamenta el concepto de

derecho en una serie de actos repetitivos originados en la convicción general de los pueblos,

los cuales se consideren obligatorios para este grupo social tomando la denominación de

costumbres. Veamos a renglón seguido el por qué es imprescindible si queremos definir el

derecho, esbozar todo lo concerniente a la escuela histórica del derecho.

Veamos que en la historia de las doctrinas se da este nombre de ‘‘Historicismo’’ al

movimiento intelectual que se configuró en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio

del XIX, en parte como reacción al racionalismo de la revolución francesa, y en parte como

manifestación del romanticismo de la época.

Es una denominación muy general, que tiene como raíz propia la de sustentar que el

fundamento y razón de ser de las ideas e instituciones está determinado por el pasado,

negándose la fijeza de las formaciones actuales o considerándoselas como eslabón de un

proceso anterior. El historicismo jurídico, más comúnmente conocido con el nombre de

escuela histórica del derecho, que ve en el pasado histórico de los ordenamientos jurídicos,

en el espíritu popular (Volksgeist) y en la costumbre, la fuente de todo derecho, y no en la

ley que es el resultado de la codificación de estos actos que históricamente se vienen

afirmando por la convicción y la conciencia popular que es donde se desarrolla el derecho.

Por lo que ha sido calificado de romanticismo jurídico. Son sus figuras centrales los
jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico Carlos de Savigny (1779-

1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846).

Si nos ponemos a pensar en el derecho nos remontaremos a la época de los romanos y griegos,

cuna de la civilización occidental. Sin embargo, las “leyes” manifestación más evidente del

derecho –tienen mucha más antigüedad de la que se piensa, y no está ligada al periodo del

auge griego o romano. Tenemos que remontarnos a la historia del próximo oriente para

encontrar el verdadero génesis del derecho.

Actualmente se discute mucho sobre cuál es el código de leyes más antiguo de la historia.

Hay quienes sostienen que el código de Hammurabi (Rey de Babilonia, 1792 – 1950 AC) es

el más antiguo y el mejor elaborado. Puede ser, pero en todo caso ahí se discute una cuestión

de forma y no de fondo. Lo cierto es que se han hallado códigos con una antigüedad de hasta

2000 años a.C.

La importancia de la historia del derecho es que al ser una ciencia social se encarga de

estudiar el pasado de la humanidad. Las formas en la que la historia estudia los hechos

trascendentes de la vida de la humanidad pueden ser sincrónica (de la misma época),

relacionando hechos de la misma época con evoluciones o consecuencias en la especie

humana, o diacrónica (de épocas diferentes), analizando hechos anteriores que puedan ser

causas o posteriores que sean consecuencia de un hecho o algo concerniente a la propia

especie. Los científicos que se especializan en historia, son llamados historiadores.

 INDICE

INTRODUCCION Pag. 1

CAPITULO I - ESCUELAS INTERPRETATIVAS

1. INTERPRETACION Pag. 2

2. CLASES DE INTERPRETACION Pag. 5

2.1 LAS FUENTES DE INTERPRETACION Pag. 5

2.1.1 LA INTERPRETACION DOCTRINAL Pag. 5

2.1.2 LA INTERPRETACION JUDICIA Pag. 6

2.1.3 LA INTERPRETACION AUTENTICA Pag. 6

2.2 LOS ALCANCES DE LA INTERPRETACIÓN Pag. 8

2.2.1 LA INTERPRETAACIOM DECLARATIVA Pag. 8

2.2.2 LA INTERPRETACION MODIFICATIVA Pag. 9

2.2.3 LA INTERPRETACION EXTENSIVA Pag. 9

2.2.3.1 PROCESOS DE INTERPRETACION ACTIVA Pag.10

2.2.4 LA INTERPRETACION RESTRICTIV Pag.11

3. ESCUELAS DE LA INTERPRETACION JURIDICA Pag.11

3.1 ESCUELA IUSNATURALISTA Pag.11

 3.2 LOS DIFERENTES PLANOS DE LA REALIDAD JURIDICA Pag.13

3.3 LA LEY ETERNA Pag. 13

3.4 LEY NATURAL Pag.14

3.5 LEY HUMANA Pag.15

4. ESCUELA HISTORICA Pag.16

4.1 CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA ESCUELA HISTÓRICA Pag.18

4.1.1 AVERSIÓN CONTRA LA LEGISLACIÓN Pag.18

4.1.2 INSISTENCIA EN LA INVESTIGACION HISTORICA Pag.18

4.1.3 NEGACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE UNA

CRÍTICA OBJETIVA Pag.18

5. LA ESCUELA DE LA ÉXESIS Pag.19

6. ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES Pag.22

6.1 LA TEORIA GENETICA DE LOS INTERESES Pag.23

6.2 LA TEORIA PRODUCTIVA DE LOS INTERESES Pag.24

7. LA ESCUELA CIENTIFICA FRANCESA Pag.24

8. EL SOCIOLOGISMO Y LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Pag.26

CAPITULO II – HISTORICISMO JURIDICO

1. GENERALIDADES Pag.27

2. PRIMEROS ESBOZOS DEL HISTORICISMO JURIDICO Pag.28

3. ESCUELA HISTORICA Pag.30

4. LA ACITUD DE LA ESCUELA H. A LA CONCPECION I. Pag.32

5. ASPECTOS DE LA ESCUELA HISTORICA CONCEPCION J. Pag.33

6. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO Pag.33

6.1 KANT Y LA INTERPRETACION ETICA Pag.33

6.2 HEGEL Y LA INTERPRETACION POLITICA Pag.34

6.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Pag.34

6.4 INTERPRETACION ECONOMICA DEL DERECHO Pag.35

7. MAXIMOS REPRESENTANTES DEL HISTORICISMO JURIDICOPag. 36

7.1 EDMUNDO BURKE Pag.36

7.2 FEDERICO GUILLERMO SCHELLING Pag.36

7.3 JORGE HEGEL Pag.36

7.4 FEDERICO CARLOS SAVIGNY Pag.36

8. CONCLUSION HISTORICISMO Pag.37

CAPITULO III – NACIMIENTO DE LA LEY

1. CONTEXTO HISTORICO Pag.39

1.1 FRAGMENTO DEL CODIGO UR NAMNU Pag.39

1.2 CÓDIGO HAMMURABI (BABILONIA) Pag.40

1.3 EL DERECHO ASIRIO Pag.41

2.PRIMERAS LEYES Pag.42

2.1 TABLAS DE LA LEY Pag.42

2.2 SURGIMIENTO DE LAS LEYES ESCRITAS EN GRECIA Pag.42

3. LA LEY EN ROMA Pag.43

4. LA LEY EN LA ACTUALIDAD Pag.44

4.1 LAS LEYES PUEDEN SER DE TRES CLASES Pag.45

4.1.1 PRESCRIPTIVAS Pag.45

4.1.2 LEYES ORGANICAS Pag.45

4.1.3 LEYES CONSTITUCIONALES Pag.45

4.2 CARACTERISTICAS Pag.45

4.2.1 GENERALIDAD Pag.45

4.2.2 OBLIGATORIEDAD Pag.45

 4.2.3 PERMANENCIA Pag.46

4.2.4 ABSTRACTA E IMPERSONAL Pag.46

4.2.5 IGNORANCIA NO ES EXCUSA Pag.46

4.2.6 IRRETROACTIVA Pag.46

5. LEY NATURAL Pag.46

6. LEY POSITIVA Pag.47

6.1 CLASIFICACION DE LA LEY Pag.48

6.1.1 POR EL SISTEMA AL QUE PERTENECEN Pag.48

6.1.2 SEGÚN EL MODO DE OPERAR Pag.48

6.1.2.1 PERMISIVAS Pag.48

6.1.2.2 PROHIBITIVAS Pag 48

6.1.2.3 DELCARATIVAS Pag.48

6.1.3 SEGÚN COMO ACTUA LA VOLUNTAD INDIVIDUAL Pag.49

6.1.3.1 IMPERATIVAS Pag.49

6.1.3.2 SUPLETORIAS Pag.49

 CAPITULO IV- IMPORTANCIA Y METODOS DE LA HISTORIA DEL

DERECHO

1. DEFINICION DE HISTORIA Pag.50

2. DEFINICION DE DERECHO Pag.53

2.1 EL DERECHO COMO PRODUCTO HISTORICO Pag.58

3. HISTORIA DEL DERECHO Pag.59

4. LA HISTORIA DEL DERECHO ASIGNATURA FORMATIVA Pag.65

5. METODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO Pag.68

5.1 METODO SISTEMATICO Pag.68

5.2 METODO SINCRONICO, CRONOLOGICO O HISTORICO Pag.69

5.3 METODO MIXTO Pag.69

6. ERRORES QUE HAY QUE EVITAR EN LA HISTORIA DEL D. Pag.69

CAPITULO V- INFLUENCIAS FORMATIVAS EN EL DESARROLLO DEL

DERECHO , OBRA DE POST DE KHOLER

1. EL DESARROLLO DE LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA I. Pag. 72

2. LA HISTORIOGRAFIA DEL SIGLO XIX Pag. 75

3. INFLUENCIA DEL CORPUS IURIS CANONICI EN LA TRADICIÓN

JURÍDICA OCCIDENTAL Pag.76

 3.1 GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO CANONICO Pag.77

3.2 PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO CANONICO Pag.78

3.3 EL DERECHO CANÓNICO CLÁSICO Y LOS LIBROS DEL

CORPUS IURIS CIVILES Pag.79

4. INFLUENCIA DEL DERECHO CANONICO CLASICO Pag 80

5. EL CORPUS IURIS CIVILES Y SU INFLUENCIA SOBRE LA

TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL Pag.83

6. INFLUENCIA DE LA TRADICION ROMANISTA Pag.83

6.1 CARACTERES DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL D. Pag.85

7.EL DERECHO EN LA ANTIGUA GRECIA Pag.91

8.GENESIS HISTORICA Pag.92

9.CONCLUSION Pag.97

10.BIBLIOGRAFIA Pag.98
 INTRODUCCION:

Para introducirnos en el estudio del origen y evolución de los estudios-jurídicos y etnológicos del

derecho es preciso tener una visión global de la historia del derecho; Cabe mencionar que nosotros

como cultura misma nos originamos desde tiempos inmemoriales desde mucho antes del Incanato.

Tenemos entonces, por inducción que nos hemos ido socializando y organizando por medio de algún

tipo de norma.

En una primera aproximación; sin pretender abarcar la vasta y compleja evolución de la histografia

jurídica, iniciaremos con el surgimiento de las diferentes escuelas y cada una de estas con sus

precursores, los cuales fundamentan que el derecho es la ley, otros la jurisprudencia, otras escuelas

mencionan que los diversos conceptos del derecho, pero en nuestro caso ahondaremos la escuela

histórica del derecho.

Cronológicamente en la evolución del derecho, encontraremos grandes juristas quienes realizaron

estudios del derecho que se manifiesta desde la aparición del hombre y la necesidad de regulación de

la conducta mediante principios, reglas, normas. Grandes culturas como la romana aportaron mucho

para su concepción.

Entonces se espera que el siguiente trabajo trate de explicar cómo fueron los primeros esbozos del

historicismo jurídico, las influencia que tuvo la escuela histórica del derecho, el nacimiento de la ley

y la importancia de las obras de Post y Kopler, en el origen y evolución de los estudios-jurídicos y

etnológicos del derecho.

 CAPITULO I

ESCUELAS INTERPRETATIVAS

1. La interpretación:

El término “interpretación” proviene del latín “interpretativo” y tiene un significado

muy conciso y preciso: “representación, explicación”. Interpretar consiste en

“declarar el sentido de una cosa”.

Por otra parte, para entender el discurso jurídico es necesario tener en cuenta que todo

derecho tiene como condición la exigencia de ser formulado a través de un lenguaje.

A este lenguaje bien se le puede denominar lenguaje jurídico y siempre estará sujeto

a la interpretación.

La interpretación es un proceso intelectual que acompaña necesariamente la

aplicación del derecho. Básicamente, todas las normas, en tanto que deben ser

aplicadas de manera racional, requieren de una interpretación; pero, en todo caso, el

acto de interpretación depende de la formación jurídica, así como de la cultura de la

persona que interpreta, y es que el derecho no sólo se crea, modifica o extingue,

mediante la actividad de los cuerpos legislativos, sino que en muchas ocasiones los

órganos aplicadores lo complementan, modifican, crean, e incluso derogan; en efecto,

al quedar en posibilidad de interpretar, el órgano aplicador incorpora o adiciona

nuevos elementos a los materiales jurídicos existentes. En todo caso las

interpretaciones que se hagan de un precepto o conjunto de ellos, siempre deben estar

en concordancia con el sistema al que pertenecen, recordando aquí la idea jurídica de

plenitud hermenéutica y sus principios de coherencia y unidad que traen como

consecuencia no sólo la validez de esas normas, sino también la eficacia de las ya

existentes.

Es preciso observar que la interpretación jurídica no es monopolio exclusivo de los

órganos aplicadores del derecho. Hemos quedado que cualquiera que dote de

significado al lenguaje jurídico, realiza una interpretación jurídica. Por el sujeto

podemos clasificar a la interpretación como: auténtica, judicial, convencional,

dogmática y particular.

La interpretación de las disposiciones jurídicas que constituyen una institución

jurídica cualquiera, presupone necesariamente el manejo de los conceptos, nociones

y dogmas que conforman dicha institución. Así condiciona la interpretación doctrinal

a la interpretación pragmática. Aún más, la doctrina no sólo ha establecido los

conceptos, nociones y dogmas que manejan jueces y abogados (y cualquier otra

instancia de aplicación del derecho), sino con el mismo peso y autoridad han

establecido las reglas de interpretación sustancial. En efecto, en forma de máximas,

sentencias o principios, la doctrina ha establecido las reglas de interpretación del

derecho positivo y el juzgador que las desconozca pone en grave peligro la plenitud

hermenéutica del sistema jurídico nacional al que pertenezcan.

De previo a ver el concepto de interpretación de la ley, es importante tener a la vista

un concepto del significado de interpretación.

Para otras personas la Interpretación es esclarecer el sentido de una expresión. Se

interpreta las expresiones, para descubrir lo que significa. La expresión es un conjunto

de signos; por ello tiene significación. A continuación, veamos algunas definiciones

de interpretación jurídica.

Por interpretación jurídica o del derecho, debe entenderse aquella actividad dirigida

a reconocer y a reconstruir el significado que se ha de atribuir en la órbita de un

ordenamiento jurídico a formas representativas que son fuentes de valoraciones

jurídicas o que constituyen el objeto de tales valoraciones. Estas "fuentes de

valoraciones" son normas jurídicas o preceptos subordinados a las normas, puestos

en vigor en virtud de una adecuada competencia normativa. El objeto de las

valoraciones jurídicas son declaraciones o comportamientos que se desenvuelven en

el campo social y que están sometidos al derecho en cuanto que posean relevancia

jurídica, según las normas y los preceptos en vigor.

Interpretar la ley implica descubrir el sentido que encierra la misma. La ley aparece

ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de

signos escritos sobre el papel, que forman los "artículos" de los códigos, lo que se

interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su

significación.
2. Clases de Interpretación:

2.1 Las Fuentes de Interpretación.

Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el

sujeto o autor que la realiza; es decir, el intérprete.

Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial

o jurisprudencial y auténtica o legislativa.

2.1.1. La Interpretación Doctrinal.

Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por

los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los

tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se

dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a esta

Interpretación como "científica".

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin

embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la

practican, es la que termina siendo predilecta.

Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica,

afirma que ésta con frecuencia se divide en gramatical y lógica, "según

que derive sus argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la

gramática y del uso del lenguaje) o de su relación con otras leyes, del

mayor valor de uno u otro resultado." (ENNECCERUS, 1953)

2.1.2 La Interpretación Judicial.

Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones

(sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales

esta interpretación queda plasmada. En la medida que provenga de

instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada en los

precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y frecuencia.

En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación

judicial resulta obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias

inferiores si se emite en los términos y condiciones legalmente exigidos.

Así, en nuestro país, es el Art. 384° del C.P.C. el que designa a la correcta

interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de

Casación y es el Art. 400° el que prevé cuáles son los requisitos y

condiciones para que el precedente allí sentado sea considerado como

doctrina jurisprudencial que vincule a los demás órganos jurisdiccionales

del Estado.

2.1.3 La Interpretación Auténtica.

Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la

efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el

entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta

interpretación se le denomine también "interpretación legislativa". Pero lo

importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es

comprender que tal interpretación ha sido hecha por el propio autor de la

norma, tanto así que incluso se ha denominado Interpretación auténtica a la

interpretación realizada por el propio juez o tribunal con el propósito de dar

luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones;

igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que realizan las

partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por

el funcionario público respecto del acto administrativo o norma que emitió,

etc..

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica

es la realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o

por el órgano que ésta representaba o en nombre del cual la dictó.

Tradicionalmente la tendencia ha sido la de entender que habrá verdadera

interpretación auténtica sólo cuando ésta haya sido hecha por la misma

persona que redactó la norma y aun así hoy se considera en estricto sentido

que sólo en este caso hay interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia

ha venido cambiando y actualmente también se tiende a considerar

interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la que

redactó la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elaboró.

Al respecto, Werner Goldschmidt, hijo del eminente procesalista James

Goldschmidt, sostiene que: "El concepto tradicional de la interpretación

auténtica se desvió..., y no se considera intérprete auténtico al mismo

individuo que formuló la norma de cuya interpretación se trata, sino a

aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar...."

(GOLDSCHMIDT, 1983)
 La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a

posteriori. La Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el

propio texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretación

auténtica a posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma

y constituye una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas de

Torres, "... carece de valor la simple opinión o comentario, con publicidad

periodística o de otra índole." En similar sentido se pronuncia Ludwig

Enneccerus al referirse a la interpretación (a posteriori) diciendo que: "... en

rigor no se trata de interpretación, sino de una nueva ley o de un nuevo

derecho consuetudinario y, en determinadas circunstancias, con la sola

particularidad de haberse de aplicar como si su contenido se hallare ya

implícito en la ley interpretada." (CABANELLAS DE TORRES, 1994)

2.2 Los Alcances de la Interpretación.

La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como:

Interpretación Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez,

puede ser Extensiva y Restrictiva.

2.2.1 La Interpretación Declarativa (o estricta).

Esta clase de interpretación es también conocida como Interpretación

estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo

que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente

comprendidos en ella.
 El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación

Declarativa "se refería a los casos en que supuestamente se creía que las

palabras reproducían fielmente el pensamiento de la regla. " (HERNÁNDEZ

RAMÍREZ, 1995)

Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación

declarativa es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de

la ley. Continúa diciendo que este procedimiento se emplea cuando las

palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar a través de ellas

la mente de la ley y la del legislador. (ALZAMORA VALDEZ, 1982)

2.2.2 La Interpretación Modificativa.

Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en

relación a lo que pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva

estrechez, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva, o con

excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación

restrictiva.

2.2.3 La Interpretación Extensiva.

En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete

es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos

expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador

comprender en la norma a aplicar tales supuestos.

Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:

 "Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda

a la zaga de la voluntad auténtica de su autor, hay que

ensancharla para que llegue a alcanzar aquél."

(GOLDSCHMIDT, Introducción Filosófica al Derecho, 1983)

La interpretación es extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora se da

cuando los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso

decir, y se trata de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su

pensamiento; continúa diciendo que "más que extensiva es esta

interpretación ‘integrativa’ puesto que su objeto es referir la norma no a

casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si así no

fuera no sería interpretación sino creación." (ALZAMORA VALDEZ, 1982)

2.2.3.1 Los procedimientos de interpretación extensiva son:

a. El argumento a pari: Consiste en referir al caso no previsto la

misma consecuencia que al previsto por identidad de razón entre

ambas hipótesis.

b. El argumento a fortiori: Se da cuando los hechos constitutivos

de la hipótesis de una norma son más claros y evidentes en

situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley

permite lo más, permite lo menos; si prohíbe lo más, prohíbe lo

menos).
 c. El argumento a contrario: Consiste en reformular una norma a

su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios

imprevistos.

2.2.4 La Interpretación Restrictiva:

Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la

Interpretación Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de

ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la

redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador

comprenderlos dentro de éste.

Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: "La interpretación

restrictiva se dará cuando la interpretación lógica restrinja el significado

propio de la expresión usada por la ley…" (TRABUCCHI, 1967)

3. Escuelas de la Interpretación jurídica:

Entre las escuelas dedicadas a la interpretación destacan:

3.1 Escuela Iusnaturalista.

El iusnaturalismo es una corriente doctrinaria dentro del Derecho, cuyo más

destacado representante fue Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho

natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es

asequible a la razón humana. Por lo tanto, ningún orden positivo tiene fuerza

obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural.

Santo Tomás de Aquino fue uno de los más grandes filósofos de todos los

tiempos, sin duda. Su pensamiento sobre todo en el plano ético resulta muy

inspirador, aun para quienes no comparten sus presupuestos y fundamentos.

Toda la filosofía de Santo Tomás, incluida su filosofía moral está grandemente

influida por el pensamiento de Aristóteles y en cierto sentido, su construcción

teórica constituye un brillante intento de conciliar la filosofía aristotélica con la

teología cristiana.

Precisamente la pretensión de Santo Tomás establecía claramente esta distinción

con la teología diciendo, cuando habla de pecados y vicios, “el teólogo considera

al pecador cono una infracción contra Dios, mientras el filósofo moral, lo

considera contra la razón”. Para Santo Tomás la ley moral no depende de la

elección arbitraria de Dios, las acciones contrarias a la ley moral no son

incorrectas porque Dios las prohíbe, sino que Dios las prohíbe porque son

incorrectas.

Santo Tomás se refiere a la justicia como la virtud cuando la define como “la

perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo”. En cambio la justicia

como cualidad del orden social está relacionada con la concepción tomista del

derecho natural. En esta concepción la que debe ser analizada para comprender la

filosofía moral de Santo Tomas. Él mismo, concebía la moral como un derecho

natural porque la suponía intrínsecamente relacionada con la naturaleza humana.

Vale decir, según Santo Tomás, Dios creó las cosas con inclinaciones innatas

hacia el perfeccionismo de sus potencialidades. El hombre como todas las demás

cosas, tiende naturalmente a actuar de acuerdo con su esencia perfeccionándose

al actualizar sus potencialidades. Como las cosas inanimadas, el hombre busca su

 preservación y como los animales la procreación, pero la esencia del hombre está

en ser racional.

3.2 Los diferentes planos de la realidad jurídica.

Las explicaciones tomistas sobre el ius o derecho han de tener en cuenta que, al

igual que los romanistas, este teólogo diferencia dos planos: el de la solución

concreta a una cuestión jurídica y el de la regla empleada para establecer esa

solución.

La importancia del plano de lo concreto en el derecho (el ius) no lleva a Tomás a

defender un decisionismo arbitrario que atienda únicamente a las peculiaridades

del caso vistas desde la óptica subjetiva del juzgador. Al contrario, para Tomás,

como para la mayoría del pensamiento medieval, la vida práctica del hombre era

racional y esa racionalidad venía dada por el empleo de reglas que permitían

superar el mero arbitrio. Tomás destaca que todo el espectro de acciones humanas

ha de tener en cuenta el papel directivo de las normas; entre ellas están las reglas

precisas para conocer el comportamiento justo.

No hay una sola clase de leyes. Su división conceptual no es original de Tomás,

sino que se remonta a la filosofía griega -especialmente a los estoicos- y fue

transmitida a la Escolástica sobre todo por San Agustín.

3.3 La ley eterna.

La ley eterna es Dios mismo como supremo gobernante del mundo. No es

exactamente un mandato divino, sino más bien un precepto racional que organiza

los fundamentos de la realidad, dicho de otra forma, la misma sabiduría divina.

El orden existente en el cosmos está proporcionado por la ley eterna. Todo lo

creado (desde las piedras a los hombres) participa de la ley eterna, ya que su forma
 de ser está establecida en ella; sin embargo, esta afirmación deberá ser matizada

en el caso del ser humano, como veremos al analizar la ley natural.

3.4 La ley natural.

Es una realidad normativa un tanto compleja. Según Tomás, la ley natural sigue

las inclinaciones naturales del hombre. Consiste en la participación (o en la

captación) humana de la ley eterna. Tomás quiere decir con esto que el hombre,

gracias a su inteligencia, es capaz de conocer la presencia de estas tendencias; en

cambio el resto de los seres de la creación se limita a seguirlas de manera

necesaria y mecánica.

Esas inclinaciones naturales son de tres tipos o, dicho de otro modo, comprenden

tres clases de preceptos. En primer lugar, el hombre siente una inclinación hacia

el bien que es común a todas las sustancias: cada criatura se inclina a la

conservación de su propio ser; por eso todos los seres vivos buscan su propia

supervivencia. En segundo lugar, el hombre se inclina hacia bienes más concretos,

comunes con los animales, como la unión de hombre y mujer o la educación de

los hijos; Tomás explica que este sector de la ley natural se corresponde con el

derecho natural que según los romanos (Ulpiano) era común a hombres y

animales. En tercer lugar, los hombres tienen inclinaciones hacia los bienes

exclusivos de su naturaleza racional; estos preceptos son: conocer a Dios, vivir en

sociedad y evitar la ignorancia.

3.5 La ley humana.

Tomás afirma que la ley humana deriva de la ley natural, pero es un error concebir

la relación entre los diferentes tipos de leyes al modo de una cadena de

deducciones. Efectivamente, la ley humana desciende de la ley natural, pero no

como la concreción deducida desde un axioma superior. La relación entre leyes

naturales y humanas es más sutil.

Hay dos formas en las que ésta se deriva de la ley natural. La primera, por

conclusión; en ella sí hay una auténtica deducción desde la ley natural a la ley

humana: si la ley natural prohíbe hacer daño a un inocente, el homicidio debe ser

castigado. Tomás llama derecho de gentes a este conjunto de leyes, porque son

comunes a todos los pueblos.

La segunda forma de derivación es mediante determinación; claro que ésta no es

una auténtica deducción ya que el contenido de la ley humana no procede de la

ley natural. En efecto, en muchos casos la ley natural no dice nada sobre la forma

de resolver los problemas concretos de una comunidad política. Por ejemplo, la

ley natural exige ser fiel a la palabra dada, pero la regulación de contratos

concretos depende de las necesidades específicas de una sociedad; la forma que

deba adoptar o el establecimiento de indemnizaciones en caso de incumplimiento,

por ejemplo, son materias exclusivas de la ley humana. Hay alguna relación con

la ley natural, porque esos contenidos específicos no serían admisibles si vulneran

los preceptos de la ley natural; pero ésta sólo marca pautas, límites y marcos, sin

proporcionar respuestas concretas la mayoría de las veces.

Esta relación peculiar con la ley natural es una muestra de la complejidad que

posee la ley humana. Tomás la define como una ordenación de la razón,

promulgada por el que tiene a su cuidado la comunidad y dirigida al bien común.

En esta definición están presentes dos elementos: la razón y el poder. No existe

ley si es irracional, es decir, si no está dirigida al bien común. Tampoco una

 ordenación razonable hecha por un particular es ley: debe dictarla quien ostenta

el poder político.

El ius o derecho es siempre concreto, es decir sólo existe cuando estamos ante un

caso concreto, con “nombre y apellidos”. En cambio, la ley tiene siempre carácter

general. La integración de esa diferencia de planos debe hacerla el jurista

determinando la solución justa mediante la interacción de la ley y las

características del problema concreto.

Los problemas son muy cambiantes, y las necesidades no son inmutables y

eternas. Un caso presenta muchas veces peculiaridades que no están

comprendidas por las reglas generales, destinadas en principio a regularlos. Sin

embargo, esto no quiere decir que el juez deba decidir según su sano sentido de

la justicia contando sólo con las exigencias e intereses en juego. Realmente esto

sería lo ideal, afirma Tomás, pero añade al mismo tiempo que no resulta factible:

para juzgar así el juez debería tener una capacidad que se encuentra raramente.

Por eso es mejor dejar preestablecidas una serie de soluciones en las leyes y juzgar

siempre según esas leyes.

Al mismo tiempo Tomás reconoce la imposibilidad de que la ley recoja todas las

particularidades del problema: por eso es necesaria la prudencia en el juzgador.

4. La escuela histórica:

De acuerdo con esta escuela, el derecho como lenguaje se crea espontánea, constante

e imperceptiblemente en un determinado pueblo. A su juicio el derecho no es un

producto abstracto de la razón humana, sino más bien es el resultado del espíritu del

pueblo.
 Sostiene Savigny: “El derecho se crea por las costumbres y las

creencias populares, luego por la jurisprudencia, pero no por el

arbitrio de algún legislado”.

Por todo ello la legislación debe ser entendida como meras indicaciones. Debemos

interpretar la legislación como meras disposiciones provisionales dirigidas a los

tribunales. La historia nos enseña que cuando el derecho se encuentra en progreso

vivo no se siente necesidad alguna de codificación. “La marcha hacia la codificación

es siempre ocasionada por la incontrastable decadencia del derecho”.

En este sentido la legislación debe ser entendida como indicaciones que reflejan las

tendencias del derecho consuetudinario. Por lo tanto, se entiende de esta escuela que

es una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en

relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo. Especialmente

Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).

La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los espíritus.

Al lado de los hombres hay espíritus que influyen en su destino, ya favoreciéndolo ya

dañándolo. Esta creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su

postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de alma,

también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado

científicamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas

convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de

una comunidad. Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es

el derecho. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente.

El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut

y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut

insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una

codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello por su posición

antes dicha. Y se salió con la suya.

4.1. Las consecuencias prácticas de la escuela histórica fueron las siguientes.

4.1.1 Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por

el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación

al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo

que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no

daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la

conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y

no al final de ella.

4.1.2 Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no

tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de

conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del

espíritu popular.

4.1.3 Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo

a la luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un

derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del

espíritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la

censura y el rechazo del espíritu popular.

5. La Escuela De La Exégesis:

Fue un movimiento iniciado en Francia, que se caracteriza esencialmente por un culto

y fe ciega al texto de la ley, al extremo tal que se ha llegado a escribir: “Jamás escuela

alguna hizo una profesión de fe más rígida, más completa, más dogmática, que la

escuela de la exégesis”. Dentro de esta corriente, los códigos (leyes escritas) no dejan

nada al arbitrio de un intérprete, este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho

ya está hecho; por tanto, la misión del jurisconsulto, no es otra más que determinar la

“voluntad del legislador”.

El sentido del texto de la ley se encuentra buscando la voluntad infalible del legislador,

para lo cual es necesario. Esto quiere decir que La Escuela de la Exégesis desde sus

albores tuvo como finalidad fundamental la reducción del derecho a la ley,

específicamente del Derecho Civil al Código de Napoleón. Esta Escuela emergió entre

los juristas franceses, entre los cuales cobra gran importancia J. Bonnecase, profesor

de la facultad de Burdeos, quien esbozó cinco rasgos distintivos de estas Escuela, los

cuales cabe relacionar los siguientes:

El culto al texto de la ley, como ley viva, aplicable y obligatoria.

(Charles Demolombe).

El predominio de la intención del legislador en la interpretación de la

ley. “La ley está constituida por la voluntad del legislador”.

El carácter estatista de la doctrina orientada a reconocer la supremacía

del legislador, es decir del Estado.

El carácter ilógico e incomprensible de la misma, por cuanto reconocía

la supremacía del legislador, pero a la vez se admitía la superioridad

del derecho natural frente al derecho positivo.

El argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y

generalizar las tesis (Bonnecase). Con respecto al planteamiento

ontológico sobre ¿Qué es el derecho?, la Escuela de la Exégesis le da

solución definiendo al mismo como un conjunto de normas, es decir,

es ley aquella que este acompañada de sanción, sin coacción y sanción

no hay ley.

Al igual que muchos tratadistas criticamos la concepción de derecho

igual a la ley, porque esto restaría importancia a su estudio. El derecho

no es la ley, más bien la ley es una forma en cómo se expresa el

Derecho, es decir es una fuente formal. El derecho es superior a la ley.

El positivismo jurídico a comienzos del siglo XIX tuvo un estatus

preponderante a consecuencia de los diferentes movimientos

tendientes a la codificación de las normas en los países europeos

concretándose en primera medida en el denominado Código Prusiano

promulgado por Federico II de Prusia, y su más célebre instrumento

codificador, el llamado Código de Napoleón en 1804.

La interpretación exegética por parte de los jueces al momento de

decidir sobre determinado asunto, debía estar ceñida absolutamente a

los postulados de la ley, dejando por fuera cualquier forma de

arbitrariedad, y solo en casos muy excepcionales la ley resultaba

insuficiente (Laurent).

Por otra parte, hace falta señalar que, tratándose del Poder Legislativo

y el Poder Judicial, estos se encuentran en una línea de separación, lo

que significa que el primero se encuentra caracterizado por la

intervención del pueblo a través de la creación de la ley, y el segundo,

es decir el Poder Jurisdiccional se sitúa en la esfera de la aplicación del

derecho ya creado mediante el sistema deductivo encaminada a

emplear la justicia de manera impersonal e imparcial, sin mirar sus

consecuencias (Dura lex sed lex), formulando un silogismo judicial

cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho

apropiada y la menor conformada por la comprobación de

cumplimiento de los requisitos establecidos en las reglas de derecho.

Cuando un sistema es coherente, es decir que posee una univocidad de

signos excluye la elaboración de cualquier de desacuerdo en la

actividad de interpretación, la exigencia de coherencia se impone de

manera imperativa, pues si una norma es incoherente por contener una

contradicción se hace inutilizable y hay que proceder a enmendarla.

6. Escuela de la Jurisprudencia De Intereses:

Esta corriente constituye una reacción contra la jurisprudencia de conceptos. Estudia

al derecho entendido en cuanto la vida que puede estar influenciada por factores de

tipo económico, científico, religioso, entre otros, que generan incesantes conflictos

que sin duda alguna fueron tomados en cuenta a la hora de crear la ley. Aquí se busca

fundar en la experiencia todas las decisiones que no sean deducidas directamente de

la ley.

De otra manera se entiende que la oportunidad es el que tiene por objeto el estudio de

la Jurisprudencia de Intereses, temática que tiene como base fundamental los

conocimientos plasmados del jurista alemán Caspar Rudolf von Ihering.

En ese mismo sentido, En el desarrollo de la Jurisprudencia de Intereses se destacan

los aportes de grandes juristas como: Phillip Heck, Rudolf Müller-Erzbach y Paul

Oertmann.

A manera introductoria lo más importante para destacar es que la Jurisprudencia de

Intereses no desarrolla la definición de Derecho, ni la definición de Ley, el

fundamento de esta es contemplar cómo se va a interpretar la ley.

La jurisprudencia de intereses considera al derecho como protección de intereses

sociales, los preceptos legales no sólo están dirigidos a delimitar intereses, sino que

ellos mismos son productos de intereses.

El objeto primordial de estudio serían los intereses reales que la sociedad

contemplaba, así como la regulación y ordenación de estos por parte del ordenamiento

jurídico.
De forma general la actividad judicial se encuentra limita a la existencia de una norma

jurídica que contiene el precepto de cómo se va a actuar en un caso particular y

concreto, y llegar a una decisión.

Pero, qué sucede cuando no existe esa norma dentro de la cual vamos a enmarcar ese

caso en concreto. Es entonces en este preciso momento cuando los jueces llegar a

suplir ese vacío legislativo con fundamento en esa autonomía y libere convicción de

los operadores de justicia.

Para analizar de forma detallada el contenido de la jurisprudencia de intereses es

importante hacer hincapié en dos importantes teorías:

6.1 La Teoría Genética de los Intereses: Se relaciona con el origen y la tarea del

Derecho positivo. Los fundamentos de la teoría son tomados a través de la

experiencia del trabajo jurídico, una cosmovisión o sistema filosófico son

rechazados; o sea, no se toma postura alguna del tipo ius naturalismo, positivismo

jurídico o similar.

A partir de estos presupuestos, se considera que toda disposición legal es producto

de un interés, puesto que el Derecho encuentra su fundamento relaciones

existentes entre los miembros de la sociedad. Según La Jurisprudencia de Interés,

el Legislador los intereses tienen el valor de hechos como causas capaces de

producir efectos. Un hecho es reconocido científicamente, cuando se retrotraemos

causas psíquicas, biológicas o históricas. Al interior del ordenamiento jurídico se

debe dar una ponderación de intereses, es decir, se deben valorar y deben llevar

implícita una convicción para que el operador judicial con base en lo que ha

adelantado el legislador llegue a tomar una decisión.

 6.2 La Teoría Productiva De Los Intereses: Esta se encarga de las sentencias

judiciales y de la organización del trabajo científico.

Según la jurisprudencia de intereses la ciencia jurídica tiene como objeto la

producción de efectos de la sentencia judicial al interior de una sociedad. Como

se había anotado anteriormente el Juez tiene que limitar los intereses por medio

de la sentencia.

Un punto importante que no se puede desconocer es el juicio de valor contenido

en la ley. Los conceptos utilizados en la ley son representaciones de hechos con

consecuencias jurídicas, los cuales son construidos legislativamente por

abstracción a fin de satisfacer las relaciones humanas y limitar los conflictos de

intereses previstos y valorados por el legislador, posibilitando de este modo la

subsunción.

7. La Escuela Científica Francesa:

Geny, quien es su más ferviente emprendedor, critica primeramente la identificación

de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos

de fuentes formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, entre

otros.

Según Geny “El límite de la interpretación de la ley es cuando

se encuentra no sólo ante obscuridades e incertidumbres, sino

ante lagunas. En este caso no es posible encontrar la voluntad

del legislador (subjetiva).

Es aquí donde aparecen otros procedimientos en la búsqueda de las reglas jurídicas:

 La interpretación que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la

ley.

 La libre investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con

independencia de la ley escrita”, siendo este procedimiento lo único innovador de

la escuela en cuestión en contraposición con las que le anteceden.

Por lo tanto, Conocida como el sistema de la libre investigación científica, y es

Francois Geny (1861) el cimiento de la misma, surge a finales del siglo XIX.

Se inicia con la publicación del tratado métodos de interpretación. Podría decirse

que Geny es para la ciencia jurídica francesa, lo que para Alemania lo son Ihering

Windsehid. Geny emprende una crítica del método tradicional de interpretación del

derecho primeramente ataca la identificación de la ley escrita con el derecho.

A diferencia de otras escuelas, el labro de interpretación debe estar separada de la

labor de integración, el derecho es aun inacabado no se lo ha explotado ni plasmado

en su totalidad en las normas jurídica. Señalaba que las fuentes formales del derecho

eran incapaces de cubrir todo el campo de la acción jurídica.

Dentro de esta escuela se separa la labor de la interpretación, de la integración de

las normas. La primera consiste en comprender el contenido conceptual del precepto

legal por la fórmula que lo expresa, labro que debe hacerse sin perjuicios sobre la

perfección de la norma que se va a descubrir, ni sobre su adaptación al mundo social.

 Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por el

medio del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para

manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, es por este mismo

raciocinio que se le permita al juzgador poder averiguar si ese instrumento de

expresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamente

pueda ser admitido.

8. El Sociologismo y la Escuela del Derecho Libre:

Esta escuela nació con el objeto de atacar y sustituir la técnica jurídica para la correcta

aplicación del derecho. El Derecho libre no es más que el derecho de los individuos

y de la comunidad. El derecho libre es un derecho positivo, detrás del cual se

encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento.

A este respecto señala Ehrlich que frente al derecho del Estado, frente a las leyes,

existe un derecho dinámico y concreto, un derecho vivo de la vida social. La escuela

del derecho libre señala que los procedimientos de interpretación o integración son

en gran medida ficticios. Se basan en la suposición ingenua e inconsciente de que

exista un legislador que tenga exactamente los mismos deseos del que emplea los

métodos de interpretación (juez), por lo que la función del intérprete se constriñe en

elegir las premisas legales para obtener una conclusión deseada, que no

necesariamente es la que quiso el legislador, y así, la deducción lógica no pasa de ser

mera apariencia: no está al servicio de la verdad sino del interés.

La situación anterior, señala Ehrlich, motiva para dejar libre el terreno a la

observación metódica y a la aplicación práctica del derecho vivo. Las necesidades de

la vida jurídica exigen que la ciencia del derecho tenga una función creadora.
 CAPITULO II

HISTORICISMO JURIDICO

Con el afán de definir que era el derecho, surgen diferentes escuelas y cada una de estas con

sus precursores, los cuales fundamentan que el derecho es la ley, otros la jurisprudencia, otras

escuelas mencionan que son los conceptos, pero en nuestro caso ahondaremos la escuela

histórica del derecho.

Esta última fundamenta el concepto de derecho en una serie de actos repetitivos originados

en la convicción general de los pueblos, los cuales se consideren obligatorios para este grupo

social tomando la denominación de costumbres.

1. Generalidades:

En la historia de las doctrinas se da este nombre al movimiento intelectual que se dio en

Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio del XIX.

Nace como reacción al racionalismo de la revolución francesa, y en parte como

manifestación del romanticismo de la época.

El historicismo se inspiró en las ideas de Benedetto Croce y Leopold Von Ranke, que

consideraban toda la realidad como el producto de un devenir histórico. Concibe al ser

esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la

razón. Concibe el devenir como historia y utiliza más la ciencia del espíritu.
 Según el historicismo, la filosofía es un complemento de la historia. Su tarea consiste en

llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una exploración

sistemática de los hechos históricos.

Karl Popper definió al historicismo como "una aproximación a las ciencias sociales que

asume que la predicción histórica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo

es alcanzable mediante el descubrimiento de los 'patrones', las 'leyes' o las 'tendencias'

que subyacen a la evolución de la historia". (Guzman, 2013)

2. Primeros Esbozos del Historicismo Jurídico:

El derecho, el conjunto de normas, aparece como una creación de la cultura, como un

producto de la vida humano, de una Nación a través del tiempo. Esta manera de ver el

derecho, sobre todo con relación al mundo occidental llego a constituir una concepción

muy característica a partir de la que se llamó escuela histórica, cuyo enfoque se centra

sobre todo en el estudio y en la descripción de los sistemas de normas, no ya en su

aspecto estático, sino vinculándolas con las circunstancias que van condicionando su

movimiento y alteración a través del tiempo.

Los estudios jurídicos – históricos realizados con carácter científico constituyen una

disciplina moderna y para reforzar esa manera de concebir el derecho concurre en

Occidente un acontecimiento histórico de mayor trascendencia; la supervivencia secular

del Derecho Romano. Sea cual fuera el derecho y aun la genialidad jurídica de algunos

pueblos de Occidente, lo cierto es que el derecho que fue formándose en Roma había de

ser el que conquistara la casi totalidad del mundo occidental y, sobre todo, el que alcanzo

una supervivencia independiente del poder político para el cual fue instituido.
Extinguido el Imperio Romano, el cuerpo de normas en el que se había acumulado una

experiencia milenaria continuo como Derecho común occidental, por encima de derecho

local de las distintas naciones o ciudades con categoría de Estado. (Mariategui, 30

diciembre, 2010)

La circunstancia de que esa vastísima construcción haya sobrevivido durante tantos

siglos ha determinado la formación de una experiencia extraordinariamente rica, de un

sistema que se ha mostrado como un instrumento técnico capaz de absorber y

sistematizar, dentro de sus principios, las situaciones cambiantes que la historia iba

planteado.

Precisamente esa pervivencia tan prolongada en circunstancias históricas muy variadas

fue haciendo más patentes, las diferencias entre derecho positivo y el ideal o, con otras

palabras, entre derecho y justicia.

De esta manera analizando y sistematizando, la influencia del Derecho dentro de los

periodos de la historia, tenemos lo siguiente:

 Roma creo un Derecho con fines concretos, prácticos e inmediatos.

 Edad media: le dio al derecho un concepto teológico, influido grandemente por la

religión, cayendo inclusive en el oscurantismo.

 Siglos XVI a XV (1200 a 1400. etc.) se estudió ampliamente del Derecho

Romano, pero sin criterio histórico, sino como un sistema vivo problemático y

cambiante.

 Siglo XVI a XVIII (1500 a 1700 d. c.): el derecho evoluciono con características

de desarrollo histórico:
 Europa: con el poderío de las castas y reinados, los juristas centralizaron de que el

centro del Derecho era el Rey.

En este contexto empieza el predominio de la razón como elemento jurídico. Los

historiadores, evocando el pasado, estudiaron incidentalmente formas de actividad

consideradas jurídicas, como manifestaciones de civilización o del movimiento

intelectual y algunos juristas considerados como precursoras de la Historia del Derecho.

(Mariategui, 30 diciembre, 2010)

3. Escuela Histórica:

La causa del nacimiento del historicismo jurídico, tiene como puntos originales desde el

siglo XIX, las grandes crisis mundiales expresadas en guerras, catástrofes, transformaron

la visión de la realidad de aquel momento, los estudios jurídicos que se hacían tenían que

pasar por el filtro de la razón por eso es que, la ley se transformó en un producto de

acciones que aún no se conocían, es decir del devenir, obviamente que en cuanto a lo

jurídico se esperaba que estos hechos fundamenten un derecho sostenido, con seguridad,

entonces al estudiar los principios del derecho, tomaban un conjunto la evolución de la

experiencia humana, debido a esto el siglo XIX paso a verse real y esencialmente

histórico", continuación se ven las ideas de juristas reconocidos que explican las razones

propias del origen del historicismo, se enmarcan principalmente en la historia de Europa,

donde SAVIGNY funda la escuela histórica" (Felix Joel, 2005)

Según GIERKE: “En un principio parecía que, con la fundación de

la escuela histórica, la enemiga entre la jurisprudencia romanista y la

germanista, desarrollada a partir de la resurrección del estudio del

derecho patrio, iba a desaparecer bajo una cooperación armónica”, pues

los primeros manifiestos no dan la voz de combate, por el contrario,

respiran una concordancia. Eso era debido, sin duda, al haber nacido en

el entusiasmo nacional en la guerra por la independencia y, como dijo

el mismo SAVIGNY en el prólogo o la segunda edición de Von Beruf,

todos sentían “contra estos vecinos la irritación tan natural en aquella

época”. Y sigue diciendo GIERKE “al establecer SAVIGNY el estudio

del derecho romano, el del derecho germánico y el de las modificaciones

posteriores de uno y otro, como las tres cuestiones capitales de la

jurisprudencia alemana, otorgó en ella al derecho germánico un puesto

igualmente principal. La escuela histórica del derecho, documentos para

su estudio, recogidos y traducidos por pensarla como algo que recorre

generaciones que se suceden, uniendo, por tanto, el presente con el

pasado y el futuro. Y, sobre todo, como un “todo orgánico con fuerzas

y actividades espirituales específicas, es decir, como una “comunidad

de espíritu” que ponen la “naturaleza a la altura de la historia”, digamos

de la “realidad histórica”, con una fuerza implícita en su individualidad

e historicidad que le hace producir sus propias formas culturales:

lenguaje, usos, literatura, arte, derecho, que no son fenómenos aislados.

El derecho dice SAVIGNY, así como el lenguaje, los hábitos y la

constitución de un pueblo “no tienen una existencia separada, son tan

sólo fuerzas y actividades singulares de un pueblo, inseparablemente

unidos a su naturaleza.” Los orígenes de la escuela histórica del derecho

 alemana y sus avatares necesidad inherente, que excluye toda idea de un

nacimiento casual y arbitrario.

4. La actitud de la Escuela Historia respecto a la Ciencia del Derecho:

En el clima descrito, la nueva consciencia de la historicidad del Derecho supone un

radical cambio de perspectiva que se manifiesta en todas las instancias de la teoría y de

la práctica jurídica. Se abre así paso, progresivamente, una revalorización de lo individual

y lo concreto; de lo histórico, frente al gusto por la sistematización abstracta, eterna y

universalista que había predominado en las instancias jurídicas del Iluminismo.

En particular, se van disolviendo los instrumentos conceptuales del XVIII en un proceso

lento y gradual que va socavando los cimientos de aquel, en apariencia, sólido edificio

que forman las construcciones de la cultura jurídica del Ius naturalismo ilustrado. Ha

indicado sobre el particular Paul Hazard que en las últimas fases de este periodo se

produce uno de los fenómenos que hacen de la Historia de las ideas un cambio constante.

Se advierte la progresiva disolución de una doctrina, no por intervención de enemigos

externos, sino desde su propia interioridad, así aparecen oscuridades en la teoría que

parecía más clara, contradicciones en el sistema que parecía más lógico.

De ahora en adelante, la tarea del jurista no revestirá ya los caracteres de una búsqueda

incondicionada de la norma más justa bajo los auspicios de la pura razón, sino que se

dirigirá a la sistematización y explicación de un material empírico: el Derecho positivo,

a través de la variedad de sus determinaciones históricas. Esta nueva comprensión de la

realidad que se inicia en las postrimerías del siglo XVIII puede considerarse como una

tendencia general de la cultura alemana.

 Las influencias del pensamiento francés e inglés, especialmente a través de la

penetración de las obras de Montesquieu y Burke, impulsó a los espíritus más inquietos

hacia el estudio de la Historia. Importancia decisiva en esta dirección tuvieron también

las Patriotische Phantasien (1764) y la Osnabrückische Geschichte (1768) de Justus

Móser, quien, con su revalorización de las viejas tradiciones corporativas, sentaba las

bases de un nuevo entendimiento y una nueva valoración del pasado histórico. (Luño,

1999).

5. Aspectos de la crítica de la escuela historica a la Concepción Jurídica Ilustrada:

En el contexto hasta aquí delineado, la crítica del Historicismo jurídico a los dogmas del

Derecho Natural racionalista se presenta bajo la apariencia de una ruptura total. Dicha

ruptura se manifiesta en diversos sectores que conviene distinguir. (Luño, 1999).

6. Interpretaciones de la Historia del Derecho:

6.1 Kant y la Interpretación Ética. La ética kantiana está contenida en lo que se ha

denominado como sus tres obras éticas: Fundamentación de la Metafísica de las

costumbres, Crítica de la razón práctica y Metafísica de las costumbres.

Kant se caracterizó por la búsqueda de una ética o principios con el carácter de

universalidad que posee la ciencia. Para la consecución de dichos principios Kant

separó las éticas en: éticas empíricas (todas las anteriores a él) y éticas formales (ética

de Kant). Este nuevo planteamiento acerca de la ética hace de Kant el padre de la

filosofía moderna. La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que

formula imperativos. Estos serán los pilares en los que se fundamenta la ética formal

kantiana. La ética debe ser universal y, por tanto, vacía de contenido empírico, pues

de la experiencia no se puede extraer conocimiento universal. Debe, además, ser a

priori, es decir, anterior a la experiencia y autónoma, esto es, que la ley le viene dada
 desde dentro del propio individuo y no desde fuera. Los imperativos de esta ley deben

ser categóricos y no hipotéticos que son del tipo "Si quieres A, haz B". (Poceiro,

2001)

6.2 Hegel y la Interpretación Política. Hablar del que hacer teórico en la actividad

política, sería navegar en el gran mar de una dimensión del hombre, se nos ha dicho,

sobre todo desde Aristóteles que el hombre es un ser social, y por tanto político, de

manera tal, que el hombre en su interacción con otros hombres crea política. Empero,

la actividad política ha sido reducida a unos cuantos, que asumen como propio un

poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a que no en todos los hombres

esta la capacidad para hacer política, además agregando la concepción negativa que

hoy en día se tiene de la política, de ahí que a muchos ni nos interese inmiscuirnos

en tan turbulento, pero enriquecedor río.

Luego, la teoría política es tan relativa, como los pensamientos filosóficos, y

considero que aún más, debido a que esta incumbe también otra clase de situaciones

como: desarrollo social, historia, conflicto soberano- súbditos y otros.

6.3 Interpretacion Biológica. Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación

filosófica. Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una

creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada por los

progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las ciencias físicas y

biológicas. La fuerte orientación histórica de principios de siglo apareció del siglo

apareció emulada por las preocupaciones netamente científicas. Anteriormente se

había estudiado las leyes del mundo más las matemáticas, en la física y en la

astronomía; entonces alcanzo un desarrollo formidable e insospechado la biología.

Al conjuro a la teoría del transformismo, nació la sociología, buscando el estudio

 científico de la sociedad y la antropología, buscando el estudio científico del hombre.

Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho; pero pronto hubo juristas que

pretendieron usar el auge cientificista Unos buscaron en la raza o en la psicología

racial la explicación histórica del derecho, dando a estos conceptos interpretaciones

diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho,

cuya base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea

de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las instituciones

jurídicas y en su desenvolvimiento histórico.

6.4 Interpretación Económica del Derecho. Se ha situado al Derecho en la supe

estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real o conjunto de relaciones de

producción, del régimen capitalista, "se levanta una superestructura jurídica. Luego

califica las formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias a las cuales

los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de producción y sus

relaciones.Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen,

para Marx el Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones

de producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido.

(Marx, "La ideologia Alemana" , 1846)

Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la vida de los pueblos y

son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en

el Estado. En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica

rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un período

revolucionario "al que corresponde un período de transición política en el que el

Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que constituye la

primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree
 Marx que "el horizonte limitado del derecho burgués no podrá ser superado

definitivamente". Hasta entonces subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de

la antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede ser superior

al estado económico de la sociedad y al grado de civilización que le corresponde".

(Marx, 1859).

7. Maximos Representantes del Historicismo Juridico:

7.1 Edmundo Burke. Representa el Historicismo Político; su pensamiento es sobre las

ideas democráticas y liberales; cree que es necesario garantizar la estabilidad de las

instituciones políticas, y que el Estado debe estar regido por la aristocracia

terrateniente, definiéndose como defensor de la Monarquía; esta corriente indica que

el Derecho no es una cosa abstracta resultado de la razón, sino que es un hecho

histórico, producto de la evolución, y que se transmite de generación a generación.

(Wikipedia, s.f.)

7.2 Federico Guillermo Schelling. Representa al Idealismo Objetivivado, el cual

consiste en que el principio fundamental de todas las cosas es el “Absoluto”, que es

la entidad absoluta entre el ser y el pensamiento, entre el sujeto y el objeto, entre la

materia y el espíritu.

7.3 Jorge Hegel. Representa al Idealismo Absoluto, que indica el fundamento de

todos los fenómenos, es el espíritu universal, es eterno, llamado también Dios o idea

absoluta. Identifica el pensamiento con el ser “ todo es pensamiento y nada hay fuera

del pensamiento”. Su sistema filosófico se compone de tres partes: La lógica, La

filosofia de la Naturaleza y la Filosofia del Espiritu. (Paredes, 2014 )

7.4 Federico Carlos de Savigny. Representa al Historicismo Jurídico, se declara

enemigo de toda codificación, y en general de toda tentativa de legislación, porque,

 según él, las leyes y los códigos son fosilizaciones del Derecho, que retardan y

dificultan su evolución, ya que el mismo vive en la práctica judicial, en las

costumbres, como expresión de la conciencia jurídica de la nación.

8. Conclusion del Historicismo Juridico:

La importancia de la historia del derecho; tres formas de acuerdo a los axiomas de

Stammler. técnicas de elaboración de derecho en relación con las necesidades biológicas,

derecho vigente. Teórica o filosófica verifica o examina la esencia o causa de lo que se

considera como derecho. Histórica como llego ha ser derecho propiamente dicho.

Interpretación política; El Derecho es concebida como la realización de la idea de libertad

sostenida por Hegel. Interpretación ética; Como es concebida la justicia evolución de la

misma y parámetros para su realización según Emmanuel Kant. En conclusión podemos

decir que historicismo jurídico es parte del llamado historicismo que es una corriente

filosófica que le da gran importancia a la historia. Por lo tanto el historicismo jurídico le

da relevancia a la historia del derecho desde que nace como derecho consuetudinario, las

creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador.

En la jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo delega

esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del derecho. Dentro

del historicismo jurídico también surge la llamada escuela historia del derecho fundada

por el profesor y tratadista alemán Karl Von Savigny el cual afirma que el origen del

derecho se da por la evolución histórica y cultural de los pueblos, cuyo espíritu se

manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Surge en oposición

al movimiento codificador de ese entonces que pretendía unificar y sistematizar los

cuerpos normativos. También el conocimiento surgido a través del estudio de la historia

del derecho ayuda a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el simple
conocimiento de los códigos y de las prácticas judiciales. El abogado y el estudiante de

derecho necesitan una base científica y no una mera información rutinaria. La formación

histórica tanto como la formación filosófica o principista nos ayudan a formar una

efectiva conciencia jurídica y una integración ente el pensamiento, la vida real y la ciencia

del derecho, lo cual ayuda a un mejor y correcto desempeño del operador de las leyes y

del derecho, el jurista.

Gracias al estudio de la historia del derecho es posible saber y ver que hubo de pasajero

y que hay de permanente en las instituciones humanas ya sea el matrimonio, la familia,

el Estado, la propiedad, etc. Conocer su origen, su significado y su evolución. Pero

también se aprende a conocer y a comprender mejor a un país y él porque de estar así

como estamos y para no cometer los mismos errores del pasado.

 CAPITULO III

NACIMIENTO DE LA LEY

1. Contexto histórico:

Si nos ponemos a pensar en el derecho nos remontaremos a la época de los romanos

y griegos, cuna de la civilización occidental. Sin embargo, las “leyes” manifestación

más evidente del derecho –tienen mucha más antigüedad de la que se piensa, y no

está ligada al periodo del auge griego o romano. Tenemos que remontarnos a la

historia del próximo oriente para encontrar el verdadero génesis del derecho.

Actualmente se discute mucho sobre cuál es el código de leyes más antiguo de la

historia. Hay quienes sostienen que el código de Hammurabi (Rey de Babilonia, 1792

– 1950 AC) es el más antiguo y el mejor elaborado. Puede ser, pero en todo caso ahí

se discute una cuestión de forma y no de fondo. Lo cierto es que se han hallado

códigos con una antigüedad de hasta 2000 años a.C.

El código de Ur Nammu tiene una antigüedad de 2050 antes de Cristo, y es aquí donde

los historiadores detienen la mirada por hallarse presumiblemente en el origen de las

leyes creadas por el hombre. Se le atribuye la creación de este texto al primer rey de

la tercera dinastía de Ur (antiguas de una de las ciudades más mundo), Ur-Nammu.

Aunque actualmente hay quienes dudan de la autoría de este código, pero lo que no

se puede negar es su antigüedad.

1.1 Fragmentos del código de Ur. Nammu.

Se puede apreciar que esta ley es idéntica a lo que se conocerá más adelante

como el principio de justicia retributiva o principio de proporcionalidad de la

 pena (Ley del Talión). Sin embargo, la proporcionalidad de la pena no es

constante en todo el código.

“Si un hombre cometía un homicidio, a ese hombre se le daba muerte”.

(Real, 2011)

Aquí se evidencia una infracción que es compensada mediante

el pago en especias o en plata (que equivaldría en la actualidad

al dinero).

“Si un hombre repudiaba a una viuda, pagaba ½ mana de plata”. (Real, 2011)

“Si un hombre, sin mediar contrato de matrimonio yacía sobre el regazo de

una viuda, no pagaba ninguna cantidad de plata”. (Real, 2011).

1.2 Código Hammurabi (Babilonia):

El Código de Hammurabi, datado hacia el año 1692 a.c., y es uno de los primeros

conjuntos de leyes que se han encontrado y uno de los ejemplos mejor

conservados de este tipo de documento de la antigua Mesopotamia.

Se presenta como una gran estela de basalto de 2,25 metros de alto. En lo alto hay

una escultura que representa a Hammurabi de pie delante del dios del Sol de

Mesopotamia, Shamash. Debajo aparecen inscritos, en caracteres cuneiformes

acadios, leyes que rigen la vida cotidiana. Fue colocado en el templo de Sippar;

igualmente se colocaron varios otros ejemplares a lo largo y ancho del reino. El

objeto de esta ley era homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi. De

 este modo, dando a todas las partes del reino una cultura común, se podía controlar

el todo con mayor facilidad. (Blog, 2007)

Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código fue trasladado hacia el

1200 a.c a la ciudad de Susa (en Elam), actualmente en el Jusistán (Irán). En esta

ciudad fue descubierto por la expedición que dirigió Jacques de Morgan, en

diciembre de 1901. Fue llevado a París, Francia, donde el padre Jean-Vincent

Scheil tradujo el código íntegro al francés. Posteriormente, el código se puso en

exhibición en el Museo del Louvre, en París, donde se encuentra hasta la fecha.

(Blog, 2007)

1.3 El derecho asirio.

Aunque cueste creerlo, los Asirios – conocidos en la historia como el pueblo más

sanguinario – también tuvieron uno textos de leyes. Sin embargo, son muchos

menos avanzados que las del código de Hammburabi, pese a ser éste último 500

años más antiguo que el asirio.

Sanherib o Senaquerib (705 – 681 a.C.) hizo grabar inscripciones que nos

recuerdan, en parte, a la modernidad urbana de nuestros días.

“La Calle del Rey tendrá una anchura de 52 codos. Y aquel de los habitantes de

Nínive que en lo sucesivo edifique su casa contraviniendo la anchura prescrita de

la calla, será empalado en el alero de su casa”.

El término “empalado” deriva de “empalar”, que no es otra cosa que atravesar a

una persona con un palo por el recto hasta que salga por un costado (normalmente

el hombro). (Anonimo, 2014)

2. Primeras Leyes:

Hasta que al rey Hammurabi de Babilonia (1728 - 1686 a. C.) no se le ocurrió poner

la ley por escrito, la gente estaba sometida al capricho de los jueces, cada uno aplicaba

la ley que le parecía y nadie sabía que era legal y qué estaba fuera de la ley.

Hammurabi elaboró un código, el primero de la historia, y ordenó que lo escribieran

para que la gente lo conozca. El código era muy severo e imponía la pena de muerte

para varios delitos y aplicaba la ley del talión, ojo por ojo, diente por diente.

Hammurabi decía que el código debía servir para "disciplinar a los malos y evitar que

el fuerte oprima al débil". (Frumbull", 2008)

2.1 Tablas de la Ley.

Hacia el 1700 a. C. muchos hebreos emigraron hacia Egipto en la época que

ese país estaba ocupado por un pueblo invasor: los hicsos. Cuando los egipcios

lograron expulsar a los invasores hicsos se produjo un brote de fanatismo

nacionalista y los extranjeros, entre ellos los hebreos fueron perseguidos y

esclavizados. Fue entonces cuando surgió entre los hebreos de Egipto la figura

de Moisés que organizó a sus compatriotas para huir de Egipto y marchar

hacia la Tierra Prometida. A este episodio se lo llamó "éxodo". Según la Biblia

al llegar al Monte Sinaí Moisés recibió de Dios las tablas de la Ley que

contenían diez mandamientos que deberían ser respetados por los hebreos si

querían seguir recibiendo el favor de Dios. (Frumbull", 2008)

2.2 Surgimiento de las Leyes Escritas en Grecia.

Hacia el 621 antes de Cristo, frente a los reclamos populares por la

arbitrariedad de los jueces, el legislador Dracón recopila las leyes orales y las
 pone por escrito. El código era muy duro y algunos decían que "parecía escrito

con sangre" porque casi todos los delitos eran castigados con la muerte.

Pero las leyes no tenían como objetivo el castigo sino la garantía de los

derechos. En el 550 antes de Cristo otro legislador, Solón, moderó las leyes

de Dracón haciéndolas más humanas y justas y eliminando algunas, como la

que establecía la esclavitud por deudas.

3. La ley en Roma:

Los romanos tuvieron sus tablas, era el código llamado Ley de las Doce tablas

(450 a.C.) que fijaba las leyes por escrito, como en las otras culturas.

El conjunto de leyes e instituciones judiciales creadas por los romanos son la

base de nuestro sistema jurídico actual. El sujeto del derecho romano era el

ciudadano al que se le aplicaban normas para regular la vida social: sus

relaciones laborales, familiares, comerciales y privadas. (Quisbert, 2006)

 Tabla I y II, trataban sobre la organización y el procedimiento judicial.

 Tabla III, acerca de los deudores insolventes.

 Tabla IV, sobre la patria potestad.

 Tabla V, la tutela y la curatela.

 Tabla VI, sobre la propiedad.

 Tabla VII, acerca de las servidumbres.

 Tabla VIII, derecho penal.

 Tabla IX, referida al derecho público y a las relaciones con enemigos.

 Tabla X. derecho sagrado.

  Tabla XI y XII, constituyen el complemento de las anteriores.

Sobre la base de elementos romanos y nativos elaboró el Common Law, fundado en

la costumbre. Pero el derecho no escrito es insuficiente. y así pensaron los barones

ingleses, a principios del siglo XIII, al ver sus prerrogativas pasadas a llevar por el

monarca Juan Sin Tierra. (Este pintoresco apodo proviene de que, siendo menor al

fallecimiento de su padre, no podía poseer ningún feudo a su nombre, aunque se le

había ofrecido el reino de Irlanda.) Príncipe vicioso y despiadado, conspiró contra su

padre Enrique II y su hermano Ricardo; luchó con el clero y la nobleza, y el resultado

no se hizo esperar: en junio de 1215, en las praderas de Runny-Dead, tuvo que firmar

la famosa Carta Magna. (Anonimo, 2014)

Allí se consagraron principios tan importantes como el que nadie puede ser juzgado

“a no ser por el legal juicio de los pares o por la ley del país” (habeas corpus); que

ningún impuesto es obligatorio si no ha sido aprobado por el Parlamento; o que los

súbditos tienen derecho a resistir por la fuerza al monarca que viole sus leyes.

Esta fue la base de todo el sistema de libertades inglesas. Años antes, en España, el

rey Alfonso IX había concedido, sin ruido de sables, el ordenamiento de las Cortes

de León, que contemplaba disposiciones semejantes (1188).

4. La ley en la actualidad:

Una ley es una regla o norma jurídica que se dicta por la autoridad competente de

cada sitio en particular. Tiene como fin ordenar o prohibir alguna acción en

consonancia con la justicia.

Además, las leyes limitan el libre albedrío, es decir, a las personas dentro de una

sociedad; son normas que rigen la conducta social. La ley es la principal fuente del

Derecho debido a que, para ser expedida, necesita de un órgano legislador.

(Concepto.de, 2008)

En caso de que las leyes no sean cumplidas, la fuerza pública tiene el deber y

obligación de sancionar a la persona o institución correspondiente.

4.1 Las leyes pueden ser de tres clases.

4.1.1 Prescriptivas. que son aquellas que tienen como objetivo la regulación

de determinadas conductas.

4.1.2 leyes orgánicas. que son las creadas por instituciones de derecho.

4.1.3 leyes constitucionales. que son aquellas que detallan o explayan algún

precepto de carácter constitucional. (Quintanilla, 2001)

4.2 Características:

4.2.1 Generalidad. La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en

las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.

4.2.2 Obligatoriedad. Tiene carácter imperativo-atributivo, es decir, que por

una parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga

derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que

somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de

la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sanción, a

un castigo impuesto por ella misma.

 4.2.3 Permanencia. Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un

número indeterminado de casos y de hechos, y sólo dejará de tener vigencia

mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes posteriores.

4.2.4 Abstracta e impersonal. Las leyes no se emiten para regular o resolver

casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad

y abstracción las conducen a la generalidad.

4.2.5 Ignorancia no es excusa: Nadie puede invocar su desconocimiento o

ignorancia para dejar de cumplirla.

4.2.6 Irretroactiva. Como norma general, regula los hechos que ocurren a

partir de su publicación, hacia lo futuro, jamás hacia lo pasado, salvo ciertas

excepciones (como la retroactividad en materia penal). (Quintanilla, 2001)

5. Ley Natural:

La ley natural es un orden normativo armónico (o sistemático) y unas relaciones de

interdependencia derivadas de él, a los que todos los seres visibles están ligados por

el mero hecho de existir. Dentro de este encontramos las nociones de orden,

interrelación y armonía. Una ley natural también se puede definir como la ley que

crea la naturaleza de cualquier cosa para protegerse de lo que amenace su tranquilidad

en su entorno. (Natural, 2015)

Esta misma, es dictada por la correcta razón. Thomas Hobbes difiere entre razón y

pasión como objetos de la ley natural del hombre en el cual la razón garantiza la

búsqueda de paz, la renuncia a mis derechos positivos (en dos de obtener seguridad y

vida) y el cumplimiento con los pactos (voluntario, único y racional). En cambio, la

 pasión despierta por sensaciones y necesidades naturales del hombre, como el temor

a la muerte. Nace del propio instinto humano y no hace posible el pacto, ya que el

hombre queda como un animal insatisfecho, siempre con ganas de más. Por lo tanto,

debe concluirse que la razón será siempre por encima de la pasión, ya que nos permite

pensar antes de actuar. La pasión solamente nos sirve para enseñarnos algo que ni la

modernidad, ni el paso de los años, ni los pactos o contratos o conceptos de justicia e

injusticia podrán enseñarnos: a sobrevivir a toda costa. El hombre de estado o el que

este aprendiendo a gobernar debe entender que los hombres tienen capacidad de

razón, normalmente son volubles y caen fácilmente ante el derroche de las pasiones,

y eso puede ser benéfico para él, ya que puede aprender a desarrollar un mandato en

el cual pueda controlar a los demás. A partir de sus esperanzas y sueños, sus temores

y sus alegrías. Como ya he dicho, todos los hombres tienen el don de razonar, pero

caen siempre en la trampa porque en su gran mayoría no son magnánimos, sino

pusilánimes y débiles.

6. Ley Positiva:

En Derecho, el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en su

Summa Theologiae al concebirla como: «La ordenación de la razón dirigida al bien

común y promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad».

Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la Constitución

que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no está aprobada es un

proyecto de ley.
6.1 Clasificaciones de la Ley.

En sentido material y formal: esta diversificación en material y formal se

particulariza por observar cuál es el contenido de la ley y cuál es la estructura de la

misma.

Material Refiere a cuál es el contenido de la norma (su finalidad, la regla de

conducta que fija y las facultades y deberes que otorga e impone).

Formal Refiere a como debe ser la estructura de la norma (toda norma debe ser

general, obligatoria, escrita, emanada desde el congreso o autoridad competente

conforme al mecanismo constitucionalmente determinado y debe formar parte del

derecho de un Estado).

De derecho estricto y de derecho equitativo, también se denominan rígidas o

flexibles. En las primeras la norma es taxativa y no deja margen para apreciar las

circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias. En las segundas,

resultan más o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado,

dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho

una configuración adecuada al caso concreto.

6.1.1 Por el sistema al que pertenecen: internacionales; nacionales; provinciales;

locales.

6.1.2 Según el modo de operar:

6.1.2.1 Permisivas. son aquellas disposiciones que autorizan, permiten a un

sujeto realizar determinadas conductas.

6.1.2.2 Prohibitivas. son aquellas que vedan, niegan al sujeto la posibilidad

de realizar determinados actos o de tener ciertas conductas.

6.1.2.3 Declarativas. son aquellas cuyo contenido encierra definiciones.

6.1.3 Según cómo actúa la voluntad individual:

6.1.3.1 Imperativas. son leyes que se imponen a la voluntad individual o

colectiva, que no dan opción para el sujeto.

6.1.3.2 Supletorias. son leyes que rigen solamente cuando las personas no

expresan su voluntad en otro sentido. Están estrechamente ligadas al principio

de autonomía de la voluntad.
 CAPITULO IV

IMPORTANCIA Y METODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO

1. Definicion de Historia:

La historia es la ciencia social que se encarga de estudiar el pasado de la humanidad.

Por otra parte, la palabra se utiliza para definir al periódico histórico que se inicia con

la aparición de la escritura e incluso para referirse al pasado mismo.

Las formas en la que la historia estudia los hechos trascendentes de la vida de la

humanidad pueden ser sincrónica (de la misma época), relacionando hechos de la

misma época con evoluciones o consecuencias en la especie humana, o diacrónica

(de épocas diferentes), analizando hechos anteriores que puedan ser causas o

posteriores que sean consecuencia de un hecho o algo concerniente a la propia

especie. Los científicos que se especializan en historia, son llamados historiadores.

Pueden mencionarse dos enfoques en el campo de estudio de la historia: el clásico

(que toma a la historia como el periodo surgido a partir del desarrollo de la escritura)

y el multiculturalista (que considera que la historia abarca las etapas en las que es

posible lograr una reconstrucción confiable de los sucesos que inciden en el devenir

social).

Según la historia clásica, los acontecimientos que tuvieron lugar antes del periodo

histórico pertenecen a la prehistoria, mientras que aquellos hechos situados en el

periodo de transición entre la prehistoria y la historia son parte de la protohistoria.

(Julian Perez Porto Ana Gardey, 2008)

Para intentar definir la Historia se suele hablar de ella como de los hechos del pasado

del hombre, lo que sería la realidad pretérita; pero también se entiende por Historia

el estudio y el conocimiento científico de dicha realidad.

De la meditación de los autores sobre su labor surge una rica discusión sobre el

sentido de la Historia, y son ellos entonces los que han definido su propio quehacer.

Para Johan Huizinga, la "Historia es la forma espiritual en que una cultura se rinde

cuentas de su pasado", es decir, busca comprender y dar sentido a la vida del hombre.

El mismo autor señala que la definición debe ser precisa para apuntar a la esencia

misma de la disciplina, pero su misma brevedad plantea más interrogantes con

respecto a ella. En un sentido un poco opuesto encontramos la definición de Lucien

Fevbre,quien nos dice que el hombre inserto en una sociedad del pasado que llega

hasta nosotros gracias a que en el presente nos preguntamos por él y queremos

desentrañar su momento. Pero el cómo llegamos a él presenta otra clave con respecto

a la construcción de una definición de Historia.

En este sentido plantea que "la historia es el estudio científicamente elaborado de las

diversas actividades y de las diversas creaciones de los hombres de otros tiempos,

captadas en su fecha, en el marco de sociedades extremadamente variadas y, sin

embargo, comparables unas a otras (el postulado es de la sociología); actividades y

creaciones con las que cubrieron la superficie de la tierra y la sucesión de las edades".

Aquí tenemos un par de aspectos claves a considerar. Por ejemplo, que la Historia no

se califica como ciencia, sino como un estudio científicamente elaborado. La ciencia

sirve como modelo para los historiadores, aportando su método, rigurosidad y

algunos principios; hay incluso una coincidencia en el método científico con el

histórico, al menos de los que no se pueden reproducir en el laboratorio. Pero más

que una ciencia la Historia es una disciplina más cercana al Arte, por su esencia y

finalidad.

Otro punto fundamental es el hombre, el que se considera como objeto único de la

Historia, comprendido "en el marco de las sociedades que son miembros". Hay

aspectos del pasado donde el hombre no tuvo cabida y que pueden ser muy

interesantes, pero que su estudio corresponde a otras disciplinas, generalmente

científicas, y no hay que olvidar que la historia "en cualquiera de sus ramas y

modalidades, se refiere siempre al hombre y que al ser humano no se le puede llegar

a comprender si no se ponen en juego todas las dimensiones que lo constituyen"

El hombre inserto en una sociedad del pasado que llega hasta nosotros gracias a que

en el presente nos preguntamos por él y queremos desentrañar su momento. Pero el

cómo llegamos a él presenta otra clave con respecto a la construcción de una

definición de Historia.

En ese sentido Edward Carr la presenta como “un proceso continuo de interacción

entre el historiador y sus hechos, un diálogo sin fin entre el presente y el pasado”. Se

trata de un diálogo, entonces, donde se plantea un problema y luego se formula una

hipótesis que permite guiar la investigación para que lleve a resolver la problemática

planteada. Pero es más que un diálogo, como acota Fernand Braudel al decir que "la

historia no es otra cosa que una constante interrogación a los tiempos pasados en

nombre de los problemas y curiosidades —e incluso las inquietudes y las angustias-

del presente que nos rodea y nos asedia", de manera que el hombre no sólo quiere

responder a alguna problemática planteada, sino que va incluso más allá buscando

sentido a su presente en su cuestionamiento del pasado.

 Lo que nos lleva a un último aspecto a considerar: la Historia como maestra de vida.

Ya los clásicos la entendían así y supieron captar su utilidad e importancia como

medio de enseñanza —política y moral, básicamente—. En este sentido Polibio

señala que "para los hombres no existe enseñanza más clara que el conocimiento de

los hechos pretéritos". Y a pesar de que hoy no se considera a la historia como maestra

en el mismo sentido que los antiguos, igual se reconoce su utilidad pedagógica:

"Estamos destinados a aprender del pasado, hagamos o no el esfuerzo pertinente, pues

es la única base de datos que tenemos" , es decir, se busque o no, la Historia "es

progreso a través de la transmisión, de una generación a otra, de las habilidades

adquiridas". (Oviedo, 2016)

2. Definicion de Derecho:

El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e

institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las

relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra

forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en

el seno de una sociedad.

A la hora de hablar de derecho es fundamental que establezcamos cuales son sus

fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos en los que se basa aquel para poder

desarrollarse y establecer sus principios básicos. En este sentido, tenemos que

subrayar que sus citadas fuentes pueden determinarse, de manera general, en tres

grandes categorías:

Las reales, que son las que vienen a establecer lo que es el contenido de una ley en

cuestión.Las históricas, que son todos aquellos documentos antiguos que se emplean

para referirse a los que tienen el contenido de una ley y las formales que son las que
se definen como todas aquellas acciones realizadas por distintos entes (individuos,

Estado, organismos…) para proceder a crear lo que es la ley.

Se considera que el derecho tiene varias características. Una de ellas es la

bilateralidad (un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el

cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al

derecho. Es imperativo ya que impone un deber de conducta (como pagar impuestos)

y atributivo por lo mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el

cumplimiento del imperativo.

Otras características del derecho son su heteronomia (es autárquico; por más que el

sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma, debe respetarla), alteridad

(las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un sujeto con otros) y

coercibilidad (permite el legitimo uso de la fuerza estatal cuando un ciudadano no

cumple con sus exigencias). (Maria Merino Julian Perez Porto, 2016)

Así como definir la Historia presenta sus complejidades, lo mismo ocurre con el

Derecho, debido a la multiplicidad de factores históricos, culturales y filosóficos que

convergen en su contenido. Los mismos romanos evolucionaron desde el concepto

deius, entendido como el arte de lo bueno y equitativo, al de directum, que hace de la

ley el camino a seguir (de donde proviene la voz Derecho, Direito, Dret, Droit,

Diritto). La palabra derecho significa, entonces, lo que es recto, no torcido; y ya en el

mundo romano correspondía a los jueces determinar lo que es recto o no, con efectos

sociales.

Una buena definición nos la da Alfonso García Gallo cuando señala que "en líneas

generales puede decirse que es un conjunto de principios y normas que regulan la

vida social, manteniendo el orden en ella". Toda sociedad, y de cualquier época, se

ordena y dirige por normas, entre las que se distinguen las morales o de sentido

religioso, las propiamente jurídicas y las normas o usos sociales. La distinción entre

ellas siempre ha causado problemas, ya que los límites a veces son difusos. Hay

normas morales cuya contravención, el pecado, coincide con el delito o ruptura del

orden jurídico (ej.: el homicidio), pero hay otras que no tienen que ver con el derecho;

al contrario, hay normas jurídicas que no tienen valor moral (ej.: leyes del tránsito).

Lo que no quiere decir que moral y derecho se encuentren en campos opuestos ya que

el derecho "suele acomodarse a los principios morales, más o menos elásticos, que

imperan en la sociedad". Entre las normas morales y los usos sociales puede haber

más o menos coincidencia, dependiendo del tipo de sociedad; mientras más religiosa,

más relación y confusión. Por último, el límite entre derecho y usos sociales nunca

ha sido muy claro, "porque junto al derecho escrito existe un derecho consuetudinario,

más fácilmente confundible con determinados usos porque el mismo derecho escrito

ha incidido en esos usos".

De modo que las sociedades son entes claves para entender el Derecho, ya que éste

"pertenece a la sociedad y, por lo tanto, a la vida, expresa a la sociedad más que al

estado, es el tejido invisible que vuelve ordenada a nuestra experiencia cotidiana,

consintiendo la convivencia pacífica de las recíprocas libertades. Es identificable,

pues, con un auténtico auto-salvamento de la sociedad" (Grossi, 2008, p. 15).

Pero el Derecho es más que un conjunto de normas. Sin duda su manifestación más

llamativa son los actos legislativos, los cuales implican poder y ordenación, pero aquí

hay un reconocimiento más amplio ya que "es la misma sociedad la que se auto-

organiza percibiendo ciertos valores históricos, trazando sobre ellos algunas reglas y

observándolas en la vida de cada día".

De modo que las sociedades son entes claves para entender el Derecho, ya que éste

"pertenece a la sociedad y, por lo tanto, a la vida, expresa a la sociedad más que al

estado, es el tejido invisible que vuelve ordenada a nuestra experiencia cotidiana,

consintiendo la convivencia pacífica de las recíprocas libertades. Es identificable,

pues, con un auténtico auto-salvamento de la sociedad".

Resulta incuestionable que el derecho está inscrito en el hombre y es una dimensión

más de la vida de él, por lo que estaría antes de que aparecieran las normas jurídicas

propiamente tales. Pero, a la vez, el Derecho se concretiza en un ordenamiento

positivo que regula y ordena dicha sociedad; y es esa forma concreta la que constituye

la dogmática jurídica propiamente tal.

Dando un paso más en lo que es el Derecho podemos agregar entonces que éste se

compone por leyes (normas en términos generales) y hechos jurídicos, los que al ser

interpretados por jueces, profesores y juristas, producen jurisprudencia y doctrina;

con lo cual tenemos completo el cuadro, dando claridad al conjunto. Sólo entonces se

puede entender lo jurídico, como referido a todo lo que atañe al derecho. (Oviedo,

SciELO, 2016)

Como fin primario del derecho, es asegurar la paz en sociedad y mediante ella

garantizar la seguridad de sus miembros.Pero el derecho esta, ademas, al servicio de

la justicia.

La Historia del Derecho constituye, en este sentido, una ciencia “compuesta”, si es

que en verdad podríamos llamarla así, debido a estar constituida por dos ramas:

“Historia” y “Derecho”. La primera hace referencia al “ordenamiento de los hechos

que se conocen, su explicación, investigación acerca de sus motivos y sus fines, la

extracción de ideas principales que permiten comprender un proceso o una época y

juzgar dichos acontecimientos y dichas épocas conforme a ciertos ideales”. Al decir

de Juan B. Alberdi, “la historia es un vasto espejo cóncavo del tamaño de un solo y

mismo hombre que subsiste siempre y que aprende continuamente”. Por su parte, el

Derecho es el conjunto de normas que regula la convivencia social y permite resolver

los conflictos interpersonales, posibilita la existencia humana así como también la

vida en relación.

El Derecho está presente en todas las comunidades debido a que es fundamental a la

hora de organizar la convivencia humana. Está compuesto por una parte inmutable,

el Derecho natural, que se mantiene más allá del transcurso del tiempo, y una parte

mutable que es conocida como Derecho positivo. En este sentido, el Derecho impone

normas a la sociedad, así como también establece sanciones a sus infractores. La

comunidad debe ajustar su conducta a dichas normas que, a su vez, le facilitan la

satisfacción de sus necesidades. Pero los sucesivos cambios en cuanto a las

circunstancias históricas, políticas, sociales, económicas, religiosas y aún éticas,

hacen que dichas reglas aparezcan en determinados momentos como inadecuadas. En

consecuencia, se manifiestan reacciones tendientes a modificarlas, ya sea mediante la

vía legal, ya sea mediante la fuerza. Estas transformaciones se dan de manera relativa,

observándose sobre la parte positiva del Derecho, y permiten el reajuste y la

continuidad del mismo. Ellos no son repentinos sino que son producto de procesos

impulsados por el cambio de ideas, necesidades. (historiadelderechounl, 2016)

2.1.El Derecho como producto Historico.

“El derecho no puede comprenderse sin la Historia y la Historia no puede

comprenderse sin el Derecho”dijo Victor Tau Anzoategui.Tal afirmacion se

fundamenta en que el derecho es una realidad historica porque las sociedades en

las que nace, se desarrolla y aplica son realidades vivas que se transforman, con

mayor o menor rapidez o intensidad, con el paso del tiempo.

En esta historicidad del Derecho se encuentran presentes simultaneamente

continuidad y evolucion. Mientras por una parte, los sistemas juridicos bajo los

que se organiza la vida en sociedad tienden a mantenerse vigentes como garantia

de continuidad en los planteamientos basicos, por otro lado la propia dinamica de

los hechos provoca que la evolucion de las sociedades reclame soluciones nuevas,

como consecuencia de los igualmente nuevos condicionamientos sociales,

politicos o culturales que van surgiendo.

Al mismo tiempo, lo que define el Derecho es su carácter social, es decir, el ser

una manifestacion cultural emanada de una determinada sociedad sobre la cual se

aplica y de la cual recibe los reflejos e impulsos que determinan su carácter y los

signos de su evolucion.

Por lo tanto, siendo el Derecho un producto historico, la perspectiva historica es

imprescindible para la comprension y reflexion del fenomeno juridico; en otras

palabras, para el avance del conocimiento cientifico y para el enriquecimiento del

universo juridico en general. Desde esta perspectiva, entendemos que los

contenidos historico juridicos deben integrar la curricula de la carrera de

 Abogacia; ser incorporados a los estudios de posgrado y doctorado y deben

completar la formacion de abogados, magistrados y legisladores. (Kluger)

3. La historia del Derecho:

La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y

comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él».

De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos

jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. (Wikipedia

la enciclopedia libre)

Partiendo de la base de que el Derecho, como todo lo relacionado con el hombre, está

afectado por el paso del tiempo, su evolución puede ser objeto de estudio. Y es aquí

donde nos encontramos con la Historia del Derecho, la que "se detiene a analizar el

pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código

antiguo o de una determinada institución ya muerta, materias que caen dentro de la

arqueología jurídica, sino el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus

realizaciones". Es decir, estudiaremos el Derecho en su desarrollo histórico y no

simplemente como un régimen jurídico del pasado.

Llegar a esta conclusión tomó tiempo ya que no siempre se ha tenido conciencia de

la historicidad del Derecho. Será gracias a la Escuela Histórica alemana de Savigny

que el Derecho será "concebido como una creación histórica del hombre, una

emanación de su fuerza creativa, exponente, al igual que otras manifestaciones de su

cultura o lengua, del espíritu popular". Lo que permite que el Derecho comience a ser

estudiado como proceso histórico que se realiza en una sociedad y época concreta.

En un principio la Escuela Histórica del Derecho Alemana fue una escuela de juristas,
pero desde mediados del siglo XIX sus miembros se fueron acercando a la Historia

"y paulatinamente la Historia del Derecho tiende a perder su configuración de ciencia

jurídica para pasar a ser considerada una rama de la Historia general".

Se entiende entonces el desarrollo del Derecho como parte de la Historia de la

humanidad, y como tal forma parte de la experiencia y de las necesidades sentidas en

cada época. En ese sentido son clarificadoras las palabras de un historiador del

Derecho inglés de fines del siglo XIX, Oliver Wendell Holmes, cuando afirma que:

En el derecho cristaliza la historia del desarrollo de una nación a través de los siglos

y por ello aquel no puede contemplarse como si contuviese únicamente los axiomas

y corolarios de un libro de matemáticas. Para conocer el derecho debemos saber lo

que ha sido y lo que tiende a ser. Es necesario consultar alternativamente la historia

y las teorías legales vigentes. Pero lo más difícil consiste en comprender la conjunción

de ambas en los productos nuevos de cada etapa. La sustancia de la ley en cualquier

época casi siempre corresponde, al menos hasta ahora, a lo que en ese momento se

entiende como conveniente; sin embargo, sus formas y mecanismos y el grado en el

que pueden lograr los resultados deseados dependen en gran medida de su pasado.

Con esta comprensión de la Historia del Derecho como un ámbito clave en el

desarrollo de las sociedades se entiende entonces su función, que ha sido concebida

de "alta cultura", en el sentido de que en la formación de las naciones y sus

instituciones no pueden prescindir de sus antecedentes histórico-jurídicos. Como bien

señala el historiador del derecho italiano Paolo Grossi:

No olvidaremos nunca que el derecho no pertenece sólo a la superficie de la sociedad,

sino que es, al contrario, una realidad radical, es decir, conectada a las raíces

profundas de aquella. No olvidaremos nunca que, antes que una orden, el derecho es
una mentalidad, es decir expresa una costumbre y la ordena, expresa los valores de

una civilización y -al ordenarla- la salva.

El Derecho ordena y salva a una sociedad, y esto no sólo debido a que las normas

jurídicas "ordenan", sino porque, además, el Derecho es una estructura que sostiene

todo el entramado social.

Se conjugan así varios elementos importantes para entender la Historia del Derecho

como una disciplina autónoma tanto de la Historia como del Derecho; cuyo objeto de

estudio es la normativa destinada a resolver problemas concretos de convivencia y

todo lo que ello implica. De tal manera que "el arte del historiador del Derecho, como

el de todo otro historiador, está en saber combinar los datos, incluso mínimos, con el

amplio trazado de tradiciones y coyunturas: una microscopia de los textos con la

macroscopia diacrónica y sincrónica de las instituciones".

El historiador del Derecho tiene que saber plantear un problema y luego saber elegir

y combinar los datos e información obtenida para poder elaborar respuestas

satisfactorias en el ámbito histórico-jurídico, pero que se inserten y tengan coherencia

en un ámbito mayor, ya que el hombre no vive en una sociedad dividida en

compartimentos estancos, sino todo lo contrario,’’los hombres toman conciencia de

los problemas de la sociedad, ylos resuelven, en el terreno de 'las normas jurídicas,

políticas, religiosas, artísticas o filosóficas’’.En este contexto se entiende entonces el

planteamiento del jurista italiano Emilio Betti cuando plantea una relación "entre

Historia y Derecho como plenitud práctica de la relación entre cultura y sociedad (lo

histórico es aquello que lleva la historia consigo, reconociéndola por medio de la

Filología y haciendo uso de ella como un instrumento problemático). En cuanto al

Derecho, es solución de problemas de convivencia. La solución es vinculante sobre

el plano práctico (para el sistema, para el poder), pero son los problemas los que han

de llevar al jurista a reconocerlos en su historicidad. Por ello viene asignada al jurista

(y a la doctrina), en todas las épocas, una función política, una tarea, una misión

social, en definitiva, una actividad de crítica de la sociedad".

Más allá de estas reflexiones que nos permiten entender el sentido de la Historia del

Derecho, podemos plantear en concreto su objetivo, que sirve para definir su

quehacer, el que sería "el estudio del Derecho del pasado, de su evolución y de su

devenir histórico que incluye el estudio de la historia de la legislación y del

pensamiento jurídico, el análisis del derecho consuetudinario y de la labor

jurisprudencial, [...] (dejando) a un lado, tanto el estudio del ordenamiento jurídico

vigente como las parcelas propias de la Filosofía del Derecho". Y su producto será

una Historia del Derecho centrada "en destacar la correspondencia del Derecho con

la política, la cultura, la geografía, la economía o la realidad social de otras épocas,

(haciendo) patente el carácter mutable del Derecho y (otorgando) al investigador y al

estudiante una visión de la realidad jurídica más completa y crítica desde una

perspectiva histórica".

Teniendo así claro el sentido y objetivos de la Historia del Derecho resulta interesante

hacer algunos alcances en ciertos conceptos que se vinculan tanto con la Historia

como con el Derecho y que permiten profundizar en el ejercicio teórico del tema en

cuestión. (Oviedo, SciELO, 2016)

La escuela historica habia recalcado, como queda dicho, la importancia de la

experiencia humana, desenvolviendose a traves del tiempo. La interpretacion ética de

la historia del Derecho realzo el afán de adecuar las institucionees a la idea de lo justo.

Recogio la interpretación política, la verdad de que, con el siglo XIX, se asienta, como
fin de la forma juridica, la autoafirmacion del derecho individual para reducir la

coercion social. En cambio, las interpretaciones positivistas realzaron, la importancia

del ambiente fisico y de las características raciales; otras, el fondo de instintos,

necesidades o deseos, que bullen en la base del orden legal, y la económica, la

persecución de los bienes materiales de la existencia y el problema social.

Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o buscando su

síntesis, el factor historico en el Derecho, precisa recordar que al contemplar en el

pasado sucesiones de culturas, cambios de épocas, transformación de instituciones,

recibimos como lección objetiva y formidable, la prueba de la variabilidad de las

cosas humanas. No hay,como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de Derecho

absoluto, invariables y universales.Si el derecho natural existe, su contendio como

bien lo dijo Stammier, es variable. La vida jurídica esta, por eso, impregnada de un

aliento historico. Pero, por otra parte, esas afirmaciones no deben conducir al

fatalismo o al pesimismo. La historia no es siempre un desfile lento y ordenado de

acontecimientos y de personajes, es creación y destrucción eternas.Una realidad

histórica determinada vale solamente en la medida en que es efectiva para su

propósito y en que ese propósito satisface un maximun de demandas humanas. El

derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto, no puede dejar de trabajar con

materiales que el pasado suministra desde el punto de vista jurídico, como desde el

punto de vista social en general, pero tiene, al mismo tiempo, un destino dinamico,

porque vive solo en función con la civilizacion a que pertenece y con las

transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe de ella constantemente un

impulso creador.
Aparte de estas consideraciones seudofilosóficas, la importancia de la historia del

Derecho es innegable. Stammler ha hecho distinción muy conocida sobre las tres

maneras como puede ser considerada la norma jurídica. La técnica trata de la

elaboración del Derecho en relación con las necesidades inmediatas de la vida, o sea,

forma el Derecho vigente. La teórica o filosófica examina la causa o la esencia o la

justificación de lo que es considerado como Derecho. La historica estudia como ha

llegado a ser Derecho lo que actualmente recibe valor jurídico. No basta el simple

conocimiento de los códigos y de las prácticas judiciales para formar al jurista. El

abogado y el estudiante de Derecho necesitan una base científica y no una mera

información rutinaria y de expediente. La formación historica como, en su esfera, la

formación filosófica o principista, contribuyen a la aparición de una efectiva

conciencia jurídica y a una integración entre el pensamiento, la vida real y la ciencia

del Derecho.

Ademas, mediante el estudio de la historia del Derecho sera posible ver que hubo de

perecedero y que hay de permanente en las instituciones, el origen, el significado y

la evolución de ellas, el juego de diversas influencias que en una vida nacional se

suceden y en las que la realidad pone luego su sello propio. En fin, se aprende a

conocer y a comprender mejor a un país y, si ese país es el propio, se aprende a amarlo

con cariño más lucido y consciente. (Basadre)

Por otra parte, resulta interesante rescatar el valor que se puede dar a la Historia del

Derecho desde la perspectiva vocacional. Pensar una disciplina lleva a buscar

justificativos de la propia profesión y, en última instancia, de la propia vocación que

determina nuestras actividades cotidianas. La auténtica vocación nos lleva a practicar

un oficio con rigor y honradez ya que "para trazar planos, vastos planos, amplios
 planos, hacen falta espíritus vastos y amplios. Se precisa una visión clara de las cosas.

Es necesario trabajar de acuerdo con todo el movimiento de su tiempo. Hay que tener

horror de lo pequeño, de lo mezquino, de lo pobre, de lo atrasado. En una palabra:

hay que saber pensar".

4. La Historia del Derecho, asignatura formativa:

Tradicionalmente la historia del derecho ha sido considerada una asignatura sobre

todo, que alarga el horizonte cultural de los juristas, al proporcionar la visión del

derecho vivido en las diversas épocas. De esta manera, contribuye a marcar la

evolución seguida y permite conocer y comprender los procesos por los que se ha

pasado hasta llegar a nuestro derecho actual.

Para los alumnos de la carrera de grado, pretende sentar las bases que permitan trazar

con precisión las coordenadas en las que han tenido origen cada una de las distintas

instituciones que iran estudiando en las diferentes materias de su plan de estudios.

Mientras las disciplinas dogmaticas tratan de generar certezas acerca del derecho

positivo vigente, la Historia del Derecho busca los planteamientos criticos. De hecho,

esta disciplina encuentra su campo de actuación en el ámbito de la crítica a los

postulados implicitos sobre los que se construye el Derecho actual, sobre todo frente

a aquellos que tratan de presentar el Derecho de nuestros días como un producto

racinal, necesario y definitivo.

Hoy en día esta fuera de discusión que si en las universidades queremos formar

juristas y no simples “operadores del derecho”, asignaturas formativas como la

Historia del Derecho, la Sociología, la Filosofía o la Economía Política no pueden

estar ausentes de los planes de estudio. Se trata de materias que, impartidas durante
los años de estudios universitarios, contribuyen a la formación integral de los alumnos

y les proporcionan un bagaje cultural indispensable para comprender el mundo en el

que un día desarrollaran su actividad profesional.

Si se encara el estudio de la historia del derecho a nivel de posgrado y doctorado, la

disciplina servirá para completar la formación jurídica de los alumnos, desde una

perspectiva que combine interdisciplinariedad y especialización. Asi lo ha expuesto,

con la lucidez que lo caracterizo, el malogrado Tomas y Valiente, al afirmar “si se

quiere ser un jurista y no un simple conocedor de las normas vigentes para su

aplicación mecanica ausente de toda crítica, se debe pensar con una conciencia

histórica del derecho y de su evolución”. De ahí la función indispensable que tiene la

Historia del Derecho en la formación del letrado en general y del jurista en particular.

Quien se conforme exclusivamente con reunir información y no tenga por objetivo

discernir acerca de las lineas vitales del fenómeno jurídico podría prescindir de la

historia, en cuyo caso tendrá un conocimiento aparente de la realidad jurídica.

Sin embargo, aquel que pretenda convertirse en un jurista integral capaz de penetrar

en la raíz de los problemas descubriendo sus causas ultimas, necesita disponer de

todas las herramientas de análisis de los problemas juridicos.

Visto de esta forma, la perspectiva historica lo situa en unas condiciones netamente

superirores para adentrarse con éxito a desentrañar las bases de las cuestiones de

carácter jurídico.

Al graduado en Derecho debe exigirsele algo más que una mera destreza práctica en

la resolución de problemas concretos; la sociedad lo considera como escalón

necesario desde el que se puede avanzar en el progreso de la sociedad a la que

pertenece.
Es que una vez finalizados los estudios de grado y convertidos en abogados,

funcionarios publicos, magistrados e inclusive legisladores, tendran frente a si

clientes, administrados, judiciables e inclusive habitantes y ciudadanos que esperan

del graduado en Leyes una respuesta para todo. Y en esa capacidad de respuesta, en

ese bagaje cultural del abogado, estaran presentes la Historia del Derecho, la

Sociología, la Filosofía o la Economía Política aprendidas en la universidad.

El estudio de la Historia del Derecho proporciona las claves necesarias para la

comprensión de como se ha llegado a la creación del derecho actual, a la vez que

permite conocer determinados mecanismos de análisis que, debidamente adaptados,

se pueden aplicar no solo a otras asignaturas de los estudios de Derecho, sino támbien

al ejercicio profesional.

A diferencia de otras disciplinas juridicas que comparten con la Historia del Derecho

ese carácter “eminentemente formador”, nuestra asignatura permite acceder a las

claves de interpretación y de comprensión del desarrollo jurídico desde sus

antecedentes más remotos hasta nuestros días, a partir del estudio de las fuentes e

instituciones del derecho público y privado.

Tal como lo ha sostenido Helmut Coing, al historiador del derecho le corresponde en

primer lugar la tarea de llevar a cabo “la aprehension del ordenamiento juridico”

propiamente dicho de cada périodo historico. A este fin, el eslabon inicial de su

cadena intelectual pasara por realizar el acopio y posterior estudio de las fuentes en

las que se contiene el material de la experiencia juridica del pasado. De esta forma,

trata de buscar las vias que permitan hacer factible el conocimiento de la experiencia

juridica de cada época.

 La siguiente tarea del historiador del derecho consiste en exponer el pensamiento

juridico de la época, lo que al mismo tiempo le permite determinar el grado cultural

del derecho investigado. Asi, partiendo del análisis del lenguaje y los conceptos

juridicos junto con el conocimiento de la realidad historica bajo la que aquellas

soluciones se presentan, llegara a tener una idea adecuada de la sociedad estudiada y

ello, para que a su luz aparezca el conjunto de normase instituciones sobre las que se

articulaba la vida en cada epoca.

En ese “recrear” el pasado se analizan las cuestiones juridicas planteadas en distintas

epocas, asi como los textos juridicos de cada uno de los periodos historicos mas

relevantes en el camino que conduce a la estructura juridica actual. De esta

manera, se accede a la lectura e interpretación de fuentes legales, doctrinarias y

judiciales a las que tal vez los alumnos nunca hayan tenido oportunidad de acceder.

(Kluger, Terragni jurista)

5. Metodos de la historia del Derecho

Como metodos para el estudio de la historia del Derecho en general, existen

fundamentalmente dos. Uno es el sincrónico, cronológico o histórico y el otro es el

sistemático.

5.1 Metodo Sistematico.

La base del metodo sistematico esta en la division de las normas según las

distintas instituciones que estudia, de acuerdo con la dogmatica actual. Se

aplicaria el metodo sistematico si se estudiaria, por ejemplo, las instituciones

 penales a tráves de las mas diversas epocas historicas, sin tomar en cuenta

otras instituciones juridicas u otras características de dichas epocas.

Se opone a esta división por instituciones, la atingencia de que ella rompe la

unidad o el conjunto que cada época presenta; se dice, además, que este

método traslada a epocas actuales divisiones correspondientes a otra época, lo

cual es explicable en el estudio del Derecho actual historicamente

considerado, pero no en la historia del Derecho propiamente dicho.

5.2 Metodo Sincronico, Cronologico o Historico.

Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en

distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes

ordenamientos jurídicos.

5.3 Metodo Mixto.

Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas

etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente

dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un

planteamiento sincrético. (Wikipedia)

6. Errores que hay que evitar en la Historia Del Derecho

El ámbito de la historia no es lo general, como en las ciencias de la naturaleza. Aunque

sea inmutable su escenario espacial, la Historia versa, precisamente, sobre lo singular

en el tiempo. Una guerra cualquiera, por ejemplo, y dentro de ella todos y cada uno

de sus personajes y episodios, solo incendiaron al mundo una vez. Nunca más

volveran a existir otros contendores exactamente iguales y los huesos de sus caudillos,

estadistas, funcionarios y soldados son o seran polvo de polvo. Las analogías o

concordancias con otras empresas, acaecimientos y hombres no arrancan al fenómeno

histórico esa fisonomía intransferible y fugaz. De alli el patetismo inigualable de la

Historia, su afanoso hurgar en la muerte y su ademan solemne e iluso de querer

detener al tiempo. En cambio, en las ciencias de la naturaleza, lo personal, lo único,

es lo raro, lo insolito y el hombre de ciencia cataloga las tangibles leyes de lo general.

Por eso, el historiador tiñe siempre su obra con sus ideas, su mentalidad, su formación

cultural, mientras que en las ciencias de la naturaleza, el sabio es neutral ante los

objetos que estudia.

El metodo “a priori” o normativo no es aplicable, por eso, en la historia. El objetivo

del método histórico es la búsqueda de la circunstancia concreta que envuelve al

hecho particular, objeto de su estudio. Es decir, su método es “a posteriori” y

singuralizado.

Ello no quiere decir que sea imposible la constatación de las relaciones que un área

cultural determinada puede tener con otros pueblos o grupo de pueblos, en el sentido

de influencias, o simples paralelismos. Por el contrario, esa constatación es viable y

es licita y puede aclarar las características de los distintos momentos en el acontecer

histórico.

Asi es como, en principio, no cabe objetar el método que descartando la búsqueda de

leyes análogas a las de naturaleza, formula, sin embargo, una gradación de apariencias

culturales típicas e interrelacionadas(“los circulos culturales”) cuya sucesión nos

puede suministrar la visión del proceso general de la historia cultural del mundo.
Quienes pretenden cultivar la historia del Derecho necesitan, por lo demas, huir de

diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y otras causas suele

incurrirse.Uno de esos errores es tomar formulas o instituciones del Derecho vigentes

para querer interpretar o explicar el Derecho histórico. La improcedencia de tal afán

es aún más grande, cuando se trata de épocas muy remotas. Por ejemplo, no cabe

estudiar la vida jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual.

Otro error consiste en atribuir un significado unico a la palabra que ha variado de

contenido a tráves del tiempo.

Asimismo es preciso advertir que el historiador del Derecho no puede ignorar la ley

que Brunner llama “de diferenciación paulatina”.”Instituciones que en épocas

recientes se ofrecen contrapuestas como formaciones juridicas heterogéneas, con

rasgos diferenciales perfectamente definidos, al principio de la evolución, aparecen

conjugadas sin contraste en una formación jurídica que solo llega a diversificarse en

el curso del tiempo y en atención a las varias funciones que asume”.

Corre, ademas, el historiador jurista el peligro de “utilizar sistemas del Derecho

extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia juridica. Es

no solo util sino indispensable al conocimiento de aquel, pero cuidando siempre de

diversificar cosas que no son iguales y que, a lo sumo, presentan semejanzas externas

y por lo tanto solo merced a deformaciones deliberadas o instintivas pueden ser

mezcladas. Sistemas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución

y de cada época. (Grohmann, Historia del Derecho Peruano, 1937).

 CAPITULO V

INFLUENCIAS FORMATIVAS EN EL DESARROLLO DEL DERECHO , OBRA

DE POST DE KHOLER

1. El Desarrollo de la Historiografía Jurídica Indiana

El interés por el derecho indiano en su perspectiva histórica se despertó muy pronto.

En efecto el nacimiento de este derecho puede fijarse, con toda precisión, en la

capitulación de Santa Fe, del 17 de abril de 1492.

Ellas fueron durante unos años el texto jurídico fundamental de la organización del

Nuevo Mundo y a partir de ellas, también, comenzó una nueva época en la historia

general de este. Ahora bien, durante más de medio siglo la historia americana puede

condensarse en dos aspectos: el descubrimiento y conquista, de una parte; la

organización del territorio, de otra. En cualquiera de ellos, lo jurídico ocupa un lugar

preeminente: las licencias para descubrir, la organización de las expediciones, la

posibilidad de hacer la guerra a los indios, la condición que había de otorgarse a estos,

la actuación de los gobernantes, la fundación de los pueblos, el tráfico comercial; todo

ello y tantas otras situaciones fueron objeto de una minuciosa regulación jurídica.

Porque la historia del nuevo mundo no podía explicarse sin hacer constante referencia

a su régimen jurídico, los historiadores de Indias se vieron obligados desde el primer

momento a aludir constantemente a este. El más destacado de todos, por la amplitud

con que se ocupó de aquella y su riqueza de formación fue entre los historiadores
 generales, Bartolomé de las Casas1, en su historia de las indias, en la que no solo

aludió a estas

Oficio de Cronista en el Consejo de Indias, en 1571, con la misión de escribir la

historia de estas, el recibió desde el primer momento el cargo de averiguar las

costumbres, ritos, antigüedades, hechos y acontecimientos, con sus causas, motivos y

circunstancias que ellos hubiese, para que l de lo pasado se pueda tomar ejemplo en

lo futuro.

De esta manera, se dio cabida en la historia general de las Indias al aspecto

institucional y jurídico, y este criterio oficial influyó decisivamente en la orientación

que luego siguieron los historiadores tanto generales como particulares de reinos o

ciudades.

Cuando en la segunda mitad del siglo XI se intentó escribir de nuevo la historia

general de las indias, lo institucional y jurídico continúo interesando de igual modo.

Y así, encargado de ello Juan Bautista Muñoz, se reunió una copiosa colección de

materiales, en las que abundan textos de interés jurídico.

Con la independencia de la obra realizada por los historiadores también comenzó a

consagrarse cierta atención a las instituciones indianas por los geógrafos. Si bien

desde los primeros días del descubrimiento se sintió la necesidad de conocer las

nuevas tierras poseer en el consejo descripciones precisas de las mismas, solo poco

después de 1570 se llegó a redactar por el primer cronista cosmógrafo, Juan López de

1
Bartolomé de las Casas (Sevilla, 1474 o 1484 – Madrid, julio de 1566) fue un encomendero español y luego
fraile dominico, cronista, filósofo, teólogo, jurista, obispo de Chiapas en el Virreinato de Nueva España,
escritor y principal apologista de los indígenas siendo el «Procurador o protector universal de todos los indios
de las Indias» hispánicas.
Velasco, una descripción general de las indias .Des esta forma quedaron reunidas en

las obras de carácter histórico, la exposición del régimen institucional y las vicisitudes

d su desarrollo. Naturalmente no se preocupaba a estos escritores la historia jurídica

de las indias en sí misma, sino tan solo en cuanto explicaba los descubrimientos, las

guerras o los sucesos de cualquier clase.

En consecuencia, atendieron fundamentalmente a lo que se referiría a las relaciones

entre los españoles e indios, a los intentos de organización para poner fin a situaciones

de anarquía o desorden, y otras cuestiones semejantes, y aun en esto, lo consideraron

desde un punto de vista político.

Los juristas del estudio del Derecho indiano como objeto específico y no solo en su

repercusión política o social, era tarea propia de los juristas y fue iniciada por ellos.

El interés por conocer el Derecho pasado hacía , desde XVI, de tres actitudes distintas:

de la necesidad practica de conocer el conjunto de códigos y leyes procedentes de

tiempo antiguos y cuál era su fecha y autoridad, para poseer un criterio seguro

respecto de su alegación y aplicación; del mero gusto por las antigüedades ,que

llevaba a coleccionar los textos legales del pasado, por pura curiosidad de historiador,

y de una actitud esencialmente científica que conducía a reconstruir el proceso

evolutivo del Derecho y explicar el sentido de cada ley conforme al espíritu de su

época.

Pero en interés por la historia del Derecho indiano no se manifestó entre los juristas

hasta la primera mitad del siglo XVII, cuando ya aquel que había alcanzado equilibrio

y madurez y con facilidad podían observarse sus contrastes con la legislación más

antigua, porque en la evolución de esta había tropezado con mayores dificultades en

el Perú que en otra parte, fue en este virreinato donde, al parecer encontró mayor
 ambiente; al menos, los datos que poseemos pueden referirse a él de una u otra

manera.

La tendencia del Dr. Espinoza no pudo encontrar seguidores entre los juristas

indianos, porque en la legislación de Indias no se daba aquella vigencia simultánea

de cuerpos legales con frecuencia contradictorios, que exigía su fecha y autoridad.

La historia jurídica indiana- como puede apreciarse, se concebía de distinta forma que

la del resto de España, donde se ocupaba fundamentalmente de describir la historia

de los códigos (GALLO, 1952)

2. La Historiografía Del Siglo XIX

Con la independencia de Hispanoamérica despareció todo interés por la historia del

derecho indiano. En España nadie sintió curiosidad por conocer cuál había sido el

sistema jurídico de unas provincias rebeldes, hacia las que se experimentaba más

indiferencia que rencor. En América, por el contrario, las censuras del régimen

español, exacerbada con ocasión del movimiento secesionista, despertaron hacia

aquel una oposición de que hacía aparecer como inútil todo intento de llegar a

estudiarlo en su devenir histórico.

Por otra parte, la necesidad de organizar los nuevos estados americanos inducia a

mirar hacia el futuro. Como consecuencia de esto, la historia del derecho indiano

quedo en el más completo abandono precisamente cuando el estudio histórico en

España y fuera de ella comenzaba a desenvolverse y a cultivarse con rigor científico.

 3. Influencia Del Corpus Iuris Canonici en la tradición Jurídica Occidental

Corpus Iuris Canonici, significa literalmente en latín compendio o cuerpo del derecho

canónico y es el nombre con el que, en el año de 1503, Jean de Chappuis, edito por

primera vez, en la ciudad de Paris, los cinco libros que integraban el derecho canónico

clásico (Decreto, Decretales, Líber Sextus, Clementinas2 y extravagantes), mismos

que fueron posteriormente recogidos en una edición aprobada por el Papa Gregorio

XIII, en el año de 1582.

Bajo el nombre de Corpus Iuris Canonici se agrupo así el conjunto de obras

pertenecientes al ámbito del Derecho de la iglesia católica, para distinguirlas de las

que formaban parte del derecho civil secula, la tradición romanista, reunidas dentro

del Corpus Iuris Civiles, editado por primera vez como obra conjunta.

La importancia de la ética cristiana sobre la cultura occidental y su derecho, así como

la especifica influencia del ius canonicum sobre nuestra tradición jurídica, tanto en el

ámbito del civil law como del common law3, lo mismo que el valor formativo de sus

instituciones, métodos y reglas para el desarrollo de un criterio pragmático y flexible,

cada vez más necesario para los juristas.

2
Las Clementinae o clementinas son una colección de decretales y constituciones que tenía valor
jurídico oficial dentro de la Iglesia católica. Fue la última de estas colecciones con carácter oficial
que un Papa mandó compilar.
3
El common-law marriage (matrimonio de derecho consuetudinario), también llamado en inglés
common law marriage, informal marriage o marriage by habit and repute, es una forma de estatus
interpersonal, en algunos países anglosajones, en el que un hombre y una mujer se encuentran
legalmente casados, aunque no sea ni por el matrimonio civil, ni por cualquier matrimonio religioso,
sino por vivir juntos presentándose como esposos (en algunas jurisdicciones con más requisitos).
3.1 Generalidades sobre el derecho canónico

Se refiere al derecho canónico clásico como el Corpus Iuris Canonici, ofrecer una

breve visión panorámica respecto de lo que es derecho canónico. Por derecho

canónico puede entenderse la normatividad creada dentro del ámbito de la iglesia,

para regir la conducta de los católicos en tanto que bautizados, así como para

orientar las relaciones de la misma con otras instituciones tanto seculares cuanto

religiosas.

Su denominación obedece al empleo de canónes que son según su significado

etimológico-del griego canon que a su vez procede del sumerio a través del

babilonio qanu que originalmente significaba la caña que los albañiles usaban

para medir. Dada la naturaleza extra estatal de la iglesia y la condición de

bautizado necesario para la aplicación del derecho canónico, se ha discutido la

jurídica, observando algunos: como Sohm y Carnelutti, que la falta de

intersubjetividad propia de todo derecho.

Usualmente se divide el derecho canónico, atendiendo a diversos criterios. Así,

por su origen, se distingue entre el derecho positivo puede ser: natural,

sobrenatural o revelado, y el derecho positivo, que puede ser promulgado como

el conjunto de cánones creados por los Papas y los concilios, y no promulgado

por la costumbre canoníca. También en razón de su vigencia, se divide en

perpetuo o invariable y variable o mudable.

3.2. Las principales fuentes del derecho canónico son:

 La costumbre canoníca: magisterio y tradición

 La ley canoníca, que proviene fundamentalmente de las decretas pontificias,

emitidas por el Papa, o de los cánones conciliares aprobados por los Concilios

o S ínodos, ya sea ecuménicos, regionales o nacionales.

 La jurisprudencia canoníca

 El derecho concordatario o que el equivalente canónico al derecho

internacional público dentro del ámbito del derecho estatal.

Por último, cabe señalar que entre las principales diferencias que pueden señalarse

entre el derecho civil o secular y el derecho canónico, suelen apuntarse las

siguientes:

 El fin del derecho civil o secular, el bien común, es político, la salud el

pueblo es la máxima ley, y, por ende, el interés particular muchas veces

debe ser sacrificado en aras del interés colectivo; en contrapartida, el fin

del derecho canónico es la salvación de las almas, es pues de naturaleza

religiosa, la salud de cada alma es la suprema ley y por ende no puede

existir, técnicamente, contraposición entre e interés general e individual.

 El derecho civil, más allá de los particularismos que cada ordenamiento

jurídico nacional, internacional o supranacional presenta por lo que hace

a su sistema de fuentes, tiene su origen o en la naturaleza de las cosas,

derecho natural, o en la convención humana o sea del derecho positivo,

legislado, o en la jurisdicción; por su parte; el derecho canónico, reconoce,

 además- según se dijo-al derecho devino positivo, mismo que en muchos

casos es universal e inmutable.

 Puesto que el derecho civil o secular es normalmente un orden justo de

seguridad orientado hacia el bien común, usualmente solo conoce un

modo de aplicación de sus disposiciones jurídicas: el rigor leguis, o sea, la

aplicación estricta del derecho.

En contrapartida , estando el derecho canónico caracterizado por su condición

instrumental y mediática al servicio de la salvación del hombre, y siendo la

plenitud de la ley según el precepto evangelio- la realización del hombre en

el amor, admite por su parte tres formas diferenciadas de aplicación flexible

y equitativa: el rigor leguis, la temporario leguis que se encuentra mucho más

generalizada que en el ámbito del derecho secular- y en el extremo de la

equidad , la misma desaplicación de la ley que permite dejar exenta de sanción

de infracción jurídica en vistas a la debilidad del hombre .pecador, ya sea para

evitar peores males o para promover mejor bienes.

3.3. El derecho canónico clásico y los libros del corpus iuris civiles

El derecho canónico clásico supone la etapa más importante de la evolución

de la ciencia jurídica de la iglesia, que se divide para su estudio histórico en

los siguientes periodos

- Etapa de la formación (de pentecostés al derecho de Juan Graciano)

- Etapa de la consolidación del derecho clásico (del decreto de Juan

Graciano hasta el Concilio de Trento de 1563)

 - Etapa de operación del corpus iuris canonici (del concilio de Trento hasta

el primer código derecho canónico de 1917)

- Etapa de codificación (del primer código de derecho canónico hasta

nuestros días). Así el periodo clásico de la canomistica (siglo XII a XVI)

coincide con la elaboración de las diversas obras que integran en el cuerpo

del Derecho Canónico.

El nombre original del Decreto fue concordia discoradantium cánones, o bien

Concordia de cánones discorde, denominación expresiva del trabajo

monumental emprendido por su autor. En efecto, Graciano se dio a la tarea de

recopilar el derecho de la iglesia producido durante su primer milenio de vida,

recogiendo a decretales de casi 80 Papas y decretos conciliares de más de 100

Sínodos.

4. La Influencia del Derecho Canónico Clásico sobre la tradición Jurídica

Occidental

Tanto la familia del civil la como a la del common law, conviene observar que al

menos desde el siglo IV, terminada la época de las persecuciones, la tolerancia

primero y el favor después que el imperio Romano le dispenso a la iglesia católica,

contribuyo a que sus valores religiosos y morales ejercieran una importantísima

influencia sobre el derecho romano.

 La limitación de las manus maritalis que 4tenía completamente sometida a la mujer y,

sobre todo, la situación jurídica de los esclavos y la proliferación de nuevas causas de

manumisión para los mismos, son como es sabido algunos de los principales

resultados de la benéfica influencia del cristianismo sobre el derecho romano desde

la antigüedad.

En primer lugar, podemos citar, en materia contractual, el reconocimiento del valor

de la voluntad de las partes, con entera independencia de las formas que es la

superación derecho romano. El cual los pactos no formalizados no producen

obligaciones.

En segundo lugar, también dentro de la materia contractual privada, debe ser

recordarse como contribución fundamental de la canonistica la noción de la Laessio

enormes, tendiente a preservar la justa reciprocidad en los contratos bilaterales.

En tercer lugar, todavía dentro del ámbito del derecho de los contratos, encontramos

otra institución muy destacada, la cláusula implícita rebús sic stantibus5, que

estableció las bases para la elaboración civilista de la teoría de la imprevisión.

En cuarto lugar, tendría que reconocerse también el desarrollo de la teoría de la

personalidad jurídica colectiva para comprender la necesidad de proteger la puesta en

4
La manus, tercera clase de potestad, e igualmente análoga a la patria potestad, se ejercitaba
exclusivamente sobre la mujer, ya en beneficio del marido a consecuencia de las justas nupcias, ya
en favor de un tercero como efecto de un contrato de fiducia en determinados casos.
5
Rebus sic stantibus es una expresión latina, que puede traducirse como "estando así las cosas", que
hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, se entiende que las estipulaciones
establecidas en los contratos teniendo en cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones.
 común de recursos y esfuerzos por parte de varias personas físicas, para la

consecución de un objetivo común, que fue sistemáticamente rechazada por la

mentalidad eminentemente realista de la jurisprudencia romana y que solo pudo

configurarse gracias al misticismo de la iglesia y a su misma imagen como “cuerpo

místico de Cristo”.

En quinto lugar, podría señalarse la teoría de la causa, semejante a la consideración o

valor jurídico que fue desarrollada por los juristas civilistas a partir de diversas

reelaboraciones procedentes de la canonistica

En cualquier caso, las anteriores aportaciones explican el que se considere al iuz

cononicum como uno de los nutrientes fundamentales del iuz commune 6europeo,

sustrato de la familia del civil law. Pero también como un elemento altamente

influyente en la conformación del common law, desde la literatura jurídica y la

jurisdicción canoníca, hasta la conformación de la jurisdicción del equity law (

Ley de equidad).

En una palabra, la influencia de la ciencia del derecho canónico clásico sobre la

jurisprudencia civil europea y en general occidental, podemos referida

fundamentalmente a los siguientes ámbitos:

 Una concepción más flexible del derecho al servicio del hombre

6
El derecho común (del latín ius commune) es un término que hace referencia a un derecho que se
aplica a la generalidad de los casos o aplicable, a diferencia de un derecho particular o especial
(derecho propio).
  Un abanico de método hermenéuticos e interpretativos idóneos para la

comprensión cultural del derecho y su acomodamiento a una realidad social

cambiante.

 Una amplia variedad de modalidades para garantizar una aplicación jurídica

equitativa, confiadas al prudente arbitrio de los operadores jurídicos prácticos,

en

 atención a las diversas circunstancias de cada caso y personales de cada

hombre (BALIÑO, 2015)

5. El Corpus Iuris civiles y su influencia sobre la Tradición Jurídica Occidental

Corpus iuris civiles, significa literalmente en latín compendio o cuerpo del derecho

civil. Es el nombre tradicional con el que hacia los albores de Edad Moderna (1583),

se intitularon y fueron editadas conjuntamente, en Ginebra, bajo la dirección del

humanista Dionisio Godofredo, las cuatro obras (Instituciones, Código, Digesto y

Novelas) que conformaban la compilación del derecho civil romano mandaba hacer

por el Emperador Romano de Romano de Oriente, Justiniano I. hacia el primer tercio

del siglo VI.

6. Influencia de la Tradición Romanista

El corpus iuris civilis constituye una de las obras fundamentales de la cultura

occidental, pudiéndose afirmar. que su importancia jurídica y civilización es

comparable a la literatura filosófica de os griegos y religiosas de extracción hebreo –

cristiano.
Su poderosa influencia lo largo de nuestra tradición jurídica, que llego a considero

como la razón escrita (ratio scripta), como ley sagrada (sacratissimae leges) y como

don divino, permite con toda propiedad considerar al derecho romano como el origen

y la fuente de constante inspiración de todas las familias jurídicas de extracción

europea, incluso de las pertenecientes al common law, más allí a de su rasgos propios

y diferenciados.

Finalmente, puede decirse que el Corpus Iuris recoge igualmente:

 La tradición tópica- problemática, científico- sapiencial y equitativo de la

jurisprudencia clásica (el derecho como ius y iura, o sea, como lo justo

descubierto por el jurista)

 La tradición sistemático-legalista y política-protestataria del derecho

postclásico (el derecho como directum y leges, es decir, como la

orientación y mandato coactivo impuesta por el estado).

 La tradición cristiana, que se ve en el derecho un instrumento al servicio

de la caridad que es la plenitud de la ley.

Precisamente por virtud de esta polivalencia filosófica de la tradición romanista, el

corpus iuris, ha ejercido a lo largo de la historia del derecho accidental una influencia

muy variada, contribuyendo igualmente a la conformación del ius commune europeo

medieval, como un conjunto abierto de flexible de opiniones doctrinales, lo mismo

que al desarrollo de la jurisprudencia de conceptos propuesta por pandectivista

alemana, con sus principios axiomáticos. (BALIÑO, EL CORPUS IURIS CIVILES

Y SU PARADOJICA INFLUENCIA SOBRE LA TRADICION JURIDICA O.,

2014)

6.1 Caracteres de la evolución histórica del Derecho.

Aun después de haber adquirido el Derecho una figura propia, no permanece

inmóvil, sino que se desarrolla y modifica constantemente. Las normas jurídicas

quedan en vigor por algún tiempo y después son substituidas por otras. Esta

continúa renovación obedece, ante todo, a que el Derecho es un producto del

espíritu humano; y así como la mente humana se desarrolla, así también se

desenvuelve y evoluciona el Derecho. Sentado este principio, se pueden indicar o

anotar cuatro caracteres principales de la evolución jurídica:

La evolución jurídica representa el paso de la elaboración inconsciente,

irreflexiva y espontánea, a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente. El

Derecho nace de manera espontánea, los hombres primitivos no tienen una

conciencia clara de la razón, de las normas que siguen. Las normas, en un

comienzo, no aparecen expresas, sino que viven en los hechos, se concretan en la

costumbre que se considera inmutable y sagrada. Seguidamente, se desarrolla la

razón, la costumbre va perdiendo su carácter sagrado, empieza la discusión,

la crítica y entonces se procede a una redacción escrita y consciente de aquello

que es practicado.

El otro carácter de la evolución del Derecho, consiste en el paso de

la particularidad a la universalidad. El Derecho, en la fase primitiva, tiene un

carácter esencialmente nacional y particular. Pero, además de los elementos

nacionales, en esta fase se encuentran elementos humanos; esto viene a raíz de las
 relaciones que se van estableciendo entre los varios pueblos, que aunque

primitivamente vivieron aislados, después, a consecuencia del comercio y

las guerras, se van relacionando. La evolución del derecho nacional al humano,

se ha dado sobre todo en el Derecho Romano. El Derecho Romano antiguo, es

exclusivamente nacional, pero, poco a poco, se ensancha por efecto del "jus-

gentium7"; con lo cual, el Derecho adquiere un carácter universal.

De lo dicho, resulta que la evolución jurídica, tiene siempre una base psíquica, y

se cumple paralelamente al desarrollo de la razón. Primitivamente el Derecho

surge por impulsos instintivos, como por ejemplo, el miedo ante el peligro de lo

desconocido, la necesidad de la defensa común, el instinto de la conservación

individual y la especie, etc.; después, se desarrollan otros motivos de convivencia

y colaboración y se generaliza el sentimiento de respeto a la

personalidad humana.

Por último, el otro carácter de la evolución jurídica, es que ésta representa el paso

de la agregación necesaria a la asociación voluntaria. Originalmente, el individuo

estaba ligado de modo indisoluble al grupo al cual pertenecía. Nace en cierta clase

o casta, así esclavo o siervo y tiene que perdurar como tal. No puede, por

consiguiente, disponer libremente de los bienes que pertenecen a su comunidad,

ni puede emigrar libremente. Además, hay una responsabilidad penal colectiva,

ya que la punición se dirigía contra todo el grupo y no sólo contra el individuo

que había cometido el delito.

7
Ius gentium o jus gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido comprende las
instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros (peregrini) que tenían
tratos con Roma y sus ciudadanos (cives), por lo que supone una complementación del ius civile, para
aplicarlo con individuos que no ostentaran la ciudadanía romana.
La evolución histórica trae consigo que este régimen se substituya con otro. El

individuo adquiere una verdadera personalidad, ya no es absorbido por el grupo,

tiene una responsabilidad propia, un patrimonio propio, aparece el contrato y la

pena se torna en individual. El individuo puede emigrar y voluntariamente salir

de un grupo para pertenecer a otro. En esta forma, la agregación primitiva se torna

en asociación.

Elementos constantes de la evolución del Derecho. Sin embargo de lo que

llevamos dicho, la evolución del Derecho no trae una mutación

o cambio absoluto. Hay elementos constantes que se perpetúan a través de los

cambios, porque son inherentes a la naturaleza humana y están implícitos en la

misma noción lógica del Derecho.

El primer elemento constante, es que en el Derecho habrá siempre sujetos en

recíproca libertad. En cualquier ordenamiento jurídico debe haber elementos

fundamentales: un cierto respeto a la personalidad humana y una cierta limitación

del arbitrio individual.

Un segundo elemento constante de la evolución del Derecho, como derivado del

primero, está constituido por la limitación del arbitrio individual. Allí donde hay

derecho, el arbitrio del individuo debe ser circunscrito de alguna manera, porque

de lo contrario faltaría la posibilidad de la convivencia social. En otros términos,

en tanto que haya una sociedad y un orden jurídico, siempre habrá un límite al

arbitrio individual.

Tenemos que partir afirmando que por un larguísimo periodo de tiempo, el

Derecho y la Moral han estado confundidos y amalgamados, y que solo después

se han distinguido uno de otro. Este proceso de diferenciación histórica ha llevado

a una distinción entre Moral y Derecho, pero no a una separación de ambos

campos; en consecuencia, siendo solo distintos, no separados, hay entre ellos

intimas y estrechas relaciones, como veremos en seguida. Para mayor

comprensión de estas relaciones, recordemos lo que es el Derecho y lo que es la

Moral.

El Derecho es el conjunto de normas que deben regir la conducta social humana;

o sea, que el Derecho es la regla positiva, el mandato del poder social bajo el cual

vive una colectividad, es una realidad. En cambio, la Moral es la regla o las reglas

que el hombre o los hombres se sienten obligados a obedecer, para cumplir el

bien, para respetar su propia humanidad y la del prójimo; es decencia espiritual.

Si tenemos en cuenta estas nociones, tenemos que muchas prescripciones de la

Moral, precisamente aquellas relativas a los llamados deberes de justicia, son

prescripciones o reglas que también se encuentran en el Derecho. Por ejemplo, la

Moral prescribe el respeto a la propiedad; así también, la Moral impone el

cumplimiento del contrato, porque dentro del espíritu humano se crea esa

obligación como un principio de honradez, de buena fe, de moralidad; pero el

contrato es también una institución jurídica y es el Derecho el que establece todas

las formas y modalidades para su cumplimiento.

De esta manera encontramos, ya en forma clara, las relaciones de la Moral y el

Derecho, sin que esto quiera decir, como lo han pretendido algunos autores como

Cathreim, que todo lo que prescribe el Derecho esta también prescrito por la

Mora; y esto se desprende fácilmente si se examinan, por ejemplo, las

contravenciones o faltas legisladas por el Derecho Penal, la mayoría de las cuales

consideran acciones que para la Moral son indiferentes, tanto que

contraviniéndolas, ninguno siente un desagrado en su conciencia moral. Así

también ningunas importancias tienen para la Moral, la forma de los actos, los

plazos para cumplirlos, etc., y los actos del Derecho Marítimo.

En ciertos casos, el Derecho extiende su sanción hasta la moralidad, en cuanto

esta constituye una de las condiciones fundamentales de la vida en común; como,

por ejemplo, todas las normas jurídicas que sancionan los atentados a las buenas

costumbres. La Moral penetra en el campo del Derecho y como dice Pasquier, la

Moral circula en el interior del derecho positivo como la sangre en el cuerpo.

El Derecho de una sociedad está profundamente inspirado en el sentido de la

justicia, inherente a esa colectividad. Un derecho sin fuerte contenido de razón y

moralidad, es un orden sin autoridad y sin firmeza, sin otra orientación que las

eventualidades y las procesiones de la necesidad y la fuerza.

Del vehículo, dice que hay que rechazar la técnica de que el Derecho tenga una

esfera de aplicación más restringida que la Moral. Entre Derecho y Moral no

existen diferencias cuantitativas, sino únicamente cualitativas.

La Moral impone al sujeto una elección entre las varias acciones que puede

cumplir; se refiere al sujeto en sí y, en consecuencia, contrapone unos actos frente

a otros actos del mismo sujeto. En cambio, el Derecho contrapone acciones de

unos sujetos frente a las acciones de otros sujetos. Este concepto diferencial puede

expresarse, diciendo que la Moral es unilateral y el Derecho bilateral. En suma,

el Derecho constituye la ética objetiva y la Moral la ética subjetiva.

En cuanto a su forma, el Derecho y la Moral juntan su materia. Es por esto que

coinciden en una gran parte de los temas que estudian; pero como ya hemos dicho,

hay una gran porción de Moral que permanece extraña al Derecho.

En resumen, para nosotros la Moral y el Derecho, en sus relaciones no las

representamos como dos círculos concéntricos, como lo hacía Catherine, sino

como dos círculos que se cortan: la parte común contiene las reglas que reúnen

la calidad jurídica y el carácter moral. Esto mismo de que la Moral y el Derecho

tengan temas comunes, nos hace concluir por las relaciones estrechas de una con

otra rama del saber humano.

Pero, si bien es cierto que el Derecho con la Moral tienen puntos de contacto, es

también cierto que tienen caracteres especiales de distinción:

Así, en la Moral el sujeto final es el obligado, o sea aquel cuya conducta está

regulada por la norma. En cambio, en el Derecho, el sujeto final no es

la persona obligada, sino la persona autorizada, o sea la que tiene facultad o poder

de exigir de la primera el comportamiento que indica la norma. En otras palabras,

la intencionalidad de la Moral se orienta directa e inmediatamente, cumpla la

norma; en cambio, el Derecho no va hacia el obligado, sino hacia el titular del

derecho subjetivo o beneficiario del deber de otro.

En cuanto a los deberes, en la Moral hay deberes pura y simplemente, pues los

deberes morales para con el prójimo, no suponen en esta ninguna autorización

para exigir su cumplimiento. En el Derecho, en cambio, los deberes jurídicos

tienen el carácter de una deuda frente a otra persona.

Otro carácter diferencial es, que toda moral supone y requiere libertad en su

cumplimiento; el Derecho en cambio, entraña la nota de coercibilidad o

 imposición. O sea que, para que un acto pueda ser calificado de moral o inmoral,

es preciso que el sujeto lo realice por sí mismo, que responda a una posición de

su propia voluntad, libre de toda coacción externa. Aquello que uno haga

con independencia a su voluntad, no es moral ni inmoral, escapa a toda

apreciación ética. Así, cuando por la fuerza de un extraño se mueve un brazo. La

moral exige que los actos realizados para que puedan ser calificados de morales

o inmorales, sean efectuados voluntariamente por el individuo, que entonces debe

tener un concepto cabal de que está practicando un acto moral o inmoral, bueno

o malo, por el contrario, el Derecho lleve anexo a su norma, la fuerza obligatoria,

la coercibilidad, para lograr su cumplimiento. De esto se deriva otra nota

diferencial, a la que ya hemos hecho mención.

Para que un deber ético gravite como tal sobre determinada persona, precisa que

ella tenga la conciencia de esta obligación. En cambio, el ligamen jurídico es

establecido autárquicamente por la norma de Derecho, sin tener en cuenta que el

sujeto conozca o no conozca, tenga conciencia o no de si su acto es jurídico o

antijurídico, legal o ilegal.

Como corolario de estas notas diferenciales entre la Moral y el Derecho, conviene

agregar algunas aclaraciones:

7. El derecho en la antigua Grecia:

Historia del Derecho, como tal, en la antigua Grecia, no fueron postulados que de

forma "orgánica" fueron acogidos por los "códigos romanos" o imperiales sino que

fueron sus criterios de análisis los cuales fueron traspasados desde la originaria

política, ejercida en la polis, hacia el ejercicio jurisprudencial e imperial Romano, el

cual se nutrió del sincretismo cultural y a su vez estos últimos al legado de occidente.
 8. Génesis Histórica:

Dada cierta inclinación griega al pensamiento y a la organización formal, además de

la exaltación hacia la Justicia como virtud o valor fundamental tanto para Platón y

asimismo para Aristóteles, del mismo modo cabría referir el sitio donde estas

cavilaciones comienzan, de manera de generar una mayor abstracción y comprensión

que se posee del Derecho hoy en día, a partir de sus propios orígenes e influencias

remotas. Estas influencias hallan lugar en la obra del griego Hesíodo, principalmente

en su texto Los trabajos y los días, en griego, los Erga.8

En el siglo VIII a. C., un griego de la distante Beocia, cuyo cometido consistía en la

formulación de poesía épica, realizó una obra destinada a establecer la justicia como

virtud elemental, dando inicio a la larga tradición que más tarde desarrollaría Platón,

y luego Aristóteles. Hesíodo recoge dos formulaciones, la primera proveniente de

Homero, llamada Temis, según éste, los dioses entregaban a los hombres el cetro y la

Temis, que quiere decir en significado “Ley" en su sentido más amplio de

comprensión.

Luego éste incorpora figura de la diké 9, que sería más tarde acogida por Aristóteles

en el famoso y máximo principio aristotélico; "dar a cada uno lo suyo". Es decir,

8
Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada
en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas inter partes (entre
las partes) que solo se aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración
9
Diké es el término griego con el que antiguamente se designaba a la diosa justicia y que vino a
significar también justicia, termino por el que habitualmente se traduce.
 entiende que puede darse una situación en que algo no sea justo acorde a la Temis,

pero sí a la diké. Así como Temis se refiere a la autoridad del derecho, a su legalidad

y validez, diké quiere decir cumplimiento de la justicia, traducida como dar a cada

cual lo que es debido, y lo que cada cual puede exigir. Como podría deducirse, la

preocupación de los antiguos frente a la exigencia de un Derecho igual constituyó el

fin más alto.[1]

La diké poco a poco fue inundado la esfera de la vida pública, donde se veía a todos

como iguales ante esta medida nacida de la consciencia jurídica, incluso la nobleza

tuvo que someterse a sus dictámenes sin más, y con el tiempo, también éstos buscaron

amparo en ella sobre todo en tiempos de crisis social.

Pero luego habrá de surgir un nuevo ideal, a partir de la diké, llamado justicia,

acuñado bajo el término abstracto, diakaiosyne10. El concepto surgió, y esto es lo

relevante, de una mezcla del ideal jurídico, o sentimiento del derecho, con la

representación de una determinada clase de hombre, entendido el mismo como

depositario de un cierto areté11. As í, la nueva diakaiosyne era más objetiva. La nueva

diakaiosyne acabó por unirse a la areté, y se creyó que poseía, en la ley escrita, el

10
Dikaiosyne estaba en la antigua Grecia como la personificación de la "justicia" pero no de los
individuos, sino del Estado, o su gobierno. También fue a menudo con Dike equiparado. Esta
interpretación se corresponde con su representación en los himnos órficos representan dikaiosyne
como una expresión de la justicia nacional. En ese momento, se trataba aún no a los estados
territoriales, pero aun así a las ciudades-estado. En la mitología romana le corresponde la Justicia
11
Areté (en griego: ἀρετή aretḗ 'excelencia') es uno de los conceptos cruciales de la Antigua Grecia;
sin embargo, resulta difícil precisar con exactitud su extraño y ambiguo significado. En su forma más
general, para algunos sofistas la areté es la «excelencia» o prominencia en el cultivo de la elocuencia;
la raíz etimológica del término es la misma que la de αριστος (aristós, 'mejor'), que designa el
cumplimiento acabado del propósito o función.
criterio infalible de lo justo e injusto mediante dicha fijación escrita, hubo derecho

usualmente válido y por ende el concepto de justicia alcanzó un contenido palpable.

La Ley se convierte, de esta manera, en el estadio más importante en el camino que

lleva a la formación de la educación griega y realización del más alto ideal griego,

siendo ésta, incluso, antecedente de la filosofía como también de la idea de hombre

formulada por los filósofos .La frase la fija Píndaro, señalando que el estado se

expresa objetivamente en la ley, y la ley se convierte en rey. Y luego Heráclito nos

reafirma semejante creencia al decir que, "el pueblo debe luchar por su ley como por

sus murallas".

El Derecho surgió completamente ligado al ideal de formación del individuo en tanto

era parte de la polis, y donde el etnos cobró más importancia que el logos, esto es,

resultó de mayor importancia la formación del individuo en cuanto tal, y de su

orientación hacia el "buen camino" traducido en la diké, y más tarde en la diakaiosyne,

siendo el derecho no un sistema puramente organizador sino realizador del más alto

ideal de hombre, la vida en sociedad, la areté. Esta fue la verdadera misión histórica

que podría contrastarse con una visión del mundo contemporáneo, que ha olvidado

en cierto modo al hacer omiso de estas fuentes vinculantes y supletorias el verdadero

Génesis y propósito de éste como Derecho. Así es menester hoy recoger estas fuentes

del legado griego.

Aristóteles describe la fusión de ambos elementos en su famoso pasaje: "La justicia

es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociación

política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el Derecho" (Aristóteles,

Política, cuya consecuencia inmediata es que los griegos no concibieron jamás la

dualidad moderna planteada por el positivismo jurídico del llamado "derecho

injusto".

Los griegos plantearon su preocupación por cuestiones jurídicas y su forma de

estructurarlas en las sociedades, así vislumbraron un nuevo camino que ellos mismos

trazaron cuidadosamente, como también ayudó la senda de discusiones que iniciaron,

y que repercuten en los ideales modernos, que, si bien se alejan de las reflexiones y

el modo de pensar griego, yacen sus raíces en éste como algo que es imposible

prescindir al momento de concebir una verdadera formación del concepto de derecho

La omisión del Derecho en la obra de Platón sea una muestra clara y una distinción

interesante de cómo incluso la esfera del Derecho y de lo justo influyó en las

profundas cavilaciones de Platón al punto de reemplazar éste por la virtud del rey

filósofo rechazando el antiguo ideal antes establecido de la ciudad estado.

Y cuya reivindicación sería tardía por parte de Platón, intentando dar en una obra

posterior (Leyes) el lugar que siempre le correspondió y enfatizando la importancia

moral del Derecho Aristóteles criticaría duramente a Platón al decir que ni siquiera el

gobernante más sabio puede prescindir de la ley, pues la ley es la razón desprovista

de pasión.

Se presenta a modo de ejemplo una fuente del idealismo griego en el Derecho,

contenida en la legislación de Licurgo. Pues es la legislación de Licurgo algo

contrario de lo que los griegos entendían por legislación. No es una codificación

habitual de leyes particulares y públicas, sino el nomos, en el sentido de una tradición

oral, dotada de validez, de la cual sólo unas cuantas leyes fundamentales y solemnes

fueron fijadas de forma escrita.[3] Así Licurgo otorgó mayor importancia a la fuerza

de la educación y a la formación de la consciencia ciudadana que a las prescripciones

jurídicas, esto es, prefirió la tradición consuetudinaria a la manía legisladora de la

democracia del siglo IV. Otorgando mayor énfasis a la formación de los hombres de

acuerdo con las normas obligatorias de la comunidad, alejándolo del individualismo,

cuya veracidad se comprueba en el siguiente pasaje: "La educación se extendía hasta

los adultos. Ninguno era libre ni podía vivir como quería. En la ciudad, como en un

campamento, cada cual tenía reglamentadas sus ocupaciones y su género de vida en

relación con las necesidades del estado y todos eran conscientes de que no se

pertenecían a sí mismos, sino a la patria".[4]

Tal cual se observa, el Derecho aquí se entiende como sinónimo de orden de la

comunidad, como elemento organizador y no tanto de dar a cada uno lo que le

corresponde, sino ordenar a cada uno lo que es debido. Estas dos visiones de Derecho

(la primera propia de la democracia, la segunda propia de la autarquía) repercuten en

las visiones modernas sobre el Derecho, que una vez más hace temblar los cimientos

de las definiciones clásicas y de su vinculación con la justicia.

 CONCLUSIÓN:

En conclusión, decimos que el Derecho es concebido como la realización de la idea de

libertad como sostenía Hegel. Cabe decir que, Historicismo Jurídico es parte del llamado

Historicismo que es una corriente filosófica que le da gran importancia a la Historia. Por

lo tanto, el Historicismo Jurídico le da relevancia a la Historia del Derecho desde que

nace, como Derecho Consuetudinario, las creencias del pueblo y luego por la

jurisprudencia. Dentro de esto, también surge la llamada Escuela Historia del Derecho

fundada por el alemán Karl Von Savigny, el cual afirma que el origen del derecho se da

por la evolución histórica y cultural de los pueblos, cuyo espíritu se manifestaba

originariamente en forma de costumbres y tradiciones.. Por otro lado, consideramos que

las teorías son importantes, pero deberían explicarse de manera muy general sin ahondar

en lo que cada autor considera, ya que, por una parte, las teorías no nos ayudan a explicar

el tema como se da en la actualidad y por otro lado, existen autores que realmente, en

nuestros tiempos, sus opiniones son infundadas y lo único que traen consigo es el poco

entendimiento del tema por parte de los estudiantes y la confusión de los mismos.

También, el conocimiento surgido a través del estudio de la Historia del Derecho ayuda

a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el simple conocimiento de los

códigos y de las prácticas judiciales. El abogado y el estudiante de derecho necesitan una

base científica y no una mera información rutinaria. La formación histórica tanto como

la formación filosófica o principista nos ayudan a formar una efectiva conciencia jurídica

y una integración ente el pensamiento, la vida real y la Ciencia del Derecho, lo cual ayuda

a un mejor y correcto desempeño del operador de las leyes y del derecho, el jurista.
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