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Curso de Derecho Civil VI 1

Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIAGA

SECCION PRIMERA: DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO I. DE LA FAMILIA
a.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones
relativas a la protección de la familia; c.- Concepto y características de Derecho
de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El
parentesco

LA FAMILIA
Ideas generales
Una buena base para comenzar este nuevo capítulo del estudio del derecho civil es la frase
con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos señala que
“la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una
realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que está directamente
vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. Así, su propia noción y su contenido
son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razón, la familia se
presenta, necesariamente, como una realidad histórica y pre-jurídica.1”
Por ello, tal vez, otro autor don Hernán Troncoso L., parte señalando en una de sus obras
que “los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias” (…) Este fenómeno
natural recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una
organización jurídica propiamente tal.2”
El denominador común, si se quiere, en ambos autores es que parten por un análisis
sociológico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biológica fuerte, se ha
pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como “un grupo elemental formado por
individuos que están ligados entre sí por un hecho de orden biológico: unión de sexos,
procreación, descendencia de un procreador común.3”.
En este aspecto el fenómeno de la familia se presenta como prejurídico.
Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenómeno prejurídico es
social o presocial. En otras palabras ¿la familia es la célula inicial que, por simple fenómeno
de adición o aglomeración, dio nacimiento a la sociedad? O bien ¿es la sociedad, el hecho
primitivo, que engendró la familia por diferenciación?
La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es también un fenómeno social, su
finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende
también la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto ésta, la familia, es un fenómeno social.
Por lo anterior no necesariamente la familia será anterior al Derecho, ella puede ser
producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas.
Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como
muestra, pues claramente la familia presocial o prejurídica es bastante distinta a la familia
social o jurídica.
La primera se nos aparece en un período de la historia, por cierto, anterior al de la familia
jurídica. El óleo de Leonardo da Vinci: “La última cena” en donde la familia reunida no tiene
vínculo biológico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien
esta primera etapa de la concepción familiar.
Esta primera concepción no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy.
La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo
muy en boga a finales del siglo XX. La representaría sin problemas una foto del padre, la
madre y los hijos, en una visión clásica. Pero hoy, en el siglo XXI también la representaría
sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, más los hijos de
ambos. Y porqué no una foto del padre sólo con su hijo o de éste con su madre. Un poco

1
Barrientos Grandón, J. y Novales Alquézar, A. “Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N°19.947: Celebración del matrimonio, separación,
divorcio y nulidad”, LexisNexis, 2006, p.3.
2
Troncoso Larronde, H. “Derecho de familia”, LexisNexis, 2006, p.1.
3
Carbonnier J., “Droit civil”, tome II, PUF., 1955, p.5.
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más anticuada pero igualmente representativa nos parecería una foto de padre, madre,
hijos, abuelos, tíos y primos, diríamos tal vez que se trata de una reunión de familias, más
que de una sola familia.
En síntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenómeno que el derecho debe
aprehender, pero no por ello esculpir en el mármol fijándolo definitivamente de forma
inamovible.
La familia es para nosotros un fenómeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa
es su función, a regular ese fenómeno social, adecuándose por cierto a los cambios que
experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurídica, se le interprete
casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sitúa en una situación en donde el Derecho
debe de limitarse más a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y
existente antes del Derecho, que ha regularla.
Muchos años costó a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no
necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayoría parlamentaria, permitió
felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separación legal, igualar
jurídicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer –sin
degradar o penalizar- situaciones sociales fácticas como la separación de hecho y el
concubinato, todas ellas reveladoras de fenómenos sociales que se encuentra a la base de la
familia de nuestros tiempos. Pero aún queda por avanzar, pues todavía no reconocemos la
familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la
familia homosexual4.
Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, señalando que
es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo
y el Estado, y más precisamente constituye un centro de intereses heterogéneos
distinto de los intereses de los miembros que la componen (interés del padre,
interés del hijo, interés de la madre, etc.), digno por cierto de la protección del
Estado y del Derecho.

Evolución
Nuestra breve reseña de la evolución de la familia, se reducirá en un primer momento a
nuestro país y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho
el fenómeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolución de la familia a otras
ciencias como la sociología, la antropología social o la estadística, cuyo dominio excede
naturalmente nuestras competencias.
Nuestro país exhibió durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todavía
la fórmula de la llamada “familia extensa” en contraposición a lo que se ha denominado
“familia nuclear”, que esta más presente desde finales del siglo XX.
Escapa a nuestro estudio demostrar la evolución de estas formas de familia, aunque
podríamos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido,
variando solamente el carácter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la
familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en
hogares distintos.
La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos
comunes, de carácter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus
progenitores. La familia extensa, históricamente hablando se presenta en un primer
momento como un verdadero árbol genealógico de un sólo tronco, es decir, compuesta por
un matrimonio que se ramifica hacía abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y
lateralmente en hermanos, tíos, cuñados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus
descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un
mismo techo y profundamente jerarquizada.

4
CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relación de
convivencia homosexual (lésbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio “Caso jueza Atala: ¿y el interés de los niños?, Revista Capital,
2005, N°150, p.128.
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Ella existe antes de la dictación del Código civil pues nos viene de la tradición jurídica
española que la ya consideraba en el Código de las 7 partidas.
El Código civil organiza como es lógico la familia siguiendo esta tradición, así presenta
claramente como características:
a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa.
El padre era el monarca de la familia, como tal protegía a la mujer e hijos quienes le debían
obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al
marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la
mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que
quedan sometidos a ella hasta los 25 años.
b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no sólo es la única forma de
constituirla, además éste es indisoluble y no hay otro régimen que el de la comunidad de
bienes o sociedad conyugal (la separación de bienes es parcial y declarada judicialmente en
forma excepcional);
c) Castigo a la filiación legítima o natural. No había posibilidad de suceder los que
tenían la calidad de ilegítimos, impidiéndose toda indagación de la paternidad pues las
relaciones de filiación sólo podían tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento
voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos.
d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho.

Con el correr de los años, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras
de antaño impedía toda modificación de esa estructura. Durante más de 100 años los
cambios fueron parciales, y no es sino en los últimos 20 o 25 años que ellos se han
profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente.
La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por:
a) Un paso adelante y otro atrás en materia de uniones matrimoniales. Una
estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos
(esto último podría considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento
que no es así), todavía limitando el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, sin
reconocer la pareja homosexual;
b) Fin de la hipocresía de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy gozamos de un
matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la
dictación de la nueva ley de matrimonio civil nuestro país vivió por decenas de años bajo la
hipocresía de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la
necesidad social más la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacían que a través de la
nulidad de matrimonio se disolvieran los vínculos matrimoniales.
c) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del reconocimiento de
iguales derechos a la madre.
d) La incongruencia de la “plena libertad limitada de la mujer casada”. En efecto,
plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administración de su patrimonio
reservado, pero tratándose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no
obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal;
e) “Libertad vigilada” para el marido, pues no obstante continuar siendo jefe de la
sociedad conyugal requiere la autorización de la mujer para disponer de ciertos bienes;
f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiación matrimonial o no matrimonial.

Protección constitucional y continente jurídico de la noción


Señala la CPE en su artículo 1° inciso 2° que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad.”
Este artículo encabeza el capítulo I, “Bases de la institucionalidad”. En el acta constitucional
N°2 se añadía que “El Estado la protegerá y propenderá a su fortalecimiento”.
Una similar declaración se encuentra en la mayoría de los tratados o convenciones
internacionales ratificados por Chile, como la Declaración Universal de los Derechos
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Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, Declaración americana de


los Derechos y deberes del hombre y la Convención americana sobre derechos humanos.
Podemos decir que la constitución define la familia como el núcleo fundamental de la
sociedad. Al emplear las palabras “núcleo” y “fundamental”, nos informa la idea de que ella
es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su principio y su sostén.
Ello no puede en todo caso interpretarse como el único centro o pilar o el sólo principio y
sostén, pues eso sería desconocer las células polinucleadas, que contienen por lo mismo
más de un núcleo, más de un principio o más de un sostén. La sociedad es una célula
polinucleada, pues reposa sobre varios elementos fundamentales, uno de los cuales es sin
dudas la familia, pero no es el único.
Del mismo modo debe de interpretarse la disposición contenida en el art.1° de la ley 19.947,
“nueva ley de matrimonio civil”, que señala en el mismo sentido de la norma constitucional
que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de
la familia”, lo que sin recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos
permite desde ya entender que el matrimonio no es la única base de la familia, pero que sí
ésta es parte fundamental de la sociedad.
Decíamos de nuestra definición que la familia es un grupo intermedio fundamental. Como
centro de intereses heterogéneo está protegido por el Estado y el Derecho, así le es
aplicable el inciso tercero del artículo 1° de la CPE que establece que “el Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.”
La noción de interés de la familia es una noción que no conocía nuestro derecho y
particularmente nuestro Código civil sino hasta la dictación de la ley 19.335 que introdujo la
institución de los bienes familiares. Junto con introducir esta institución incorporó la noción
de interés de la familia.
Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes que comienzan por la
palabra interés, pues resultan, sin excepciones, ser nociones proteiformes o multiformes o si
se quiere indomables, inasibles o muy difíciles de fijar jurídicamente en su contenido y
alcance, los especialistas en derecho societario lo saben bien respecto de la noción de
interés social, los constitucionalistas con la de bien o interés común, y ahora los mismos
constitucionalistas y civilistas con nociones como interés del niño, interés del cónyuge más
débil o interés de la familia.
Nosotros preferimos mantener la simple noción de centro de intereses heterogéneos, pues
creemos que ello responde más a la verdadera naturaleza de la familia.
Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la noción de familia, veamos
ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la noción.

La familia en el derecho o el contenido jurídico de la noción.


El estudio del contenido jurídico de la noción se reduce a la simple pregunta de saber
¿quiénes integran la familia?
Partamos señalando que el legislador no definió la familia más allá de la definición que repite
de la constitución política el artículo 1° de la nueva ley de matrimonio civil, definición que ya
dijimos es una definición de continente y no de contenido, una definición funcional pero no
conceptual.
Digamos entonces que una definición de contenido no nos es dada por la ley o el Código
civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace referencia al contenido de la familia, a
quienes la integran.
Veamos algunas de ellas:
a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entenderán
comprendidos el cónyuge, los consanguíneos y los afines, a falta de consanguíneos.
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b. Art. 815 inciso 3º, al tratar sobre el derecho real de habitación, señala que la familia
comprende al cónyuge y a los hijos (incluso si no está casado) más los sirvientes.
c. El Profesor Pablo Rodríguez sostiene que deberá atenderse a lo dispuesto por el Art. 983,
relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de
determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto
de sus bienes lo habría hecho precisamente a favor de las personas más cercanas a él,
es decir, a favor de sus familiares:

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas más cercanas o próximas al
causante, es decir, a su familia. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 19.585,
eliminando la expresión “legítimos” y la referencia a los “padres y hermanos naturales”.

Análisis doctrinarios del concepto jurídico de familia.


Una definición común de la doctrina la conceptualiza como “el conjunto de personas unidas
por vínculo de parentesco o por el matrimonio”.
El autor argentino Eduardo Zannoni la define como “el conjunto de personas entre las cuales
existen vínculos jurídicos interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión
intersexual, la procreación y el parentesco”.
Jean Carbonnier dice que la familia “jurídicamente, es el conjunto de personas unidas por el
matrimonio, o por la filiación, o por el parentesco o la simple unión conyugal, resultando
ellas mismas del matrimonio o de la filiación.”
Este autor ya en su primera edición de su tratado de Derecho civil en 1955 distinguía
distintos círculos de familia, así en un sentido amplio, la familia comprende todas las
personas descendientes de un autor común, unidas por un lazo de parentesco, por la
comunidad de sangre hasta límites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los
primos lejanos.” El gran jurista francés la llama la gran familia, la gens patriarcal del
derecho romano clásico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario.
En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los
cónyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido
más estricto aún la familia la reduce a los cónyuges y sus hijos menores. Esta familia es la
familia particular, la domus por oposición a la gens, el ménage por oposición al linaje.
Nuestra doctrina la llama “familia nuclear” pero es la misma que hace más de 60 años ya
analizaba Carbonnier.
Para el maestro francés se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia:
1° La familia legítima, que es aquella que deriva de la unión sexual y de la procreación
dentro del matrimonio.
2° La familia natural, derivada de la unión sexual y de la procreación fuera del matrimonio,
3° La familia adoptiva, derivada de un acto jurídico que asimila un hijo biológicamente
extraño a un hijo procreado dentro del matrimonio.
La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia
matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre.
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Naturaleza Jurídica de la Familia.


A menudo se señala que la doctrina ha teorizado en tres grandes líneas sobre la naturaleza
jurídica de la familia, nosotros nos permitiremos de añadir una cuarta de nuestra propia
reflexión.

1.- Teoría de la familia como persona jurídica. La familia constituiría una persona
distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la
doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por sí sola no es capaz de ejercer derechos o
contraer obligaciones, cuestión distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan
en beneficio de la familia.
Nosotros ya estudiamos la posición de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrión al
considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad.
Porqué no pensar entonces que la familia también puede ser sujeto de derecho, titular de
derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurídica. ¿No tendría acaso derecho a
la protección de la vida privada y pública, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del
hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado
extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podría en general
ser personalizable pues también les asisten algunas garantías constitucionales o derechos de
la personalidad.

2.- Teoría de la familia como organismo jurídico. La familia surge como un organismo
pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y
superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos
individuales, entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, encontrándose
todos sus actos subordinados a un fin superior y común, el interés de la familia.

3.- Teoría de la familia como institución social. La generalidad de la doctrina sostiene


esta tesis, comprendiendo a la familia como una institución más dentro de la sociedad, que
tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonomía.
Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y León Duguit de Bordeaux, sobre todo el primero
de los nombrados, autor de la teoría de la Institución, deben de sentirse felices (en el más
allá pues ambos fallecieron) que en un país tan lejano como Chile se le dé crédito a una
construcción conceptual que en su propio país nunca pudieron imponer, por vaga e
imprecisa.
Hauriou definía la institución, en términos generales, como “una idea de obra o de empresa
que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, donde para su realización se
organiza un poder que le procura órganos.” En términos estrictamente haurioudianos la
familia no es una institución. Tal vez en una acepción vulgar sí, pero no en teoría jurídica.

4) La familia como centro de intereses categoriales heterogéneos. Nos excusamos


por ahora de no ahondar mucho en esta posición pues estamos en pleno trabajo de
elaboración teórica. Avancemos solamente que los centros de intereses son estados jurídicos
intermedios (entre cosas y personas) que el derecho considera en algunos casos como
dignos de protección. A este tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la noción
de empresa, los animales, etc.
Estos centros de intereses son el resultado de las múltiples relaciones jurídicas que se llevan
a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se expresan por una actividad económica,
como la empresa, otros se expresan a través de una función social como la familia. En la
regulación de la empresa como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanzó
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remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo entendemos que


su proposición teórica quedó inconclusa.
En general los centros de interés son organismos desprovistos de una organización jurídica
habilitante para actuar por si solos en el mundo del derecho, por eso el Estado, en atención
a su importancia, los protege y regula. Por esta situación de orfandad organizacional el
Derecho le ofrece estructuras de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses
categoriales que anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la
representación de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les
reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos de la
personalidad (patrimonio), organizándola a través de estructuras de acogida, que en el caso
de la familia se encuentran en el matrimonio y en los regímenes patrimoniales del
matrimonio, entre otras cosas.
En la familia conviven los intereses de los cónyuges o de la pareja, los del marido, padre,
mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la relación armónica entre ellos, y
dependerá de la política jurídica que impere en un momento dado para visualizar cual de los
intereses categoriales será más o menos protegido.

El Acto Jurídico de Familia.


Corresponde a una especie dentro del género de los actos jurídicos, y puede definirse como:
“Acto voluntario y lícito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación
jurídico familiar”.
Este acto jurídico tiene características propias, que lo diferencia de los actos jurídicos en
general:
1) La representación tiene escasa aplicación, el legislador quiere que sea la propia persona,
directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relación de carácter
jurídico familiar
2) La relación jurídico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o
extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes
3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad
4) 4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales.

El derecho de familia
Después de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido enseñar a los alumnos UN
derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia,
deberíamos hablar más bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como decía
Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es “un
instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad”.
Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se
quiere, por cuanto éstas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como
antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona.
Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una
maternidad postergada hasta lo más posible si es que lo considera como meta, con un grado
absoluto de independencia económica, maestra de sus decisiones y bajo ningún aspecto
sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrará una familia
que formar, esa familia no es más ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y
la vigente hasta bien avanzado el siglo XX.

Concepto.
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En términos muy simples, el derecho de familia es “El conjunto de normas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia”.
Características del Derecho de Familia:
1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y
la conciencia social en un momento histórico determinado, transformándolas en normas
jurídicas
2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que éstas
relaciones se encuentran entregadas más bien a la moral más que al derecho
3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carácter universal,
las personas ocupan una posición dentro de la familia y respecto de la comunidad toda.
Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no sólo respecto de los padres, sino respecto
de toda la comunidad
4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia están condicionados por estos
estados
5) Sus normas son de orden público, de suerte que la tutela jurídica que se otorga a la
familia tiene por objeto velar por el interés de la comunidad toda
6) La autonomía de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que
surge la relación de familia su estatuto jurídico ya se encuentra establecido por la ley,
por normas de orden público, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes
7) Los derechos que nacen en el ámbito del derecho de familia son irrenunciables,
intransmisibles e incluso imprescriptibles
8) Estos derechos se encuentran establecidos, más que para otorgar facultades, para
cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de
derechos-deberes.

INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA

El parentesco
Concepto
Es la relación de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las
otras real o fictamente, o de un mismo tronco común.
Clases de Parentesco
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:
1. Consanguíneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC)
2. Por afinidad, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31CC)
3. Por adopción, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de
los adoptantes.

A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y línea. El grado se


determina contando el número de generaciones existentes entre dos personas y la línea se
determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (línea recta) o de un
ascendiente común (línea colateral).
Hasta antes de la Ley Nº 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad podía ser
legítimo o ilegítimo, de esta manera, el parentesco consanguíneo era legítimo si todas las
generaciones habían sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegítimo en caso de que una
o más de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el
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parentesco por afinidad legítima se tenía estando o habiendo estado casado y sólo respecto
de los consanguíneos legítimos del marido o mujer.

CAPITULO II. DEL MATRIMONIO


a.- Los esponsales: Concepto. Efectos y naturaleza de su Cláusula Penal; b.-
Matrimonio: su concepto; naturaleza jurídica y requisitos para su celebración; c.-
Disolución el matrimonio: muerte y nulidad; d.- Paralelo entre nulidad patrimonial
y nulidad matrimonial; e.- Matrimonio Putativo. Requisitos. Efectos entre los
cónyuges respecto de los hijos; f.- Matrimonio nulo. Efecto respecto de los hijos;
g.- Matrimonios celebrados en el extranjero. Celebración y efectos. Requisitos.
Nulidad; h.- Divorcio y separación judicial. Sus efectos; i.- Concubinato.
Concepto. Requisitos y Efectos

LOS ESPONSALES (art.98)


Concepto.
Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su naturaleza jurídica es la
de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un contrato de promesa de celebrar un
contrato de matrimonio, pero sin los efectos civiles del contrato de promesa patrimonial.
Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y
conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligación alguna ante la
ley civil.
Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos:
1. Si se pactó una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pagó, no habrá derecho
para exigir su devolución
2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razón del matrimonio
3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seducción
4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales.

¿Por qué no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de
matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo más
libre y espontáneo posible, no quiere que se contraiga por obligación (art.4 LMC)
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un
sector minoritario de la doctrina sostiene que se trataría de una obligación natural, pero
sabemos que éste contrato no da origen a obligación alguna ante la ley civil, es decir, ni civil
ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera
sanción.

EL MATRIMONIO
Generalidades
La voz matrimonio nos viene del latín, en eso no hay dudas. Sin embargo la raíz latina
parece generar dos fórmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor René Ramos Pazos 5
quien nos dice que su origen sería la voz matrimonium que provendría de matris munium
que quiere decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podría derivar de matreum
muniens que significa defensa y protección de la madre.
En la primera acepción es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice
que “para la madre, el niño es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, después del
parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha
denominado matrimonio, más bien que patrimonio.”

5
Ramos Pazos, R. “Derecho de Familia”, Edit. Jurídica de Chile, 5ª ed. 2005, Tomo I, p.29.
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Pareciera siguiendo esta doctrina eclesiástica que el niño no es para la madre ni oneroso, ni
doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El niño nacido fuera del matrimonio no
sería que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad después de él, para la
madre.
El profesor Ramos se inclina más por la segunda acepción que es la postura inicial del
profesor Castán quien señala que “el matrimonio tiene por función garantizar el
cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.”
El Código civil francés no definió el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de
sabiduría jurídica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Código el matrimonio a
tenido razón pues “cada uno sabe lo que entiende por matrimonio; es la más vieja
costumbre de la humanidad y el estado de la mayoría de los individuos adultos.”
Esta actitud del legislador francés se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales
redactores del Código de Napoleón, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la
definición de Modestino en el Digesto “consortium ovnis vitas” o sea una unión para toda la
vida: “El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir
su común destino.”

Concepto
Centrémonos en el concepto que nos da el art.102 del Código civil.
“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.”
Antes de entrar al análisis detallado de la definición, de la que asoma sin ambigüedades que
el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificación jurídica reúne el consenso de la
doctrina.

Naturaleza jurídica
No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurídica bien definida del
matrimonio, menos aún en torno a la calificación contractual que le da A. Bello en el Código
civil.
La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, más allá de ser un contrato, es una
institución.
Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que él sea un simple contrato.
La calificación contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro
Código, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es ésta misma la que en
el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio.
Una tercera posición, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el
matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relación jurídica es el contrato, pero de
éste nace la institución, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados
permanentes.
Esta postura nos recuerda mucho la discusión que todavía pareciera no tener solución entre
comercialistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad civil o comercial, en donde los
contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los
institucionalistas y partidarios de la teoría de le empresa abogan por su carácter
institucional.
Veamos como ha evolucionado el análisis teórico de la naturaleza jurídica del matrimonio.

1.- El matrimonio como contrato.


Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la
“teoría general del contrato” tiene en si misma como teoría. La definición del art.1438 del
Código civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la noción de matrimonio.
En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y
obligaciones.
Curso de Derecho Civil VI 11
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Esa definición puede explicar la noción de matrimonio, pero la mecánica contractual en sí es


insuficiente para ese fin.
La doctrina argumenta para descartar esta teoría que:
1.- De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en principio, de fijar
los efectos de la convención. Rige con cierta plenitud el principio de la autonomía de la
voluntad. En cambio en el matrimonio, prácticamente todos los efectos del acto se
encuentran imperativamente fijados y determinados por la ley.
2.- En los contratos una forma posible de extinguir la convención es el mutuo acuerdo de las
partes. El matrimonio no permite su disolución por el simple acuerdo, tienen que concurrir
causas establecidas en la ley.
3.- En los contratos la intervención de la autoridad pública prácticamente no existe ni en la
formación ni en la disolución del vínculo, mientras que en el matrimonio esta intervención es
necesaria en ambos casos.
4.- En los contratos los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error, la fuerza, el
dolo y el algunos de ellos la lesión. En cambio en el matrimonio sólo son admisibles el error
y la fuerza (art.33 LMC).
5.- La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años. Mientras que en el matrimonio
esta capacidad se tiene a partir de los 16 años (art.5 N°2 LMC).

2.- El matrimonio como Institución.


Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales, que hacen de él,
como consecuencia lógica, una institución. Para esta teoría el matrimonio es un acto de
adhesión a otra institución: la familia.
Este acto de adhesión, aunque sea voluntario de la parte de ambos contratantes, no es un
contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo prefijado por la ley, a un estatuto, que
limita la libertad de los adherentes a favor del interés de institución. Este estatuto no puede
ser alterado o modificado por los adherentes.
La cátedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teoría de la institución, una
teoría a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en el país en donde nació. El
problema mayor de esta teoría se presenta en el hecho que se limita a cambiar el nombre
del acto de origen, ese acto voluntario que la teoría anterior lo llama contrato, ésta otra
posición lo denomina acto de adhesión.

3.- El matrimonio como acto de Estado.


Se sostiene que es el Estado a través de un funcionario público, en nuestro caso el Oficial de
Registro civil, el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes no es
sino un presupuesto necesario para la actuación del Estado.
El profesor Troncoso reconoce que el interés de los contrayentes se encuentra por sobre la
actuación del Estado, en términos tales que si no hay impedimentos el Estado debe unir en
matrimonio a los que así lo deseen.
Según este profesor la tesis en cuestión tiene fundamento en el art.18 inc.2° de la LMC.

4.- El matrimonio como híbrido de contrato e institución


Podríamos denominar a esta posición ecléctica, en tanto combina las posiciones de las dos
primeras teorías.
Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud quienes ven en la
concepción contractual y en la institucional no posiciones irreconciliables sino
complementarias. Estos profesores postulan que todo aquello que no puede explicar
satisfactoriamente la tesis contractual puede hacerlo, complementándola, la tesis
institucional.
Así al origen del matrimonio habría contrato pero una vez celebrado éste adhiere en cierta
forma a una institución, para explicar el carácter imperativo de la legislación del matrimonio.
En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una
institución, religiosa o civil: la familia.
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5.- La posición de la cátedra.


El matrimonio para nuestra posición es ante todo un acto jurídico, de naturaleza contractual.
Se reconoce que la “teoría general del contrato” civil, es muy reductora para explicar no sólo
el contrato de matrimonio, también otras figuras contractuales como la sociedad civil o
comercial.
El hecho de separar la explicación contractual de la noción de matrimonio por el simple
hecho que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual se encuentran aniquiladas
por un orden público que ocupa todos los ámbitos de la regulación, no permite borrar la
naturaleza jurídica del acto que le da origen.
Basta sólo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que no sea a través de
un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los efectos jurídicos queridos por
las partes, es decir de un contrato.

Sea cual fuere la teoría que abracemos, nuestro Código civil le otorga al matrimonio ciertas
características que tenemos que recordar.

Características del matrimonio según la definición del Código civil


1.- Es un contrato.
2.- Es un contrato solemne. (Grosso modo las solemnidades se presentan en la
manifestación y la declaración y consisten en la presencia del oficial de registro civil y de dos
testigos)
3.- Se celebra entre un hombre y una mujer.(Se descarta entonces el matrimonio
homosexual y la poligamia y la poliandria)
4.- A través de este contrato se unen los contratantes actual e indisolublemente y
para toda la vida. (La nueva LMC no modificó expresamente el art.102, aún más en la
discusión parlamentaria quedó establecido que la regla general es la indisolubilidad del
matrimonio y que el divorcio es una situación excepcional. “los cónyuges no se casan para
divorciarse”.
5.- Tiene objetos específicos: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Pareciera por la definición del Código que estos objetivos son copulativos, con lo cual, por
ejemplo, no se podrían casar dos ancianos o dos enfermos para vivir juntos y auxiliarse
mutuamente, pues no podrían procrear. Por otro lado dos personas que se casen sólo para
procrear no tiene realmente mucho sentido hoy en día.

El matrimonio como acto jurídico


Como todo acto jurídico el matrimonio debe de cumplir con ciertas condiciones o requisitos.

Requisitos o condiciones del matrimonio


A.- Requisitos de existencia
B.- Requisitos de validez
C.- Prohibiciones

I.- Requisitos o Condiciones de Existencia.


1.- Diferenciación de sexo (art.102 CC en relación al art.80 LMC)
2.- Consentimiento.
3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la confesión religiosa
dotada de la personalidad jurídica de derecho público (art.20 inc.3° LMC).

La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio.


II.- Requisitos o Condiciones de Validez.
Para que el matrimonio sea válido, es necesario:
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1.- El consentimiento exento de vicios


2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para contraerlo
3.- Cumplir con las formalidades legales.

1.- El consentimiento libre y espontáneo.


El matrimonio exige el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, es decir, el
consentimiento tiene que estar exento de todo vicio.
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son:
a.- El error
b.- La fuerza

¿Que pasa con el dolo?


Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y así pasa al Código civil francés que
el dolo no es considerado un vicio del consentimiento en el matrimonio. La tradición estima
como parte de las relaciones prenupciales que los contrayentes exageren ciertos aspectos de
sus capacidades o personalidad o situación a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas
actitudes podrían constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento atentaría contra
la estabilidad del vínculo matrimonial.

Los vicios del consentimiento


a.- El error.
El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en ambos casos tiene que
ser determinante, es decir que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio
y tiene que haber existido al tiempo al tiempo de la celebración del matrimonio (art.44 LMC)
1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este error corresponde al
error en la identidad física de la persona del otro contrayente (por ej. si el contrayente
siendo ciego al momento de la celebración es sustituido el otro contrayente o en el caso de
hermanos gemelos)
2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento. Como se advierte no todas las cualidades personales de los contrayentes
son determinantes para viciar el matrimonio por error, sólo las son que atendida la
naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento (por ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad)
En la antigua LMC se incluía como impedimento dirimente “los que sufren impotencia
perpetua e incurable”. Se discutía en doctrina que la impotencia podía ser impotencia
coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en
cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entendía que sólo la primera
constituía impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e
incurable, ya que impedía que el matrimonio se consumara. Además, la impotencia
generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia médica, directamente o a
través de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida; por lo demás, si la
persona estéril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendería la institución de la
adopción y la celebración de matrimonio entre personas seniles.
Hoy esta discusión plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de nuevo importancia por
cuanto puede entenderse como error acerca de las cualidades personales.

b.- La fuerza.
El art.8 LMC señala “falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
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3º si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo.”

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento.

O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser,


copulativamente:
- Grave
- Injusta
- Determinante

Observación
Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N°3), se decía que faltaba también el
consentimiento libre y espontáneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad
Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no había recuperado su libertad. De ahí que se dedujera
que el único rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de
edad era el rapto de fuerza, porque el Código al no aceptar el dolo como vicio del
consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seducción
que conllevaba una especie de dolo no de fuerza.

2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.-


Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes.
Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la celebración del matrimonio de tal
suerte que si no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial.
Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebración del matrimonio con
cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona
determinada.
Impedimentos Impidientes nuestro código civil los llama “prohibiciones”, su
incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sanción. Es decir, suponen la
observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse,
dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla.
Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC)
No podrán contraer matrimonio:
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1.- Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto.


Su infracción, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio (Art.44 LMC),
constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se contempla expresamente como
titular de esta acción a la cónyuge anterior y a sus herederos)
Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de encontrarse firme, sin
importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que por el
efecto retroactivo de la nulidad el segundo matrimonio se valide. (v. art.49 LMC)

2.- Los menores de 16 años.


Por lo tanto, la mayoría de edad para efectos matrimoniales es de 16 años.
La sanción del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede alegarla cualquiera de los
cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero llegados a la mayoría de edad queda radicada
sólo en los cónyuges, prescribiendo esta acción al año después de llegados a la mayoría de
edad.
Bajo la vigencia de la antigua LMC se establecía el impedimento para los impúberes, es
decir, sólo podían contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el varón mayor de 14 años.
Esta disposición encontraba su origen en el derecho canónico, y tenía por objeto evitar las
relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto
alcanzara la edad fértil.
La nueva LMC pareciera que armonizó el criterio biológico con el psicológico pues permitir la
celebración de un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez
suficiente como para formar una familia era realmente inexplicable.

3.- Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia.
Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privación de razón, que es propiamente el
caso del demente, salvo que no es necesaria la declaración de interdicción. Esta causal es
lógica pues el que está privado de razón no puede manifestar su voluntad y además se
esgrimen razones de orden eugenésico, pues la demencia es hereditaria.
La otra situación es 2) el trastorno o la anomalía psíquica. Es un impedimento que tiene su
fuente en el derecho canónico. Debe darse entonces que la persona no esté privada de razón
sino sólo trastornada o padeciendo de una anomalía psíquica, pero no cualquiera, sino que
sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo médico a través de
una certificación médica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos
López D., podría incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el
travestismo o según René Ramos P. el síndrome de Down severo.

4.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y


comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Se trata de otra causal tomada directamente del derecho canónico. Se trata en pocas
palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-patológicas (anomalías de la
personalidad) o por razones fisio-patológicas (una persona adulta que tiene edad infantil).

5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de señas.
Se entiende que esta causal no sólo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o
comunicarse por lenguaje de gestos, sino que también a toda persona que, por cualquiera
causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una
persona drogada.
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Impedimentos dirimentes relativos.


Art. 6 LMC. Tampoco podrán contraer matrimonio entre si:
1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad
2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.

3) La Ley Nº 7.613 y la Ley Nº 18.703 respecto de la adopción simple, contenían el


impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o éste con la viuda o
viudo del adoptante.
La nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, derogó las leyes antes citadas y no comprendió
el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 6
LMC (todavía no modificado pues dice art.5) subsiste respecto del adoptado en relación con
sus parientes biológicos, autorizando a cualquiera de éstos para hacer notar este hecho ante
el Servicio de Registro Civil, quien deberá verificarlo consultando el expediente de adopción.

4) Art.7 LMC establece que “el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigación en el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

El antiguo art.8 LMC establecía además la prohibición de que “No podrá contraer matrimonio
el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco
años contados desde la sentencia que así lo establezca.”
La derogación de esta disposición puso término a la interpretación que se daba para
justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley Nº 19.335 había despenalizado el
adulterio, de manera que dicha prohibición sólo constituía una infracción de carácter moral.
A pesar de la despenalización “penal” subsiste la “penalización civil” del adulterio, en el art.
132 CC.
“Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.”

Las prohibiciones
Fuera de los impedimentos, el código civil establece ciertas prohibiciones para contraer
matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes:
1.- El impedimento de falta de consentimiento
2.- El impedimento de la guarda
3.- El impedimento de las segundas nupcias

1.- Impedimento de Falta de Consentimiento:


Los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las
personas que se señalarán, ni podrá procederse a su celebración sin que conste que el
contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio
(Art. 105, 106 y 107 CC).

Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.
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Analizaremos este impedimento antes y después de la dictación de la Ley Nº 19.585.


Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinación de las personas
que debían autorizar el matrimonio de un menor de 18 años dependía de si su filiación era
legítima o ilegítima. De esta manera, el hijo legítimo debía ser autorizado por:
a.- El padre legítimo
b.- A falta de éste, por la madre legítima
c.- A falta de ambos, por él o los ascendientes legítimos de grado más próximo
d.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del Registro Civil.

En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, éste requería la autorización:


a.- Del padre o madre natural
b.- Si ambos vivían, el del padre.

Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, debía ser autorizado por el
curador general o el Oficial del Registro Civil.
Por último, tratándose del hijo simplemente ilegítimo, éste requería la autorización del
curador general y, a falta de éste, del Oficial del Registro Civil.

Bajo la vigencia de la Ley Nº 19.585, que suprimió toda esta categoría de hijos, la persona o
personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 años se determina
atendiendo a si la filiación del menor se encuentra determinada o no se encuentra
determinada. (Art. 105 CC)
1.- Menor de filiación determinada:
Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentirá el que
exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. En caso de
empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se establecía bajo la
legislación anterior) art.107. A falta de todos estos, deberá consentir el curador general, o el
Oficial del Registro Civil (art.111)
Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando (art.109 CC):
1.- Han fallecido
2.- Está demente o declarado en interdicción
3.- Cuando está ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto regreso
4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia
5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su
oposición.

Esto último supone que, tratándose de hijos de filiación extramatrimonial, el consentimiento


deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la
paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposición.

Asimismo, se entenderá faltar el padre o la madre (art.110 CC):


a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial
b.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para intervenir en la educación de
sus hijos.
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2.- menor de filiación no determinada. (art.111 inc.3°)


Si la filiación del menor no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento lo dará el curador general, y a falta de éste, el Oficial del Registro Civil.

Tanto en la legislación actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para
oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 años, que se llama “disenso” es absoluto, de
manera que pueden negarlo sin necesidad de expresión de causa. En cambio, se mantiene la
obligación del curador o del oficial civil, en su caso, de señalar la causa por la cual se opone
al matrimonio del menor, la cual sólo puede basarse en alguna de las siguientes razones:
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116
b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título “De las segundas
nupcias”, en su caso
c.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
d.- vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse;
e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.

¿Qué ocurre si el menor se casa sin esta autorización? (art.114 y 115 CC)
1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podrá desheredar al menor. En
caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porción que le corresponda
en la sucesión intestada
2.- el ascendiente llamado a consentir, podrá revocar las donaciones hechas al menor antes
del matrimonio
3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho
de alimentos.

¿Procede este impedimento en caso de adopción?


La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabrían los efectos antes señalados por
no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostenían apoyándose en el art. 31 de la
Ley Nº 7.613, que para estos efectos existía entre adoptado y adoptante la relación de hijo
legítimo.
Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, resurge la
discusión. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley Nº 7.613, entre adoptante y
adoptado bajo la nueva ley existe la relación de padre o madre a hijo (art. 37 Ley Nº
19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y
deberes recíprocos establecidos en la ley, de manera que deberían consentir en el
matrimonio de éste y se verificarían los efectos antes señalados.

3.- El impedimento de la guarda.


“Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al
tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de
menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con
el pupilo o pupila.
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El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que


lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.”

Como se ve la sanción no es la nulidad del matrimonio sino la establecida en el inc.3°.

4.- El impedimento de segundas nupcias. (art.124 y ss)


Se refiere a dos casos:
a.- Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
o bajo tutela o curaduría y quiere volver a casarse. En este caso no puede volver a
casarse sin proceder a la facción de inventario solemne de los bienes que está administrando
y les pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o a cualquier otro
título.
Para la facción de dicho inventario, se dará a los hijos un curador especial. Dicho curador
deberá nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe certificar
este hecho.
La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstención para el Oficial de Registro
civil.
Si no se practicare la facción de inventario en tiempo oportuno, perderá el padre o madre el
derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato.
Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situación y lo instituya
como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y éstas pueden ser perdonadas por
el testador).
Respecto del adoptado, la Ley Nº 7.613, en su art. 28, imponía al adoptante la obligación de
indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de
adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y
deberes recíprocos que establece la ley civil, deberá aplicarse las mismas normas y se
generarán los mismos efectos que ya hemos señalado.

b.- Caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas nupcias. Si el


matrimonio se disolvió o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes
del parto; ahora, en el caso en que no existan señales de preñez, deberá esperar el
transcurso de 270 días desde la disolución o desde la declaración de nulidad. De este plazo,
podrán rebajarse todos los días en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la
mujer.
Si ésta se casa sin respetar la prohibición, surgiendo dudas respecto de la paternidad del
hijo, ella y su nuevo marido serán solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
Luego de la modificación, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a
otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una
decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en
consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen
de facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la
indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
marido.

FORMALIDADES LEGALES.-
Curso de Derecho Civil VI 20
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A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar
el matrimonio, es menester distinguir:
A.- Tratándose de la celebración de matrimonios en Chile
a.- Ante oficial del registro civil
a.1.- Formalidades antes de la celebración del matrimonio
a.2.- Formalidades durante la celebración del matrimonio
b.- Ante una entidad religiosa de derecho público
B.- Tratándose de la celebración de matrimonios en el extranjero

A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE


a.- ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL.
a.1.- Formalidades antes de la celebración del matrimonio:
Para la celebración de matrimonio en Chile, deberán observarse los siguientes actos
solemnes:
a.- La manifestación: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen
en conocimiento al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio (art.9 LMC
establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil)
b.- La información: Es la comprobación, por medio de dos testigos, de que los esposos no
tienen impedimento ni prohibición para contraer matrimonio (art.14 LMC)
Salvo el matrimonio por artículo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin
manifestación ni información, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no
hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa
manifestación ni información. (art.384 y 388 CP)

a.2.- Formalidades durante la celebración del matrimonio


c.- la celebración propiamente tal: Etapas:
1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente después de los actos anteriores, o hasta 90 días
después de los mismos.
Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder
nuevamente a la manifestación e información.
2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestación e información
(art.17 LMC)
3.- Lugar de celebración: La oficina del Oficial civil o el lugar que de común acuerdo
designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la
jurisdicción del Oficial civil. (art.17 inc.2° LMC)
4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hábiles que pueden ser
parientes o terceros.
5.- Ritualidades: Previa declaración de los testigos, bajo juramento, que no hay
impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y
residencia de estos. El Oficial Civil dará lectura a la manifestación y a la información (art.18
LMC) y reiterará la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, luego da
lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los
cónyuges.
Asimismo, indicará a los contrayentes los regímenes patrimoniales del matrimonio, y si estos
no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad, se entenderán casados bajo el régimen de sociedad conyugal. La Ley Nº
19.585 modificó el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil
manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio.
Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripción. La falta de ellas
no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil.
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Hay una norma especial en la ley N°19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas
pertenecientes a una etnia indígena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo
mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestación,
la información y la celebración se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos.

¿Puede celebrarse el matrimonio por mandato?.


La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura
pública en que se indique el nombre, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.

b.- ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PÚBLICO


Este tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relación con el art.40
bis de la ley de Registro civil.
Lo relevante es que estos matrimonios producirán los mismos efectos que el matrimonio civil
desde su inscripción ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 días para
inscribirlo, bajo sanción de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los
contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el
Oficial civil les dará a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripción debe ser firmada
por ambos contrayentes.
Según el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripción debe ser personal.

B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC)


Señala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado nulo
de conformidad a la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto en los arts.5,
6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios:
a.- De forma: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit
actum (art.17 CC).
b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, también se rigen por la ley del
lugar de la celebración. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos
dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no
hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges.
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre
producirá efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de
publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, éste deberá
inscribirse en el Registro Civil de la Primera sección de la comuna de Santiago, presentando
al oficial civil los documentos que dan fe de su celebración, debidamente legalizados.
c.- Efectos: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio
celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer.
También se regulan los efectos en relación al derecho de alimentos (art.82 LMC)
¿Qué pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703
(caso de la adopción)?
En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sería válido en Chile.
El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicación del art.15 nº 1 del
CC, que contempla que a éste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o
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residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos


actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 nº 2 CC también sujeta a
los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia. Así por ejemplo, el menor de 18 años tiene la obligación
de obtener la autorización de sus padres para contraer matrimonio, y éste constituye un
derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES


La LMC (art.21 y ss) distingue entre separación de hecho y separación judicial.
En ambos casos lo que la ley busca es regular las consecuencias que derivan de la
separación, es decir, las que derivan de la relación de los cónyuges entre si, las relativas al
cuidado de los hijos comunes, el derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos para mantener con ellos una relación directa y regular, los relativos al derecho de
alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil, los relativos a la administración de los
bienes sociales y de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, etc.

Concepto
La separación de los cónyuges jurídicamente consiste en la cesación de la convivencia o vida
común o marital de los cónyuges sin que ello implique disolución del vínculo matrimonial.
La separación judicial hoy tiene relevancia jurídica no sólo por regularse jurídicamente esta
situación de hecho dentro del matrimonio sino además porque ella es reconocida como
causal para hacer procedente el divorcio de los cónyuges de común acuerdo.
Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separación de hecho finalice en
divorcio. La separación de hecho momentánea puede significar muchas veces el tiempo de
reflexión necesaria para consolidar el vínculo matrimonial.

LA SEPARACIÓN DE HECHO.
Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonomía de la voluntad
en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la
separación de hecho, de dicho sea de paso siempre existió, es una buena muestra de lo
contrario.
Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre
los cónyuges para regular los efectos prácticos de esa separación también, lo que pasa es
que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el
único innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo
una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo
que como veremos es básico en ciertos casos para demandar el divorcio.
El art.21 LMC establece que “si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendría con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.”
Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura acción de
divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la
convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres años que se establecen para demandar el
divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de
los siguientes instrumentos (art.22 LMC):
a) Escritura pública.
b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; o
c) Transacción aprobada judicialmente.
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La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el
cónyuge que piensa en la separación como un remedio curativo para un pronto
restablecimiento de la relación matrimonial, está, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha
cierta al término de su matrimonio.
De ahí que el buen consejo del jurista será por escriturar el acuerdo bajo las formas legales
señaladas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por
escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio
relegando la separación de hecho como un “nuevo aire” dentro de una crisis cuya solución
está siendo buscada.
La fecha cierta del cese de la convivencia variará si el acuerdo en cuestión requiere de una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, pues en este caso ésta se
retrasará al día del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2°)
La fecha cierta en cuestión no se verá afectada en todo caso por la declaración de nulidad de
una o más de las cláusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final)

Tres comentarios sobre esta norma del art.22: 1) El acuerdo tiene que partir con la
expresión que la regulación en cuestión es producto de la separación de hecho, pues nada
obsta a que sin estar separados de hecho puedan válidamente los cónyuges regular
internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del
inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separación es una
disposición de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jamás practicado
una inscripción o subinscripción; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas cláusulas
afectas de nulidad son cláusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las cláusulas
esenciales son nulas, salvo la cláusula de quien se hará cargo del gato, resultaría ridículo
que esa cláusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el
sentido bastaría haber legislado diciendo que bastaría un instrumento cualquiera en el cual
una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia haría fe de su
fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima.
En efecto, esta separación de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio
de la separación judicial, pues son dos figuras distintas.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Juez que se regulen las
prestaciones mutuas. Esta no es una gestión voluntaria, sino contenciosa, cuyo
procedimiento está regulado en los art.23, 24 y 25 LMC.
Lo importante es que la fecha cierta en este caso será la de la notificación de la demanda.

Comentario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisión


tomada de común acuerdo por los cónyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al
no aceptarse por uno de los cónyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aquí todo bien. Lo
raro se produce después, en el inc.2° del art.25, en donde se señala que habrá fecha cierta
a falta de acuerdo con el mérito de una declaración unilateral hecha por escritura pública o
acta ante Oficial civil o por simple declaración prestada en gestión voluntaria ante un juez y
notificada al otro cónyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaración unilateral
para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores
son innecesarias.

LA SEPARACIÓN JUDICIAL
Concepto.
El profesor Troncoso la define como aquella situación en que en virtud de una sentencia
judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.

Causales (art.26 y ss. LMC).


1.- Por falta imputable a uno de los cónyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a)
una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una
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violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que
torne intolerable la vida en común.
La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica después de producida la separación
de hecho de común acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es
decir, a contrario sensu, podrá invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la
separación de hecho.
El titular de la acción es evidentemente el cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

2.- Por cese de la convivencia. Esta acción corresponde a cualquiera de los cónyuges.
Si la solicitud se hiciera conjuntamente deberá presentarse el acuerdo completo y
suficiente de sus relaciones mutuas.
Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art.21.
Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el interés superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Características de la acción de separación.


1.- Personalísima
2.- irrenunciable (art.28 LMC)
3.- Imprescriptible

Aspectos procesales
Corresponderá conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separación (art.8
N°16 de la ley 19.968) sujetándose por ello al procedimiento propio de estos tribunales
(arts.9 y ss.). En los lugares donde éstos tribunales no han entrado en funciones sigue
siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el
ordinario aplicable con algunas modificaciones.
El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separación judicial puede
solicitarse también en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se
refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o
entre alguno de éstos y los hijos.

Contenido de la sentencia que declara la separación


La sentencia deberá contemplar los siguientes aspectos:
a.- Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el art.21, salvo que ellas ya
hubieren sido reguladas o no procediere su regulación judicial, lo que en todo caso deberá
indicar el juez expresamente.
b.- Debe contener la liquidación del régimen matrimonial (sólo sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales) que hubiere existido entre los cónyuges si se le hubiere
solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.
Como se verá más adelante esta norma es una excepción a la regla según la cual la
liquidación de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cónyuges, debe
hacerse por árbitro de derecho según las normas de la partición.

Efectos de la separación.
El art.32 LMC establece una lógica regla general cual es que la separación judicial producirá
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no
desde la subinscripción marginal a la inscripción del matrimonio, la que hecha hará oponible
a terceros la separación. Eso si la subinscripción tiene otro efecto importante, además de la
oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cónyuges el estado civil de
separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.
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¿Si se adquiere un nuevo estado será porque el estado anterior de casados se ha perdido?
La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separación, de hecho el
art.38 LMC señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el
estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38
habla de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El
profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debería
enumerarse esta causal dentro de las causales de extinción del matrimonio (art.42), lo que
no es así.
Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurídica y sigamos mejor la sabiduría campesina que
señala que “se restablecen los enfermos pero no los muertos”.
Los efectos de la separación se abordan desde dos puntos de vista:
A.- Respecto de los cónyuges
1.- Desde la subinscripción un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil
de separados judicialmente.
2.- Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad (art.33 LMC)
3.- Subsisten los demás derechos entre cónyuges como el derecho de alimentos, pero
reducidos a los mínimos que señala la ley respecto del cónyuge que ha causado la
separación. V. art.174 y 175 c.civ.
4.- Termina el régimen de sociedad conyugal y el de participación en los gananciales y se
procede a liquidarlos.
¿Qué pasa con el régimen patrimonial del matrimonio si los cónyuges se reconcilian?
La vuelta al régimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratándose de la
participación en los gananciales los cónyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en
relación con el art.40 LMC)
5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolución, de obtener un usufructo, uso o
habitación sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147
c.civ. en relación con 1792-27 N°4 c.civ. y 33 LMC)
6.- Los cónyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes
sociales que les cupo a cada uno en la liquidación respectiva (art.173 c.civ.).
7.- Verificándose la separación por la causal del art.26 inc.1° LMC, el cónyuge que causó la
separación pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la
sentencia y constar en la subinscripción;
8.- Cualquiera sea la causal, el cónyuge que dio lugar a la separación pierde el derecho de
invocar el beneficio de competencia (art.1636 N°2 c.civ.)
9.- Desde que la sentencia queda firme el cónyuge donante puede revocar las donaciones
por causa de matrimonio que haya hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art.1790 inc.2° c.civ.).
10.- Desaparece la prohibición del art.1796 c.civ. y los cónyuges pueden celebrar entre si
una compraventa.
11.- Pierden los cónyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los
trámites ya se habían iniciado, y se produce la separación, puede otorgarse ésta a pesar de
todo cuando así lo aconseje el interés superior del adoptado.

B.- Respecto de los hijos


1.- No altera la filiación.
2.- No altera los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos.
3.- Faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos
negativos que la separación judicial pudiere presentar para los hijos (art.36 LMC)
Recordemos el contenido de la sentencia de separación. Allí velará el juez por regular todo lo
relativo al cuidado y educación de los hijos, etc.
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4.- El hijo concebido durante la separación judicial no goza de la presunción de paternidad


del art.184 c.civ., pero si los padres pueden inscribirlo de común acuerdo como hijo de
ambos (art.37 LMC)

De la reconciliación.
Concepto.
La reconciliación es la reanudación de la vida en común con el ánimo de permanecer en ese
estado matrimonial en forma permanente.
Efectos.
1.- Antes de la sentencia firme. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o término al
procedimiento. Esta afirmación no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que
fracasada la reconciliación las partes deberían iniciar un nuevo juicio de divorcio y no
podrían pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en síntesis, que todo dependerá
de lo que se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen
de común acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se
han reconciliado, ello ameritará del juez la resolución: Téngase presente, archívense los
autos. Pero si la actora además hace presente el desistimiento de su acción, evacuado el
traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habrá terminado.
2.- Después de la sentencia firme. Hay que distinguir la causal que la motivó.
a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripción, es necesario, a
fin de hacer oponible a terceros la reconciliación, iniciar otro juicio en donde se solicite la
revocación de la sentencia de separación judicial, es una acción que se pone en ejercicio de
común acuerdo o a petición de ambos cónyuges y se debe pedir su subinscripción (art.39
LMC).
Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situación se puede
producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que señala que la separación se puede
pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la
reconciliación).
b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudación sea
oponible a terceros basta la extensión de un acta ante el oficial de Registro civil y su
subinscripción marginal. El oficial civil comunicará este hecho al Juez de la causa y pareciera
que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntará el juez al proceso.

DE LA EXTINCIÓN O TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO


La Ley de Matrimonio Civil señala que el matrimonio “termina”, aún cuando el código define
el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen
“indisolublemente”. Esto demuestra que resulta hoy indiscutido que el matrimonio no es
realmente indisoluble.
Las causales de terminación del matrimonio en nuestro derecho son:
a.- por la muerte natural
b.- por la muerte presunta. Tratándose de la muerte presunta, el art.43 LMC establece
que el matrimonio se terminará:
1.- transcurridos diez años desde la fecha fijada en la sentencia de las últimas noticias.
2.- cumplidos cinco años desde las últimas noticias y más de 70 años desde la fecha de
nacimiento del desaparecido;
3.- cumplidos cinco años desde el día presuntivo de la muerte, en caso de haber recibido
una herida en guerra.
4.- cumplido un año desde el día presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave
siniestrada o de un sismo o catástrofe.
c.- por sentencia judicial firme de nulidad.
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d.- por sentencia judicial firme de divorcio.

LA NULIDAD DE MATRIMONIO
Concepto
Es la sanción civil que afecta al acto jurídico del matrimonio y en la que se incurre como
consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de
su celebración.

Causales
Las causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la
celebración, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC):
1.- Haberse contraído matrimonio existiendo alguna de las incapacidades señaladas en el
art. 5°, 6° ó 7° de la LMC.
2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados
en el art.8° de la LMC.
3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhábiles o ante un número inferior de testigos
hábiles determinados en el artículo 16 de la LMC.

Titulares de esta acción (art.46 LMC):


Regla general: Cualquiera de los presuntos cónyuges.
Excepciones:
a.- Matrimonio de un menor de 16 años, los titulares son cualquiera de los presuntos
cónyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por ambos contrayentes la acción
se radica sólo en el o los cónyuges que lo contrajeron sin tener la edad legal.
b.- Tratándose de los vicios de error y fuerza, sólo es titular el cónyuge que la sufrió.
c.- En el caso de matrimonio en artículo de muerte, corresponde también la acción a los
demás herederos del cónyuge difunto.
d.- Tratándose del vicio de vínculo anterior no disuelto, la tiene también el cónyuge anterior
o sus herederos.
e.- Invocándose las situaciones de parentesco u homicidio (art.6 y 7 LMC) además por
cualquiera persona en el interés de la moral y la ley.

El art.47 LMC establece que la acción no puede intentarse si no viven ambos cónyuges,
salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un
requisito para intentar la acción y no para que proceda la declaración de nulidad; de esta
manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cónyuges, se seguirá
adelante con el proceso hasta sentencia definitiva.

Normas sobre prescripción de la acción.


Regla general. Conforme al art.48 LMC, la acción de nulidad no prescribe, es de interés
público por lo que no puede ser renunciada y corre contra toda clase de personas.
Excepciones:
a.- Si se trata de un matrimonio de un menor de 16 años, la acción prescribe en un año
contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad.
b.- No habiendo mediado consentimiento libre y espontáneo, la acción prescribe en tres
años contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o
fuerza.
c.- Tratándose del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en 1 año contado
desde la fecha de muerte del cónyuge enfermo.
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d.- La acción de nulidad, basada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, puede


intentarse dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de uno de los
cónyuges.
e.- Si se fundare en falta de testigos hábiles prescribe en un año contado desde la
celebración del matrimonio.

En los casos de prescripción de un año, nos encontramos frente a una prescripción especial
de corto tiempo que se interrumpe según las reglas generales, pero que no se suspende.
¿Qué ocurre si, deducida la acción de nulidad por vínculo matrimonial anterior no disuelto,
se dedujere también la de nulidad de éste matrimonio? Nos encontramos frente al caso de
una persona que ha contraído matrimonio dos veces. La ley aborda esta situación (art. 49
LMC), estableciendo que primeramente deberá resolverse la validez o nulidad del primer
matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entenderá que la
persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sería válido pues no se
verificaría a su respecto el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se
encontraban antes de la celebración del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos
cónyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de
anulado.
Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deberá
inscribirse.
Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formación de una familia a
través de la procreación y produce otros efectos de carácter patrimonial, el legislador
modificó las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institución del matrimonio
putativo.

El Matrimonio Putativo
Es un temperamento introducido por el derecho canónico para evitar los rigores de la
declaración de nulidad civil patrimonial, tiene su fundamento en una suerte de beneficio para
los cónyuges que hayan contraído de buena fe y con justa causa de error un matrimonio
nulo.
Se le llama putativo pues viene del latín putare que significa creer, es decir creer que el
matrimonio era válido. De ahí que el temperamento sea tan grande que los efectos de la
nulidad civil patrimonial desaparecen para dejar paso a un matrimonio que no obstante su
declaración de nulidad produce los mismos efectos civiles que uno válido.
Antes de la nueva LMC se regulaba en el art.122 c.civ. en los términos siguientes:
“Art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa
causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cónyuges.
Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado
el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no
afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa
de error.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio.”
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Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los términos señalando que “el matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el
válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero
que dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar por reclamar
la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio.”
La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52)

Los requisitos del matrimonio putativo son:


a.- un matrimonio nulo
b.- que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
c.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menos
d.- justa causa de error
e.- algunos agregan la declaración judicial de putatividad

Efectos:
Decíamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido, pero
con la diferencia que dichos efectos son relativos pues sólo aprovechan al cónyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ahí que esos efectos dejan de producirse
cuando falta la buena fe en ambos cónyuges. Esto tiene como excepción los efectos
respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en términos que no se alteran sus
derechos ni su estado filiativo.
Veamos los efectos entre los cónyuges.
a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto si
se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada
judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo
matrimonio.
A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el
matrimonio de A con B declarándose putativo éste. Luego entonces C puede pedir la nulidad
de su matrimonio con A por existir vínculo matrimonial no disuelto.
Lo anterior no significa que los cónyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a
casarse pues todo matrimonio posterior sería nulo por impedimento dirimente absoluto,
pueden hacerlo pero después de la contestación de la demanda, momento en el cual se
entiende desaparecer la buena fe.
b.- Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o régimen de participación en los
ganaciales (art.1764 N°4 c. civ.)
El art.51 inc.2° LMC se refiere al régimen patrimonial del matrimonio cuando sólo uno de los
cónyuges tiene buena fe.
c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cónyuge de buena fé y caducan las
hechas al de mala fe (art.51 inc.final).

Veamos ahora los efectos respecto de los hijos.


a.- Respecto de la filiación, hasta antes de la Ley Nº 19.585, la declaración de nulidad en
caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos
dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los
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padres. Bajo la nueva legislación, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos
dentro de dicho matrimonio serán de filiación matrimonial.

¿Hasta qué momento se entiende existir la buena fe?


Hasta la contestación de la demanda, si el cónyuge demandado se allana a ella; o hasta la
sentencia definitiva, si al contestar la demanda éste sostiene y defiende la existencia del
matrimonio.

EL DIVORCIO
Ideas Generales
Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictación de la nueva LMC el
divorcio vincular o sea con disolución de vínculo.
A partir del artículo 53 de la LMC, que encabeza el título VI “Del Divorcio” se establecen las
normas que regulan esta nueva institución del derecho de familia.
Con ello se pone término a la institución del divorcio no vincular que existía bajo la vigencia
de la antigua ley de matrimonio civil que sólo suponía la “autorización dada por el juez a los
cónyuges para vivir separados de cuerpo”.
Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorización para vivir separados de
cuerpo por 5 años).

Concepto
Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio
válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido en la vida de los esposos,
por causas determinadas y mediante resolución judicial”.
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar
“divorcio absoluto” o “divorcio vincular”.
Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entendía por divorcio la simple
separación de cuerpos, la cual suspendía judicialmente los efectos del matrimonio sólo en
cuanto se refiere a la cohabitación de la partes, en ese caso el divorcio era “no vincular”.
De ahí que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que “es la
separación de los cónyuges judicialmente declarada”, hoy esa definición no tiene sentido, a
raíz de la regulación de la separación judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo
divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.

Las causales de divorcio:


Se admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayoría de los países, no obstante
entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio
mediante justa causa previamente establecida por la Ley, y otros que lo permiten, también,
por la sola voluntad coincidente de los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de
ellos.
Por ello, se habla en doctrina, y en especial en derecho comparado, sobre dos tipos de
causales de divorcio, las propias del divorcio sanción o por falta o culpa y las propias del
divorcio remedio o para sanar una ruptura irreconciliable que ha traído como consecuencia
una convivencia que ya no existe.
Nuestra LMC sigue esta descripción y establece, sin expresarlo, en el art.54 las primeras y
en el art.55 las segundas.
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A.- Causales de divorcio- sanción (divorcio por falta o culpa)

El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituye una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común”.
En el artículo se advierte entonces dos hipótesis disyuntivas y no una.
- El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hace intolerable la vida
en común.
- El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en
común.
El artículo 54 LMC agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de algunos de los hijos;
2° Trasgresión grave o reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad propios
del matrimonio, el abandono continuo o reiterado del hogar en común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes de matrimonio;
3° Condena ejecutada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas, previstos en el
Libro II Título VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal. (Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos o
personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnias, injurias)
4° Conducta Homosexual
5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos;
6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
Esta enumeración de causales de divorcio no es tan taxativa, queda ello en claro por el uso
de las expresiones “entre otras” que emplea la norma, y muchas de ellas son una
reproducción de las causales de divorcio que contemplaban la antigua Ley de Matrimonio
Civil.
Al invocarse el divorcio bajo estas causales no se aplica la exigencia de un plazo de cese de
la convivencia matrimonial, por cuanto ella sólo esta contemplada al art.55 LMC (divorcio
remedio).

Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia)


De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además en dos casos:
1°.- Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha
cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo
acompañar un acuerdo que regule sus relaciones reciprocas y las relaciones con
sus hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser “completo y suficiente”.
Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de
común acuerdo.
Reiteramos que la ley señala lo que se entiende por acuerdo completo, esto es si regula
todas y cada una de las materias contempladas en el art.21 LMC ya analizado (alimentos y
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender
el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado).
Por acuerdo suficiente, en cambio, se entiende si resguarda el interés superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo económico que puede causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacía el fututo, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
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2°.- Cuando lo solicite cualquiera de los dos cónyuges por haber cesado la
convivencia conyugal, durante a lo menos 3 años (art.55 inc.3° LMC)
El inciso 3° del art. 55 dice textualmente “habrá lugar también al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos,
tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.
De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio
por esta causa:
a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al
demandante al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes;
b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;
y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya
cumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes.
La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento
tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la
conjunción copulativa “y”. La mayoría entiende, a pesar de la redacción, que basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos.
El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La
ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. Éste no
se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por algunas de las formas que
establece la ley:
a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pública, acta
extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante un oficial de registro civil
o de la transacción aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las
relaciones mutuas de los cónyuges sobre el alimentos, régimen de bienes, alimentos,
cuidado y relación directa y regular con los hijos.
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha
de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de
régimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separación de bienes en caso de que
hubieran estado casados en régimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de
los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia
mediante la gestión judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia
no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia
de la Ley N° 19.947 )
Agreguemos que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida en común de
los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de plazos indicados.
Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3° del art.8° transitorio LMC: “Además, no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar
la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar
que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse
plena convicción sobre ese hecho”
Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse
empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.
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Características de la acción de divorcio


- Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo
en el caso del artículo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en
el cual corresponde sólo al cónyuge que la causó (art. 56)
- Es irrenunciable (art. 57)
- Es imprescriptible (art. 57)
- Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.
El art. 58 L.M.C. dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar
por intermedio de representantes.

Efectos del divorcio.


1.- El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare,
art.59, sin perjuicio de la regla de publicidad referida a la subinscripción al margen de la
inscripción de matrimonio, la que permite, desde este momento, hacerla oponible a terceros
(art. 59 inc.2°). Lo decíamos en relación a la separación de bienes y ahora lo reiteramos
para el divorcio, que sólo desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren
un nuevo estado civil, el de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio.
La pregunta evidente que se produce es ¿cuál es el estado civil de quienes obtuvieron
sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscribia? Entendemos que sigue
siendo el de casados.
2.- El divorcio a pesar de extinguir el matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de
los hijos ni lo derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos comunes del
matrimonio disuelto por el divorcio continuarán siendo entonces de filiación matrimonial.
3.- El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se funde en el
matrimonio, como los de los alimentos, y sucesorios de los cónyuges (art.60 LMC)
De toda evidencia esta situación se “compensa” en cierta forma en el acuerdo en que se fije
judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil.
4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio que se hubieren hecho al cónyuge que motivó el divorcio por su culpa, con tal
que la donación y su causa constaren por escritura pública (V. art.1790 c.civ.)
5) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación (art.
145 c.civ.)

Divorcio obtenido en el extranjero.


Esta materia esta reglamentada por el artículo 83 L.M.C. que dispone: “el divorcio estará
sujeto a la ley aplicable a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
imponerse la acción”
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile en conformidad a las reglas generales que establece el Código de
Procedimiento Civil de ahí que en ningún caso tendrá valor en chile el divorcio que no haya
sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público
chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley cuando el divorcio
ha sido otorgado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de que los cónyuges
hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha
cesado por lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cincos años anteriores a
la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante
la tramitación del exequátur.
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Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.


El capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil nos da algunas reglas comunes aplicables al
divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación:
a) La relativa a la compensación económica para el cónyuge económicamente más débil, en
los casos de divorcio y nulidad;
b) La que dice la relación con la conciliación, y
c) La referente a la mediación.

Analizaremos brevemente cada una de ellas.

a) De la compensación económica

Concepto
El profesor Troncoso la define como “el derecho que tienen un cónyuge, en caso que se
declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo económico que ha
experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería.”
Las razones de esta compensación radican en la situación desfavorable en que queda, por
regla general, el cónyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia, pues carece de
previsión social, ha perdido su competitividad para ingresar al mundo laboral, no registra
experiencia laboral en relación a su edad o simplemente no tiene formación profesional para
poder ganarse la vida (V. reglas del art.62 LMC).
Todo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho más
complejas que las que la norma señala.
¿Cómo se determina el monto y la procedencia de la compensación?
Si los cónyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de común acuerdo constando
ello por escritura pública, o acta de avenimiento, ambos sometidos a aprobación judicial
(art.63). Aunque la doctrina no lo diga en la práctica en el juicio de divorcio, el cónyuge
demandante reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pública a
fin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la acción.
A falta de acuerdo (art.64) evidentemente lo determina el juez dentro de un procedimiento
de divorcio o nulidad. Se ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, el juez
informa, en la audiencia de conciliación, a los cónyuges que les asiste este derecho,
procesalmente entonces, aunque no es técnicamente preciso, se produce una
complementación de la demanda o bien se puede pedir por vía reconvencional.
La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe de pronunciarse sobre esta
compensación y fijar su monto y forma de pago.
Para determinar el menoscabo económico la ley da reglas como ya vimos en el art.62 LMC.
¿Le asiste todavía el derecho a compensación al cónyuge si el divorcio se decreta por su
falta (causal art.54)?
El juez puede denegar la compensación o disminuirla prudencialmente según el art.62 inc.2°
LMC.
En cuanto a la forma de pago lo regula el art.65 y 66 LMC, debiendo simplemente hacerse
presente que las cuotas en que se divida el pago de la compensación no se consideran
alimentos y así debe de establecerse en la sentencia, esto trae dos consecuencia
importantes, no rige la limitación de que no pueda exceder el 50% de las rentas del
alimentario ni tampoco puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente.

b) De la conciliación
Su regulación se encuentra a partir de los art.67 y ss. en donde se fija la finalidad de esta
audiencia.
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Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superación del
conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que
antes se conocía como alimentos, tuición y visitas.
Este trámite debe de ser evacuado personalmente por los cónyuges, pudiendo estar asistido
por abogado.
La innovación de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trámite o el acuerdo no
fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a
acuerdo ofreciéndoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación.
En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuición y visitas en
forma provisoria.

c) De la mediación

Concepto.
Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que “la mediación es el medio de carácter
extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término
a uno ya existente.” Este profesor sigue prácticamente la definición contractual de
transacción lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transacción a la que se
arriba asistido por la intervención de un tercero neutral.
De ahí entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino
componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
acuerdo mutuo aceptable.
La mediación procede sólo en los juicios de divorcio.
El trámite de la mediación procede obligatoriamente si ambos cónyuges así lo solicitan,
puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza
que las posiciones son tan extremas que ésta no sea útil para el fin perseguido. Otra cosa es
que la mediación jamás es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cónyuges
citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestión se tiene por frustrada.
El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue
primero el acuerdo de los cónyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y
en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju.
Dura el proceso no más de 60 días prorrogables de común acuerdo por los cónyuges por
otros 60 días y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen
de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cónyuges.

Sobre la competencia y el procedimiento rigen los artículos 87 y ss. LMC.


Es competente el juez de familia del domicilio del demandado y se rigen por el
procedimiento que señale la ley sobre juzgados de familia.

LAS UNIONES DE HECHO

Generalidades
La unión de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todavía, una
unión clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de
todos, producto de la no aceptación del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un
matrimonio sin la voluntad de ambos cónyuges, hacía del fenómeno de la convivencia una
realidad innegable.
Es decir, como todo buen fenómeno chileno, imperaba el síndrome de la avestruz, se vivía
una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran número de uniones de
hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado,
sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al
otro conviviente frente a la más absoluta desprotección, y lo peor frente a una o un cónyuge
legítimo con la cual el difunto muchas veces había cesado toda relación por largo tiempo,
exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traducía
Curso de Derecho Civil VI 36
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patrimonialmente en la exigencia de reconocérseles derechos sobre todos los bienes habidos


durante la convivencia.
Los juristas, sobre todo comercialistas, intentaron vanamente a veces que se reconociera
esa realidad apoyándose en otros institutos, como fue el caso de exigir el reconocimiento de
la existencia de una sociedad de hecho o de una asociación en cuentas de participación entre
los convivientes, pero la verdad es que regularmente se topó con la negativa del juez a
aceptar una solución alternativa (esta solución en todo caso no es chilena ya había sido
propuesta por Louis Josserand en Francia hace más de medio siglo atrás). A veces se
obtenía el paso en primera instancia, siendo muy pocos los casos en los que los jueces de
Corte facilitaron estas soluciones alternativas. A los laboralistas le correspondió argumentar
en su memento la existencia de un contrato de trabajo entre los convivientes a fin que al
término de la convivencia pudiera serle dada una indemnización al conviviente más
desprotegido. Los civilistas a su turno aportaron la solución del “enriquecimiento sin causa”
para obtener de los tribunales el reconocimiento de una indemnización equivalente al
empobrecimiento del conviviente más desfavorecido económicamente.
En general se intentó demostrar que durante todo el tiempo de la convivencia, se había
desarrollado entre los convivientes una verdadera sociedad de hecho, en donde cada uno de
ellos había efectuado aportes y acordado distribuirse las utilidades en partes iguales, con lo
cual a la muerte de uno de ellos dicha sociedad disuelta debía de liquidarse a fin de entregar
la mitad de esas utilidades al conviviente sobreviviente y a la familia común, sin embargo la
defensa del cónyuge legítimo siempre alegó la inexistencia de affectio societatis (un
elemento subjetivo, de carácter doctrinal, que consiste en el ánimo de formar una persona
distinta de los socios que la componen) y ese argumento siempre fue acogido por los
tribunales colegiados que desechaban la existencia de esa sociedad de hecho y entregaban
todos los bienes habidos durante esta convivencia al cónyuge legítimo o a su descendencia
legítima dejando en el más completo abandono a la familia nacida de la unión de hecho.
Hoy la situación no ha variado mucho en el ámbito de la protección jurídica, si es una
realidad que se reconoce abiertamente, empero muchos jueces continúan a negar todo
derecho al o la conviviente en el patrimonio común formado durante la unión de hecho.
Soluciones como las obtenidas en Europa con los PACS o pactos de uniones civiles no han
podido ser incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico.

Concepto
Concubinato viene del latín concubinatos de cum que significa “con” y de cubare acostarse o
yacer.
Federico Puig P. la define como “la unión duradera y estable de dos personas de sexo
opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo.”
Esta definición de concubinato pareciera más consistente que una definición de nuestros días
de unión de hecho. Por unión de hecho, hoy, puede entenderse la unión no matrimonial o la
cohabitación extramatrimonial que se produce entre un hombre y una mujer cuya regulación
queda fuera del ordenamiento jurídico.
Hemos excluido la noción de apariencia y de estabilidad y duración pues sostenemos que los
conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran relacionarse en razón de especie y
género.
Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del género uniones de hecho, tal vez la
más avanzada y perfeccionada de ellas.
De nuestra definición entonces se puede colegir que existen dos razones para formar
uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan el acto constitutivo establecido
legalmente para unirse como parejas, el matrimonio, de forma voluntaria, en respuesta a
una concepción ideológica que no contempla el matrimonio como fuente necesaria y
excluyente de una familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio
por cuanto éste les está vedado, generalmente por la existencia de un vinculo matrimonial
anterior no disuelto en uno de ellos.
Curso de Derecho Civil VI 37
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En ambos casos los convivientes sustituyen el vínculo matrimonial, en el primero


voluntariamente en el segundo se resignan a sustituirlo.
Hoy a raíz de la posibilidad de disolver el matrimonio por el divorcio, debería -en teoría-
quedar la segunda causa relegada a una minoría de casos, sobre todo para aquella etapa en
la cual el divorcio se encuentra en curso de ser declarado judicialmente o cuando se espera
el tiempo establecido por la ley de cese de la convivencia para remediarla.
Autores como R. Ramos P. prefieren la clasificación de “concubinato completo” para referirse
al concubinato propiamente tal, y concubinato incompleto, cuando falta la permanencia y la
durabilidad de la unión de hecho, en especial cuando no existe comunidad de vida.
Este mismo autor habla de concubinato directo e indirecto, el primero es una unión de hecho
voluntaria, mientras el segundo es forzado por las circunstancias.

La ausencia de regulación legislativa


Jurídicamente se ha conocido desde los tiempos del Derecho romano a la convivencia con el
nombre de concubinato.
El derecho se ha puesto en distintas posiciones para hacer frente al concubinato, en muchas
legislaciones, sobre todo las más avanzadas, se le ha regulado y reconocido efectos jurídicos
(las legislaciones europeas, y en Latinoamérica la peruana y guatemalteca), en otras como
la nuestra en un primer momento se ha combatido, incluso penalizándolo (lo era con la
figura penal del adulterio) y en otros casos, ignorándolo, sin combatirlo, pero tampoco
reconociéndole efecto alguno (el caso actual chileno, argentino y uruguayo).
Sin embargo con el correr de los tiempos vemos que las uniones de hecho se han
generalizado o trivializado, quedando el concubinato como una especie del género uniones
de hecho.

Caracteres de las uniones de hecho, en especial del concubinato


Aplicando, al extremo si se quiere, un criterio comercialista (ese que exige a la sociedad de
hecho los elementos de una sociedad de derecho para gozar de la apariencia de tal), el
concubinato como unión de hecho requiere “la apariencia” de una unión de derecho para que
sea posible hablar de ella. Es decir, la concurrencia de ciertos elementos de existencia de un
matrimonio, aunque falte la formalidad del acto constitutivo.
De esa forma podemos hablar de ciertos requisitos para configurar esta apariencia:
1.- Unión heterosexual y monogámica, es decir, de un hombre con una mujer.
2.- Que sea libremente consentida por ambos convivientes, es decir, que no se trate de un
caso de rapto o secuestro de uno de ellos.
3.- Que se presente en el diario vivir, ante terceros, la apariencia de una vida matrimonial,
por lo que es necesario que se verifique cohabitación y comunidad de vida.
4.- Que se de una cierta estabilidad y permanencia en el tiempo.

Reconocimiento relativo en nuestro derecho


Veíamos al estudiar la separación de hecho y la separación judicial, en la nueva ley de
matrimonio civil, que cuando los cónyuges consentían en separarse de hecho, no procedía
alegar por uno de ellos el adulterio del otro (art.26), lo que a contrario sensu representaba
una “licencia para…” establecer uniones de hecho.
La ley chilena no ignora las uniones de hecho hoy día, tampoco las sanciona, pero se niega a
regularlas.
La jurisprudencia en cambio se ha visto compelida a otorgarle ciertos efectos jurídicos al
concubinato, por ejemplo, se ha resuelto en algunos casos la existencia de una comunidad
de bienes o de una sociedad de hecho entre los convivientes; asimismo se ha resuelto
legitimar activamente a la concubina para demandar indemnización por el daño moral
sufrido a consecuencia de un ilícito con resulta de muerte del conviviente (con lo que la
teoría de Alessandri de considerar el concubinato un ilícito se desploma); tratándose de
acciones de precario de uno de los convivientes contra el otro, aunque no se ha reconocido
como título de tenencia al concubinato, se podría enervar la acción si se prueba previamente
Curso de Derecho Civil VI 38
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la existencia de la comunidad de bienes o de la sociedad de hecho. A juicio de la cátedra


bastaría probar la ausencia de mera tolerancia para enervar la acción a pesar de no existir
título alguno, pues la mera tolerancia es un elemento de la acción no es una consecuencia
de la ausencia de título.

LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A.- EFECTOS PERSONALES


Se tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades aplicables a la persona de cada
uno de los cónyuges, que se desprenden de la naturaleza y de la esencia misma del
matrimonio.

DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES


Estos derechos y deberes son tratados fundamentalmente en los arts.131, 133 y 134 CC.
Estos deberes tienen características especiales:
a.- son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo.
b.- afectan sólo a los cónyuges
c.- tienen un marcado carácter ético

Enumeración:
1. Deber de fidelidad (art.131 y 132)
2. deber de socorro (art.131 y 134)
3. deber de ayuda mutua o de asistencia (art.131)
4. deber de respeto recíproco (art.131)
5. deber de protección recíproca (art. 131)
6. derecho y deber de vivir en el hogar común (art.133)
7. expensas para la litis (136)

Análisis somero de cada uno de ellos.


a.- Deber de fidelidad (art.131 y 132)
Este deber impone a los cónyuges una conducta determinada, que el código en lenguaje
poético denominado “guardarse fe”, y que en lenguaje del siglo XXI se traduce en el deber
de no tener relaciones sexuales con terceros. El adulterio o infidelidad que está definido en
el inc.2° del art.132 configura el incumplimiento de este deber y por ello se dice que
constituye una grave infracción a este deber y da origen a las sanciones que la ley prevée.
Como se dijo en su oportunidad la sanción penal asociada al adulterio desapareció al
derogarse el tipo penal respectivo. Sin embargo constituye todavía delito civil y trae
aparejada diferentes sanciones, entre otras:
a. es causal de divorcio (art. 21 nº 1 LMC) y de separación judicial (art.26) con la salvedad
ya vista que no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges.
b. en caso de adulterio del marido, la mujer puede demandar la separación judicial de
bienes (art. 155 inc. 2º).
c. el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos congruos, mientras que el cónyuge que haya dado causa a la
separación judicial por su culpa sólo tiene derecho a alimentos necesarios (art. 174 y
175).
d. da derecho al cónyuge inocente a revocar las donaciones por causa de matrimonio que
hubiere hecho al culpable que haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por
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adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad (art. 172).

b.- Deber de socorro (arts.131 y 134)


En relación a este deber, los cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
a. Si están casados en régimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges. Así si el marido es
quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la
sociedad (art. 1740 nº 5)
b. Si están separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia
común en proporción de sus facultades (art. 160).
c. Si están divorciados, el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a
que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales (art. 174).
d. Si están separados judicialmente el cónyuge que haya dado causa a la separación por su
culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en
especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo y con posterioridad a él (art. 175).
e. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligación de prestarse alimentos aunque el
matrimonio sea putativo.

c.- Deber de ayuda mutua, de respeto y protección recíprocos (art. 131)


Según don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y constantes que los
cónyuges se deben recíprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido
autoriza a la mujer para pedir la separación judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en
cambio este deber se manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida.

d.- Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133)


Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno
de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
Se incorpora un concepto poco definido aquí que es el de “hogar común” que remplazó la
antigua redacción del Código que otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera
en su casa. Tampoco señala la ley cuales serían razones graves para dejar de vivir en el
hogar común.
¿Podemos extender este deber al de cohabitación?, deber éste que mira, estricto sensu, a la
obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí.
Pareciera no haber razón de texto para ello, sin embargo se ha entendido desde hace
tiempo, que este deber se debía de interpretar en relación con la función u objetivo del
matrimonio que es de procrear.

h.- Auxilios y expensas para la litis (art. 136)


Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer
a la mujer de expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Acá se ven dos situaciones:


1. obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales
2. obligación del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
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que esta última siga contra él, cumpliéndose los siguientes requisitos:
a. pleito entre cónyuges
b. sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal
c. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por sí
misma este gasto.

B.- EFECTOS PATRIMONIALES

CAP. III: REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO


a.- Concepto y características de los regímenes patrimoniales en el Derecho
Chileno; b.- Capitulaciones matrimoniales. Concepto. Características. Objetivos.
Limitaciones; c.- Sociedad conyugal. Concepto y naturaleza jurídica; c.- Haberes
de la Sociedad Conyugal; d.- Haber absolutos; e.- Haber relativo; f.- Haber
propio de cada cónyuge; g.- Pasivo: obligaciones a las deudas; contribución a las
deudas; h.- Recompensas. Objetivo. Clasificaciones. Prueba, pago y Corrección
Monetaria; i.- Administración de la sociedad conyugal Ordinaria y Extraordinaria;
j.- Disolución de la Sociedad Conyugal: causas y efectos; k.- Mutabilidad de los
Regímenes patrimoniales; l.- Renuncia a los gananciales y sus efectos; m.-
Liquidación de la sociedad conyugal; n.- Regímenes anexos a la sociedad
conyugal: Patrimonio reversado de la mujer casada. Donaciones, herencias y
legados deferidos a favor de la mujer, sujetos a la condición de no ser
administrados por el marido. Bienes administrados por la mujer separadamente
del marido en virtud de capitulaciones matrimoniales; ñ.- Separación de Bienes:
Concepto y Características; o.- Fuentes de la separación de bienes: Por acuerdo
de las partes; por disposición de la ley y por sentencia judicial; p.- Régimen de
Participación en los Gananciales. Sistema Chileno. Explicaciones sobre su carácter
de crediticio y paritario; q.- Del crédito de participación en los gananciales.
Características. Prescripción.-

Concepto
Se puede definir al régimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como
el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y de sus relaciones
con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y
entre éstos y los terceros y la agrupación económica al interior del matrimonio.
También podemos definir al régimen patrimonial – matrimonial siguiendo a Carlos Vidal
Taquini, como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges y de éstos con los terceros 6.
La cátedra propone retener un concepto unificador según el cual los regímenes patrimoniales
del matrimonio son el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, la familia común y los terceros.
Tipos de regímenes patrimoniales del matrimonio:
1) régimen de comunidad de bienes.
2) régimen de separación de bienes.
3) régimen de participación en los gananciales.
Existen también otros como en régimen sin comunidad y el régimen doral que no
analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador.
El régimen de comunidad de bienes puede ser:
a. comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un sólo patrimonio,
constituido por los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante
su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cónyuges

6
VIDAL TAQUINI, CARLOS, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.
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b. comunidad restringida de bienes, donde en él se observa, junto al patrimonio del


matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes
pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o sólo a los gananciales.

El régimen de separación de bienes, por su parte se caracteriza porque durante la vigencia


del matrimonio, el patrimonio de cada cónyuge permanece separado, y cada cual
administra, goza y dispone libremente de él, sin que exista por lo tanto un patrimonio
común.

El régimen de participación en los gananciales. Puede ser de dos tipos:


a. con comunidad diferida, donde durante el matrimonio los cónyuges se encuentran
separados de bienes, pero al final del régimen los cónyuges concurren en los gananciales
obtenidos por cada uno de ellos, comprendiéndose en estos gananciales todos aquellos
bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. Surge entonces una comunidad de
bienes respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades
b. en modalidad crediticia donde durante el matrimonio los cónyuges se consideran
separados de bienes, pero al término del régimen se compara el patrimonio originario,
debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cónyuge. La diferencia que
resulta de esta comparación constituye gananciales, y habiéndose obtenido por ambos
cónyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades,
surgiendo un crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.

Veamos ahora los tipos de regímenes patrimoniales en el matrimonio chileno:


a. la sociedad conyugal
b. la separación de bienes, que puede ser total o parcial
c. la participación en los gananciales.

LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Estas convenciones matrimoniales también denominadas “capitulaciones matrimoniales” son


lo que en otros países se conoce como “contrato de matrimonio”.
Su naturaleza jurídica resulta indubitada pues el mismo código las denomina convenciones.

Concepto
Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración (art.1715).

“Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de


carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de
su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.”

Características
a. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio
b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica
que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello
no afecta su validez ni exigibilidad
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c. no opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni


obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de
una de las partes (1716 inc. final)
d. esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre
que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art.
1717)
e. pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso
pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o
pactar el régimen de participación en los gananciales
f. son siempre solemnes, deben celebrarse por escritura pública, salvo las que se convienen
al momento del matrimonio que se establecen verbalmente y se consignan en el acta
respectiva subinscrita al margen de la respectiva partida de matrimonio
g. están concebidas en función del establecimiento del régimen patrimonial en el
matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720
h. tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas
i. no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas
y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art. 1722)
j. con la celebración del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones
matrimoniales, ya que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los cónyuges (art.
98)

Capacidad
Pueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor
de edad, requiere la autorización de las mismas personas llamadas a consentir en el
matrimonio.
“art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o
gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases
será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará
sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.”
Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de señas, no pueden contraer
matrimonio y, por ende, no podrán celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse
entonces que esta regla está referida para el caso de los interdictos por disipación.

Solemnidades
Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales deberán celebrarse
por escritura pública e inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. Dicha
inscripción debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 días después, ya que en
caso contrario, no producirán efecto alguno.

Objeto o contenido
Sigamos en esta parte el pensamiento del profesor P. Rodríguez quien distingue entre:

a.- estipulaciones textualmente nulas


b.- estipulaciones prohibidas
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c.- estipulaciones permitidas


d.- estipulaciones condicionadas

a.- estipulaciones textualmente nulas.-


La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio. Esta declaración es textualmente
nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera esta
convención derechos ni obligaciones así se celebre posteriormente el matrimonio y se
realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3º)
“Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.”

b.- estipulaciones prohibidas.-


El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se refieren a:
a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
b. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la acción
de divorcio, o de separación judicial, etc.
c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los
deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc
d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las
que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los
hijos.

c.- estipulaciones permitidas.-


Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el régimen
patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:
a.- determinación del régimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720)
b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y ss.)
c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719)
d.- aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad bienes muebles o
valores propios (1725 N°4 inc,2° y 1727 N°2), etc.

d.- estipulaciones condicionales.-


Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:
a. cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o
de una determinada pensión periódica (1720 inc.2° en relación con el art.167). Esta
estipulación surtirá efectos sólo mientras la mujer tiene la libre administración de sus
bienes.
b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los
gananciales o consiente en la enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas,
censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorización judicial, sin
la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere además la
autorización del curador (art. 1721)
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Efectos de las Capitulaciones Matrimoniales


Sólo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los demás requisitos
legales (art. 1716)
“Art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y
sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los
casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos
consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.”

Caducidad de las Capitulaciones Matrimoniales


a. caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a
ellas no puede celebrarse
b. si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva
inscripción matrimonial
c. tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si en
el plazo de 30 días a contar de la inscripción del matrimonio en el país ellas no se
subinscriben al margen de la respectiva partida

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Naturaleza de la sociedad conyugal


Se forma por el sólo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el régimen de
bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contraído el matrimonio bajo
este régimen por el sólo hecho de no haber optado los cónyuges al momento de contraerlo o
antes en las capitulaciones matrimoniales, por un régimen diverso (art.135 en relación con
el art.1718)
“Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y
toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en
el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes,
a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
“art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio,
contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.”
Del juego de los artículos anteriores el prof. Pablo Rodríguez define la sociedad conyugal
como el régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo
hecho del matrimonio si no se pacta un régimen alternativo diverso, y que tiene por objeto
consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.

Características
1. no es una sociedad en términos del art. 2053
2. no es un persona jurídica distinta de los cónyuges
3. tiene un jefe
4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueño de los bienes
sociales (art. 1750)
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5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo los casos del art. 145
6. sólo puede principiar al momento de contraer matrimonio
7. en general se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de
contraer matrimonio
8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante
el matrimonio a título oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en
el art. 1736
9. permite que coexistan, con un régimen diverso, los bienes propios de la mujer
10. la administración de la sociedad conyugal
corresponde al marido en su calidad de jefe
11. la mujer goza de ciertos privilegios
especiales al momento de la disolución de la sociedad conyugal
12. su fin específico es instituir un régimen
patrimonial en el matrimonio

Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad civil o comercial


Sociedad Conyugal Sociedad
1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre cualquier
persona.
2) Emana de la ley, una vez contraído 2) Emana de un contrato, directamente
el matrimonio. de él y no depende de otro.
3) No constituye una persona jurídica 3) Constituye una persona jurídica,
distinta de los cónyuges. distinta de los socios.
4) Se rige por normas imperativas de 4) Se rige por las estipulaciones que las
orden público. partes establezcan.
5) Surge por el sólo hecho del 5) Reconoce como un requisito esencial
matrimonio, aunque alguno de los que los socios realicen su aporte. No
cónyuges carezca de bienes. puede haber sociedad sin aporte.
6) La administración corresponde al 6) En la sociedad colectiva, corresponde
marido. de pleno derecho a todos los socios.
7) Las ganancias se reparten en partes 7) Las ganancias se reparten a prorrata
iguales. de los aportes.
8) La mujer responde de las deudas 8) Los socios responden indefinidamente
sociales hasta concurrencia de su de las deudas sociales y, si la sociedad
mitad de gananciales. es mercantil, solidariamente.

ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Como todo patrimonio, el que se forma durante el régimen de sociedad conyugal está
compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos.

HABERES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL


1.- Haber absoluto
2.- Haber relativo
3.- Haber propio de los cónyuges
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1.- HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles,
que constituyen en definitiva los gananciales del régimen, sin que la sociedad conyugal
deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere durante el régimen.
Este haber se compone:
1.- de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio (art.1725)
2.- de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a
título oneroso.
3.- de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio (art.1725)
4.- la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art.1731)
5.- las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

Análisis somero de cada uno de ellos


1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (art. 1725).
Como veremos más adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 CC, que trata
del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos
que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO
ingresan a la sociedad conyugal. De aquí surge que, tratándose del marido, el producto de
su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, sólo ingresará
el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no así lo que obtenga del
ejercicio de un trabajo que realice separada de él.
Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los
cónyuges sea un artista y se le pague una remuneración por una de sus obras, por ejemplo,
un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez
casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneración ingresa o no a la
sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese
momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto
de largos años de trabajo termine ingresando íntegramente a la sociedad, de manera que
plantea que en este caso surgiría una comunidad sobre la remuneración entre el cónyuge
autor de la obra y la sociedad.
Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. Éstas corresponden a
aquellas donaciones que se hacen en remuneración de servicios específicos que suelen
pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal sólo hasta concurrencia del valor
del servicio prestado.

2.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5).
A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender
al título de adquisición; es por ello que el art. 1736 señala que no ingresan a la sociedad
conyugal aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o
título de adquisición sea anterior a él:
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a.- los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción una vez contraído
matrimonio.
b.- los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó después del matrimonio.
c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación.
d.- los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después del matrimonio.
e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero sí pertenecen a la
sociedad los frutos.
f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos antes
del matrimonio.
g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la
promesa conste en instrumento público, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si
estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deberá la correspondiente
recompensa.

B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a
título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:
a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges (art. 1727 nº 1)
b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (art. 1727 nº
2)
c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvión, plantación o cualquier otra causa (art. 1727 nº 3)

C.- Asimismo, el legislador contempló ciertos casos que dan origen a una comunidad
entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un bien determinado que no haya
ingresado a la sociedad:
a.- si durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los
cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la sociedad; a menos que formen una heredad o
edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la
sociedad y el cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la
incorporación (art. 1728)
b.- si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad exclusiva de cosas que
antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la sociedad y al cónyuge, a prorrata del
costo de adquisición y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).

3.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera


naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 nº 2).
Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no
haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisición (art. 1737). Estos
frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez
extinguida.
¿A qué titulo la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos?
Ya lo habíamos visto en otro capítulo de este curso. En efecto, los arts.810 y 2466 inducen a
error al denominar este derecho como “usufructo legal”, puesto que hace asimilarlo al
usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce,
instituido a favor de la sociedad conyugal.
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4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal


(art.1731)
Acá se pueden dar las siguientes situaciones:
1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de búsqueda por cualquiera de
los cónyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad
conyugal
2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la
sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la
sociedad conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro
3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un
tercero que lo buscó sin autorización de ninguno de los cónyuges, el tesoro es íntegramente
de la sociedad conyugal
4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, la
parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero
el descubridor tendrá derecho de recompensa
5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cónyuges
autorizados por el dueño, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor
6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los
cónyuges, la parte que corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al haber
relativo con cargo de recompensa
7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno de los cónyuges, por el otro cónyuge,
gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueño del
suelo (50%) ingresará al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber
absoluto
8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cónyuges en terreno ajeno, mediante
trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro.

5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).
Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del
azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeño de su profesión; por
ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresará a su patrimonio reservado si dicha actividad
la realiza separada del marido.

HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.


Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cónyuge que
los aporta tiene un crédito o recompensa contra la sociedad.
Está compuesto por:
a.- el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (1725 N°3)
b.- las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a título
gratuito durante él (1725 N°4)
c.- las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio
prestado.
d.- la parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al
cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.

Análisis somero de cada uno de ellos


1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (art. 1725 nº 3).
Curso de Derecho Civil VI 49
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Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a título gratuito durante el
matrimonio.
2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a
título gratuito durante él (art. 1725 nº 4).
De esto se desprende que:
a.- los bienes inmuebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio no ingresan al
haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyuge
b.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito por uno de los cónyuges,
no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyuge
c.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a título oneroso durante el matrimonio
ingresan al haber absoluto de la sociedad.

Tratándose de estas cosas, los cónyuges podrán eximir de la comunión cualquiera parte de
sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.
Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos:
a.- cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio (incluido el
dinero), exceptuándose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones
matrimoniales (arts. 1725 nº 3 y 4)
b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de
los cónyuges, sea como consecuencia de una donación, herencia o legado

Se ha planteado en doctrina el siguiente problema:


- Si durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un boleto de
lotería o un cartón de Kino y gana el premio, ¿a qué patrimonio ingresa?
En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresarían al
haber absoluto, porque el boleto se adquirió a título oneroso durante la vigencia del
régimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquirió el boleto a título gratuito, éste y el
premio ingresan al haber relativo.
- Otra cuestión discutida es lo que ocurre con los dividendos y crías de las acciones.
Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el régimen a título oneroso,
éstas, sus dividendos y crías, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a título
gratuito, ellas y sus crías ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarán
al haber absoluto, porque se trata de frutos.

3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del
servicio prestado.
Se debe distinguir:
1.- si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción para cobrarlos, debe
distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles.
En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del
cónyuge donatario; en el segundo caso ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal
2.- si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos, debe
previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la acción para reclamar
el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles.
En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario, a
prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad
Curso de Derecho Civil VI 50
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conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al haber
relativo, correspondiendo al cónyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte
que excede la acción para cobrar el servicio.

4.- La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que
corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.
Nos remitimos a lo ya estudiado.

Presunciones de Dominio
Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha
consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)
a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles,
especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges durante la
sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario.
Ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente
prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesión se mirará como donación
revocable, que se hará efectiva en los gananciales o bienes propios del donante
b.- el tercero que a título oneroso adquiera un bien, quedará a salvo de toda reclamación
que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cónyuge, siempre que el
tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de buena fe. No se presume la buena fe
del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público
c.- se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se adquirió con bienes sociales. El cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.

PATRIMONIO PROPIO DE CADA CÓNYUGE


Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de
cada cónyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social.
Estos bienes son:
1.- los inmuebles que tenían antes de contraer matrimonio
2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito, donados o asignados a
título gratuito
3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales
4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cónyuge
(art. 1727 nº 3)
5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donación, herencia
o legado se haya hecho bajo la condición de que ellos no pertenezcan a la sociedad
conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la
sociedad conyugal, ya que la legítima rigorosa no puede ser objeto de condición, plazo,
modo o gravamen alguno (art. 1192)
6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa de que no tenga la
administración el marido
7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cónyuge, ya sea de
inmueble a inmueble (art. 1727 nº 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 nº 2). La
generalidad de la doctrina sostiene que estos son los únicos casos en que puede operar la
subrogación, es decir, estaría reservada a los bienes inmuebles y se encontraría regulada en
el art. 1733.
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La Subrogación.-
Concepto.
Se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situación
jurídica que el anterior.

Dos o tres casos de subrogación se dan en el Código:


a. de inmueble a inmueble
b. de inmueble a valores.

1.- Subrogación de inmueble a inmueble.


Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raíz que pasa a
reemplazar a otro bien raíz propio del cónyuge, observándose los requisitos que establece la
ley.
Surge entonces que esta subrogación puede operar:
a.- por permuta.
b.- por compraventa.

a.- por permuta.


El cónyuge propietario de un bien raíz entrega éste a cambio de otro inmueble, pasando este
segundo inmueble a ocupar la misma situación jurídica que el anterior, es decir, ingresa a su
patrimonio propio.
Para que así se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos:
a.- que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro bien raíz de un
tercero
b.- debe expresarse en la escritura pública el ánimo de subrogar
c.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una
diferencia, a favor o en contra del cónyuge superior a la mitad del precio de la finca que se
recibe (art. 1733 inc. 5º)
d.- si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la mujer, el contrato
deberá además ser autorizado por ésta (art. 1733 inc. final)

b.- por compraventa.


El cónyuge propietario de un bien raíz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere
otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante
al régimen a título oneroso.
En este caso, deberán observarse los siguientes requisitos:
a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raíz propio
b.- En la escritura de venta y en la de compra deberá expresarse el ánimo de subrogar
c.- debe existir proporcionalidad
d.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como
veremos más adelante, ella deberá autorizar tanto la venta como la compra.
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¿Qué se entiende por proporcionalidad?


La ley se puso en los siguientes casos:
a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este
caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante
b.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la
antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa a la sociedad conyugal
c.- que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deberá recompensa
por dicho saldo
d-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá recompensa a la
sociedad conyugal.

La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%.
En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de
la nueva finca, no habrá subrogación y se entenderá pertenecer el inmueble a la sociedad
conyugal, la que deberá recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el
cónyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.

2.- Subrogación de inmueble a valores.


Corresponde al caso del cónyuge que, con valores propios, adquiere un inmueble a título
oneroso durante el matrimonio, pasando éste a formar parte de su patrimonio propio.
Para que opere, es necesario:
a.- que los valores se hayan destinado para este propósito, ya sea que se hayan reservado
en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donación por causa de matrimonio
b.- que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversión de estos valores, y
del ánimo de subrogar
c.- que exista proporcionalidad (en lo términos ya vistos)
d.- si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la subrogación (art.
1733 inc. final)

¿Procede la subrogación de mueble a mueble?


La doctrina entiende que la subrogación opera sólo respecto de los inmuebles, sin embargo,
el prof. P. Rodríguez plantea que es posible la subrogación de mueble a mueble, ya que no
existe norma alguna que prohíba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven
valores para comprar bienes muebles.

Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la subrogación por
anticipación.
Esta se produce cuando uno de los cónyuges adquiere un inmueble y en la escritura de
compraventa señala que está destinado a subrogar un bien propio que se va a vender
después. Ello podría ocurrir en el caso de un vendedor que no esté dispuesto a esperar que
el cónyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante
la venta de un bien raíz propio, y éste, para evitar que se venda el inmueble que desea
adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y señala en la escritura de compraventa que
dicho inmueble subrogará al bien raíz propio una vez que éste se venda.
Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que
la prohíba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíba, y en el
silencio permite.
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Don Arturo Alessandri sostiene también que es posible, señalando en la escritura de


compraventa el ánimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y después se paga con el
fruto de la venta del bien raíz propio del cónyuge.
La prof. María Dora Martinic encuentra que esta posición es discutible, porque la subrogación
es una institución de excepción, por lo que debe aplicarse restrictivamente; además, porque
del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra.

PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o haber de cada
cónyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o deudas sociales y también un
pasivo y deudas de los cónyuges que se llamaban personales.
Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categorías de pasivos;
1.- el de la sociedad;
2.- el propio del marido
3.- el propio de la mujer,
4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella contrata, pues al
contratar desde la ley 18.802 ella obliga sólo tres categorías de bienes, los de los artículos
150, 166 y 167;
5.- podríamos considerar un quinto pasivo que se genera por el patrimonio reservado.

La doctrina tradicional siempre ha distinguido, restringiendo, dos tipos de obligaciones: por


un lado, el pasivo de la sociedad o deudas sociales y por el otro, las deudas personales de
los cónyuges, de ahí entonces que se estudie lo que se llama “Pasivo Absoluto, Real o
Efectivo” y “Pasivo Aparente, Transitorio o Relativo” de la sociedad.
Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo hace sin derecho a
recompensa, porque paga una deuda social. En tanto que en el pasivo relativo cuando la
sociedad paga, paga una deuda personal del cónyuge y por lo tanto la sociedad tiene
derecho a recompensa, es decir, a que el cónyuge reintegre lo pagado por la sociedad por
una deuda ajena.
Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de la sociedad no
interesa a los terceros acreedores, quienes sólo pretenden ser pagados sin importar cómo ni
de que fondos se haga el pago.
Esta diferencia, sin embargo, tiene importancia entre los cónyuges, pero no durante la
vigencia del régimen de comunidad, sino al disolverse la sociedad, porque en ese momento
es cuando se van a pagar las recompensas.
A raíz de esta distinción entre pasivo absoluto y relativo la doctrina tradicional ha distinguido
entre lo que se llama la obligación y la contribución a la deuda, algo semejante de lo que
ocurría en las obligaciones solidarias.
Cuando hablamos de obligación a la deuda, nos referimos a la situación del tercero
acreedor a quien, como dijimos, sólo le interesa que le paguen, para él sólo hay bienes del
marido y bienes de la mujer, pues el artículo 1750 le dice que durante la vigencia de la
sociedad los bienes del marido y los bienes sociales se confunden y este asunto de la
obligación sólo resuelve el problema de quién debe pagar a los terceros, siendo el marido o
la mujer.
En cambio la contribución a la deuda se plantea entre los cónyuges al disolverse la
sociedad y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una deuda que
ya se ha pagado. Por ejemplo, se pagó con fondos sociales una deuda personal del marido o
de la mujer, pero a la sociedad le va a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no
era la verdaderamente obligada, sino que era el cónyuge el obligado personalmente, en
consecuencia ese cónyuge deberá recompensar a la sociedad, problema que se presenta,
como ya dijimos, al momento de disolverse la sociedad.
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Resumamos entonces que el pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la


obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Esta diferenciación tiene por objeto
establecer qué bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de
la sociedad conyugal y sobre quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa
mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momento de disolverse y
liquidarse.

1.- LA OBLIGACIÓN A LA DEUDA


Supone determinar, como ya se dijo, sobre que patrimonio los acreedores podrán perseguir
el pago de sus créditos. Esto tiene una importancia capital en la sociedad conyugal ya que al
pago concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cónyuges.
Hay dos formas de estudiar este capítulo de la obligación a la deuda. En una trataremos de
separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus acciones los acreedores y en el
otro veremos la oportunidad en que se han contraído las obligaciones para ver quien es el
obligado a ella.

1ª SITUACIÓN. Los acreedores pueden perseguir:


1.- Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de:
a. obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal.
b. obligaciones contraídas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como
veremos más adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden,
constituyendo uno solo respecto de los terceros.
c. las obligaciones contraídas por la mujer, con mandato general o especial del marido.
d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).

2.- Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de:
a. obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer.
b. obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta
recompensa a la sociedad conyugal.
c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.
d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue
un rol pasivo; como también en el caso de obligaciones legales.
e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la
familia (art. 137 inc. 2º).

3.- Sólo los bienes propios de la mujer:


a. cuando la mujer actúa en ejecución de mandato a nombre propio.
b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otorgue la mujer
garantía a obligaciones de terceros sin autorización judicial.

4.- Sólo los bienes propios del marido:


a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin autorización de la mujer.

2ª SITUACIÓN: La relación de los cónyuges con los terceros puede haberse producido en
dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores a la celebración del matrimonio
o deudas posteriores a la celebración del matrimonio.
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1° Las deudas anteriores a la celebración del matrimonio:


a.- Si se trata de deudas del marido, estas son deudas personales, no son de la sociedad
y conforme al art.1740 N°3 la sociedad está obligada a pagar las deudas personales de
cualquiera de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues
no es una deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los bienes
propios del marido, los que quedaron, además, afectos a su pago al momento de contraerse
la deuda en virtud del derecho de prenda general y además pueden perseguir los bienes
sociales, porque los bienes sociales y los bienes del marido se confunden respecto de
terceros constituyendo un sólo patrimonio, art.1750.

b.- Si son deudas previas de la mujer son también deudas personales y por lo tanto
(art.1740 N° 3) la sociedad está obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de
recompensa. Por lo tanto los terceros pueden perseguir los bienes sociales y como los bienes
sociales se confunden con los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del
derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer.
Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligarían además los bienes propios de la
mujer, porque cuando ella contrajo la obligación obligó su patrimonio, en virtud del derecho
de prenda general del artículo 2465.

2° Deudas contraídas después de celebrado el matrimonio vigente la sociedad:


Hay que distinguir cuál es la fuente de la obligación (contrato, delito, cuasidelito,
cuasicontrato o ley)
A.- DEUDAS CONTRACTUALES.
Hay que distinguir entre las contraídas por el marido y las contraídas por la mujer.

a. Deudas contraídas por el marido (artículo 1740 N°2)


La sociedad debe pagar las deudas contraídas durante la sociedad por el marido y que no
fueren personales de éste, sobre las cuales también está obligada, pero con derecho a
recompensa. Pero como los bienes sociales se confunden con los bienes del marido, los
acreedores pueden perseguir los bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden
perseguir los bienes propios de la mujer, salvo la situación especial prevista en los artículos
1750 inciso 2° y 1751 incisos 1° y 3°.

“Art.1750 inc.2°: Podrán con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes
de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus
deudas anteriores al matrimonio.”

“Art.1751: Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido,
es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad, y el acreedor
no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo
sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo
prevenido en el inciso 2° del artículo precedente.
Si la mujer contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer,
salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in
1° del artículo 137.”

Aquí simplemente tenemos que hacer aplicación de las reglas generales del mandato, es
decir la mujer actúa como mandataria y todo mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante por lo que obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes sociales,
salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal situación en la cual se pueden
perseguir, también, sus bienes. Pero si la mujer mandataria actúa a nombre propio se aplica
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el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la
mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es ¿pero con que bienes se obliga
ésta?
Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicación del artículo 135.

b. Deudas contraídas por la mujer.


Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150, 166 y 167,
art.135.

Excepciones en que la mujer obliga además sus bienes propios:


1.- Art.137 inciso 2°
2.- Art.145 inc.2° y 3°

Conforme al art.137 inc.2° las compras hechas al fiado de objetos muebles que están
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situación en la cual se obligan
los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y también los bienes propios de la mujer
cuando el acto le reportare beneficio.

Conforme al art.145 inc.2° y 3°, contratando la mujer cuando al marido le afecta un


impedimento que no es de larga e indefinida duración, tiene capacidad ésta para actuar
respecto de los bienes del marido, bienes propios y bienes sociales con autorización del juez.
En esta hipótesis la mujer obliga los bienes del marido y los bienes sociales, porque se
entiende que actúa el marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que
reporta el acto.

Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales,
porque estos últimos se confunden con los primeros.
1.- El caso del art.137 inc.2°.
2.- El caso del impedimento que afecta al marido.
3.- El caso del art.150 inc.5° inserto en el patrimonio reservado.

El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado sólo obliga los bienes
del artículo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca
del artículo 161 situación en la cual la mujer puede verse en la situación de obligar los
bienes del marido, disposición que se va a repetir en las dos situaciones siguientes:
Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no
responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan
los bienes de éste a prorrata del beneficio, y como los bienes de éste se confunden con los
sociales se obligan ambos.

4.- El art.166 señala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donación con la
condición que el marido no administre. Si así se hace la mujer administra (se produce una
separación legal parcial de bienes como habíamos dicho en clase de ayudantía), por lo tanto
el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepción del art.161, en que además se
obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido.

5.- Art.167 separación parcial convencional en que en las capitulaciones matrimoniales se le


pueden dejar a la mujer una pensión periódica o bienes muebles para que ella los
administre. A esta se le aplica el art.161 y el 166.

c. Deudas contraídas por ambos cónyuges.


Situación en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma conjunta. En este caso
rigen las reglas generales, esto significa que la mujer conforme al artículo 137 obliga los
bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que obliga el marido son los propios y los de la
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sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N° 2 los bienes sociales responden de las
obligaciones contraídas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales,
responden ambos, art.1750.

Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme
al art.1751 inc.3° y 1750 inc.2°, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la
mujer, ejemplo, sirvió paga pagar deuda personal de ella.

B.- SI LA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN ES UN DELITO O CUASIDELITO (CIVIL).


Si la fuente de la obligación es un delito o cuasidelito civil cometido durante el matrimonio
se trata entonces de una deuda personal y conforme al art.1740 N°3 la sociedad está
obligada a su pago, pero con derecho a recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes
sociales del marido. Así, además, lo ratifica el art.1748.

C.- SI LA FUENTE ES UN CUASICONTRATO


Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer obliga los bienes del
art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o contratos, se trata de hechos
voluntarios no convencionales. Respecto del marido también se aplican las reglas general y
obliga sus bienes propios y los bienes sociales, art.1740 N°2 y 1750.

D.- DEUDAS DE ORIGEN LEGAL


La cátedra considera que éstas son deudas personales, por lo tanto, caen en el art.1740 N°3
por lo que la sociedad está obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y así se
obligan los bienes sociales y del marido, porque ambos se confunden.

Antes de la ley 18.802 existían casos excepcionalísimos en que sólo se obligaban los bienes
propios de la mujer. Esto ocurría en las deudas contraídas por la mujer a propósito del
albaceazgo. El art.1273 así los señalaba (derogado). Ocurría en el caso que la mujer
actuaba con autorización judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las
deudas contraídas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario
(art.146 derogado). Cuando cometía un delito o cuasidelito civil y no respondía el marido,
porque a pesar de la autoridad que ejercía sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.

2.- LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA


Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportará el pago. Al igual que el activo
o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto (real o definitivo) o relativo
(provisional o aparente).

A.- PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO


Está constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin
que surja a favor de ésta derecho de recompensa contra los cónyuges.
La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (art.1740):
1.- De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (art.
1740 nº 1)
Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que
provengan de obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles durante el matrimonio. No
están comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Sólo se incluyen los intereses
(frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.
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2.- De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o


la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aquél o ésta.
Acá se trata de obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal. De aquí que la
naturaleza de la obligación debe ser “social” no personal (actos que acceden en beneficio
exclusivo de aquel de los cónyuges que lo celebró), como lo serían las que se contrajesen
para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

3.- La sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al pago de toda


fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
Se trata de cualquier caución que haya constituido el marido como administrador de la
sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cónyuges o
de terceros.

4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de


cada cónyuge.
Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de
prestaciones periódicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se
refiere a las expensas de conservación y cultivo de los bienes fructuarios, quedando
excluidas las mejoras.

5.- Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia.
Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de
bienes.
El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al
hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
Las expensas de educación, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744)
“Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente
común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales,
siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se
entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin
contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o
la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de
ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de
dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y
obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas
expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues
teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y
en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico
Curso de Derecho Civil VI 59
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que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.”

El art.1740 n°5 inc. 2° establece que “se mirarán como carga de familia los alimentos que
uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”. Esta disposición debe concordarse con
lo dispuesto en los artículos 230 y 231.
“Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los
padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente.”

“Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros
los capitales en cuanto sea posible.

Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal será obligada a los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes
propios, se sacará de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora,
tratándose de los gastos de mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad
conyugal, y sólo si fuese necesario se podrá sacar de los bienes del hijo para hacerles frente.
Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son siempre de cargo de la sociedad
conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, serán
de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse
de ellos para hacerles frente.
La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de mantención, que son aquellos
que tienen por objeto dar al hijo una situación estable que le permita subvenir a sus
necesidades.

6.- Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se


le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda
disponer a su arbitrio.
Será de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que
esta obligación, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al
marido, caso en el cual, el marido deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado.

B.- PASIVO RELATIVO, PROVISIONAL O APARENTE


Está constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, esta
tiene derecho de recompensa en contra del cónyuge. Este derecho surge para la sociedad en
los siguientes casos:
1.- Regla general: Cuando la sociedad paga deudas personales de los cónyuges
2.- Art.1742, cuando alguno de los cónyuges donare parte del haber social, salvo que se
trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan
para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber
social
3.- Art.1744, los gastos ordinarios o extraordinarios de educación de los descendientes
comunes, constando de modo auténtico que se han querido pagar con bienes propios y, aún
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cuando se saquen de éstos, se entenderán que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de


declaración contraria.
4.- Art.1745, los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hagan para la adquisición o cobro de créditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de
los cónyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario.
5.- Art.1746, se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan
hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.
6.- Art.1748, cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios
que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.
7.- En la subrogación, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cónyuge
propietario del inmueble o valores subrogados.

LAS RECOMPENSAS
Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos obliga a
estudiar el tema de las recompensas.
Concepto
Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición de la ley puedan
reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta ésta, en el proceso de
liquidación a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que le corresponden.
De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas indemnizaciones a que
los cónyuges y la sociedad conyugal están obligados entre sí, por lo mismo las recompensas
representan un ajuste de cuentas que según la doctrina está basada en el principio del
enriquecimiento injusto de un patrimonio en desmedro de otro.
Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber relativo de la sociedad
importa recompensa en favor de los cónyuges y el pasivo relativo significa recompensa en
favor de la sociedad.

Análisis de casos
Hemos señalado los casos en que son los cónyuges los obligados a pagar recompensa a la
sociedad, sin embargo, corresponderá a la sociedad pagar recompensa a los cónyuges en
ciertos casos, como también es posible el pago de recompensa entre cónyuges.
Será la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa:
a.- En los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también en el caso de no
haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.
b.- Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por éstos
durante el régimen a título gratuito.
c.- cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.

Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro:


a.- por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del otro; como
también por la adquisición de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro.
b.- cuando uno de los cónyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro.
c.- por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cónyuge.
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La prueba de las recompensas


La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cónyuges que la reclama para sí o
para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto;
a través de cualquiera de los medios de prueba, a excepción de la confesión (art. 1739 inc.
2º).

“Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administración de la sociedad conyugal esta regulada en los párrafos III y IV, títulos XXII,
libro IV del Código Civil arts.1749 a 1763.
En estos párrafos se regula entonces la administración ordinaria y extraordinaria de la
sociedad conyugal.
En términos básicos podemos decir que la administración ordinaria es aquella que
corresponde al marido, mientras que la administración extraordinaria es aquella que
corresponde al curador del marido, que puede ser su mujer, sin perjuicio que la
administración que corresponde al síndico cuando se declara la quiebra del marido, a lo que
se denomina en doctrina: administración especial.

La administración ordinaria, es el régimen normal de administración dentro de la sociedad


conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de
excepción, que veremos oportunamente, en que la mujer administra ordinariamente la
sociedad conyugal.
Dicho caso excepcional está contemplado en el art.138 inc.2º, y corresponde al caso de que
el marido sufra algún impedimento que no sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso
la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del
marido, con autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la
demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus
bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer sólo hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado del acto
La administración extraordinaria por su parte procede cuando el marido se encuentra
impedido para administrarla. Dicha administración corresponde entonces al curador del
marido y no siempre, como responden los alumnos regularmente, a la mujer, pues como se
advirtió, este curador puede ser la propia mujer, pero también puede serlo un tercero.

1.- LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA


El inciso 1° del art.1749 nos dice que el marido es el jefe de la sociedad conyugal , y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya contraído por las
capitulaciones matrimoniales.
Antes se señalaba que el marido administraba libremente los bienes sociales y los de su
mujer. Debe señalarse que cuando se dictó el Código Civil los poderes del marido no tenían
límites.
A partir de 1952 por la ley 10.271 se le imponen al marido limitaciones para la
administración ordinaria a la sociedad. Limitaciones que se ampliaron con la ley 18.802 en
1989.
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Sin embargo, aún subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero señala que el marido
frente a terceros es dueño de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos
propios, el segundo agrega que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo los casos del artículo 145.
Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes
sociales. Durante la sociedad el marido es dueño de los bienes sociales no sólo respecto de
terceros, sino que también respecto de la mujer.
Andrés Bello consideró esta sociedad encabezada por una sola persona. Estimó conveniente
que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes
entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N°2), por esto fue necesario crear la
incapacidad relativa de la mujer casada.
En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artículo 1447, sin
embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal.
Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificación del
art.1749 que suprimió la palabra “libremente”) a una comunidad con administración del
marido.
Como se advierte la peor desventaja de la actual legislación es negarle a la mujer toda
injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni
siquiera con autorización de su marido puede disponer de sus bienes propios).
Esa disposición a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinión de don José Miguel
Lecaros, sería inconstitucional, porque el artículo 15 N° 2 de la Convención sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer señala que los Estados parte
reconocerán a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varón. Idea que repiten
el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos en relación con el artículo 5 inciso 2° de
la Constitución Política de la República.
Desde el punto de vista de los terceros esta situación hace que se produzca una confusión
de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra
contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en éstos el patrimonio social y el
patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de
terceros. Así lo dispone el art. 1750 C. Civil.
“Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la
sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer,
en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber
cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.”
De ahí entonces que, durante la vigencia del régimen de sociedad conyugal, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, según lo señala el art. 1752: “La mujer por sí
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145.”
La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso
contemplado en el art. 138 inc. 2º, es decir, cuando corresponde a la mujer la
administración ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los
bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2º.
Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en
virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar
la declaración de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el
marido durante el régimen, en razón que tiene interés comprometido.
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Resumamos entonces que conforme al inc.1º del art.1749, el marido no puede administrar
la sociedad conyugal a su sólo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de
limitaciones que la misma disposición establece. Asimismo, como administrador de los
bienes propios de la mujer, también se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley
establece.
Ello nos obliga a continuar el estudio de la administración de la sociedad conyugal
distinguiendo en la administración ordinaria:
A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales.
B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer.

Las características de la administración ordinaria


a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueño de los bienes sociales, lo que es más que
los atributos que tiene un simple administrador.
b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que
sea necesario estipulación de ninguna especie
c.- Sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido
que es jurídicamente capaz
d.- La administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal
e.- El marido no está obligado a rendir cuenta de su administración
e.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administración, o
sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)
f.- La mala administración del marido puede llevar a la disolución de la sociedad conyugal
por sentencia judicial que decrete la separación de bienes.

A.- LAS FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES SOCIALES


Como dijimos. el marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las
restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las capitulaciones matrimoniales.
El marido, en la administración de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no
podrá entonces:
1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta (art.1749 inc.3°).
2.- No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735 (donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4°,
1ª parte)
3.- Tampoco podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos
por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido, sin autorización de la mujer (art.1749 inc.4°, 2ª parte).
4.- No podrá constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra
caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer, en
caso contrario, sólo obligará sus bienes propios (art.1749 inc.5° y 6°)
5.- las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella
(art. 1733 inc. final).

Sobre la autorización de la mujer


Las autorizaciones en blanco están prohibidas, es decir, la autorización de la mujer deberá
ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo.
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Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el art. 1749 podrá ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de mandato, dicho mandato será
especial, ya que debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual la
mujer está prestando su autorización al marido. Además, se trata de un mandato solemne, y
la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto
requiera dicha solemnidad.
La falta de autorización de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo
o cesión de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u
ocho años; y, en el caso de las cauciones, obligando sólo los bienes del marido.
Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma señalada el acto éste sería
nulo relativamente.
Se ha discutido en doctrina cual es la sanción si la mujer por sí sola o bien si lo hace con
autorización del marido celebra un acto ya sea de enajenación o gravamen de sus bienes
propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesión de la tenencia de los mismos, fuera
de las hipótesis del artículo 145 (administración extraordinaria o impedimento temporal del
marido), por ser ésta una norma prohibitiva.
La sanción a la infracción de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y
Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas
dice que se aplica aquí el artículo 1810 que dice que sólo pueden venderse las cosas suya
enajenación no está prohibida.
Sin embargo, autores, como Pablo Rodríguez, dicen que la sanción es la nulidad relativa y se
basa en tres argumentos.
1° Porque el artículo 1757, específicamente señala que los actos ejecutados sin cumplir con
los requisitos prescritos, entre otros artículos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa.
2° Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relación a estos bienes la
sanción es la nulidad relativa y la mujer que siendo dueña de esos bienes si actúa en
relación a ellos tiene como sanción la nulidad absoluta.
3° Conforme a la regla general del artículo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se
omite un requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas
que intervienen en el acto.
Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los
redactores de esta ley, quienes sostienen que la sanción es la nulidad absoluta, porque
consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera
cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorización del
marido puede la mujer celebrar actos y contratos en relación a sus bienes. Por eso no se le
aplica el artículo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros,
prescritos por el 1754.
Aquí no hay requisito que cumplir y además el estado o calidad aquí no interesa. Antes
tenía importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz,
hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta,
no se establecen requisitos en consideración a su estado de casada, no se establecen
formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es
plenamente capaz.
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Facultades de la mujer respecto de los bienes sociales


Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto
de los bienes sociales:
1.- Tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social.
El asignatario del bien podrá perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en
caso contrario, podrá perseguir su precio (art. 1743).
2.- La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o
especial del marido.
3.- También puede contratar de consuno con su marido, u obligándose solidaria o
subsidiariamente, en cuyo caso no podrán perseguirse sus bienes propios, salvo que el
contrato haya cedido en su beneficio.
4.- Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).
5.- Asimismo obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administración ordinaria
de la sociedad conyugal, en razón de impedimento temporal del marido (art. 138).

Derechos de la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal


Del mismo modo, bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes
derechos:
1.- Podrá solicitar la separación judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o
administra fraudulentamente.
2.- Goza del beneficio de emolumentos. El art.1777 establece que la mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige,
sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos
auténticos
3.- Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este último caso, conservará
los bienes que integran su patrimonio reservado.
4.- Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el
marido, e incluso sobre bienes propios de éste.
5.- Goza en su derecho a cobro de las recompensas de un crédito preferente de 4ª clase.
6.- Goza de patrimonio reservado (art. 150).
7.- Al disolverse la sociedad conyugal, podrá reclamar del marido indemnización por delito o
cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución.

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER


Como jefe de la sociedad conyugal, al marido también le corresponde la administración de
los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se
encuentra obligado a rendir cuenta de su administración.
Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sería en
el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a través de las capitulaciones
matrimoniales; como también en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos
bienes a la mujer bajo la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.
Corresponde la administración de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal
usufructúa de ellos (o tiene un derecho legal de goce), de manera que ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los
cónyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y
reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes.
Curso de Derecho Civil VI 66
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Como administrador, el marido podrá entonces:


a.- Sólo realizar actos de mera administración.
b.- Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.
c.- Subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que ésta consienta en ello.

Le está prohibido al marido, respecto de estos bienes:


1.- Enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754).
Ya lo señalábamos anteriormente que la voluntad de la mujer deberá ser específica y
otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de
escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se
hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La sanción en caso de contravención es la
nulidad relativa (art. 1757)
2.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755).
La mujer debe consentir de manera clara y específica. La sanción en caso de contravención
es la nulidad relativa (art. 1757)
3.- El marido no podrá arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer, sin
autorización de ésta, por más de cinco u ocho años. La sanción es la inoponibilidad en lo que
exceda los plazos antes señalados.

Prohibiciones de la mujer
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o
cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar
respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá autorizarla
para actuar por sí misma).

Sanciones civiles
Se rige principalmente por el art. 1757 que establece que “los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo
por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.”

Excepciones por cuya virtud el marido NO requiere autorización judicial:


1.- Para provocar la partición de bienes en que tenga parte su mujer, bastándole el
consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de
prestarlo.
2.- Para nombramiento de partidor, bastándole el consentimiento de su mujer, o de la
justicia en subsidio.
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3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deberá autorizarlo en los
términos vistos para la subrogación.

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER


Decíamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la administración ordinaria de la
sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente
impedido de hacerlo.

Requisitos
1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho
cualquiera, imputable o no al marido
2.- Que la mujer actúe con autorización judicial, con conocimiento de causa
3.- Que en la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios ya sea para los
bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer
4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado

Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas producen los efectos
descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir:
a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el
acto hubiere sido ejecutado por el marido
b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto
hubiere sido ejecutado por el marido
c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta la concurrencia del
beneficio particular que reportara del acto

LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido.
Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lógico sería encomendar a ella la
administración de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.
Nótese entonces que la administración extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un
tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Será
curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdicción
por demencia, sordomudez o disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está
ausente. Conforme a los artículos 342 y 343.
Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas
sobre guardas en cuanto a la administración. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los
artículos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas.
Esta forma de administración se encuentra regulada en el párrafo 4° del título XXII, libro IV,
art.1758 y siguientes.

Concepto.
Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando éste está
afectado por un impedimento de larga e indefinida duración. (Concepto que resulta del
art.138)

Regla general
A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la
curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipación. En
Curso de Derecho Civil VI 68
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el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para
ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposición expresa en el art.450 que
prohíbe a los cónyuges asumir la curaduría del otro declarado en interdicción por disipación.
Asimismo, tampoco corresponderá a la mujer la administración extraordinaria, por carecer
de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la
guarda o cuando se excuse de ejercerla.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los
siguientes casos:
1.- Cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causa
2.- Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración, como su
desaparición o ausencia
3.- Cuando el marido es menor de edad
4.- Cuando el marido es declarado en quiebra

Características
1.- Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero
2.- El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido
3.- El curador o el síndico responden de culpa leve
4.- La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho.

Veamos la administración extraordinaria en los dos casos que se presentan:


A.- La administración extraordinaria ejercida por la mujer.
Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad conyugal siempre
que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones:
1.- Cuando éste ha sido declarado en interdicción por causa de demencia
2.- Cuando éste ha sido declarado en interdicción por causa de sordomudez
3.- Por larga ausencia del marido
4.- minoría de edad del marido (salvo que se encuentren aquellos que la ley llama a suceder
con mejor derecho)

Facultades de la mujer como administradora


En cuanto a las facultades de la mujer en la administración extraordinaria se debe distinguir
si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios
del marido:
1.- Tratándose de bienes sociales: la mujer ejerce esta administración con las mismas
facultades, pero requiere de autorización judicial en todos los casos en que el marido
requiera de la autorización de la mujer para la celebración del acto
2.- Tratándose de bienes propios de la mujer: no tiene limitación alguna.
3.- Tratándose de bienes propios del marido, se aplican las normas de la curaduría (art.
1759), entonces, deberá responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar
autorización judicial para la realización de los actos que se señalan en el titulo XXI del libro
I.

En general esta última es la regla que se aplica en general en cuanto a la responsabilidad de


la mujer que asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, es decir, aquí
queda claro que el legislador no tuvo confianza en la mujer, pues a diferencia de lo que
ocurre con el marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no está
obligado a llevar cuenta y que sólo responde en caso de culpa grave o dolo. El art.1759 inc.
Curso de Derecho Civil VI 69
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final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe
rendir cuenta y responder además de culpa leve. El profesor Rozas señala que a pesar de
eso no tiene derecho a remuneración, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de
los guardadores. Otra manifestación de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el
hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artículo 2481 N°5 que se
refiere a las personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores y
curadores.

Efectos de la administración extraordinaria de la mujer


En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760.
“Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y
obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.”
Si la mujer no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni
quiere someterse a la administración que de la sociedad haga el curador del marido, tendrá
derecho a pedir la separación judicial de bienes (art. 1762).
Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separación judicial de bienes sólo
procedería en caso de interdicción o ausencia del marido, pero no en el caso de marido
menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758,
artículo este último que no contempla el caso del marido menor de edad.
De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podría pedir la
separación judicial de bienes, ya que no tendría objeto hacerlo pues ella también deberá
someterse a curatela, no justificándose que no se someta a la administración que de la
sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido.

B.- La administración extraordinaria ejercida por un tercero.


Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en dos casos:
1° Cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (arts. 450, 367)
2° Cuando llamada la mujer, ésta se excusa de hacerlo (art. 1762)

Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en
conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deberá llevar cuenta fiel,
exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (art.
415) y responderá de culpa leve.

Término de la Administración extraordinaria


La administración extraordinaria termina por:
1.- Por la rehabilitación del marido.
2.- Por llegar éste a la mayoría de edad.
3.- Por otorgarse la posesión definitiva de los bienes del marido desaparecido.
4.- Por presentarse el marido ausente.

En el caso de la rehabilitación o del marido que llega a la mayoría de edad, a éste


corresponderá la administración ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios
de la mujer (salvo que se haya disuelto el régimen por la separación judicial de bienes).
Curso de Derecho Civil VI 70
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Tratándose de la rehabilitación, ésta requiere decreto judicial, no así en el caso del marido
que alcanza su mayoría de edad.
Caso especiales de Administración.
1° Cuando el marido es declarado en quiebra.
El artículo 64 de la ley de quiebras nos dice que el fallido queda inhibido de pleno derecho de
la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos inembargables. La
administración pasa al síndico.
Pero este mismo artículo 64 dice que el marido conserva la administración de los bienes
propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce sobre ellos el usufructo legal,
pero queda sujeto a la intervención del síndico quien debe velar para que los frutos que
produzcan esos bienes ingresen a la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del
síndico y del fallido determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social, y a la cuantía de los
bienes intervenidos.

2° Situación de hecho a que se refiere el inciso 2° del art.138 que no es administración


extraordinaria.
Caso en que el impedimento no es de larga ni indefinida duración. Situación de hecho que
no se aplica en la práctica. De esta disposición se deduce que en relación a los bienes
sociales y del marido y de los suyos propios debe actuar, la mujer, con autorización del juez
dada con conocimiento de causa cuando de la demora se siguiera perjuicio, por lo tanto
necesita recurrir al juez quien deberá dar la autorización una vez que se le acredite la
ausencia no indefinida y sólo una vez obtenida podrá actuar.
Si cumple con esa autorización se obligan los bienes del marido y los bienes sociales, la ley
finge que fueron actos del marido y se obligarán los bienes propios de la mujer hasta
concurrencia del beneficio.
Por lo tanto la mujer que ejerce extraordinariamente la sociedad conyugal y la mujer que se
encuentra en esta hipótesis de impedimento provisorio del marido va a requerir, en general,
la autorización de la justicia, salvo en la administración extraordinaria en relación a sus
bienes propios.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


El artículo 1764 y siguientes dentro del párrafo V del Título XXII del libro IV regula la
disolución de la sociedad conyugal y la partición de gananciales, lo que nos lleva además al
estudio del proceso de liquidación de la sociedad conyugal.
La sociedad conyugal, en términos generales, termina por causal taxativa y debe recordarse
que comienza, por regla general, el día mismo del matrimonio frente a la falta de pacto en
contrario (art.1718) salvo el caso, ya visto, a que se refiere el art.135 inc.2°.
Este régimen de bienes es inmutable, por regla general, salvo el pacto de separación total
de bienes a que se refiere el artículo 1723.
La sociedad conyugal entonces necesariamente se disuelve como consecuencia de la
disolución del matrimonio, desde luego por aplicación del principio de lo accesorio, cuando
se disuelve el matrimonio por vía consecuencial se disuelve la sociedad conyugal, diciéndose
en ese caso que la disolución ha operado por vía consecuencial. Hay, sin embargo, otros
casos en que sólo se disuelve la sociedad conyugal y subsiste el matrimonio, se habla ahí de
causales de disolución por vía principal.
El art.1764 no hace esta distinción, él se limita a señalar las causales, señalando que la
sociedad conyugal se disuelve por:
a.- Por la disolución del matrimonio.
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b.- Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas.
c.- Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es
parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
d.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.
e.- Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Como se puede apreciar la enumeración comprende ambas clasificaciones doctrinarias.


Analicemos brevemente cada una de ellas.

A.- Causales de Disolución por Vía Principal:


1° Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes.
a.- Estudiábamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de separación judicial hay que
subinscribirla al margen de la inscripción matrimonial y que a partir de este momento era
oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil. El art.34 nos enseñaba que por la
separación judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho entonces el
cambio de régimen patrimonial al de separación total de bienes. Por ello, lo veremos
también en clase de ayudantía, este régimen de separación es legal (no necesita que el juez
la declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliación entre los cónyuges (salvo el
caso que los cónyuges pacten de nuevo participación en los gananciales)
b.- La sentencia de separación judicial de bienes. Aquí también se va a sustituir la sociedad
conyugal por una separación de bienes total, pero de origen judicial, debiendo subincribirse
la sentencia al margen de la inscripción matrimonial requisito sin el cual no puede hacerse
valer en juicio. Veremos que esta separación judicial sólo puede pedirla la mujer por
causales legales taxativas. Esta separación judicial es también irrevocable ya no se puede
volver al régimen de comunidad de bienes (art.165)

2° Por el pacto de separación total de bienes a que se refiere el art.1723 o el de


participación en los gananciales.
“Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total. También podrán sustituir la separación total por el régimen de participación
en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado,
no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
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La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: ¿Qué ocurre si los cónyuges menores de
edad celebran este pacto?
Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad relativa. Para otros, habría
nulidad absoluta, pues la ley sólo lo permite a los cónyuges mayores de edad, de manera
que se trata de un acto prohibido para los menores de edad.
Entonces ¿Qué sanción procede para el caso en que no se subinscriba este pacto?
Habría nulidad absoluta o más aun, el acto sería inexistente.

B.- Causales de disolución por vía consecuencial


Como consecuencia de la disolución del matrimonio se producirá la disolución de la sociedad
conyugal en los siguientes casos:
1° Art.1764 N°1. Se disuelve la sociedad conyugal por la disolución del matrimonio.
Hoy puede disolverse el matrimonio por la muerte natural de uno de los cónyuges o por la
sentencia judicial ejecutoriada que declara el divorcio de los cónyuges.
Se produce la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho por el hecho de la muerte
sin necesidad de una resolución, ni formalidad de ninguna naturaleza. Fallecido uno de los
cónyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la
sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre de “comunidad hereditaria” o
“sucesión” que está formada por los herederos o por el cónyuge sobreviviente y los
herederos en su caso.
Se disuelve el matrimonio también por la sentencia de divorcio, a pesar que la LMC dice en
parte alguna que se produce la disolución de la sociedad conyugal, este efecto propio le es
atribuible por el hecho de poner fin o disolver el matrimonio.

2° Art.1764 N°2. Por la presunción de muerte de alguno de los cónyuges según lo


prevenido en el título “Del principio y fin de las personas”, esto es, el titulo II del libro I
especialmente el art.84 que establece por regla general que la disolución de la sociedad
conyugal se producirá con la dictación del decreto de posesión provisoria, salvo aquellas
excepciones en que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesión definitiva y
que son los casos contenidos en el artículo 81 N° 7, 8 y 9 y artículo 82.

3° Art.1764 N° 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio a condición de que


éste sea nulo putativo, porque si no es nulo putativo no hay sociedad conyugal.

Efectos de la Disolución de la Sociedad Conyugal.


Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son:
1.- Surge una comunidad de bienes.
2.- Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo, así se establece en el artículo 1772.
Así también si cualquiera de los cónyuges adquiere un bien a título oneroso o gratuito le
pertenecerá en dominio absoluto. Lo mismo ocurre con las deudas, pero es una situación
peligrosa especialmente para los terceros.
3.- Cesa la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
4.- Puede pedirse la liquidación de la sociedad conyugal.
5.- La mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales.

Antiguamente se señalaba que la mujer recuperaba su plena capacidad civil, esto porque
recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa, el actual art.1447 no
la menciona dentro de los incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no
puede administrar sus bienes bajo este régimen. La verdad sea dicha este efecto, en el
fondo, subsiste, porque la mujer va a recuperar la administración de sus bienes propios y
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administrará plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta
antes de la liquidación.

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES


La renuncia a los gananciales es un beneficio que sólo se le otorga a la mujer en el régimen
de comunidad de bienes.
La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administración
del marido, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.
La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal
aunque paradojalmente antes del matrimonio puede hachero, en las capitulaciones
matrimoniales.
Ahora debemos preguntarnos, ¿si la mujer renuncia a los gananciales, cual es el régimen de
bienes del matrimonio? ¿Habría separación de bienes?.
La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero cuyos bienes sólo
pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa, no hay separación de bienes.
Características generales de la renuncia a los gananciales
1.- Es un beneficio otorgado sólo a la mujer.
2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes de la celebración
del matrimonio y solamente totalmente después de disuelta la sociedad conyugal)
3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorización judicial (art. 1721) y
aprobación de las personas llamadas a consentir en el matrimonio
4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal
5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de la disolución, los
derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art.
1783)
6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que
requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio
al momento de su celebración o dentro de los 30 días siguientes.
7.- La renuncia después de disuelta la sociedad conyugal es consensual aunque conviene
escriturarla.
Veamos algunos pormenores de esta situación.
La renuncia a los gananciales después de disuelta la sociedad conyugal, debe cumplir con
varios requisitos:
1°.- Sólo corresponde a la mujer o a sus herederos
2°.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condición, modo o plazo)
3°.- Debe ser expresa
4°.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1º)
5°.- La mujer o sus herederos deben ser capaces
6°.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los
gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que
les corresponda (art. 1785)

Efectos de la renuncia a los gananciales


a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden
los gananciales de la sociedad conyugal
b.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido
aun respecto de la mujer (art. 1783)
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c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueño de
los bienes sociales desde la disolución y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por
los bienes sociales. Si el marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías
y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del
consentimiento de la mujer
d.- La mujer no responde de las deudas sociales
e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales
f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan
g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio
reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 nº 3

Características especiales de la renuncia a los gananciales


1.- Se trata de un derecho irrenunciable
2.- La renuncia es irrevocable
3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error
justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales
4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro años
5.- Es un derecho absoluto.

Aceptación de los Gananciales


No hay requisitos especiales respecto a la aceptación, pero sus efectos son:
1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de inventario (art.
1767)
2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribución que se les exige
sobre la mitad de sus gananciales
3.- La aceptación opera con efecto retroactivo
4.- La aceptación de la mujer es irrevocable pero rescindible
5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al
marido

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


La liquidación de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra tratado a
continuación de la disolución de la sociedad conyugal, en los art.1765 y ss. y puede ser
definido como el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y a separar lo que
constituyen los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge,
procediéndose además al reintegro de las recompensas entre la sociedad y los
cónyuges y entre éstos para llegar finalmente a un saldo que se va a dividir entre
los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido por
mitades a título de gananciales. Este proceso de liquidación tiene lugar siempre y
cuando ni la mujer ni sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.
Decíamos recién que la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de allí que
no podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no
puedan ejercer esta facultad, tal capitulación sería nula absolutamente por adolecer de
objeto ilícito. Además una vez verificada la renuncia señalábamos que éste es irrevocable.
No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, el
que está compuesto por varias etapas:
1ª etapa: La facción de inventario y tasación.
2ª etapa: La formación de acervo bruto
3ª etapa: La formación de acervo líquido
4ª etapa: La distribución de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cónyuges
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5ª etapa: La adjudicación de los gananciales

Analicemos someramente cada una de ellas:


1ª etapa. La facción de inventario y la tasación de los bienes
Se trata de las primeras operaciones previas necesarias para determinar cuales son los
bienes existentes al momento de producirse la disolución de la sociedad.
Comienza con la facción de un inventario simple o solemne, según sea el caso, de todos los
bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable. Deberán
colacionarse también los bienes reservados de la mujer (cuando ésta no haya renunciado a
los gananciales), los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge
producidos después de la disolución, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que
administraba separadamente en virtud de los artículos 166 y 167.
Procede la facción de inventario solemne si entre los comuneros hubiere cónyuge o
herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administración de sus bienes, o
se encuentren inhabilitados para administrarlos.
La sanción por la omisión de inventario solemne pone a la persona a quien sea imputable
esta omisión bajo obligación de indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del
inventario lo más pronto posible (art. 1766).
Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasación de los bienes, sea
de común acuerdo entre los comuneros plenamente capaces o a través de peritos.
En relación a estas operaciones el art.1768 dispone que aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá
su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
Estos hechos deberán haberse cometido antes de la liquidación de la sociedad para que
proceda la sanción prevista.
En la práctica la facción de inventario simple y la tasación de los bienes cuando la liquidación
se produce de común acuerdo es un procedimiento que se reduce a listar los bienes y a
asignarles un valor estimativo, en muchos casos el letrado que se encarga de la liquidación
ayuda en la justa estimación.
La ley se remite en este punto a las normas sobre sucesión pro causa de muerte del libro III
específicamente los art.1253 y 1255 que están ubicados en dicho libro III, título VII, párrafo
II, según los cuales en la confección del inventario se va a observar lo previsto para los
guardadores en el art.382 y ss. y lo que en el código de procedimiento civil se prescriba para
los inventarios solemnes, artículos 858 a 865.
Los artículos 382 a 384 del CC. nos dicen cuales son los bienes que deben figurar en este
inventario, la forma y contenido del inventario, personas que pueden concurrir a su
confección. Idea que repite el artículo 1255.
Particularmente en cuanto a la tasación ésta debe constar en el inventario. En este punto el
art.1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio, específicamente al art.1335. La tasación
debe hacerse de común acuerdo por los copartícipes, pero si hay incapaces hay que nombrar
peritos, sin embargo, aun existiendo incapaces podría hacerse de común acuerdo cuando
existen antecedentes que justifiquen la valoración que han hecho las partes, pro ejemplo, el
avalúo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de bienes muebles, art.657 CPC
ubicado en el juicio sobre partición, libro III titulo IX.
El artículo 865 del CPC nos dice que cuando la ley ordene que al inventario se agregue la
tasación de bienes, como en este caso puede el tribunal al tiempo de disponer la confección
del inventario designar peritos para que hagan la tasación o reservar para más tarde esa
operación.
En todo caso, si se trataré de cosas muebles puede designar al mismo notario o funcionario
que haga sus veces para que practique la tasación. Este artículo está en el libro IV del
Código de Procedimiento Civil, título III que regula la confección de inventario solemne.
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2ª etapa. Formación de acervo bruto.


Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe de procederse a la
determinación del acervo bruto, que comprende todos los bienes de que la sociedad es
responsable, de los que usufructuaba, y de los demás comprendidos en el inventario.

3ª etapa. Formación de acervo líquido o partible.


Una vez determinado el acervo bruto debe de procederse a efectuar una serie de
deducciones que determinarán en definitiva la masa de bienes a repartir, esta operación es
la determinación del acervo líquido o partible o simplemente gananciales.
En este punto, los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios y se determinan las
recompensas que los cónyuges deben a la sociedad, o la sociedad a éstos.

4ª etapa. Distribución de los gananciales y deuda de la sociedad entre los


cónyuges
Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes colacionados superen
las deudas sociales determinadas o al contrario que las deudas excedan los bienes sociales.
En caso de superavit hay gananciales. De ahí que los gananciales puedan definirse como el
residuo que queda después que los cónyuges han sacado sus bienes propios y los
precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado
el pasivo común o separado los bienes necesarios para al efecto.
En caso de déficit no hay gananciales y la mujer quedará liberada de toda responsabilidad
en conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos).

A.- De la distribución de los gananciales.


La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cónyuges
o sus herederos (art. 1774).
Excepciones:
1.- Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribución en las capitulaciones
matrimoniales
2.- Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte
de ellos
3.- Si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o
distracción de una o más especies de la sociedad conyugal (art. 1768)
4.- Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los gananciales que
correspondan a ella, caso en el cual esta porción acrece al marido (art. 1785)
5.- Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución distinta a la
establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal

B.- De la distribución de las deudas sociales.-


Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la partición y queden
ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligación a la deuda y de contribución a la
deuda.
En cuanto a la obligación a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado
frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y
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1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740)
pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva.
Tratándose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida
sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.
A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:
1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay acción contra el marido,
por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal
otorga una caución a favor de un tercero sin autorización judicial, o en el caso del art. 138
bis
2.- Cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligación, sin que esta pueda reclamar su división (art. 1524 y
siguientes)
3.- Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de
la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer, existe texto
expreso de ley (art. 1779)
En cuanto a la contribución a la deuda, ello genera un crédito en favor de aquel de los
cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde
parcialmente.
¿Qué pasa entonces si no hay gananciales?
En este caso evidentemente no hay nada que dividir, sólo hay deudas.
En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y sólo
tendrá acción contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan
gananciales.
Aún existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y
después es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad,
conforme al art.1778.
Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o
dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden
ver obligados a pagar para evitar la realización del bien. Si paga o si el bien es realizado por
los acreedores tiene acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que
hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro
cónyuge tiene derecho al reintegro por el total.
Por último el artículo 1780 nos dice que los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos
derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan.

REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se llama “regímenes anexos” a ciertas situaciones jurídicas de separaciones parciales de


bienes, establecidas en beneficio de la mujer, vigente el régimen de comunidad de bienes.
Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
(art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condición de que su
administración no la tenga el marido (art.166) y la situación de aquellos bienes que la mujer
administra separada del marido por convención o capitulación matrimonial (art.167).
Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el régimen patrimonial de la
separación de bienes (art.152 y ss.)

1.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.


Tratado en el art.150, se establece que:
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“La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un


empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen
y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre
que, no tratándose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al
art. 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él
cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la
partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777.”

Concepto
De lo anterior podemos inferir una definición del patrimonio reservado de la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal, pues se trata de un conjunto de bienes que la mujer
obtiene del fruto de su trabajo separado del marido y de bienes que con estos
frutos ella adquiera, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente
durante la sociedad conyugal considerándose respecto de ellos como separada de
bienes y que administra libremente, sin perjuicio de su incorporación definitiva al
activo de la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales.

Requisitos
a.- Que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria separada del marido
c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada directamente
de la actividad que desarrolla
d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
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Características
a.- Es un instituto de orden público
b.- Es un beneficio que sólo corresponde a la mujer
c.- Opera de pleno derecho
d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa
e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un
pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley
f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social
g.- El marido carece de toda injerencia en la administración del patrimonio reservado
h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido
administra en razón de lo previsto en los arts. 1754 y 1755.

EL ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO


Está compuesto por:
1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribución económica proveniente de su profesión,
oficio, empleo o industria separados del marido
2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo
3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos
bienes
4.- Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes
reservados
5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva e
indefinidamente.

EL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO


Se compone de:
1.- Las deudas personales de la mujer contraídas en la administración de éste patrimonio.
2.- Las deudas contraídas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer.
3.- Las obligaciones contraídas en la administración de este patrimonio no sólo obligan los
bienes que lo integran, sino también los que la mujer tenga con arreglo a los artículos 166 y
167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de éste. Asimismo, obligará
los bienes sociales y los del marido cuando éste, haya accedido como fiador o de cualquier
otro modo a la obligación contraída por la mujer.

Administración del Patrimonio Reservado


La administración de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la sola limitación de
que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes raíces reservados, requiere
autorización judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habrá nulidad relativa)
Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando este patrimonio,
quedan a salvo de cualquier reclamación posterior, con tal que:
a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido
b.- En el contrato se acredite, mediante instrumento público o privado, que la mujer ha
ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido y que con el fruto de ese
trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el contrato.

En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamación
posterior basada en que el bien era social o propio del cónyuge. Pero no se presume la
buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cónyuge en registro
público.
A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá conservar su patrimonio reservado
siempre que renuncie a los gananciales.
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Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de gananciales y el marido


concurrirá en el 50% de los mismos, respondiendo hasta la concurrencia de dicha mitad
respecto de las obligaciones que la mujer haya contraído administrando este patrimonio
reservado (beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le
exige.
Excepcionalmente se pueden dar dos casos en que el marido asume la administración del
patrimonio reservado:
1.- Conforme a las reglas generales de la representación, cuando la mujer le ha conferido
mandato al efecto al marido.
2.- Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se ha conferido al
marido la guarda de la mujer declarada en interdicción por demencia, sordomudez o por
hallarse ausente ignorándose su paradero y no habiendo dejado mandatario general
constituido

En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto
del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que
componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos
bienes son sociales. De ahí que, en la práctica, cuando la mujer celebra una compraventa de
un vehículo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la
escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o declaraciones anuales
de impuestos en que conste el ejercicio de una profesión, empleo o industria, sin perjuicio
de individualizarla correctamente con la profesión correspondiente o en último caso con un
certificado de antigüedad del empleador. En la práctica también se deja constancia
expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150.

Destino Final de los Bienes Reservados.


El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio reservado es temporal
y precario, ya que ello dependerá en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los
gananciales de la sociedad conyugal.

Situaciones que se presentan:


1.- Si la mujer acepta los gananciales
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados deberán
colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art.1765). Por lo tanto estos bienes se
incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementan los gananciales (art.
150 inc. 7º).
Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraídas por ella en todos los
bienes de ésta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o
gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidación, o los
señalados en los arts.166 y 167.

2.- Si la mujer renuncia a los gananciales


Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservará la
totalidad de sus bienes reservados y no tendrá el marido derecho alguno sobre ellos.
El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el sólo ministerio de la ley.
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2.- DE LAS DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA MUJER CON LA


CONDICIÓN DE QUE SU ADMINISTRACIÓN NO LA TENGA EL MARIDO
Está regulado en el art.166.
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la
mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de
los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes.
2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.
3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las
reglas del artículo 150.

Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan
efecto deben provocar una separación parcial de bienes.
Esta situación debe asimilarse a la establecida en el art. 1724.
Art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia
o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Características:
a.- supone que existe sociedad conyugal
b.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cónyuges
c.- la situación de estos bienes queda sometida al régimen de separación de bienes
d.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto
ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en utilidad de la
mujer o de la familia común

Efectos
1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la
mujer como si estuviere separada de bienes
2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la
administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (ya
sea propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc)
3.- las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden
perseguirse, además en los bienes reservados y los bienes que ella administra en
conformidad al art. 167
4.- los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes, a menos de
probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la
familia común
5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto según si la condición consiste en que
el marido no tenga la administración de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los
frutos que estas cosas producen
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6.- si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye


alguna caución respecto de terceros, obligará los bienes que ella administra conforme a esta
disposición y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167.

3.- BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA DEL MARIDO POR


CONVENCIÓN MATRIMONIAL
Se encuentran regulados en el art. 167 al cual ya hemos hecho referencia cuando
estudiamos las capitulaciones matrimoniales.
“Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial
las reglas del artículo precedente.
Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer cuando en las
capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero o una determinada pensión periódica (art.1720 inc. 2º)”

Características
1.- los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al momento de
contraer matrimonio
2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas características de los bienes
regidos por el art. 166
3.- dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la
administración de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los
bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administración de los
bienes que se han sustraído de la sociedad conyugal
4.- los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el art. 166 nº 3,
pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad
conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer según esta acepte o repudie los
gananciales
5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo
que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios
no obstante la sociedad conyugal

SEPARACIÓN DE BIENES

Decíamos en la cátedra que los regímenes generales de separación de bienes se caracterizan


porque en ellos cada cónyuge conserva la propiedad, el goce, la administración y disposición
de sus bienes sin distinción de ninguna naturaleza. Por lo tanto, en cierta forma equivale a la
ausencia de todo régimen de bienes.
El problema de estos sistemas es que aquel cónyuge que realiza un trabajo remunerado
incrementa su patrimonio mientras aquel que no realiza trabajo remunerado generalmente
por ocuparse de la familia común no podrá incrementarlo, por lo que resulta que al
momento de disolverse el matrimonio el cónyuge que ha dedicado su vida a la familia sólo
tiene derecho a participar de los bienes producidos por el otro cuando se abra la sucesión de
éste, es decir, en la herencia del cónyuge cuando haya fallecido.
Origen
El régimen de separación de bienes puede tener su origen en la ley (separación legal de
bienes), en una sentencia judicial (separación judicial de bienes), o en un pacto entre los
esposos o entre los cónyuges (separación convencional de bienes).
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Asimismo, la separación de bienes puede ser total o parcial. Eso si, la separación judicial de
bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a petición de la mujer, por
concurrir una causa legal; en cambio, la separación legal y la separación convencional de
bienes pueden ser total o parcial.
La única oportunidad para pactar separación parcial está dada por las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del
matrimonio sólo se puede optar por el régimen de separación total o de participación en los
gananciales. De la misma manera, los cónyuges podrán pactar el régimen de separación
total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pública
que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio dentro del plazo de 30
días.
Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separación de bienes.

A.- LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.


Corresponde a la sustitución del régimen de sociedad conyugal o de participación en los
gananciales por el de separación total de bienes, decretado por sentencia judicial por
concurrir alguna causa legal.
En el marco de la sociedad conyugal, éste derecho sólo le asiste a la mujer; en cambio, en el
régimen de participación en los gananciales, cualquiera de los cónyuges podrá pedirla.
Este derecho de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal es:
1.- personalísimo y por lo mismo siendo intransferible e intransmisible.
2.- irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales.
3.- imprescriptible, como consecuencia de su carácter incomerciable
4.- sólo procede su ejercicio si concurre causa legal.

Causales:
1.- Cuando llamada la mujer a la curaduría del marido, ésta se excusa y rechaza someterse
a la administración extraordinaria que de la sociedad conyugal hará el curador del marido
a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado
judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley Nº 14.908)
b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que
aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)
c. por la administración fraudulenta
d. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil
e. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del nº 5 de dicha disposición
(avaricia de cualquiera de los cónyuges). Tratándose de la causal del nº 8 (ausencia
sin justa causa por más de 3 años), podrá pedirse la separación de bienes al cabo de
1 año contado desde que se produce la ausencia.

B.- LA SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.


Puede ser total o parcial.
a.- Separación Legal Total de Bienes.
Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de separación judicial, de manera
que no es necesario que la sentencia que decreta esta separación señale que opera la
separación total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el sólo
ministerio de la ley.
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Se verifica también éste régimen por el sólo ministerio de la ley respecto de los matrimonios
celebrados en país extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2º, dichos cónyuges se miran
en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la
primera sección de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales (este es el único caso en que es posible
pactar el régimen de sociedad conyugal).

b.- Separación Legal Parcial De Bienes.


Esta separación legal de carácter parcial se produce en las siguientes circunstancias:
1.- Cuando nos encontramos frente al patrimonio reservado de la mujer casado bajo
sociedad conyugal (art. 150).
2.- Cuando estamos frente a la administración separada del marido que la ley le reconoce a
la mujer a la que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condición de que el marido
no los administre (art. 166).
3.- Una tercera situación nos presente el prof. Rodríguez Grez quien agrega el caso del art.
1724, ya que tratándose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condición
de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el
marido, ya que el fundamento de la administración que el marido hace de los bienes propios
de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructúa de éstos y se hace dueño de los
frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse dueña de los frutos de los bienes a que se
refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administración de estos bienes la realice
el marido, correspondiéndole por tanto a la mujer.

C.- LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.


Al igual que la legal, la separación convencional de bienes puede ser total o parcial. Sin
embargo, la parcial sólo podrá convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes del matrimonio, pues en las que se pactan al momento de la celebración del
matrimonio no cabe sino la separación total de bienes.

a.- Separación Convencional Total De Bienes.


1.- Puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se celebren antes o
en el acto del matrimonio.
2.- Asimismo puede serlo por acuerdo de los cónyuges durante el matrimonio, conforme a lo
señalado por el art. 1723, por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial dentro del plazo de 30 días.

2.- Separación Convencional Parcial De Bienes.


Corresponde al caso previsto en el art. 167, cuando en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio los esposos convengan en que la mujer administre parte de
sus bienes separada del marido.
“Art.1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o
parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso
2°, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el
artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala
el artículo 167.”
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PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Ideas generales
El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la ley Nº 19.335 del 23 de
Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo año.
En términos muy generales este régimen se puede presentar de dos formas, como un
híbrido entre separación de bienes y sociedad conyugal: separación de bienes durante la
vigencia del régimen y comunidad de bienes al finalizar éste, es decir, colocando a los
cónyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en él, que es
lo que se conoce como variable comunidad diferida o bien como un régimen sui generis
donde hay separación de bienes durante el régimen y compensación de gananciales al final,
es decir, los cónyuges al final del régimen siguen separados de bienes pero son titulares de
un derecho personal, de un crédito de participación contra el otro cónyuge, por ello entonces
el cónyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo más, deudor. Una
vez compensados los créditos en el excedente que se produce tienen derecho los cónyuges a
participar por mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia.
Nuestro código civil consagró esta última.

Concepto
Definamos el régimen de participación en los gananciales como aquel régimen en el cual
ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras
restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al
momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título
oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo
menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente
líquido.
El profesor Troncoso define este régimen como “aquel en que durante el matrimonio cada
uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que
posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro
deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo
que a ellos se refiere.”
Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artículos, se contiene toda la
reglamentación propia de una nueva convención patrimonial del matrimonio.
“Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y
de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.”

Elementos esenciales de este régimen.


Estos elementos se pueden resumir en las tres etapas principales del régimen:
1ª etapa.- Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes,
sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente
2ª etapa.- Al momento de extinguirse el régimen se deben determinar las utilidades netas
que obtuvo cada cónyuge a título oneroso durante su vigencia y compensarse con los
gananciales obtenidos por el otro.
3ª etapa.- De la compensación se sigue el nacimiento de un crédito en numerario a favor de
aquel de los cónyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva.
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Características
1.- Es un sistema de distribución paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su
vigencia y que genera un crédito compensatorio a favor del cónyuge que obtuvo menos
utilidades
2.- El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que
gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia
3.- No existe jamás comunidad de bienes, ni durante ni después de la vigencia del régimen.
4.- Cada cónyuge en consecuencia conserva sus facultades de administración pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes.
5.- La violación de las restricciones que le son aplicables pueden estar sancionadas con la
nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo.
6.- Los terceros que contratan con los cónyuges no ven afectado su derecho de prenda
general durante la vigencia del régimen ni al término de éste.
7.- Este régimen tiene siempre un origen convencional.
8.- Tanto el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en común.
9.- Durante la vigencia del régimen el derecho a cobrar el crédito es condicional (sujeto a
condición suspensiva), pero al terminar es un crédito puro y simple según lo establece el art.
1792-21, lo cual no es tan exacto ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y
caucionado a satisfacción del juez.

Del pacto de participación en los gananciales


La participación en los gananciales es, como se dijo, un régimen pactado, siempre tiene un
origen convencional. Por lo tanto una de sus características esenciales es que se trata de un
régimen alternativo y pactado, sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges en
orden a aprobarlo.

Oportunidad para pactarlo:


1.- En las capitulaciones matrimoniales
2.- Al celebrarse el matrimonio
3.- Durante el matrimonio
4.- Las personas casadas en país extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, de
acuerdo al art.135, pueden pactar en el mismo acto el régimen de participación en los
gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripción.

Administración de los Patrimonios


Dijimos que una de las características más atractivas de ese régimen era que cada uno de
los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (art.1792-2). Esta es una
norma de orden público puesto que es un elemento esencial del sistema, no pudiendo
entonces las partes alterarlo convencionalmente.
Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en función de sus efectos,
pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto.
Veamos cada una de estas sanciones de ineficacia
a.- Actos susceptibles de atacarse de nulidad
Dispone el art.1792-3: Ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro. Dicha autorización debe sujetarse a
lo establecido en los arts.142 inc. 2º y 144.
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De ahí entonces que la contravención a esta disposición puede ser sancionada con nulidad
relativa y el cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo
conocimiento de la caución.

b.- Actos que serán inoponibles


Es la omisión de la autorización del cónyuge la que produce como efecto que el acto en
cuestión no podrá serle oponible.
El art.1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cónyuge que no los
hubiere autorizado:
a.- Las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales en consideración a la persona del donatario
b.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge
c.- El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.

Los actos antes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las
disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razón de estas
acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido
autorizado por la mujer o el marido en su caso.

Determinación y Cálculo de los Gananciales


El concepto mismo de ganancial esta referido a ciertos presupuestos fundamentales. Según
el art.1792-6 los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
De ahí que se colija que:
1°.- Se trata de utilidades económicas obtenidas a título oneroso.
2° Se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no a su disolución como dice la
ley.
3°.- La determinación de los gananciales corresponde hacerla a los cónyuges de consuno o a
un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio.
4°.- La compensación de gananciales da lugar a un crédito de participación, mediante el cual
cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los
gananciales de ambos cónyuges, lográndose de esta manera el fin perseguido por la ley.

Veamos entonces cómo se determinan estos patrimonios que van a ser confrontados a fin de
establecer los gananciales.

1.- Patrimonio Originario de los Cónyuges


Concepto
Patrimonio original de lo cónyuges es el existente al momento de optar por el régimen de
participación en los gananciales (art.1792-6 inc. 2º).
Para determinarlo o fijarlo en términos simples debemos restar del activo del cónyuge su
pasivo, o sea restar las deudas totales del cónyuge a sus bienes totales, todo ello a la fecha
de iniciarse el régimen.
Veremos entonces del art.1792-7 que este patrimonio resulta de deducir del valor total de
los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.
Si las deudas son mayores que los bienes la ley señala que debe estimarse este régimen
como carente de valor.
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Ciertamente que se exigen ciertas operaciones a fin de determinar este patrimonio


originario, ellas se refieren principalmente a la agregación de ciertos bienes y a la deducción
de determinadas obligaciones.
Por regla general, el patrimonio originario se ve incrementado durante la vigencia del
régimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cónyuge
durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con las que estuvieren gravadas
(art.1792-7 inc. final). También se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan
acción contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu).

Activo del patrimonio originario


A.- Bienes que ingresar al patrimonio originario
Ya nos habíamos referido a la norma del art.1792-7 inc. final y a la del 1792-9 analizada a
contrario sensu.
Al continuar a analizar cómo se compone este patrimonio originario se advierte del art.1792-
8 que se establece una mecánica similar a la del art.1736 estudiado a la ocasión de la
sociedad conyugal.
Dispone el art.1792-8 que ingresarán al activo del patrimonio originario los bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen, incluso a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición ha sido anterior al inicio de dicho régimen. Por consecuencia, dichos bienes
no se agregan al patrimonio final y no incrementan los gananciales.
Este art. se refiere, sin que enumeración sea taxativa a:
1.- Los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción o transacción
durante la vigencia del régimen.
2.- Los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó durante el régimen.
3.- Los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación.
4.- Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera durante la vigencia del régimen.
5.- El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cónyuge.
6.- El pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos
antes de la vigencia del régimen.
7.- La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa.
Si analizamos esta última disposición veremos una diferencia notable con la sociedad
conyugal, allá ingresaba directamente el bien adquirido por acto o contrato prometido antes
del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento público o privado cuya fecha
sea oponible a terceros. Acá es sólo la proporción del precio pagado. Por lo mismo si durante
la vigencia del régimen se adquiere un bien producto de una promesa anterior al régimen
éste no ingresa al patrimonio originario, sólo la proporción del precio pagado.

B.- Bienes que no ingresan al patrimonio originario


a.- Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Estos frutos entonces se
consideran para la determinación del patrimonio final (sigue la misma idea del 1725 N°2 que
hace ingresar los frutos de los bienes propios al haber de la sociedad conyugal)
b.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges
c.- Las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción para cobrarlos.

¿Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por los cónyuges?
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El código da reglas especiales en relación a la comunidad que pueda formarse entre ambos
cónyuges. El art.1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la partición y se debe
distinguir dos situaciones:
1ª situación.- Si la adquisición se hizo a título oneroso es decir se formó una comunidad a
titulo oneroso, en este caso los derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregan al
patrimonio final y no al originario, porque ya vimos que las adquisiciones a título oneroso
incrementan los gananciales.
2ª situación: Si la adquisición se hizo a título gratuito, se forma obviamente una comunidad
a titulo gratuito, en este caso los derechos de cada cónyuge se agregan al patrimonio
originario en la proporción que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo
nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluyen en el
patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.

Normas sobre la valoración del activo originario


Este patrimonio se valoriza según el estado de los bienes al entrar en vigencia el régimen o
al momento de adquirirse, igual regla se aplica al pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la
facción de inventario simple al contraer matrimonio bajo este régimen. En caso contrario,
deberá probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que
no pudo procurárselos, se admitirán otros medios de prueba (art. 1793-13).
“Art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,
tales como registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.”

“Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al
momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por
consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”

Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles no habrá mayor
problema, lo mismo con algunos muebles que requieren inscripción en registros públicos,
pero tratándose de otros bienes muebles la prueba se hará bastante difícil, de ahí que la ley
establezca una presunción en el art.1792-12.

2.- Patrimonio Final.


Concepto
El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al término de dicho régimen.
Entonces debe considerarse como tal, la totalidad de los bienes que al instante de ponerse
término al régimen aparecen siendo propiedad o posesión de cada uno de los cónyuges
menos el valor total de las obligaciones que tenga a esa misma fecha (art.1792-14)
“Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha.”
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Veamos como se determinan este patrimonio final a partir de acciones y deducciones que
son procedentes.

Determinación del Patrimonio Final Líquido


Resumiendo, el patrimonio final líquido resultará de cuatro operaciones:
a.- Deducciones,
b.- Agregaciones imaginarias,
c.- Agregaciones por vía de sanción y;
d.- Agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares

a.- Deducciones.
El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de
ponerse término a la vigencia del régimen. Esta valoración debe hacerse por los cónyuges de
consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada
cónyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprendan su patrimonio final.

b.- Agregaciones imaginarias.


Estas agregaciones tienen carácter meramente contable y sólo alcanzan un efecto práctico
en la determinación de la diferencia patrimonial que se establece (crédito de participación) o
cuando los bienes del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este crédito (art. 1792-
24 inc. 2º).
Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art.
1792-15 y serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su
enajenación.

c.- Agregaciones por vía de sanción.


El art. 1792-18 establece que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales,
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del
valor de aquéllos o de éstas.

Las características de esta sanción son:


1.- Constituye un delito civil
2.- Requiere de dolo específico, o sea, el acto debe haberse efectuado con el ánimo de
disminuir los gananciales
3.- El valor del bien o de la obligación a que se refiere el art. 1792-18 es el precio que el
mismo tenía al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado
absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse
al patrimonio
4.- La sanción debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada.

d.- Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.


Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitación constituidos por el juez sobre los
llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)
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Valoración del Patrimonio Final Líquido


Reglas aplicables:
1ª.- Se hará por los cónyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio,
por el juez ( art.1792-17 incs. 3º y 4º)
2ª.- La valorización se hará como regla general atendiendo al estado de los bienes y
obligaciones al momento de la terminación del régimen (art. 1792-17 inc. 1º)

Prueba del Patrimonio Final Líquido


El art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses siguientes al término del régimen,
cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una
sola vez y hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para
determinar su patrimonio final, pero, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición
o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Presunción sobre los bienes que componen el Patrimonio Final


Esta establecida en el art. 1792-12 que prescribe que al término del régimen de
participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos
durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá
fundarse en antecedentes escritos.

Determinación de los Gananciales


Decíamos que los gananciales están definidos en el art. 1792-6 como la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
De lo anterior se deduce que se pueden presentar las siguientes situaciones:
1ª situación: Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior a su patrimonio
originario, en ese caso cada cónyuge soportara las deudas que haya contraído en la
administración de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1º)
2ª situación: Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su patrimonio
originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en
que sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su
valor (art. 1792-19)
3ª situación: Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, acá se
compensará hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación la mitad
del excedente

Crédito de Participación.
El crédito de participación se origina al terminar el régimen aun cuando de determine o
liquide posteriormente (art. 1792-20).
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Las características de este crédito son:


1°.- Este crédito se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas por los cónyuges
durante su administración separada
2°.- Antes de la terminación del régimen los derechos que genera son incomerciables
3°.- El derecho de los cónyuges a la participación es irrenunciable antes de que termine el
régimen (art. 1792-20 inc. 2º)
4°.- El crédito de participación es puro y simple (art. 1792-21)
5°.- Es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1º)
6°.- Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al
cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un año)
7°.- Es de ejecución regulada, la ley dispone que el cónyuge acreedor deberá perseguir el
pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art.
1792-24)
8°.- Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes
que se han transferido en fraude de los derechos del otro cónyuge
9°.- El crédito de la dación en pago renace si la cosa es evicta
10°.- Este crédito prescribe en cinco años
11°.- Goza del privilegio de cuarta clase
12°.- Para los efectos de este privilegio la confesión del marido o de la mujer no hace
prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485)
13°.- Como dijimos, es un derecho personal y por lo tanto una vez extinguido el régimen
puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc.
14°.- Si el régimen termina por la muerte natural o presunta, este crédito debe ser incluido
en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetáneamente con la
muerte del causante y se trasmite a sus herederos

Procedimiento a que se sujeta la acción de Liquidación


El procedimiento de liquidación de los gananciales se somete al procedimiento sumario,
prescribe en cinco años desde la terminación del régimen y no se suspende a favor de los
cónyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26)
En todo caso, la liquidación y determinación del crédito de participación puede establecerse
de común acuerdo entre los cónyuges, sólo a falta de acuerdo debe hacerse judicialmente.

Pactos lícitos y pactos prohibidos en el Régimen de Participación


Está permitido:
1.- Convenir que un determinado bien que por disposición de la ley debe incorporarse al
activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial
2.- Establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante facción de inventario
realizado de consuno
3.- Que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carácter
(inoponibilidad)
4.- Pactar que la valoración del patrimonio originario y del final sea hecha por una
determinada persona
5.- Convenir que al término del régimen se levantará inventario solemne o simple por un
tercero designado anticipadamente
6.- Someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a
su terminación

Está prohibido:
1.- Convenir que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá de éste
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2.- Alterar el porcentaje de participación


3.- Que los cónyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de
terceros sin que sea necesaria la autorización del otro cónyuge, entre otros.

Término del régimen.


a.- Por muerte natural de uno de los cónyuges
b.- Por la muerte presunta, desde que se concede el decreto de posesión provisoria de los
bienes del desaparecido (así lo estableció la Ley N 19.335).
c.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.
d.- Por sentencia de divorcio perpetuo o de separación judicial de bienes.
e.- Por el pacto de separación de bienes (art. 1723).
Como se ve estas causales son las mismas que ponen fin al régimen de la sociedad
conyugal.

CAPITULO IV: DE LOS BIENES FAMILIARES


a.- Fundamento de la Institución; b.- Bienes que pueden ser declarados
familiares. Procedimiento y efectos; c.- Desafectación de un bien familiar

LOS BIENES FAMILIARES

Generalidades
La institución de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Código Civil por la Ley Nº
19.335, y se encuentra regulada en los arts.141 a 149.
Esta institución tiene su origen en la “homestead” del estado de Texas, USA, del año 1898,
cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretendía fomentar la colonización de
estos territorios texanos, asignándole al colono cierto número de acres de tierra, los que se
declaraban inembargables.
El antecedente más remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley Nº 1.838 del año
1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protegía el inmueble hereditario que hubiese
sido última vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley
señalaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores
podía solicitar al juez la indivisión del hogar obrero, la cual se subinscribía al margen de la
inscripción de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de
edad. Asimismo, también se le protegía declarando la inembargabilidad del hogar, cuestión
que cesaba al alcanzar la mayoría de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.

Concepto
Bien familiar es el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de los cónyuges, que
por servir de residencia principal de la familia, junto a los muebles que guarnecen el hogar,
han sido objeto de una declaración judicial en este sentido, lo que produce en términos
generales importantes limitaciones al derecho de dominio del cónyuge propietario.

Características
a.- Procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe en el matrimonio (art.141)
b.- Los bienes sobre que recae la afectación pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges
o ser comunes de ambos.
c.- La afectación puede ser legal, en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la
secuela del juicio a partir de la presentación de la demanda; la afectación permanente es
judicial y emana de una sentencia ejecutoriada.
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d.- Impide ejecutar los actos señalados en el art. 142, o sea, no podrá enajenarse o
gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que
concurra la voluntad de ambos cónyuges
e.- La declaración de que trata el art. 141 sólo puede hacerse a solicitud de uno de los
cónyuges.
f.- La desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los
cónyuges (art.145 inc.1°)
g.- El juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se encuentre
imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el interés de
la familia (art.144)
h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes sea por el
contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por
alguno de los ex cónyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final)
i.- Puede solicitarse la desafectación de los bienes que no están actualmente en los fines
previstos por el art. 141 (art.145 inc.2°)
j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto éste, en
usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario (art.147)
k.- Es una institución de orden público.

Forma en que se afectan los bienes familiares corporales


1.- Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cónyuge no propietario,
en contra del propietario individualizándose los bienes.
2.- La sola presentación de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata
(art. 141 inc. 3º)
3.- El procedimiento aplicable es el sumario.
4.- El solicitante sólo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cónyuge o
común de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo
guarnecen constituyen el ajuar del hogar;
5.- Acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripción de dominio.

En el proyecto de la Ley Nº 19.335 se contemplaba la afectación por acto unilateral de


cualquiera de los cónyuges otorgado por escritura pública, o por mutuo acuerdo otorgado en
escritura pública, la cual debía subinscribirse al margen de la inscripción de propiedad del
inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirtió que esta facultad parecía
excesiva y que podría estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por
ello se exigió declaración judicial.
La única excepción a la regla anterior está dada por la afectación de los derechos y acciones,
que puede realizarse por declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges, otorgada por
escritura pública (art.146 inc.3°).
El cónyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaración deberá deducir
demanda en contra del otro cónyuge. Por la sola interposición de la demanda, el bien
adquiere el carácter de familiar de manera provisoria, y con el sólo mérito de este decreto,
el Conservador practicará la correspondiente subinscripción.
El bien afectado como familiar, no podrá enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenación
o gravamen; a menos que el otro cónyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y
expresamente en el acto. En caso contrario, el acto o contrato adolecerá de nulidad relativa
(art.143).
El juez podrá suplir la voluntad del cónyuge cuando esté imposibilitado de manifestar su
voluntad; y siempre que el cónyuge no propietario no funde su negativa en el interés de la
familia (art.144).
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Tres cuestiones que trae consigo esta afectación


1° ¿Que pasa si el bien afectado como familiar es un bien social?
Sabemos que bajo el régimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o
prometer enajenar un bien social requiere la autorización de la mujer, que deberá ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749).
Sabemos además, que en este caso procederá la autorización judicial subsidiaria si la mujer
niega su autorización sin justo motivo.
Ahora, tratándose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o
interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorización judicial
subsidiaria sólo si la negativa no se funda en el interés de la familia.
El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestión, que por
aplicación del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad
conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situación que se verifica dentro de éste
régimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya
que estas últimas normas se aplican a cualquier régimen de bienes del matrimonio con
carácter de regla general.
Respecto de terceros, la afectación de los bienes como familiares confiere al cónyuge no
propietario el beneficio de excusión, de manera que puede pedir al acreedor que persiga
primero otros bienes del deudor (procesalmente el cónyuge beneficiario puede defenderse a
través de una excepción dilatoria) (art.148)
Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecución y embargo
se notifique personalmente al otro cónyuge. De no practicarse esta notificación, podrá
impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estaría causando al cónyuge no
propietario un perjuicio subsanable sólo mediante declaración de nulidad.

2° ¿El beneficio de excusión permite oponerlo a un acreedor hipotecario o


prendario del cónyuge propietario?
La ley nada dice al respecto, pero habría que concluir que no puede oponerse ya que, por un
lado, se estaría desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas
relativas a la prenda e hipoteca son de carácter especial, por ende priman sobre la regla
general relativa al beneficio de excusión respecto de bienes familiares.

3° ¿Puede renunciarse a este beneficio?


Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crédito no es válida, ya que el art.
149 dispone que toda estipulación que contravenga las disposiciones relativas a los bienes
familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea
en forma expresa o tácita (esta último ocurrirá cuando el cónyuge, lisa y llanamente, no
oponga el beneficio de excusión).

Desafectación de Bien Familiar.


Un bien familiar puede desafectarse, de la misma manera como es afectado, es decir:
1.- De común acuerdo por los cónyuges. Tratándose de un inmueble, deberá constar por
escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva
2.- por sentencia judicial, en los siguientes casos:
a.- cuando no se encuentran los bienes inmuebles actualmente destinados a ser la
residencia principal de la familia
b.- cuando, no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar.
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En ambos casos la desafectación se tramitará conformes a las normas del juicio sumario.
c.- por efecto de la declaración de nulidad de matrimonio.
4.- Por muerte de uno de los cónyuges.

Responsabilidad.
Conforme al art.144 inc. final, el cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración de
bien familiar, deberá indemnizar los perjuicios causados.
Por su parte, el art.143 inc. 2º, señala que los adquirentes de derechos sobre un bien
familiar inmueble, se considerarán como poseedores de mala fe para efectos de las
restituciones que la declaración de nulidad del acto o contrato origine.

Afectación de derechos y acciones (art.146).


La ley permite la afectación de derechos y acciones que los cónyuges tengan en la sociedad
que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia.
La afectación, ya lo habíamos tratado, en este caso se hace por declaración unilateral del
cónyuge no propietario, mediante escritura pública.
Esta declaración será oponible a terceros acreedores de la sociedad o de los socios,
conforme a las reglas generales:
a.- Si se trata de una sociedad de personas: practicada que sea la subinscripción al margen
de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.
b.- Tratándose de una sociedad anónima: por la inscripción en el registro de accionistas.

Producida la afectación, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva y que tenga relación con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos
cónyuges.
En este caso, la desafectación de los derechos y acciones se verificará de común acuerdo por
los cónyuges, o por el juez en los casos señalados.
Tratándose de la desafectación de común acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige
solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que será necesaria su escrituración a fin
de poder anotar la desafectación en el registro respectivo.
La ley nada dice de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar la declaración de bien
familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cónyuge propietario
deberá acudir a los medios generales de impugnación y, en particular, al recurso de
protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad.

Atribución de derechos sobre un bien familiar.


Conforme al art.147, “Durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares”. Esto no es taxativo, pues puede el juez fijar otras
obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de término, el juez tomará especialmente en
cuenta:
1.- el interés de los hijos, cuando los haya, y
2.- las fuerzas de ambos patrimonios.

Asimismo, la atribución de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el


cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución; ni aprovechará a los del cónyuge no
propietario. Estos derechos son personalísimos, ya que revisten carácter alimenticio.
En todo caso, estos derechos podrán extinguirse anticipadamente, si cambian las
circunstancias que legitimaron su constitución.
Curso de Derecho Civil VI 97
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIAGA

CAPITULO V: DE LA FILIACION
a.- Concepto y clasificación; b.- Filiación por naturaleza. Matrimonial y no
matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiación. Excepciones; d.-
Efectos de la concepción lograda con técnicas de reproducción humana asistida;
e.- Determinación de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinación de la filiación
matrimonial. Reglas generales. Presunción de Derecho de Paternidad. Excepción
y contraexcepciones; g.- Determinación de la filiación no matrimonial. Formas de
reconocimiento. Procedencia de la Indemnización de Perjuicios. Características de
reconocimiento. Aceptación expresa y tácita de reconocimiento. La repudiación
del reconocimiento. Plazos. Formalidades.

LA FILIACIÓN

Generalidades
El profesor Carlos López D.7, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en
Chile sufrió una profunda transformación, pasando de un régimen inicial que mantuvo el
Código civil hasta finales del siglo XX donde se distinguía dos tipos de filiación: la legítima y
la ilegítima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo régimen que consagró la
ley 19.585.
Señala entonces C. López que “el anacronismo que esta clasificación ofrecía a la sociedad
moderna, como la evidente discriminación que enfrentaban los que carecían del carácter de
legítimos y la necesidad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto
moderno de que la fuente de la filiación es la procreación y no el matrimonio terminaron por
imponerse al punto que suprimió el régimen existente remplazándose por el actual, en
virtud de la ley N°18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.”
En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Código civil en
materia de filiación.
Sabemos que originalmente el Código civil reconocía sólo la filiación ilegítima para los
efectos de la dación de alimentos. Posteriormente se admitió la filiación natural que no era
sino la filiación ilegítima en que había existido reconocimiento del padre, la madre o de
ambos, estableciéndose que esta calidad de hijo natural no podía obtenerse forzadamente ni
otorgar derechos sucesorios algunos.
La ley 10.271 mejoró en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse
el reconocimiento forzado, otorgándole, además, derechos sucesorios al hijo natural pero en
concurrencia desventajosa con lo hijos legítimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo
que a estos últimos correspondía, y si eran varios la hijos naturales no podían llevar en
conjunto llevar más de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria.
Esta era el escenario jurídico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585.
Según el profesor Barcia, y en la misma línea los profesores López, Ramos y Troncoso, la
reacción del legislador se produce en varios aspectos:
1° por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orígenes.
2° Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San
José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del Niño.
3° por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la técnica en materia de reconocimiento
de paternidad. Es así como se asegura la investigación de la paternidad como de la
maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiación,
especialmente los peritajes biológicos.
4° Por la necesidad de adecuar la ley a la constitución en cuanto ésta establecía el principio
de igualdad ante la ley. De ahí que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los
hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminación entre ellos.
5° Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una noción es ascendencia:
la noción de interés superior del niño.
7
López Díaz, C. “Reformas a las leyes de filiación y adopción. Leyes Nos. 19.585, 19.620. 19.658 y 19.711”,
Ediciones jurídicas La Ley, 2001, 1ª ed., p.12.
Curso de Derecho Civil VI 98
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En efecto, se establece que la preocupación fundamental de los padres es precisamente el


interés superior del hijo, en general el ejercicio de los derechos y facultades que resultan de
la filiación persiguen siempre el interés superior del hijo (art. 222). Otra manifestación es el
art. 229 que regula el derecho de visitas, en el inciso segundo se señala que se debe
respetar el bienestar (interés) del hijo.

Concepto
Se define regularmente la filiación, siguiendo al profesor M. Somarriva quien a su vez se
apoya en M. Planiol, como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una
de las cuales es padre o madre de la otra.
La filiación, conforme lo razona el profesor Barcia, sería un vínculo jurídico exclusivo de
familia entre el padre, la madre y el hijo, y viceversa.
La filiación como vínculo que une a un hijo con su padre y madre y a estos o cada uno de
estos con aquel, constituye en el fondo una relación de parentesco establecida por la ley
entre un ascendiente y su inmediato descendiente, por cuanto el fundamento de toda
filiación no es sino el vínculo de sangre existente entre el padre o madre y el hijo,
proveniente -por regla general- de las relaciones sexuales de los padres (se equiparan por lo
tanto las relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores como por ejemplo
cuando los padres se someten a procedimientos de procreación asistida y además la ficción
de la filiación adoptiva.)
A nuestro entender, como se señalábamos, la filiación es una relación (lo que implica por lo
tanto dos sujetos) jerárquica, aguas arriba, directa e inmediata, entre un padre o una madre
9ascendiente) con su hijo (inmediato descendiente), ya que si analizamos esta relación
aguas abajo, es decir, desde el punto de vista del padre o de la madre, la ley prefiere utilizar
las expresiones paternidad o maternidad, respectivamente.

Fuentes
Señala el profesor Barcia que “las fuentes de la filiación se encuentran en la procreación y la
ley”, es decir, en un hecho fisiológico del hombre y la mujer y en un acto jurídico del Estado.
La filiación que se origina en el hecho de la procreación, da lugar a la llamada filiación por
naturaleza o biológica, mientras que la que se origina la ley, da lugar a la filiación por
adopción (art.179)
Siguiendo la ley, vemos que la filiación natural o biológica puede ser a su vez determinada o
no determinada.
La filiación natural determinada se clasifica en matrimonial (art.180), no matrimonial
(art.180 inc. final) o por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida (art.182).

Características de la Filiación
- Descansa en la procreación y en la ley. Art. 179 y ley 19.620 (ley de adopción).
- La filiación constituye estado civil: el estado civil de hijo y el recíproco de padre y madre.
Art. 33.
- Es fuente de efectos jurídicos importantes
- Se funda en el principio de igualdad y no discriminación, así lo establece el art.33, que
considera iguales a todos los hijos.

Clasificación de la Filiación
El art. 33 y el mensaje a la ley 19.585 remarcan que no hay diferencias entre los hijos ni
distinta nomenclatura para ellos. A pesar de lo anterior se presentan distintas clases de
filiación y es la ley la que así lo determina.
En efecto, es el mismo art.33 el que señala que “tienen el estado civil de hijos respecto de
una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las
Curso de Derecho Civil VI 99
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reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos
los hijos.”
La igualdad es en realidad dentro de una misma categoría: la de hijos de filiación
determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su
padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Título VIII
Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona, se estará en presencia de niños, seres humanos, entes, personas o como quiera
llamárseles pero no del estado civil de hijos.
La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiación se encuentre determinada, ellos son
hijos, no habría, entonces, de una aplicación estricta, gramatical del texto del art.33, más
hijos que esos.
Veamos cual cierto es este razonamiento.
Decíamos poco antes que se distinguía a partir de la filiación biológica o natural entre
filiación determinada y no determinada.
La filiación determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el “hijo” ha obtenido el
reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia
judicial de acuerdo al Título VIII Libro I del CC.
Filiación indeterminada: es aquella que no reúne ninguno de las circunstancias anteriores.
Es indeterminada entonces la del “niño o niña” que no ha obtenido el reconocimiento
voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial.
Esta clasificación en el art. 33 otorga el estado civil de hijo sólo a aquel cuya filiación es
determinada

Filiación Matrimonial y Filiación No Matrimonial


La filiación biológica determinada puede ser matrimonial y no matrimonial, según el art.179
en relación con el art. 181 inc.1°.
La filiación matrimonial y no matrimonial pueden ser a su vez por acto de procreación o
puede producirse mediante técnicas de reproducción humana asistida.
Cuando se aplican estas técnicas existe una presunción de derecho sobre la filiación
conjunta del padre y la madre. Se consideran los que tiene esta calidad el hombre y la mujer
que se sometieron a ella (art 182).
Hay una exigencia médica-jurídica nos dice el profesor Barcia, pues debe recurrirse a los
procedimientos de fertilización asistida en forma conjunta por una pareja, porque en caso
contrario no habría filiación alguna, y la presunción de derecho consta en ambos incisos del
art. 182.
¿Qué pasaría entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse inseminar por los
espermios de un donador sin estar casada?
De toda evidencia no se aplicaría la presunción en cuestión, lo que no quiere decir que ese
niño o niña no pueda llegar a tener una filiación no matrimonial determinada.

Filiación Matrimonial
Concepto:
La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo (art.180)

Elementos:
a.- Matrimonio de los padres;
b.- Concepción o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.
c.- Maternidad de la cónyuge y
d.- Paternidad del cónyuge.

Hay lugar a ella entonces en los siguientes casos:


1.- Cuando al tiempo de la concepción o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art.180 inc.1°).
Curso de Derecho Civil VI 100
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2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre sí,
siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Código establece (art.180 inc.2°, que
contiene la antiguamente denominada legitimación ipso jure).
3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o
maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del
matrimonio lo reconocen voluntariamente bajo alguna de las modalidades establecidas en
el art.187 o forzosamente porque así disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de
filiación (art.180 inc.2° en relación con el art.185 inc.2°).

¿Todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido?


La respuesta nos evoca aquella frase popular que dice “los hijos de tus hijas nietos son, los
de tus hijos, no se si son”.
La presunción “pater is est”, es decir, que se considera padre a aquel que ha contraído
matrimonio con la madre, se traduce en nuestro derecho en una presunción simplemente
legal por cuya virtud el concebido o nacido en el matrimonio tiene como padre al marido,
salvo prueba en contrario.
Así se encuentra establecido en el art.184 al señalar que “se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”
Esta presunción no se aplica en los casos que detalla el inciso segundo de este artículo, es
decir, el marido tiene el derecho a negar la paternidad cuando el hijo nace antes de expirar
los 180 días subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preñez de
la mujer al tiempo de casarse. Es necesario en todo caso que el marido desconozca
judicialmente la paternidad mediante la acción de impugnación de estado civil del supuesto
hijo.
La ley advierte que el marido no puede ejercer este derecho si por actos positivos después
del nacimiento ha reconocido al hijo como suyo.
Rige, por el contrario, la presunción de paternidad, cuando el hijo ha nacido 300 días
después de decretada la separación judicial por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Acción de impugnación (art. 211 y ss.)


La acción de impugnación tiene por objeto que la filiación establecida o determinada por una
persona respecto de otra quede sin efecto.
El art.212 establece que el plazo es de 180 días contados desde el día que el marido tuvo
conocimiento del parto, o de un año desde la misma fecha si prueba el marido que a la
época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.

Presunciones de conocimiento para contar el plazo.


Si el marido reside en el mismo lugar del nacimiento del hijo se presumirá que lo supo
inmediatamente.
Si el marido se hallaba ausente al momento del parto se presume que lo supo
inmediatamente cuando llegó a la residencia de la mujer.

Maternidad.
La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por
la cónyuge.
Es, como reza la frase popular, más objetiva, ya que queda determinada legalmente por el
parto (art.183), bastando sólo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
consten en las partidas del registro civil.
A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite
siempre que se acredite falso parto o suplantación del hijo (art.217).
Curso de Derecho Civil VI 101
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Por ello que la maternidad también puede quedar establecida por reconocimiento o
sentencia firme dictada en juicio de filiación. Es decir, puede quedar reconocida mediante las
acciones de reclamación o impugnación en un juicio de filiación.

Filiación no matrimonial
Es la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180)
El profesor Barcia la define como la filiación que se origina cuando al tiempo de la
concepción y del nacimiento del hijo sus padres no estaban unidos en matrimonio.
Esta filiación también puede ser determinada o indeterminada.

Fuentes de la filiación no matrimonial (art.186).


- Por reconocimiento.
- Por sentencia firme en juicio de filiación.

Hay filiación no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere
reconocido por uno sólo de ellos tendría la filiación no matrimonial respecto del que lo
reconoce y éste no tiene obligación alguna de declarar o señalar de quienes o en quien tiene
el hijo (art.186 inc.2°)

Del reconocimiento
Concepto
El reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual una persona determinada declara
que otra, también determinada, es hijo o hija suya.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que
se deduce de los artículos 191 y 193 relacionados con la repudiación del reconocimiento.
Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos.
El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepción pero sujeta a la
condición de que el reconocido nazca.

Capacidad.
Regla general: En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer.
Excepción: El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de
autorización del representante legal o sentencia judicial.

Características.
1.- Es un acto jurídico bilateral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie
puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 – 192)
2.- Es irrevocable.
Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el
testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2°) y es
aplicación de la interpretación de los testamentos.
En efecto, nos enseña el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de
cláusulas: dispositivas y declarativas.
Dispositivas. Son las cláusulas en que el testador dispone de sus bienes después de sus
días, constituye herederos, constituye legados.
Declarativas. Son las cláusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se
designan personas en ciertos cargos.
Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido
otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las cláusulas
dispositivas pero no las declarativas.
3.- El reconocimiento es puro y simple.
4.- El reconocimiento produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la
época de la concepción (art. 181 inc.1°).
Sin embargo los efectos retroactivos tienen limitaciones:
Curso de Derecho Civil VI 102
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a.- Subsisten los derechos y obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación.


b.- No se perjudica la prescripción de los derechos y acciones de los derechos del
reconocimiento.
c.- No perjudica los derechos de terceros de buena fe que fueron adquiridos con anterioridad
a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(arts.181 incisos 2° y 3° - 189 inc. final).
5.- El reconocimiento es un acto personalísimo. Sin embargo, el reconocimiento por
acto entre vivos de los números 1, 2 y 3 del artículo 187 puede realizarse por medio de
mandatario.
El mandato para estos actos debe constituirse por escritura pública, debe ser específico, es
decir, el mandatario debe estar especialmente facultado para que reconozca a la persona
determinada (art. 190).

Formas de reconocimiento (art.187).


La Cátedra considera acertado hablar de dos formas de reconocimiento, en la forma que lo
hace el profesor Ramos P.:

1.- Reconocimiento voluntario y


2.- Reconocimiento forzado.

El reconocimiento voluntario puede ser a su vez espontáneo y provocado.


El reconocimiento espontáneo puede presentarse en forma expresa (art.187) o tácita
(art.188 inc.1°), mientras que el reconocimiento provocado, solamente en forma expresa
(188 inc.2°).
El reconocimiento forzado por su parte puede obtenerse por sentencia judicial o por la
posesión notoria de la calidad de hijo según el art.200.

Sin embargo, preferimos seguir al profesor Barcia que detalla tres formas de
reconocimiento:
El reconocimiento expreso, que corresponde a lo que entendemos por reconocimiento
voluntario-espontáneo-expreso; el reconocimiento específico, que corresponde al
reconocimiento voluntario-espontáneo-tácito; y el reconocimiento provocado, que
corresponde al reconocimiento voluntario-provocado.
Lo que el profesor Ramos considera reconocimiento forzado, el profesor Barcia lo estudia en
el capítulo de las acciones de filiación, específicamente como acciones de reclamación, lo
que no deja de resultar lógico, pero que según nosotros implica en el fondo un
reconocimiento forzado de filiación sea matrimonial o no matrimonial.
Estudiemos auctoritas prescriptio8 entonces estas formas según R. Barcia.

A.- Reconocimiento expreso.


Puede emanar del padre, la madre o de ambos; y es instrumental porque debe constar en
un instrumento.
Instrumentos en los que puede constar:
1.- En el acta de matrimonio de los padres o en la de nacimiento del hijo.
2.- En acta extendida, en cualquier tiempo, ante oficial de Registro Civil.
3.- Puede otorgarse también por escritura pública o en otro instrumento solemne como un
testamento, en ambos casos debe subinscribirse al margen del acta de nacimiento del hijo.

B.- Reconocimiento específico.

8
El profesor Barcia tiene bastante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investigador
en derecho civil patrimonial y de familia. Su tesis de doctorado versó sobre “Los efectos personales de la patria
potestad y derechos de la personalidad del menor”.
Curso de Derecho Civil VI 103
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Por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a petición de cualquiera
de ellos al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. Esto es suficiente
reconocimiento de filiación (art.188 inc. 1°).

C.- Reconocimiento provocado.


ATENCIÓN!! Por aplicación de lo dispuesto en la ley 20.030 de 5 de julio de 2005, el
reconocimiento provocado que vamos a estudiar a continuación (art.188 incisos 2° a 4°), se
deben de entender derogado desde la entrada en vigencia de los tribunales de familia, sin
perjuicio de lo anterior se dispone que las citaciones a confesión de paternidad (o
maternidad) ya interpuestas ante los juzgados de menores (y civiles) seguirán siendo
conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva.
Según el procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la ley 20.030, por
reconocimiento provocado puede entenderse aquel por cuya virtud se cita en juicio al
padre o a la madre supuestos a confesar paternidad o maternidad, pudiendo éstos,
en la audiencia respectiva reconocer la paternidad o maternidad que se le imputa o
no.
De ahí que a pesar de la obligación de comparecer que genera la citación ella es voluntaria
por cuanto la filiación resulta de la propia confesión del citado (art.188 inc.2°).

Forma en que se produce la citación.


Este reconocimiento es a petición del hijo, representante legal o persona que la tenga a su
cuidado.
Se requiere la presencia personal del padre o madre para que se lleve a efecto la audiencia.
Si el padre o madre es menor adulto o disipador se le cita por medio de su representante, lo
que no lo excusa de asistir personalmente.

Situaciones procesales que se pueden presentar y sus consecuencias de fondo.

1ª situación: El citado no comparece.


La ley señala que puede ser citarlo por segunda vez dentro de los 3 meses siguientes a la
audiencia que no se llevó a efecto.

2ª situación: El citado comparece y niega la paternidad o maternidad.


No hay reconocimiento y no se vuelve a citar para el mismo objeto. Subsisten los derechos
del supuesto hijo para reclamar judicialmente su filiación.

3ª situación: El citado comparece y reconoce la paternidad o maternidad.


Esta confesión es suficiente reconocimiento de filiación.
En este caso el acta que se levanta debe contener la constancia de la confesión y ella es la
que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, según lo prescribe el
art.6 de la ley sobre registro civil. Se pide al tribunal que remita al Oficial de Registro Civil
copia auténtica del acta.
La inscripción del acta queda comprendida dentro de la expresión “los instrumentos” por los
cuales se le reconoce como hijo.
Si se quiere hacer un paralelo con la confesión en el juicio civil o con las gestiones de
preparación de la vía ejecutiva, sobre todo respecto de los efectos de comercio, veremos
claramente sus diferencias.
La confesión procesal civil establece como obligatorio un segundo llamado, además se pone
en la situación que el citado no comparezca, se niegue a declarar o da respuestas evasivas,
se le tiene por confeso. El Tribunal se pronuncia sobre estos tres casos denominados de
confesión tácita y dicta una resolución teniendo por confeso al citado.
En la citación a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no
basta tampoco la simple confesión, o la negación de la deuda acompañada del
reconocimiento de forma para constituir el título ejecutivo, allí se requiere que el Juez de la
Curso de Derecho Civil VI 104
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causa dicte una resolución asignándoles efectos jurídicos al reconocimiento de la firma o de


la deuda.
En la citación a confesar paternidad, basta la confesión consignada en el acta sin que
intervenga acción jurisdiccional de ninguna especie, sin que el juez pronuncie resolución
alguna sobre la confesión. Probablemente el juez resolverá enseguida disponiendo la
remisión del acta al Oficial de Registro civil, pero los efectos de fondo de la confesión son
plenos por el sólo hecho de contenerse en el acta. Además, los efectos de la no
comparecencia, de la negativa a declarar o la dación de respuestas evasivas, no está
regulada en la ley, por lo que debe de entenderse frustrada la gestión por parte del hijo (no
hay reconocimiento), lo que no significa en todo caso que el presunto hijo pueda determinar
su filiación mediante un juicio en que haga valer la acción de reclamación de estado, de
acuerdo a las reglas generales.

Por aplicación de la ley 20.030 se puede analizar una nueva forma de reconocimiento
provocado, éste está establecido en el art.199 bis que dispone que “entablada la acción de
reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria
o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, ordenará el juez, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o
por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (inc.1°). El
reconocimiento judicial de paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al
Registro civil copia auténtica.”
El art. 199 bis establece entonces que el citado puede adoptar 4 posiciones: no comparecer,
comparecer y negar la filiación, comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o
maternidad o comparecer y reconocer al hijo.
Deduzcamos que las respuestas evasivas pueden llegar a ser consideradas como dudas
sobre la paternidad o maternidad.

Petición maliciosa o con propósito dolosivo. (subsistente sólo para algunos casos)
A fin de evitar que este tipo de juicios se desvirtúe, la ley sanciona la mala fe en el ejercicio
de la facultad de citar a una persona para que reconozca paternidad o maternidad, del
mismo modo que tratándose de una citación hecha con el sólo ánimo de lesionar la honra de
la persona citada: la ley lo obliga a indemnizar los perjuicios causados al afectado.
La verdad es que el límite entre el ejercicio de la acción civil y el abuso de la facultad
procesal es bien delicado. El efecto dañoso puede producirse sólo por el mero llamado.
Recuérdese que no sólo el citado es públicamente expuesto a las tres veces en que el
funcionario llama de viva voz a la audiencia, además siendo los expedientes regularmente
públicos y el llamado a las audiencias también podría ventilarse por la presa rápidamente la
citación.

LA REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.


Fundado en el principio de que nadie está obligado a adquirir derechos o aceptar una
filiación que no le interesa contra su voluntad y sustentado además en la regla que la
filiación es de orden privado y no está prohibido su reconocimiento, la ley permite que el
reconocido rechace el reconocimiento que se le ha conferido.

Concepto.
La repudiación de un reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual el hijo
reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos.

Características de la repudiación:
1.- Es un acto jurídico unilateral.
2.- Es un acto jurídico solemne. Debe hacerse, en general, por escritura pública dentro del
plazo de 1 año que tiene diferentes formas de contarse (art.191).
Curso de Derecho Civil VI 105
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3.- Es irrevocable.
4-. Priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes. En cambio no altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con
anterioridad a la repudiación, ni se afectan los actos y contratos válidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente (art.195).
5.- Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo durante su mayor
edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.
La ley defina ambos tipos de aceptación:
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o
privado o en acto de tramitación judicial.
La repudiación es tácita cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carácter (art.192).

Formas y plazos para repudiar.


Forma.
Se debe repudiar por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art.191 inc.4°).

Reglas relativas al plazo.


1ª.- El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes repudiará por si mismo
en el plazo de 1 año contado desde que conoció el reconocimiento (art.191 inc.1º).
2ª.- El reconocido menor de edad debe repudiar solamente él, llegando a su mayoría de
edad, en el plazo de 1 año contado desde que supo del reconocimiento.
3ª.- La repudiación es un acto personalísimo que no admite representación convencional,
sólo legal, pero con autorización judicial. Es decir, no puede repudiar el representante.
Veamos estos casos:

A.- Si el reconocido es incapaz por causa distinta a la minoría de edad:


a.- Si es disipador bajo interdicción no necesita autorización de su representante legal o la
justicia para repudiar. El plazo del año se cuenta desde que supo del reconocimiento.
b.- En el caso del interdicto por demencia o sordomudez, su curador necesita autorización
judicial para repudiar, en todo caso debe esperarse a que el interdicto llegue a la mayoría de
edad.
Si llegada la mayoría de edad subsiste el impedimento, el curador puede repudiar el
reconocimiento con autorización judicial. El plazo del año se cuenta desde que el incapaz
cumplió la mayoría de edad (art.191 inc. 2º).

B.- La situación de reconocido que fallece.


a.- Regla general: En el caso del reconocimiento otorgado para hijos muertos sus herederos
pueden efectuar la repudiación dentro del año, pero que se cuenta desde el reconocimiento.
b.- En el caso que el reconocido fuere menor y falleciere antes de llegar a la mayoría de
edad los herederos podrán repudiar en el plazo de 1 año siguiente a su muerte.
c.- Si el reconocido fuere mayor de edad pero fallece antes del plazo para repudiar pueden
hacerlos sus herederos durante el tiempo que faltaba para cumplir el plazo sin interrupción.
Art. 191 y 193.

Nulidad del Reconocimiento.


El reconocimiento es un acto jurídico unilateral y por consiguiente la voluntad que lo origina
puede estar viciada. Son vicios de la voluntad los de error, fuerza o dolo.
La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 año. En el caso
de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que
cesa. Art. 202.
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¿Que pasa si el reconocimiento ha sido prestado en un documento no idóneo o bien


cuando quien efectúa este reconocimiento es un incapaz absoluto?
Entendemos que en este caso la sanción del reconocimiento no puede ser la nulidad relativa,
sino la nulidad absoluta del acto del reconocimiento.

CAPITULO VI:DE LAS ACCIONES DE FILIACION


a.-Acciones de Filiación; El procedimiento. Las pruebas. Los legitimados. Los
plazos; c.- Las acciones de impugnación; c.- Impugnación de la paternidad.
Personas legitimadas para impugnar la paternidad. Plazos. Presunciones; d.-
Impugnación de la maternidad. Únicas causales. Personas legitimadas para ello.
Plazos; e.- Efectos de la Filiación; 1.- Obligación entre padres e hijos; 2.-
derechos sucesorios; 3.- patria potestad: Concepto y derechos que engendra; 4.-
derecho de alimentos.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Concepto
Sigamos textualmente en esta parte al profesor Barcia para quien las acciones de filiación
“son acciones de familia que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente
el de padre o madre, determinando así la filiación correspondiente. En este caso se configura
la acción de reclamación de familia.
Pero son también acciones de familia aquellas que tienen por objeto discontinuar el estado
de hijo y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas de la filiación
que la detentaba y que no era suya. En este caso estamos en presencia de la acción de
impugnación de filiación.
Estas dos acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que consiste en la
existencia o en la inexistencia del nexo biológico que da origen a la filiación.”
De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Raúl Álvarez C. 9 que las
acciones de filiación “son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y
correlativamente el de padre o madre determinando la filiación correspondiente (acción de
reclamación) o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre
desplazando a las personas que detentaban una filiación que no era la suya (acción de
impugnación de filiación)”.
Digamos simplemente que las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad
o maternidad, por cuanto la ley, así lo establece el art.195, posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que
siguen.”

Clasificación de las acciones de filiación


1.- Acciones generales y comunes de filiación.
A.- Acción de reclamación.
B.- Acción de impugnación.
2.- Acciones particulares de filiación de alcance limitado.
A.- Acción de nulidad de reconocimiento por vicio de voluntad.
B.- Acción de negación de paternidad del marido, que se somete a las mismas reglas de la
acción de impugnación.

Características de las acciones de Filiación


1.- La acción de reclamación es imprescriptible (art.195 y 320).
En cambio la acción de impugnación está sujeta a prescripción o caducidad en los plazos que
señalan los artículos 212, 223, 214, 216, 217, que van de un plazo de 180 días, 1 año y 2
años.
9
Álvarez Cruz, R. “La filiación y otras reformas al Código civil. Ley N°19.585”, p. 67 y ss.
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2.- Las acciones de filiación son irrenunciables (art.195).


3.- Son de orden público.
4.- No pueden cederse ni transigirse.
5.- Los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiación son renunciables y
prescriptibles, y en estos efectos también se protegen a terceros adquirentes. (art.195
inc.2°).

Aspectos procesales de las acciones de filiación


1.- Procedimiento.
No existe norma especial, por lo cual las acciones de filiación se someten al Juicio ordinario
de acuerdo al Título III del CPC. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales
de familia (1° octubre 2005) se sujetarán al procedimiento que establece esa ley. En el
intertanto la ley 20.030 modificó en su artículo transitorio algunos trámites del
procedimiento ordinario (eliminó la réplica y la dúplica; dio preferencia para su vista y fallo a
las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen término al juicio o
hacen difícil su prosecución; las pruebas periciales de carácter biológico puede diligenciarlas
el juez para obtenerlas antes de la citación para oir sentencias; estas reglas se aplicarán
sólo si el estado procesal de las causas radicadas en los juzgados civiles así lo permite.)

2.- Competencia.
A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1° octubre 2005)
conocerán de estas acciones estos tribunales.
Para acciones de reclamación se agregó al art.147 del COT la disposición que da
competencia para las acciones de reclamación de filiación el del domicilio del demandado o
demandante a elección de este último.

3.- Emplazamiento en caso de incapacidad.


a.- Si el hijo incapaz es demandado, se debe demandar a su representante legal.
b.- La misma regla se aplica si el demandado es padre incapaz.
c.- Si el hijo es demandante: si el hijo desea reclamar o impugnar la filiación debe hacerlo él
personalmente al llegar a la plena capacidad. O sea no hay actores incapaces.

Excepción:
El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 días contados desde su
celebración.
Puede ser impugnada la filiación resultante de la presunción por el representante legal del
hijo incapaz, pero sólo durante el año siguiente al nacimiento.

4.- Admisibilidad de la demanda a tramitación.


Debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se
funda la demanda (art.196).
Si una demanda es rechazada por no presentar antecedentes suficientes que hagan
plausibles los hechos en que se funda, el juez debe ordenar el oficio, se notifique con el
receptor de turno a la persona que intentó la acción.
Esto permite que la persona demandada pueda demandar perjuicios que pueden ser
materiales o morales (arts.196 y 197 inc.2°).

5.- Carácter secreto del proceso. El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se
dicte sentencia de término y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados (art.197
inc.1º).

6.- Competencia extensiva del juez a la fijación de los alimentos. (arts.209 – 327).
Reclamada la filiación judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo
de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria.
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Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos.

7.- LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FILIACIÓN.


A.- Regla general: Se admite toda clase de pruebas (arts.195 – 198).
a.- Se debe acreditar la maternidad y paternidad.
b.- La prueba puede decretarse de oficio y a petición de parte.
c.- Es insuficiente por si sola la prueba testimonial, debe acompañarse de otros
antecedentes que permita constituir en forma concreta una prueba. Art. 198.

B.- La prueba de presunciones.


El art. 198 señala que debe reunir los requisitos del art. 1712; luego se necesita más de una
presunción judicial porque el artículo 1712 señala que las pruebas de presunciones judiciales
deben ser graves precisas y concordantes.

C.- Tratamiento de la confesión.


Es suficiente prueba la del padre o de la madre en cuanto a la filiación que al confesante le
corresponde.
La ley no ha mencionado esta prueba pero no la excluye y substantivamente representaría
una forma de reconocimiento.

D.- Las pruebas biológicas.


1.- Estas son admitidas por la ley y corresponden a un informe pericial.
Se practica por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos pero designados por el
juez (art.199 inc. 1º).
2.- Las partes tienen derecho por una sola vez a un nuevo informe pericial biológico.
3.- El valor probatorio es el mismo de todo informe pericial, no constituye plena prueba.
4.- La negativa injustificada de alguna de las partes a someterse a peritaje biológico
constituye una presunción grave que se mira conforme al art. 426 del CPC. Art. 199 inc 2º.
5.- Esta prueba tiene un límite inoperante en la posesión notoria del estado civil del hijo la
cual debidamente acreditada prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico cuando
hay contradicciones entre una y otra.
Podemos decir que entre la posesión notoria y la prueba biológica prevalece la realidad. La
apariencia de filiación es la resultante de la posesión notoria.
Sin embargo, si hay graves razones para aplicar la regla anterior prevalecerán las de
carácter biológico. Art. 201.

E.- La posesión notoria.


a.- Según los autores franceses es la que comprende nombre, trato y fama.

Nombre: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: “les presento a mi
hijo Pedro”
Trato: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente.
Fama: consiste en haberse conocido este carácter de hijo por los parientes, amigos y el
vecindario, es decir, por el medio social en general.
El art.200 inc 2º da el concepto de posesión notoria de la calidad de hijo coincidente con los
elementos de la doctrina.

b.- Requisitos para que tenga valor como prueba la posesión notoria
1.- Debe haber durado a lo menos 5 años continuos.
2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la
establecen de un modo irrefragable.
3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesión notoria. Art. 200 inc. 1º.
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La posesión notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad
de hijo, es decir de la filiación y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305
inc. 1º (fil. matr.) inc. 2º (fil. no matr.) – 309 inc. 2º - 310 – 312.

¿sirve la posesión notoria para acreditar el estado civil de hijo?


No, sólo para acreditar la calidad de hijo, el estado civil sólo se prueba por la partida de
nacimiento y sus subinscripciones. Y si no hay partidas y subinscripciones se prueba por los
documentos auténticos que prueban la filiación y que deben ser legalmente inscritos al
margen de la inscripción de nacimiento si hubiere existido.
Las documentos auténticos son el reconocimiento del padre o madre hecho por escritura
pública.
La posesión notoria sirve como medio de prueba para la filiación.

LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN


Concepto.
Acción de reclamación es definida por el profesor Barcia como aquella por la cual se persigue
la determinación de la filiación matrimonial o no matrimonial, sea por parte del hijo o hija
respecto de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo o hija y sus padres
aparentes.
El profesor Ramos a su vez la define como “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o madre, o a éstos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otra.”
Las acciones de reclamación entonces pueden ser para reclamar una filiación matrimonial o
una no matrimonial.

1.- Acciones de reclamación de filiación matrimonial


Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o madre (art.204).
Pueden hacerla valer entonces el hijo o hija contra los padres (uno de ellos o ambos) o éstos
(uno de ellos o ambos) en contra del hijo.

Situaciones
A.- Si demanda el padre o la madre.
Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el
estado civil es indivisible.

B.- Si es el hijo el que reclama.


Debe entablar la acción conjuntamente contra ambos padres.

2.- Acciones de reclamación de filiación no matrimonial


En el caso de la filiación no matrimonial la acción corresponde sólo al hijo contra su padre o
su madre, o de ambos. También puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, haciéndose aplicable en ese caso lo establecido en el
art.208 (205 inc.1°).- El art. 208 prescribe que debe intentarse simultáneamente la acción
de impugnación de la filiación y la de reclamación de la nueva filiación.

En el caso del hijo, sólo a él le corresponde la acción de reclamación. Pero en interés del
hijo, tratándose de un incapaz, la ley permite que la reclame también su representante legal
(art.205 inc.2º).

Del ejercicio de la acción


- Regla general.
La regla general es que la acción de reclamación de filiación se intente en vida de los padres
y del hijo (se infiere de la regla del art.206)
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- Excepciones:
a.- Si fallece el hijo siendo incapaz la acción pasa a los herederos por el plazo de 3 años
contado de la muerte del hijo.
b.- Si el hijo fallece después de alcanzar la plena capacidad pero dentro de los 3 años
siguientes, la acción de reclamación pasa a los herederos por todo el tiempo que falte para
completar dicho plazo y se suspende respecto de los herederos incapaces (art.207).
c.- En el caso del hijo póstumo o el caso en que uno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 días siguientes al parto, la acción puede dirigirse contra los herederos del padre o
madre fallecido dentro de 3 años contados desde su muerte.
d.- En el caso del hijo incapaz desde que se haya alcanzado la plana capacidad (art.206).

Características.
1.- Es intransmisible.
2.- Para el hijo la acción de reclamación es imprescriptible, pero si fallece para los herederos
es prescriptible en 3 años contados desde su muerte. La misma regla se aplica si fallece el
hijo siendo incapaz.
3.- También la acción de reclamación procede cuando haya sentencia judicial que haya
determinado una filiación porque ni prescripción ni fallo puede oponerse al verdadero hijo o
verdadero padre o madre que reclama la filiación.
Esta regla estaba en el art.320 y se mantiene en la modificación de la ley 19.585, que
permite la investigación de la filiación por todos los medios que franquea la ley (arts 320 y
207).

Efectos de la sentencia que acoge una acción de reclamación.


1°- Con la sentencia queda determinada la filiación matrimonial o no matrimonial reclamada.
2°.- Efecto retroactivo de la declaración. Alcance general. Los efectos de la filiación
reconocida judicialmente por la sentencia se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
Limitaciones: Sin embargo, como ya vimos, este efecto retroactivo tiene limitaciones
(art.181 salvo el inc. final).
3.- La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no
perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a su inscripción.
4.- La sentencia es oponible no sólo respecto de las personas intervinientes en el juicio sino
respecto de todos con relación a los efectos de la filiación. Cuando la ley hace referencia a
“todos” alude entonces a los que son legítimos contradictores de la filiación (arts 315 y 317).
5.- Si la sentencia se obtiene en el juicio en contra de la oposición del respectivo padre o
madre, éste o ésta conservarán todas sus obligaciones legales que vayan en beneficio del
hijo o sus descendientes, pero no tendrá la patria potestad ni en general los derechos que
por el sólo ministerio de la ley se le confieren sobre la persona o bienes del hijo o de sus
descendientes.
Así lo debe declarar el juez en la sentencia y quedar constancia al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo (art.203).
Esta situación del padre o madre contra cuya oposición se obtuvo la sentencia puede
terminar por el restablecimiento de los derechos efectuado por el hijo una vez alcanzada
la mayoría de edad.
El restablecimiento es una suerte de perdón del hijo. El profesor Barcia define este
restablecimiento como el que realiza el hijo por su voluntad expresa y formal,
contenida en una escritura pública o en acto testamentario, restituyendo al padre o
madre todos los derechos de los cuales estaba privado.
En restablecimiento efectuado en escritura pública debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable.
El que se produzca por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante
(art. 203 inc. final).
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Situación del concubinato en la Acción de Reclamación.


Si los supuestos padres viven en estado de concubinato durante la época en que puede
producirse legalmente la concepción, sirve de base para una presunción de paternidad (art.
210).

LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN


Concepto
Son las que tienen por objeto dejar sin efecto una filiación determinada.
La impugnación se materializa desconociendo la paternidad o maternidad del hijo en virtud
del cual se determinó una filiación específica.

En las acciones de filiación hay que distinguir dos tipos:


A.- La acción de impugnación por desconocimiento de la paternidad y
B.- La acción de impugnación por desconocimiento de la maternidad.

Ambas acciones de impugnación tanto de paternidad como de maternidad pueden ser para
impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial.

A.- Impugnación de filiación por desconocimiento de la paternidad.

A.1.- Impugnación de la filiación matrimonial

Titulares
- El marido.
- Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer el parto o antes de
vencer el término que tiene para impugnar.
- En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual en el plazo que tenía el marido para impugnar o el que le faltaba para
completarlo.
- El representante legal del hijo incapaz. En el año siguiente al nacimiento, en interés del
hijo.
- El hijo en el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad.

En estos casos de impugnación de paternidad del hijo, la madre será citada pero no obligada
a comparecer.

Análisis somero de cada uno de ellos


- Impugnación por el marido. (art.212)
La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el
marido dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro
del plazo de 1 año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer.
Vimos ya las presunciones de residencia o domiciliación del marido.
Esta misma regla se aplica a la impugnación por negación de la paternidad que habíamos
analizado anteriormente en el art.184 inc. 2°.-

- En caso de muerte del marido.


Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar se
aplica la regla del art.213 relativa a la transmisión de la acción a sus herederos, o en
general a toda persona a quienes la pretendida paternidad le irrogare perjuicio actual
(art.213).

- En los casos de impugnación por parte del hijo.


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El representante legal del hijo incapaz en interés del hijo y dentro del año siguiente al
nacimiento, puede ejercitar la acción de impugnación de la paternidad por filiación
matrimonial.
El hijo por si sólo puede interponer la acción de impugnación en el plazo de un año contado
desde que alcance la plena capacidad (art.214).
Vimos ya que el art.215 señala la obligación de citar a la madre.

A.2.- Impugnación de la filiación no matrimonial (art.216)


Se traduce en la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por cuanto
no procede la impugnación de una filiación determinada por sentencia judicial firme, sin
perjuicio de las acciones de los verdaderos hijos o verdaderos padres para investigar su
filiación (art.220 en relación con el art.320)
Recordemos que el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto, el padre no puede impugnar
la paternidad.

Titulares:
a.- El hijo
- El hijo capaz dentro del plazo de 2 años contado desde que supo del reconocimiento.
- Si el hijo fuere incapaz puede impugnar por él su representante legal en el plazo de 1 año
siguiente al nacimiento.
- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de ejercer la acción pasa a sus
herederos por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo, contado, por
supuesto, desde la muerte de su causante (el hijo).
- Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres en el mismo
plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro está que el plazo de 2 años se cuenta desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce.

b.- Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cualquiera persona que pruebe un interés
actual en ello puede impugnar la paternidad determinada. Puede accionar en el plazo de 1
año desde que tuvo interés y pudo hacer valer el derecho (art.216).

B.- Impugnación de la filiación por desconocimiento de la maternidad (art.217)


La maternidad puede ser impugnada, probándose:
a.- Un falso parto, que es aquel que se le atribuye a una madre sin serlo, es decir, es
aquel en el que la madre supuesta no dio a luz al supuesto hijo; o
b.- Una suplantación del hijo, esto es la situación bien conocida este año en la Región del
Maule, en la que el hijo fue sustituido por otro supuesto.

Titulares.
Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la madre, es decir,
pueden impugnar:
- El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro dentro del año
siguiente al nacimiento.
- Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo.
- El verdadero hijo.
- El que pasa por hijo del matrimonio, si reclama conjuntamente la auténtica filiación del hijo
verdadero.
- Se concede, además, a toda persona a quienes la maternidad aparente perjudique en los
derechos sucesorios, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. Esta persona
puede hacerlo dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de los padres o
madres. (art. 218)

Regla especial:
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En el caso del art.217 de impugnación de la maternidad, se da el caso que si caduca el


derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca
inopinadamente a la luz, algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá
subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del
hecho..
Finalmente, la ley prevé el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el
caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantación o el falso parto, no podrán
aprovecharse de su propio fraude.

Regla general para ambas acciones: la obligación de subinscribir.


La sentencia que de lugar a la acción de reclamación o a la impugnación, según el art.221,
debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben
recíprocamente padres e hijos.
El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que
derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de
alimentos y los derechos hereditarios.
En 5° año de la carrera de derecho se estudiarán en profundidad los derechos hereditarios,
en la última parte de la formación general de derecho civil que se conoce como Derecho
Sucesorio. La materia de alimentos será vista en ayudantía.
Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre
padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad,
que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de
los bienes del hijo no emancipado.

1.- LA AUTORIDAD O POTESTAD PATERNA


Concepto.
Es un efecto de la filiación y se define como el conjunto de derechos y deberes que se
generan entre padres e hijos en sus relaciones personales.
De esta forma la diferenciamos de la patria potestad que el conjunto de derechos y deberes
que se generan entre padres e hijos en sus relaciones patrimoniales.

Características.
1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recíproco, es decir, se trata de derechos
de los padres e hijos y de los deberes recíprocos de unos y otros.
2.- Son personalísimos.
3.- Son intransferibles e intransmisibles.
4.- Se establecen en función del interés superior del hijo.

A.- Deberes de los hijos:


1°.- Deber de respeto y obediencia a sus padres (art.222).
2° Deber de cuidado (art.223)
El hijo, aunque se emancipe, está siempre obligado a cuidar de sus padres cuando estos
lleguen a la ancianidad, en estado de demencia y en todos los estados de la vida que
necesiten de su auxilio.

B.- Deberes de los padres:


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1°.- Los padres deben atender el cuidado personal, la crianza y educación de los
hijos.
Toca de consuno a los padres, al padre o la madre sobreviviente el cuidado personal, la
crianza y educación de los hijos. Sin duda que esta regla se aplica cuando los padres viven
juntos y lleven armónicamente la relación conyugal de pareja (art. 224).
En caso de separación de los padres corresponde a la madre el cuidado personal de los
hijos. Lo mismo ocurre en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio
(art.225), que a nuestro juicio no es justo, pues atenta precisamente contra el principio de
igualdad que tanto se ha defendido por las mujeres, aunque no deja de ser lógico dentro del
esquema de la familia aun imperante en nuestra sociedad. En todo caso, en países europeos
esta norma difícilmente podría tener lugar.
A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cuidado personal de
uno o más hijos pueda corresponder al padre. Este pacto debe constar por escritura pública
o acta extendida ante oficial del Registro Civil, subinscrita al margen del acta de nacimiento
del hijo. Sin embargo, el cuidado de los hijos por parte del padre resulta ser mucho menos
estable que el que la ley concede a la mujer, pues el del padre está sujeto en cualquier
momento al cambio de opinión de la mujer, y esta revocación basta que se haga con las
mismas formalidades para que produzca efectos inmediatos.
Fijado el cuidado personal del hijo puede variarse judicialmente en interés de este por
maltrato, descuido u otra causa calificada.
Ahora, si ambos padres están inhabilitados física o moralmente para ejercerlo, el juez puede
elegir a otro prefiriendo a los familiares consanguíneos (art.226).

La discusión de la tenencia o cuidado personal del hijo se traducía antiguamente en un juicio


separado que se conocía como “juicio de tuición” del cual eran competentes los jueces de
menores. Las resoluciones que en esos juicios se dictaban debían subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes al momento que
quedan ejecutoriadas. Hoy diversos procedimientos miran la tuición (y el régimen de visitas)
como cuestiones accesorias de otro juicio principal, recordemos el juicio de separación
judicial, el de divorcio o nulidad y luego veremos que pasa lo mismo en el de alimentos.
La ley establece finalmente una norma bastante lógica, que el hijo de una persona casada
que no ha nacido de su matrimonio sólo podrá residir en el hogar común con el
consentimiento del cónyuge (art.228).

2.- Derecho-Deber de “Visita”


El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-deber de mantener
una relación directa y regular en la forma que acuerde con la persona que tiene a su
cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la forma que establezca el juez.
Se le sigue denominando de visita, pero hoy puede un padre o madre mantener una relación
directa y regular con sus hijos sin visitarlos, como sería por visio conferencia o por chat.
Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como correlativo un deber
del hijo, que en caso de su minoría de edad debe de asumirlo el cónyuge que lo tiene a su
cuidado. Recuérdese las situaciones aquellas en las que de mutuo propio se suspendían o
prohibían las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el niño no quería ver a su padre. Lo
mismo pasa con el deber del padre de visitar a su hijo que tiene el correlativo derecho del
hijo de pedir que su padre lo visite.
Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero
ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ahí que se
explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
deberá declarar fundadamente el juez.

La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos:
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1ª situación: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente
necesidad de ser asistido para su alimentación y cuidado por personas extrañas (art.241).
En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el
reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que dé noticia de dicha
asistencia al padre o madre lo más pronto posible.
2ª situación: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y
alimentado por otra persona.
Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y protección de esa persona necesitan
autorización del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educación,
previamente tasados por el juez (art.240).

3.- Derecho-deber del padre a elegir la educación del hijo.


Es un derecho-deber de educar a los hijos atendiéndolos hasta el pleno desarrollo en las
distintas etapas de la vida.
Este derecho cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando esta la obligación. Arts.236 y
237.

4.- Derecho de los padres para corregir a los hijos.


Esta facultad se debe ejercer sin menoscabo de la salud y desarrollo personal del hijo
(art.234).

Acerca de los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos


Si los padres están casados bajo sociedad conyugal, los gastos serán cargo de la sociedad.
Si no hay sociedad conyugal los padres contribuyen en proporción a sus facultades
económicas (art. 230).

Limitación.
Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y también los de necesidad,
se sacarán de dichos bienes propios conservando íntegro en lo posible los capitales (art.231)
Si el hijo carece de bienes y también carecen de ellos sus padres, la obligación de criar y
alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra línea conjuntamente (arts.231 y 232).

Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse o reclamarse


respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que por inhabilidad moral de sus
padres fue sacado de su cuidado (art.238 y 239).

2.- LA PATRIA POTESTAD

Concepto (art.243)
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del
que está por nacer).

Titulares
Describe el profesor Barcia que el Código civil mantuvo una tradición de dos mil años
recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y
establecimiento al matrimonio y a la filiación legítima. En el mismo sentido nuestra patria
potestad tenía como fuente igualmente el matrimonio y correspondía al padre respecto de
sus hijos legítimos. Antes de la reforma de la ley 19.585 el art.240 definía la patria potestad
señalando que “es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre
los bienes de sus hijos no emancipados”.
A decir verdad, la patria potestad romana es la única patria potestad que ha existido, pues
hoy (y antes de la reforma también) estamos frente a una institución que sólo conserva
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aquel nombre y que se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones a los que se


encuentran sumidos los padres respecto del hijo y de la sociedad.
La reforma que operó en el Código civil producto de la ley 19.585 cambió el sentido de los
efectos de la filiación descansando ésta en la procreación y en la adopción siendo indiferente
el estado de matrimonio o de filiación matrimonial. Como consecuencia de lo anterior la
patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos, sin importar si son padres unidos
por matrimonio o no, permitiéndose su regulación de común acuerdo entre los padres,
estableciéndose las diferentes hipótesis a aplicar en caso de desacuerdo. (art.244).

Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se
atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de ésta es la ley la que determina
el titular y en ciertos casos el juez.
Según el art.244 entonces la determinación de la patria potestad puede ser:
A.- Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella
corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente.
Por una escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días contados desde
su otorgamiento.
B.- Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley se la otorga expresamente al padre,
estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por
acuerdo de los padres, disposición de la ley o resolución del juez, los derechos y deberes
que ella confiere corresponderán al otro padre (art.244 inc. final).
C.- Judicial: Por resolución judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la
madre o al padre que carecía de ella o radicarlo en uno sólo de los padres, si la ejercían
conjuntamente, cuando el interés de hijo lo haga indispensable.
Tanto la escritura pública, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia
ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.

¿Quién ejerce la patria potestad del hijo de padres separados?


Según el art.225 en relación con el art.245 inc.1° la patria potestad será ejercida por aquel
de los padres que tenga que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo.
Si los padres viven separados el cuidado personal, lo habíamos visto antes, corresponde a la
madre, aun cuando esta regla puede ser alterada por el acuerdo de las partes o por el Juez.

¿Qué pasa si la filiación ha sido determinada judicialmente con oposición del padre
o madre o ambos, cual de ellos ejerce la patria potestad?
De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposición,
se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto
asignársele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no
tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248)

¿Quién ejerce la patria potestad del hijo cuya filiación es indeterminada?


Si el “hijo” no ha podido determinar la filiación respecto de su presunto padre o madre, será
entonces ejercida por un tutor o curador de bienes.

En todos estos casos ¿Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata
simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al “hijo”
y no patria potestad. Estos casos, recordémoslo, son a) cuando la determinación judicial de
la filiación se obtuvo contra la oposición del padre y la madre; b) cuando ambos padres no
tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad física o moral; y c) cuando el
menor no tenga filiación determinada no respecto del padre o la madre.
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Por lo anterior entonces dicha tutela y curaduría cesa cuando se determina legalmente la
paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos
la patria potestad (arts.248 y 244).

Digamos en conclusión que son titulares:


1.- Sujeto Activo: El padre, la madre o ambos, de cualquiera filiación determinada, sea
matrimonial o no matrimonial.
2.- Sujeto Pasivo: El hijo no emancipado de cualquiera filiación determinada que no ha
salido de la patria potestad, y se sale de ésta al alcanzar la edad de 18 años. También se
ejerce la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer y sobre el
adoptado.

Facultades que otorga la Patria Potestad


1.- El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo a favor del padre, la madre o
ambos que ejercen la Patria Potestad.
2.- El derecho de administrar los bienes del hijo.
3.- La representación del hijo menor.
En estricto rigor sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administración y la
representación son obligaciones que se generan para el titular de la patria potestad.

Analicemos someramente cada una de estas facultades:

DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO Y DE LA


ADMINISTRACIÓN.
Concepto.
El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (art.252 inc.1°).
Esta definición nos recuerda muchísimo a la definición que da el Código en el art.764 del
Derecho Real de Usufructo.
Ciertamente, el Código antes de la reforma lo llamaba usufructo legal del padre o la madre
sobre los bienes del hijo. Esta denominación llamaba a confusión.
Dos son las grandes diferencias entre el derecho de usufructo (Derecho real) y el usufructo
legal del padre:
a) En cuanto al origen. El derivado de la Patria Potestad tiene su origen en la ley, en tanto
que el derecho real de usufructo tiene su origen en la voluntad del propietario o en una
sentencia judicial.
b) Por otra parte el derecho legal de usufructo del padre no tiene acción persecutoria, es
decir, no se conserva si los bienes salen de la propiedad del hijo; en cambio el usufructo real
se mantiene aun cuando el constituyente enajena la propiedad.
Por eso la reforma le dio la denominación correcta a este derecho real de goce, aún cuando
en los arts.810 y 2466 mantuvo la denominación anterior.
El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá la administración de
los mismos, según las reglas generales.

Características del derecho legal de goce del padre:


1.- Es un derecho legal de goce y no un derecho real de usufructo.
2.- Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipación del hijo (art.269).
3.- Es un derecho personalísimo. No puede cederse ni transmitirse.
4.- Es un derecho inembargable (art.2466).
5.- No otorga derecho de persecución contra terceros. Se mantiene mientras los bienes
subsistan en el patrimonio del hijo.
6.- Da derecho a la administración de los bienes del hijo.
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7.- Si el padre o la madre es privado (a) de la patria potestad o de la administración queda


privado también del derecho legal de usufructo (art.253).
8.- El hijo es el dueño de sus bienes debiendo ser dueño de lo que producen por accesión,
sin embargo, respecto de los frutos estos pertenecen al padre, o sino a la madre si ella tiene
la patria potestad.
9.- Si ninguno puede ejercer la patria potestad se nombra un tutor ya que la administración
vuelve al hijo.
10.- Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no necesita rendir
fianza ni caución para su ejercicio, no está obligado tampoco a hacer inventario solemne
pero debe hacer una descripción detallada de los bienes desde el momento que comience a
gozar de ellos.
Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cónyuges se debe acordar cuánta participación se
lleva cada uno por el derecho legal de goce. Y si no hay acuerdo, por partes iguales.

Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y esta se encuentra casada bajo


sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer por el derecho legal de goce que le da la
patria potestad respecto del hijo se considera un patrimonio separado parcial y se rige por
las normas del patrimonio especial del art. 150. Art. 252 inc. 3°.
11.- La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta la culpa leve.
12.- La responsabilidad se extiende a la propiedad de los bienes del hijo y no a los frutos, a
menos que el padre tenga la administración de los bienes del hijo y carezca del goce
(arts.256, 257, 258 y 259).

Limitaciones a la administración.
Están señaladas en los artículos 254 y 255.
En el art. 255 se entiende por largo tiempo el señalado para los tutores y curadores y para
el marido en la sociedad conyugal. Por más de 5 años en los predios urbanos y por más de 8
en los rústicos.
Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el
padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final).

Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la administración que
otorga al padre o la madre la Patria Potestad.
Regla general: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo.
Excepciones: (art.250).
1.- Peculio profesional o industrial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra
el hijo que se considera como mayor de edad, pero está sujeto a obtener la autorización
judicial para enajenar o gravar los bienes raíces de este peculio.

Concepto de peculio profesional o industrial


El peculio profesional es el formado por los bienes que el hijo no emancipado ha obtenido en
el ejercicio de todo empleo, profesión o industria, y que administra libremente.

2.- Los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito, es decir a título de donación,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la
emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.

Efectos de estas condiciones:


a.- Si se ha estipulado que el que ejerce la patria potestad no tenga el goce o la
administración, éstos pasarán al otro padre.
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b.- Si se ha dispuesto la condición de obtener la emancipación se produce el mismo efecto,


la patria potestad pasa al otro padre.
c.- Si se ha estipulado que tenga el goce de los bienes el propio hijo, se le debe nombrar un
tutor o curador, no pasa -por lo tanto- a ninguno de los padres.

3.- Bienes adquiridos por derecho de representación, es decir, las herencias o legados
que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad.
Este número 3° del art.250 se relaciona con una institución de derecho sucesorio que se
llama la representación (art.984 inc.2°).
La representación se presenta cuando un asignatario heredero no puede llevar la parte que
le corresponde en la herencia intestada de otra persona.
Ello ocurre por:
1.- Ser incapaz el heredero para suceder o cuando ha fallecido con anterioridad. Como
cuando se deja una herencia a una persona jurídica que todavía no existe.
2.- No la puede llevar por indignidad, es decir, por haber cometido un hecho ofensivo
enumerado en la ley contra el causante y que puede ser utilizado para privarlo de lo que le
que corresponde en la herencia intestada en la cual debiera tener parte.
3.- También el heredero puede no llevar la asignación por desheredamiento, es decir, por
una cláusula del testamento fundada en una causal similar a la indignidad. Priva al heredero
de su parte.
En todos estos casos aparece la representación, que es una ficción legal en que se supone
que los ascendientes tienen un grado de parentesco si los derechos hereditarios que
hubieren heredado su padre o madre en una herencia si hubiese podido o querido suceder, y
como no puede lo llevan estos descendientes y si son hijos pasan a la patria potestad y
como esta pertenece al indigno no le corresponde la patria potestad. Art. 250 N° 3.
¿A quien pertenece la Patria Potestad? Pasa al otro padre a menos que este se encuentre
privado de la patria potestad, en cuyo caso pasa al hijo.

4.- Caso de las minas


El derecho legal de goce sobre las minas se limitará a la mitad de los productos; el padre
que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final)

Extinción del derecho legal de goce.


1.- Por cesar la patria potestad sin perjuicio de pasar ésta al otro padre.
El derecho legal de goce de quien ejerce la patria potestad cesa, de toda lógica, cuando
termina la patria potestad que detenta, a menos que el hijo no estuviere emancipado, en
cuyo caso pasa al otro padre (art.244 inc. final).

2.- Por la suspensión de la patria potestad.


El derecho legal de goce cesa cuando se suspende la patria potestad (arts. 257 inc.1º y 267
inc.2º).
En caso de producirse algún evento que suspenda la Patria Potestad entonces ella pasa al
otro padre pero si él se encuentra sujeto también a suspensión cesa definitivamente la
patria potestad y se hace necesario por lo tanto nombrarle un tutor o curador al hijo.

3.- Cuando se priva al padre o a la madre de la administración de los bienes del


hijo por dolo o grave negligencia habitual (arts.257 y 258).

Terminada la Patria Potestad los padres deben poner a disposición de sus hijos la cuenta de
la administración que ejercieron sobre sus bienes (art.259).

REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.


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Todo hijo que tenga filiación determinada sea matrimonial o no matrimonial está sujeto a la
patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido, siempre que lo tenga bajo su
cuidado y siempre que la filiación se haya determinado sin la oposición del respectivo padre
o madre.
Dentro de las facultades que otorga esta patria potestad se encuentra la representación
legal del hijo sujeto a ella.

Elementos de la representación
1.- Tiene que tratarse de un hijo de filiación determinada.
2.- Tiene que tener el padre o madre o ambos el cuidado personal del hijo.
3.- No tiene que haber habido determinación de la filiación con oposición del padre o madre.

La patria potestad se ejerce respecto de los bienes del hijo no emancipado, que es el menor
de edad y por consiguiente relativamente incapaz.
Si el hijo es menor adulto y contrata sin autorización, asistencia ni representación se obliga
exclusivamente en su peculio profesional e independiente, si lo tuviere.
Por lo anterior tenemos que tener mucho cuidado al responder sobre la sanción de ineficacia
que afecta a los actos del menor adulto sujeto a patria potestad que contrata por si mismo,
pues advertimos como lo hace el prof. Barcia que en la patria potestad hay una ligera
diferencia en lo que se dice acerca de la nulidad relativa. Se dice que los actos de los
relativamente incapaces realizados sin autorización son nulos de nulidad relativa. Esto es
verdad a medias ya que estos actos no siempre son nulos:
Si el hijo tiene peculio profesional e industrial, el acto es válido radicándose o afectando el
peculio profesional. Por lo mismo, si no tiene peculio el acto es nulo.

Actos en que el hijo no necesita autorización (art.251)


1.- Los actos judiciales y extrajudiciales relacionados con su peculio industrial y profesional,
con la limitación que no puede gravar ni enajenar en caso alguno sus bienes raíces ni sus
bienes hereditarios sin autorización del juez con conocimiento de causa.
2.- Tampoco necesita autorización para disponer de sus bienes por testamento. Más aun, el
testamento es un acto personalísimo debe ser otorgado personalmente.
3.- El menor adulto puede reconocer hijos, sin autorización de su representante legal.
4.- Puede contraer matrimonio, sujeto al consentimiento o asenso de las personas que
indica la ley.
5.- Puede reconocer paternidad o maternidad voluntariamente. Art. 262.

Representación para los actos extrajudiciales.


Se trata evidentemente de actos celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o
industrial, pues dentro de su peculio éste es libre administrador, con las limitantes ya
señaladas.
Si estos actos o contrato le han sido notificados por escrito al padre o madre que ejerce la
patria potestad, en ese caso obliga directamente al padre o madre de acuerdo a las reglas
de la sociedad conyugal y solamente subsidiariamente al hijo en concurrencia al beneficio
que hubiere reportado ese acto o contrato.
Los que contrataron con el hijo no pueden demandarlo directamente a él, sólo a los que
ejercen la patria potestad. Si el hijo obtiene provecho del acto o contrato responde éste por
el provecho.
Habiendo sociedad conyugal, queda obligado solamente el padre o madre que haya
intervenido en el acto.
Sin perjuicio de lo anterior, hay derecho a repetición en contra del otro padre por la parte
que en derecho debe proveer a las necesidades del hijo (art.261).

Tratándose de la representación del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte
una gran limitación en el art. 254.
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Igualmente no se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
- Para las donaciones. La prohibición es absoluta tratándose de los bienes raíces del hijo.
Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorización
judicial.
- Para los arrendamientos. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden
en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma
del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar
el art. 407 que se aplica sólo a los bienes raíces.
“No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que
los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no será obligatorio el
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo
que excediere de los límites aquí señalados.”
No pueden hacerlo en ningún modo, la sanción es la inoponibilidad.
- Para la aceptación o repudiación de una herencia.
Si acepta las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario
(arts.357 y 1250).
Si repudia se requiere autorización judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y
1236).
- Para efectuar la partición de bienes. Si el padre quiere provocar la partición de bienes
en una comunidad en que tenga interés el hijo, debe obtener previamente autorización
judicial (art.1322).
Provocar la partición es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el
padre debe pedir autorización judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la partición, además,
se requiere la aprobación judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326).

Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitación
especial para el contrato de compraventa (art.1796).

Representación judicial del hijo.


Hay que distinguir:
A.- El hijo litiga contra el padre o madre, o estos litigan contra el hijo.
Al hijo le es necesario obtener autorización judicial y en la misma resolución que otorga la
autorización se le nombra un curador ad litem (art.263 inc.1°).
En todo caso, el padre o la madre litigante contra el hijo deben proveerle de las expensas
necesarias para la litis (art.263 inc.2°).

B.- Acciones civiles y penales del hijo contra un tercero.


El hijo debe ser representado o autorizado por el padre o la madre o ambos que ejerzan la
patria potestad. En caso de negativa del padre o la madre el juez debe nombrarle un
curador ad litem (art.264).

C.- Acciones civiles que se dirigen contra el hijo por un tercero.


El demandante debe dirigirse en contra del padre o la madre para que asista o comparezca
el hijo en la litis. Si la patria potestad la ejercen ambos basta que la demanda se dirija en
contra de uno de ellos.
Si el padre o la madre no quiere o no puede dar su representación el juez debe darle un
curador ad litem.
Tratándose de las acciones criminales entabladas contra el hijo no se requiere de
autorización paterna, sin perjuicio de la obligación que le asiste a aquel que ejerce la patria
potestad para suministrarle los auxilios para su defensa (art.266).
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SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD


Concepto
Es la privación temporal por causa legal de la patria potestad al padre o la madre que la
ejerza, por decreto judicial dada con conocimiento de causa.
Las causas de suspensión están en el art.267, y si el padre que ejerce la patria potestad
fuere privado temporalmente de ella por la existencia de los incidentes a que se refiere el
art.267 la patria potestad la ejerce el otro padre, la cual puede suspenderse por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos se le debe nombrar un tutor.
La forma de proceder a la suspensión de la patria potestad está señalada en el inciso 1° del
art.268 (regla general: decretada judicialmente, con conocimiento de causa, después de
oídos los parientes del hijo y el defensor de menores; excepción: se produce de pleno
derecho cuando la causal es la menor edad del padre o madre).

Causales
1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.
2.- Menor edad del padre o madre.
3.- Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.
4.- por larga ausencia del padre o madre.
5.- Por otro impedimento físico.
De todos estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.

Término de la suspensión.
Debe terminar por decreto judicial que puede tener dos fundamentos:
- Que la recuperación de la patria potestad sea en interés del hijo.
- Que haya cesado la causa de la suspensión (art.268 inc.2° y 3°).

LA EMANCIPACIÓN
Concepto (art.269)
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o de ambos.
En el Código Civil existían 3 formas de emancipación. Actualmente sólo hay dos: legal y
judicial (la emancipación voluntaria fue suprimida).

Emancipación Legal.
Se produce en los casos señalados en el art.270. Algunas son definitivas y otras eventuales.
1.- Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corresponda al
sobreviviente.
2.- Por el decreto que concede la posesión provisoria o de la definitiva en su caso, sin
perjuicio de la que corresponda al otro progenitor.
3.- por el matrimonio del hijo.
4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

Emancipación Judicial.
Se produce en los casos del art. 271, que puede ser definitiva o eventual.
1.- Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.
2.- Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior.
3.- Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca pena aflictiva.
4.- Inhabilidad física o moral de la madre o el padre, con la salvedad anunciada.
La resolución judicial que decreta la emancipación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (271 inc. final).

Efectos de la emancipación.
Regla general: A.- Una vez efectuada es irrevocable.
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Excepciones (art.272).
1.-En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre
o madre que ejercía la patria potestad.
2.- En el caso de sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se
acredite fehacientemente que ésta ha cesado.
B.- La emancipación no libra de representación legal al hijo menor, pues queda sujeto a
guarda como se señaló (art.273).

CAPITULO VII: LOS ALIMENTOS


a.- Concepto. Clasificación. Características. Titulares; b.- A quiénes se debe
alimentos; c.- Casos en que cesa la obligación de prestar alimentos; d.-
Garantía para proteger las pensiones alimenticias

DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo define como “Comida y bebida
que los hombre y los animales toman para subsistir”, jurídicamente, sin embargo, la noción
de alimentos es más amplia.
El profesor Barcia lo define como “Prestaciones o asistencias que una persona debe a
otra para que subsista de modo acorde a su condición social”.
No sólo la asistencia es atendida en este concepto también se comprende la obligación de
proporcionar al menor de 21 años enseñanza básica y media y la de alguna profesión u
oficio (art.323).
El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario,
vestidos, habitación y la enseñanza de algún oficio o profesión.
Don F. Fueyo, por su parte, nos enseña que son la prestación que pesa sobre determinada
persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que señale la ley pueda
subvenir a las necesidades de su existencia.
El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para
demandar a aquel que cuenta con los medios para proporciónaselos respecto de los que
necesite para subsistir conforme a su posición social, que debe cubrir a lo menos: sustento,
alimentación, salud, movilización, enseñanza básica y media y el aprendizaje de un oficio.
La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se
dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y en algunos
casos para su educación, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies.
El Código civil no da una definición de alimentos, pero el art.323 da una noción de lo que
estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social.
La ley 19.585, en virtud de la cual se modificó el sistema filiativo, produce como
consecuencia de la unificación de la filiación que se modifique también el derecho de
alimentos en cuanto ya no se distingue la situación entre el hijo legitimo y el natural.

Clasificación de los alimentos


En el Código Civil antes de la reforma existía una clasificación que fue derogada entre
alimentos necesarios y alimentos congruos.
Alimentos Necesarios: Eran los indispensables para sustentar la vida.
Congruos: Eran lo que estaban destinados a proporcionar una modesta subsistencia de
acuerdo a la posición social del alimentario.
La reforma elimina esta clasificación y considera que todos los alimentos deben servir para
una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posición social.

Actualmente se clasifican:
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A.- Atendiendo a su origen, en:


- Voluntarios. Son aquellos que emanan de un acuerdo de las partes o de la voluntad
unilateral del alimentante sin que exista un título legal obligatorio.
- Legales. Son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley a favor de las personas
que en ella se indican.

B.- Atendiendo a su permanencia, en:


- Provisionales. Son los que se otorgan por resolución judicial mientras de determina la
procedencia y la cuantía de la obligación definitiva de prestar alimentos, por lo que si el
demandado resulta absuelto el alimentario que los recibió está obligado, en principio, a
restituirlos, pues no hay restitución respecto de aquel que de buena fe haya intentado la
demanda (art.327).
- Definitivos. Aquellos que se fijan por sentencia ejecutoriada sin perjuicio que puedan
modificarse si varían las condiciones que motivaron su otorgamiento. Estos alimentos no se
restituyen (art.332 inc.1°).

C.- Atendiendo a su fijación, en:


Devengados. Aquellos ya producidos y reconocidos por sentencia judicial.
Futuros. Son los que corresponden a períodos posteriores.

Generalmente esta clasificación se aprecia con relación a las llamadas pensiones


alimenticias.
Las pensiones alimenticias son las sumas o asistencias periódicas que fija el juez para
cumplir con la obligación de proporcionar alimentos.
Se deben desde la interposición de la demanda y se pagan por mesadas anticipadas.
Las pensiones alimenticias devengadas son las que corresponden a períodos ya
transcurridos; las futuras son las que corresponden a períodos futuros.
Las pensiones alimenticias futuras se confunden con el derecho a pedir alimentos y por
consiguiente les son aplicables las características y las limitaciones del derecho a pedir
alimentos.

Contenido de la obligación alimenticia


Extensión del contenido.
Conforme al artículo 321 del Código Civil se deben alimentos al cónyuge, a los
descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si
no hubiere sido rescindida o revocada.
Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de modo
correspondiente a su posición social.
También proporcionar al menor de 21 enseñanza básica y media, y de alguna profesión u
oficio.
En el caso de los descendientes y hermanos, los alimentos se devengan hasta los 21 años, y
se extiende hasta los 28 cuando estén estudiando una profesión u oficio.

Duración de la obligación alimenticia.


Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario. Pero los
descendientes y hermanos sólo tienen derecho a pedir alimentos hasta que cumplen 21
años.
Los descendientes y hermanos sin embargo mantienen su derecho a alimentos cuando
tienen una incapacidad física o mental, o que el juez considere indispensable los alimentos
para su subsistencia (art.332).

Características de los alimentos


El derecho a solicitar y a percibir alimentos futuros:
- Es intransmisible.
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- Es intransferible.
- Es irrenunciable.
- No pueden compensarse.
- Necesitan título legal.
Sin embargo, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse, y el
derecho a demandarlas se transmite por causa de muerte, venderse y cederse (art.334, 335
y 336).

Requisitos para solicitar alimentos


1.- Existencia de un título legal. Esto es, estar señalado en la ley como alimentario.
Los títulos legales están enumerados en el art. 321.
2.- Necesidad de alimentos por parte del alimentario.
Es decir, ausencia de medios de subsistencia de parte del alimentario. Art.330 a 332 inc.1°.
En este punto de los alimentos se ha producido una controversia doctrinaria sobre la carga
de la prueba.
Una parte minoritaria dice que es el alimentario que debe probar el hecho en que se funda.
La mayoría, siguiendo a Fernando Fueyo, consideran que esta opinión es errónea porque se
deben probar los fundamentos de la demanda cuando se pretende acreditar la existencia de
una obligación, y en el caso de los alimentos la existencia de la obligación es la ley. Debe
probar el que alega la extinción de la obligación.
3.- Existencia de medios del alimentante para otorgar los alimentos al alimentario.
También se ha producido en este caso controversia acerca de quien debe probar.
La opinión mayoritaria indica que es el alimentario quien debe probar que el demandado
tiene los medios suficientes para dar alimentos.
Sin embargo, se considera aplicable la opinión de Fueyo en el sentido de que la prueba de
que no tiene medios es el demandado porque invoca la disminución o extinción de una
obligación.

Sin entrar al fondo de la materia la ley 19.585 modificó también la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Indicando en el art.3 de esta última
ley, que cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se presume
que el alimentante tiene los medios para dar alimentos.
Con la opinión mencionada está presunción solamente viene a determinar la aplicación de
una regla que a nuestro juicio es general.

Forma y cuantía de los alimentos


Corresponde al juez determinar la forma y cuantía de los alimentos, y puede disponer que se
coloque un capital a interés de manera que estos satisfagan al alimentario (art.333).
En la tasación de los alimentos se debe tomar siempre en consideración la facultad del
deudor o alimentante y sus circunstancias domésticas (art.329).
Si los alimentos se han obtenido con dolo serán obligados solidariamente a la restitución y a
la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo (art.328).

Responsabilidad Subsidiaria
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo
que establece el artículo 232 del Código Civil.

Extinción de la obligación alimenticia


- En caso de injuria atroz cesa la obligación de depositar alimentos.
La injuria atroz es la comisión de cualquier hecho ofensivo al alimentante que sea
considerado como indignidad para suceder del art.968.
Si esta conducta indigna del alimentario fue motivada por una actitud proveniente del
alimentario el juez puede moderar el rigor de esta disposición (art.324 inc.1° y 2°).
Curso de Derecho Civil VI 126
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- Cuando el hijo fue abandonado en su infancia por el padre o madre, éste o ésta no pueden
demandarle alimentos.
- Cuando se determina la filiación por sentencia judicial seguida con la oposición del padre o
madre, éstos tampoco pueden solicitarle alimentos (art. 324 inc. final).

Situación de los títulos para pedir alimentos entre sí


Los títulos están señalados en el art.321.
Puede ocurrir que respecto de una misma persona se reúnan varios títulos a la vez. En este
caso la ley señala un orden de procedencia. Lo mismo ocurre cuando hay en el mismo grado
varias personas llamadas a pedir alimentos.
Si hay varios alimentarios el juez distribuirá alimentos de acuerdo a sus necesidades
(art.326).

Procedimiento
Los alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se rigen por el
procedimiento ordinario omitiéndose los escritos de réplica y duplica.
Por último cabe tener presente que la demanda podrá omitirse la indicación del domicilio del
demandado si éste no se conociera. En este caso, y en aquél en que el demandado no fuera
habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas
necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.

CAPITULO VIII: EL ESTADO CIVIL


a.- Concepto y Características; b.- Fuentes; c.- Efectos del Estado Civil; d.-
Prueba del Estado Civil.

EL ESTADO CIVIL

Concepto
Aparece definido en el artículo 304 Código Civil como la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.

Esta definición ha sido ampliamente criticada toda vez que no señala en el fondo qué es el
estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de
derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podría ser una definición de
capacidad o de nacionalidad.

El profesor Somarriva define el estado civil como la posición permanente que ocupa un
individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le
habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones.

Características del Estado Civil


1° Es un atributo de la personalidad.
2° Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.
3° Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener más de un estado civil proveniente de los
mismos hechos constitutivos de él.
4° Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450).
Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498).
Cabe precisar que la característica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en sí
misma, pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de él.
5° El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.
6° Es de orden público. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe oírse al Ministerio
Público.
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7° Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algún hecho constitutivo de otro


estado civil.

Fuentes del estado Civil


1.-En algunos casos, la ley.
2.-Puede ser un acto jurídico voluntario como el matrimonio
3.- Puede ser un hecho jurídico como la muerte de uno de los cónyuges que produce
respecto del otro el estado civil de viudo.
4.- La sentencia judicial que en algunos casos servirá para establecer el estado civil de
separado judicialmente o el de divorciado.

Tipos de estado civil


Hay 6:
- Soltero
- Casado
- divorciado
- Separado judicialmente
- viudo
- padre, madre o hijo.

Cosa juzgada en materia de estado civil


El artículo 3 inciso 2° habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que éstas no
producen efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Una importantísima excepción es el artículo 315 Código Civil que señala que el fallo judicial
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de
las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

El artículo 315 no señala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte
en cualquier cuestión sobre estado civil, sino que sólo se aplica respecto del fallo judicial en
el cual se ventila la paternidad o maternidad
Para que se produzcan los efectos del artículo 315 es necesario, según el artículo 316:
1° Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que esté firme
o ejecutoriada.
2° Que se haya pronunciado contra legítimo contradictor. Nuestro Código Civil a diferencia
del Código civil francés señaló quién es legítimo contradictor y así en la cuestión de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Puede suceder que el legítimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca
en este caso el efecto del artículo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor
legítimo que falleció antes de la sentencia.
Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con él; si no comparece y se tramita en
rebeldía del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le
perjudica. Si no es citado el heredero no se producirá el efecto del artículo 315 y a ese
heredero no citado no le empecerá la sentencia.

3° Que no haya habido colusión en el juicio. La colusión es el acuerdo fraudulento entre


demandante y demandado para los efectos de obtener un resultado falso en el proceso.
Corresponde la prueba de la colusión al que la alegue y para ello puede valerse de todos los
medios de prueba establecidos en la ley.
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Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del
cual puede hacerse valerse la petición que es de 5 años subsiguientes a la sentencia (plazo
fatal).

Existe una excepción al 315 que se refiere a la acción que podría intentar el verdadero
padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningún fallo judicial puede oponerse entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o hijo podrán siempre accionar
pues la ley señala que dicha acción es imprescriptible. Artículo 320.

Prueba del estado civil


El Código Civil regula la prueba del estado civil en el título 17 del libro primero (no regula el
estado civil, sino la prueba del estado civil) normas que se aplican con preferencia a las del
título 21 del libro cuarto que trata de la prueba de las obligaciones.

Consideraciones generales:
1.- Más que la prueba del estado civil el código regula la prueba de los hechos constitutivos
del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probará mediante la prueba que resulte de
tales hechos.
2.- El código trata en este título la prueba de ciertos hechos jurídicos aun cuando no digan
relación con un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la
edad.

Medios de prueba del estado civil


El código organiza un sistema que consiste en medios de prueba principal y medios de
prueba supletorios.
El medio de prueba principal está constituido por las partidas del registro civil. Los medios
de prueba supletorios están constituidos por otros documentos auténticos, declaraciones de
testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil de que se trata y
por último con la posesión notoria de ese estado civil (art.309).

A.- Medios de prueba principales


Las partidas del Registro Civil
Hemos visto la importancia que tiene para el estado civil hechos jurídicos como el
nacimiento, el matrimonio y la muerte.

Aplicación del artículo 305. El estado civil de:

- Casado: Se probará con la respectiva partida de matrimonio.


- Viudo: Se probará por la respectiva partida de matrimonio y la partida de muerte
(defunción)
defunción del cónyuge difunto.
- Paternidad, maternidad y filiación: Se probará con la respectiva partida de matrimonio y de
nacimiento.
- El estado civil de padre, madre o hijo, se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial
que determina la filiación.

Valor probatorio de las partidas


Las partidas como vimos son instrumentos públicos, por lo tanto, producen plena prueba
respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las respectivas personas
hicieron las declaraciones allí señaladas. A mayor abundamiento, el art.308 señala que las
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partidas no garantizan la verdad de las declaraciones hechas en ellas en ninguna de sus


partes, lo que es evidente, por cuanto el oficial civil llamado a intervenir sólo puede acreditar
en su carácter de ministro de fe lo que a él le consta. De ahí que no pueda dar fe que las
declaraciones de las respectivas personas sean sinceras o no. Pero si bien la partida no hace
plena prueba a cerca de la veracidad de la declaración de acuerdo a las normas generales
del onus probandi, que lo normal se presume y lo excepcional debe acreditarse, se
presumirá que las declaraciones son sinceras, por lo tanto, quien sostenga lo contrario
deberá probarlo.

Impugnación de las partidas


1° Por falta de autenticidad.
Se desprende del artículo 306 a contrario sensu, ya que si la ley presume la autenticidad y
pureza de las partidas, estando en la forma debida: si no lo están puede impugnarse por
falta de autenticidad, es decir, porque han sido falsificadas, por ejemplo, si la persona que
aparece autorizándola no es el oficial del registro civil que en ella se señala. Por lo demás es
la causal genérica que se establece en el art.342 N°2 del CPC.

2° Por nulidad.
Aún cuando la ley no lo señale expresamente, es evidente que podrán impugnarse las
partidas si no se han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben según la
naturaleza de ellas.

3° Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas.


Esto es lo que se conoce como falsedad intelectual. Como vimos la partida no garantiza la
veracidad de las declaraciones en ninguna de sus partes, el inciso 2° del artículo 308 señala
que podrán pues impugnarse haciendo constar que son falsas las declaraciones en el punto
de que se trata.

4° Por falta de identidad personal.


En este caso la partida es auténtica, perfectamente válida, las declaraciones contenidas en
ellas son sinceras, pero quien la exhibe no es la persona a quien el documento se refiere. La
doctrina generalmente distingue para determinar a quien le corresponde la carga de la
prueba por la falta de identidad persona, si el que exhibe la partida se encuentra en
posesión del estado civil que ella da constancia, si es así corresponderá la prueba al que
alega la falta de identidad personal, pero si no se encuentra en posesión la carga de la
prueba le corresponderá al que exhibe la partida.

B.- Medios de Prueba Supletorios del Estado Civil.


A ellos se refiere el artículo 309 y procede a falta de las partidas.
La jurisprudencia ha dicho que una partida falta no sólo cuando no existe, sino que también
cuando es racionalmente imposible encontrarla. El problema que se nos presenta es
determinar si el que quiere valerse de los medios de prueba supletorios debe acreditar
previamente la falta de las partidas respectivas.
Don Luis Claro Solar sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley señala
que “la falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario...” con lo cual se
establecería la necesidad de la prueba de la falta de la partida, porque el medio de prueba
supletorio no procedería sino en caso necesario. Asimismo no sería lógico que si el legislador
ha organizado un registro para dejar constancia de los principales hechos constitutivos del
estado civil, éste fuera burlado sin previamente acreditar que no existe constancia del hecho
constitutivo del estado civil respectivo. Además dejar al arbitrio de los interesados la prueba
de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el régimen
sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Código Civil.
A pesar de todo, esta tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente.
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Los medios supletorios de prueba son:


1° Otros documentos auténticos.
La expresión auténticos que señala la ley debe entenderse, según el prof. Somarriva, en su
significado legal, no en su significado vulgar, según la regla de interpretación del artículo 20.
Auténtico en su sentido vulgar sería todo documento no falsificado. En cambio, según
Somarriva la ley se ha referido aquí a otros instrumentos públicos ya que precisamente el
código al definirlos en el artículo 1699 señala “instrumento público o auténtico”, los hace
sinónimos.
Don Fernando Fueyo, por el contrario, estima que documento auténtico sería todo aquel que
representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil que se trata de
acreditar, por ej., un testamento en que el padre aluda a su hijo legítimo servirá para
establecer dicha filiación, aun más, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros
estados civiles que a los que ellas se refieren, por ej., la partida de defunción de una
persona que señale que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su
matrimonio anterior.

2° Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que
se trata.
La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de oídas como asimismo es necesario
recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto
de una apreciación visual, así, por ejemplo, no se podría probar por testigos la circunstancia
de ser una persona hijo de filiación matrimonial.
En cambio, podría probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe
celebrarse ante dos testigos, aún más el propio oficial civil es testigo de que se casaron.

La ley habla de “testigos”, por lo tanto han de ser más de uno.

3° Posesión notoria del estado civil.


Esta es la última de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador,
toda vez que el artículo 309 expresamente dice “y en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesión del estado de que se trata”.
Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente, pero éste, la
posesión notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros.

Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, públicamente, sin


contradicción ni protesta de ninguna especie de los efectos que de dicho estado
civil emanan.

El inc.2° del art.309 deja ver que el único estado civil que puede probarse por la posesión
notoria, después de la eliminación de toda distinción entre hijos, es el estado civil de casado
o de matrimonio, por cuanto “la filiación, a falta de partida o subinscripción sólo podrá
acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse
en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título
VIII.”

Elementos de la posesión notoria del estado civil:


1.- Nombre
2.- Trato
3.- Fama

El nombre consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido.


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El trato se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello
implica.
La fama se refiere a que la mujer sea recibida en el carácter de esposa del marido por los
deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general.
Cabe reiterar que el único estado civil entonces que puede probarse por la posesión notoria
es el estado de casado, sólo a ello se refiere el legislador en el artículo 310.

Requisitos de la posesión notoria del estado civil:

1° Debe ser pública, artículo 310.


2° Debe ser continua. Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba
esta continuidad debe haber durado 10 años por lo menos.

Prueba de la posesión notoria del estado civil:


Se probará por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un modo irrefragable,
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
partida respectiva o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse
(artículo 313).

Prueba de la muerte y de la edad


La muerte se prueba por la respectiva partida de defunción que la nueva redacción del
Código civil la llama “partida de muerte”, en su defecto se admitirán las pruebas supletorias
del estado civil salvo la posesión notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte.
La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art.305 inciso 4°),
en su defecto se admitirá como prueba supletoria otros documentos auténticos como la
declaración de testigos que fijen la época de su nacimiento.
En su defecto el art.314 establece una regla especial ya que se le atribuirá una edad media
entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto físico del individuo, en
este caso el juez está obligado a oír el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas
(caso de informe pericial obligatorio)

CAPITULO IX: LAS GUARDAS


a.- Generalidades; b.- Diferencia entre tutelas y curatelas; c.- Características
comunes de tutores y curadores; e.- Clases de Curadurías; f.- Clasificación de las
tutelas y curatelas; g.- El discernimiento; h.- Administración de los guardadores.
Facultades, obligaciones. Limitaciones y responsabilidades. Concepto y
Clasificación.

TUTELAS Y CURATELAS

Generalidades
Si nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografía del derecho,
deberíamos situar el análisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o
propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los
incapaces a quienes se les coloca bajo la tuición y vigilancia de un tutor o curador.
Sin embargo, históricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las
relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no sólo en el ámbito patrimonial
(protección de sus bienes) sino además en el personal (protección y cuidado de su persona).
En el fondo el Código las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes
familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramón Meza
Barros.
Esta última es la posición del Código que las analiza después del estudio de la filiación.
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Concepto (art.338).
“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida protección.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.”
Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las “ciertas personas”
que son nombradas están obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que
puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que señala la ley.
Estas “ciertas personas” por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello,
excepcionalmente, una persona jurídica puede ser guardador, es el caso de los Bancos
comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n°3) en las llamadas comisiones
de confianza10.

Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominación
para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346).
A los guardadores se le llama:
1.- Tutor que es el guardador que se da a los impúberes (art.341)
2.- Curador que es el guardador que se da a los demás incapaces (art.342).
El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo
que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden
juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de
nomenclatura, que el Código sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el
Código civil francés había ya suprimido por innecesaria.
Sabemos que el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por medio de su
representante legal, mientras que los demás incapaces (relativos), en cambio, pueden
actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de
los impúberes, en cambio la curaduría puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de
bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificación de las
guardas.

Clasificación de las Guardas.


I. General
a) Tutelas. Ya vimos que hay una sola, por lo que no admite clasificaciones, es siempre de
carácter general y se extiende tanto a los bienes como a la persona que se encuentra
sometida a ella (art.340).
b) Curadurías. Pueden ser de varias clases.

II. Las curadurías pueden ser, en atención a la extensión de la guarda: (art.342 a


345)
1.- Generales.
2.- De bienes.
3.- Adjuntas.
4.- Especiales.

10
Art.86 Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza. N°4) Ser guardadores
testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de
curadores adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de los bienes del pupilo.
El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los art.351, 352, 360, 361, 464 y
470 del Código civil.
Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo,
debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro curador o representante legal.
Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores serán resueltas por la justicia en forma breve y sumaria.
Lo dispuesto en el artículo 412 del Código civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o curador.”
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III.- Atendiendo su origen las guardas pueden ser: (art.353)


- Testamentarias
- Legítimas
- Dativas.

Veamos someramente cada una de ellas.

1.- CURADURÍA GENERAL


Concepto.
Puede ser definida como aquella que, al igual que la tutela, se extiende a la persona y
bienes del pupilo (art.340)

¿A quien se da curador general?


Se dan curadores generales (art.342):
- Al demente declarado en interdicción.
- Al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente, declarado en
interdicción;
- Al menor adulto, y
- Al disipador declarado en interdicción.
Se exceptúa, por lo tanto, de la curaduría general al impúber (art.341). Al menor adulto
entonces se le da por el sólo hecho de la menor edad, a los otros incapaces como
consecuencia de la declaración de interdicción.

2.- CURADURÍA DE BIENES


Concepto.
Es aquella que se da exclusivamente para la gestión de los bienes del pupilo, con total
prescindencia de su persona.

¿A qué o a quienes se da curaduría de bienes?


Según el art.343 se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, la
herencia yacente y los derechos eventuales del que esta por nacer.

3.- CURADORES ADJUNTOS


Concepto
El art.344 los define diciendo que son “los que se dan en ciertos casos a personas que están
bajo potestad del padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada.”
Las personas a quienes se da curador adjunto no carecen de representante legal, lo que
caracteriza esta curaduría es una administración paralela y agregada a la del representante
legal (art.545).
La ley en muchas oportunidades hace referencia a este curador, ya lo vimos en el art.248 al
estudiar la patria potestad o 163 en relación a la sociedad conyugal, o 352, entre otras.

4.- CURADORES ESPECIALES


Concepto
Es el que se nombra para un negocio particular (art.345)
Por ejemplo, ya estudiamos al “curador ad litem”, o especial para la litis, pues se nombra
sólo para un asunto judicial determinado. Estos curadores nunca tienen injerencia en la
persona del pupilo, sino sólo en cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado.

LA GUARDA TESTAMENTARIA
Concepto
Son las que se constituyen por acto testamentario.
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¿Quienes pueden constituirla?

1.- el padre (art.354, 355 y 356)


El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, según lo dispone el
art. 451.
También puede nombrar tutor al hijo que esta por nacer (art.354).
El padre puede nombrar al guardador, la ley se coloca en una hipótesis: que no corresponde
la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condición, pues si la
patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de
nombrar, guardador al padre legítimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto
del juez según el art. 271 o que por mala administración haya sido removido judicialmente
de la guarda del hijo. También carecerá de este derecho el padre o la madre cuando la
filiación se ha determinado judicialmente contra su oposición.

2.-la madre
La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En
caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atenderá en
primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del
hijo.

3.- el donante o testador que deja una liberalidad a una persona


Según el art.360 éste puede designar guardador. Aquí no se requiere ya a un pariente.
En este caso la curaduría es testamentaria, pero además adjunta, art.360 inc. final, se limita
a los bienes que se donen o dejen al pupilo.

Modalidades que puede presentar la guarda testamentaria.


1.- Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre ellos la administración,
arts.361, 362, y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podrá
hacerlo el juez, oídos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridades los
intereses de éste o confiarles a uno solo de los nombrados (art.363).
2.- pueden nombrarse sustitutos al guardador. Art.364
3.- las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y
señalamiento de plazo. Art. 365.

LA GUARDA LEGÍTIMA
Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelación la guarda
legítima.
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se
aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria
potestad por decreto del juez (art.366).
La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador
por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.
Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de
su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condición o plazo ésta se
cumplió o éste llegó.

Personas llamadas a la guarda legítima.


Son llamados a la guarda legítima las siguientes personas:
1º) el padre del pupilo,
2º) la madre,
3º) los demás ascendientes de uno y otro sexo, y
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4º) los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y de otro sexo de los
ascendientes del pupilo (art.367).
Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es llamado a la guarda
legítima aquel de los padre que lo haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al
mismo tiempo, el padre. Este llamamiento pone fin a la guarda a la que se encontraba
sometido el hijo que es reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a
ejercerla.
Si la filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposición del
padre o madre, la guarda será dativa.

LA GUARDA DATIVA
Es la que confiere el juez cuando falta o no tiene lugar la curaduría o la tutela testamentaria
o legítima (art.370).

Casos de guarda dativa.


- Hijo
- En algunos casos el curador adjunto
- Curadores especiales
- Curadores interinos

LOS CURADORES INTERINOS


El art.371 hace referencia al guardador interino, señalando que procede su nombramiento
cuando se retarda el nombramiento de un guardador o éste se halla impedido por cierto
tiempo de ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el juez debe seguir
las reglas del art.372 y 842 y siguiente del CPC.

Entonces procede el nombramiento de un guardador interino:


- cuando la persona a quien corresponda la guarda legítima es menor de edad (art.500
inc.2°).
- cuando el curador testamentario es menor de edad (art. 500 inc. final).
- durante el juicio de remoción de un guardador, cuando el tribunal oyendo a los parientes lo
estime necesario (art.840 CPC).
Para designar el guardador se sigue las reglas de los arts. 840 y ss. del CPC, la tramitación
es simple: la regla general es que debe oírse a los parientes y al defensor de los menores.

DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA.


Los guardas son verdaderos cargos públicos de protección para los incapaces, de ahí que se
explique que el legislador asegurarlos exigiéndoles:
1.- Capacidad, honestidad e idoneidad al guardador.
2.- Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien administrado.
Para cumplir las primeras de estas finalidades está la institución del “discernimiento” de la
guarda; y para cumplir la segunda la “caución e inventario” que debe rendir el guardador.

En resumen tres son las formalidades:


1.- Discernimiento
2.- Caución e
3.- Inventario.

EL DISCERNIMIENTO
Toda tutela o curaduría debe ser discernida (art.373).
Concepto. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para
ejercer su cargo.
La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al
guardador, se llama discernimiento.
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Características
1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1º).
2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda
3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador.
4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pública (art.854 CPC).
Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda.
Sin embargo hay casos en que puede omitirse:
a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y
b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem;
En estos dos casos basta como título, la resolución en que se nombra al guardador o se
aprueba su designación (art.854 inc.2° CPC).
Par que el juez ordene extender la escritura pública de discernimiento o dar capia de la
resolución de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caución (art.855
CPC). En la práctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caución, y el
juez se pronuncia sobre ambas cosas.

LA CAUCIÓN
Regla general: El art.374 exige caución para discernir toda tutela o curaduría.
Esta caución puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376).
La caución debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto
desempeño de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algún reproche en cuanto a la mala
administración del guardador la hará efectiva sobre la caución.

Excepción: Se trata de guardadores que no están obligados a rendir caución (art.375):


1.- El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2.- los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por
“poco tiempo” se entiende tres meses según lo dispone el art.856 CPC.
3.- los curadores especiales y los cuidadores ad litem, por una razón lógica: no tienen
administración de bienes.
4.- los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza según la Ley de Bancos.
5.- en el caso del art.436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la
misma, llegada ésta a la pubertad. Hablábamos de un ejercicio de la curaduría de pleno
derecho por el tutor, por ello no requiere rendir caución, la prestada anteriormente continúa
garantizando sus obligaciones de guardador.
6.- puede ser relevado de esta obligación el guardador de reconocida solvencia y probidad,
si el pupilo es persona de escasos recursos (art.375)

¿Qué pasa con el guardador testamentario?, ¿Puede ser liberado por el testador de la
obligación de rendir caución?
La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que
una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida.
La ley no señala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si
el puede lo más, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es
posible lo menos, esto es librarlo de la obligación de rendir caución.
Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que prohíba una cláusula
semejante que exima al guardador de la obligación, puesta que no existe igual prohibición a
su respecto.
La opinión contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento
al guardador de la obligación de rendir caución. Se argumenta que en esta materia no se
puede razonar por analogía ni aplicar la argumentación a contrario sensu, ya que se trata
de normas de orden público.
Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto según ellos se garantiza el que
se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador.
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¿Quién califica de suficiente la caución?


El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (art.855 y 857 y 858 CPC).

FACCIÓN DE INVENTARIO
El guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia de los bienes
que entran bajo su administración, con el objeto de permitir la rendición de cuentas al
término de la guarda. El objetivo es evitar la confusión de patrimonios, entre los bienes del
pupilo y los del guardador (art.378).

Regla general
Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de
los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse.
El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligación.
Sanción: La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar
inventario, no es la nulidad, sino la que señala el inc. final del art.381, es decir, la remoción
del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que
permite al pupilo apreciar y jurar la cuantía de los prejuicios que haya sufrido por la falta de
inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el
juramento deferido.

Contenido del inventario (art. 382 y ss.)


Todas estas normas de procedimiento deberían situarse más propiamente en el CPC y no en
un código sustantivo como el Código civil.
Estas reglan son de aplican general se aplican para las liquidaciones de sociedades
conyugales, de comunidades, etc.
El inventario que se exige al guardador es el inventario solemne, pero hay excepciones
(los arts.380, 436 y 389).

LA ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES


Decíamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confía el cuidado del incapaz y la
administración de sus bienes a un guardador.
En relación a sus bienes, las facultades del guardador son tres:
1.- Autorización;
2.- Representación; y
3.- Administración.

La autorización: se verifica cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que


el curador lo autorice y sea el incapaz quien actúe en actos judiciales como extrajudiciales
(art.390). Ahora bien como esta facultad se otorga sólo respecto del pupilo relativamente
incapaz, sólo el curador puede autorizar, nunca el tutor.
La autorización puede ser expresa o tácita.

¿Qué pasa si el curador niega la autorización y el pupilo insiste en realizar el acto?


La ley se pone en esta situación. Deben de aplicarse por analogía los arts.441 y 452.

La representación: Se verifica cuando el guardador es el representante legal del pupilo


(arts. 43 y 390).
Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el guardador el que
actúa representando al pupilo.
Sin embargo, existen ciertos actos que por su carácter de personalísimos no pueden ser
realizados por el guardador en representación del pupilo: las capitulaciones matrimoniales,
el reconocimiento de hijo, testar, etc.
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Sabemos que para que exista representación debe realizarse un acto a nombre de otra
persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la
llamada contemplatio domini de su representado (art.411).

La administración: En este punto seguiremos al profesor Troncoso quien distingue entre la


administración que realiza un solo guardador o la que realiza un guardador que tiene
consultor y el caso de pluralidad de guardadores.

1º Administración de un solo guardador: Por regla general el guardador designado


actúa solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos
que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art.
441 señala que el pupilo sólo se obliga si el acto le ha sido útil.

2º Administración de un guardador que tiene consultor: Consultor es la persona que


se designe en un testamento para que el guardador le consulte.
El art.392 distingue según la manera que se ha hecho el nombramiento, para señalar la
sanción para el caso que el guardador no le oiga.

3º Pluralidad de guardadores: (art.413)


Debe distinguirse:
a) Si hay división de funciones, en este caso cada uno actúa en las funciones que se le
han asignado.
b) Si no existe tal división, aquí los guardadores designados están obligados a actuar de
consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez.

Tipos de actos a que se refiere la administración:


1) actos que el guardador puede ejecutar libremente;
2) actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos;
3) actos que no pueden ejecutar en ningún caso.

1º Actos de administración que el guardador puede ejecutarlos libremente


1.- Actos de conservación (art.391).
Son actos que puede realizar libremente el guardador aquellos de administración que digan
relación con la conservación, reparación y cultivo de los bienes. Por ejemplo, realizar
mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo
(art.409), puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo (art.480 y
405).
2.- También puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una
interpretación a contrario sensu del art. 393 (art.406).
Esta enajenación se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles
preciosos o de los que tengan gran valor de afección, para los cuales se requiere una
autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta,
debe hacerse en pública subasta (art.394).

2º actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos.


Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en general para actos de
enajenación y de adquisición, como también la renuncia a ciertos derechos.
1.- Enajenación de bienes raíces: Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber
obtenido previamente autorización judicial la que sólo puede darse por causa de necesidad o
utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pública subasta (art.393 y
394).
Estas exigencias, como ya vimos, rigen también para los muebles preciosos o de gran valor
de afección.
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En el art.393 el término enajenación está tomando en un sentido amplio, lo único que no se


incluyen es la donación entre vivos (art.402 inc.1º).
2.- Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección. Rigen las mismas
reglas anteriores.
3.- Donación de bienes muebles (art.402 inc.1º)
4.- Fianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos
casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo a favor de un cónyuge, de un
ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente (art.404).
5.-Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga interés el guardador, o
su cónyuges o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios
de comercio.
El art.412 inc.1º señala que estos actos sólo pueden ejecutarse con autorización de los otros
tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera en tales actos o
por el juez en subsidio.
6.-Transacción (art.400)
7.- Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo.
a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptación con
beneficio de inventario. El art.1250 inc.2º señala que los incapaces gozan siempre de este
beneficio.
b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1º
8.- Partición de bienes.
Distingamos tres etapas:
a.- Para provocar la participación (arts.397 y 1322 inc.1º).
Siempre que la partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los
indivisarios el que solicita la partición.
Tratándose de particiones hechas de común acuerdo no se requiere autorización judicial
para provocarla.
b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados
(art.1326 inc.1º).
c.- Para aprobar la partición (arts.1342 y 399).
Esta aprobación es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2º).

3º Actos que están prohibidos al guardador


a) Dentro de los actos de administración tenemos:
- Dar en arrendamiento los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de cinco años
para los urbanos y ocho años para los rústicos, ni por mas tiempo que el que falte al pupilo
para cumplir los 21 años (art.407 inc.1º). La sanción ya la hemos estudiado (art.407 inc.2º)
b) Dentro de los actos de disposición tenemos:
- compras de bienes raíces del pupilo hechos por el guardador si cónyuge y sus ascendentes
o descendentes legítimos o naturales (art.412 inc.2º)

RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR


El guardador es un administrador de bienes ajenos, por lo que responde de culpa leve
(art.391)
Si son varios los guardadores, la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que
administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal.
Si la administramos no es conjunta sino que está dividida entre los guardadores, sea que la
división la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble
responsabilidad;
a) una responsabilidad directa de sus actos.
b) una responsabilidad subsidiaria por los actos de los demás guardadores siempre que no
hayan hecho uso de art. 416 inc. 2º, 419 y 420.
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La situación del art. 416 contempla el caso en que hay varios guardadores y algunos de ellos
no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es rendir cuenta al juez de los
actos realizados por dichos guardadores.

OBLIGACIONES DEL GUARDADOR


Podemos dividirlas en tres grupos:

I.- Antes del ejercicio de la guarda:


Son obligados a proceder a:
a.- La facción de inventario y
b.- Rendir caución para obtener el discernimiento.

II.- Durante el ejercicio de cargo:


Son obligados a:
a.- Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener autorización
judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las prohibiciones.
b.- Debe llevar cuenta fiel y en lo posible documentada de su administración.

III.- Al término de la guarda:


Son obligados a:
Rendir cuenta y como consecuencia de ello a restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos
que la cuenta arroje en su contra (art.415).
Esto está reglamentado en los artículos 416, 417, 418, 422, 423 y 424.

Prescripción de acciones del pupilo en contra del guardador (art.425).


Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación con las acciones en razón de tutela, por
ejemplo las que dicen relación con la responsabilidad del guardador. Eso si no se aplica este
artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del guardador y que no diga relación
con la guarda en manera directa
Por el contrario, las acciones del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas
generales.

Guardador aparente. (art.426).


Esta situación se da en tres casos:
1.- Cuando no hay discernimiento, pero el guardador ejerce la guarda estando de
buena fe:
En el fondo se trata de una persona que cree ser guardador, asume todas las obligaciones
y responsabilidades de un verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino
cuando le reportan verdadera ventaja.
2.- Cuando el guardador está de buena fe y se le he discernido el cargo:
Sólo si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordinaria y podrá ser
considera para conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La
diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay discernimiento el
guardado tiene derecho a remuneración.
3.- el guardador aparente está de mala fe:
En este caso, éste debe ser removido de la guarda, no tiene derecho a remuneración y ello
sin prejuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.

INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍA


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La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por “causa
legítima debidamente justificada”. Las fuentes de este título están en el derecho romano, la
legislación de las partidas y el derecho francés.

Incapacidades y excusas para servir la guarda:


Se distingue entre incapacidades que son aquellas que impiden a una persona ser
guardador y las excusas que son aquellas que consisten en una autorización que el
legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo.

Diferencias
1.- La excusa es renunciable, pero la incapacidad no (art.426)
2.- En las incapacidad el legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de
guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en el fondo les prohíbe ser guardadores. A
otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.
3.- Por lo anterior, las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio
de la sociedad y del pupilo, consecuencialmente son irrenunciables. Las excusas, en tanto,
miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse.
Analicemos brevemente cada una de ellas.

LAS INCAPACIDADES
Concepto.
La incapacidad es la “causa que impide al guardador ejercitar la guarda”.

Clasificación:
1.- Reglas relativas a defectos físicos y morales (art.497)
El legislador hace una enumeración de las personas que, por esta clase de defectos, están
inhabilitadas para ejercer estos cargos.
2.- Reglas relativas a empleos o cargos públicos (art.498)
Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los militares.
3.- Reglas relativas a la edad (art.500 y 501).
Se refiere a los menores de 21 años.
4.- Reglas relativas a la relaciones de familia (art.503, 502 y 504).
5.- Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el guardador y
el pupilo (art.506, 507 y 508).

Reglas relativas a la incapacidad sobreviviente.


La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el guardador era capaz y deviene
incapaz.
Sabemos, además, que la incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda (art.509)
La condición es que la incapacidad sea declarada jurídicamente, por lo que mientras se
tramita el juicio de incapacidad hay que nombrar un curador interno al pupilo (art.371).
El art.513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de incapacidad en los
plazos allí indicados.
Si la incapacidad es sobreviviente, debe enunciarse el juez en el plazo de tres días.
Para los actos del guardador incapaz se aplican las normas del art.512.

LAS EXCUSAS (art.514)


Las causales de excusas son de derecho universal nos dice el profesor Troncoso. Agrega que
a la enumeración que da la disposición señalada hay que agregar la del art.518.
El art.517 establece una situación especial. Se refiere al caso en que hay una persona que
tiene bienes suficientes y no encuentra fiador. La ley no admite esto como excusa y estable
que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario sensu si no tiene
bienes suficientes puede excusarse.
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Forma y plazo para alegar la excusa.


El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un procedimiento especial, por lo que se
ha estimado que le es aplicable el procedimiento ordinario por su carácter supletorio.
Otros estiman que como la excusa requiere de una rápida resolución debería serle aplicable
el procedimiento sumario.
En todo caso la excusa debe alegarla el que se va aprovechar de ella (art.519), dentro del
plazo de 30 días contados desde que se le hace su nombramiento, con 4 días de aumento si
estuviere fuera del territorio jurisdiccional del juez que no nombró (art.520).
Si la excusa no se alega, en los plazos señalados, sino que con posterioridad, el juez puede
declararla inadmisible (art.521).
Si la excusa es sobreviviente se aplica el art. 522.

LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES.


En el derecho romano la guarda era gratuita, por que se estimaba que era honorífica. En el
derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.
En nuestro derecho la remuneración asciende a la décima parte de los frutos (art.526).
Si el guardador es nombrado por testamento y en él se deja una asignación fija como
recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la décima indicada o
inferior a ella.
Si es superior puede quedarse con ella, siempre que esté dentro de la parte de los bienes se
que es testador puede disponer libremente. Si es inferior, hay que completarle la décima
(art.529).
No tienen la 10ª parte de los frutos, los curadores de bienes o curadores especiales, por ello
el juez puede fijarles una remuneración equitativa (art.538), sobre los frutos de los bienes
que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo.

Casos en que el guardador no tiene derecho de remuneración


1.-Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para la mantención
del pupilo (art.534).
2.- Si el guardador administra fraudulentamente (art.533).
3.- Cuando se contraviene el art.116 (art.533)

REMOCIÓN DEL GUARDADOR


Concepto:
La remoción es la sentencia judicial por cuya virtud se separa al guardador del cargo,
existiendo causa legal para ello.
Se tramita en juicio ordinario.

Causales de remoción. (art.359)

Personas que pueden solicitar la remoción.


Pueden solicitar los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del pueblo (art.542).

Efectos de la remoción.
1.- Se hace necesario nombrar un nuevo guardador.
2.- El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo
3.- Deberá indemnizar cumplidamente a su pupilo;
4.- Será también criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el
desempeño de su cargo.
5.- Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave,
para que se produzca la remoción de las otras es necesario que exista una solicitud de las
personas que pueden hacerlo, y resolución judicial. También puede, dictar dicha resolución
el juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remoción no se produce
automáticamente.
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6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administración, pierde su
derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso también del que en el juicio de
remoción ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497
Nº12)
7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la décima parte de
los frutos, art. 533 inc. 1º.
8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento
guardador a su hijo (art.357).
Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la
guarda es que el art.375 establece la obligación de rendir fianza.
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DERECHO SUCESORIO

Generalidades sobre la sucesión por causa de muerte


La sucesión por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisión del patrimonio
de una persona fallecida a sus herederos.
El Libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (la donación es un contrato). Lo que tienen en común es que ambas
son formas de adquirir bienes a título gratuito.
La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.

La sucesión por causa de muerte está ligada a diversos conceptos como los de patrimonio,
universalidad jurídica y subrogación, que debemos manejar bien.
La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurídica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte
se puede adquirir un patrimonio o una cuota de él, que en vida del causante es intransferible
–por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace
perfectamente transmisible y transferible.
La subrogación en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad
jurídica del causante, pero la subrogación no opera para el legatario, ya que éste no
representa al causante en el activo, ni en el pasivo –el legatario tiene limitada su
responsabilidad-.

Sujetos (art.951).
En la sucesión por causa de muerte intervienen dos sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se
llama legatario (art.1104).
El carácter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.

Intereses que convergen en una sucesión.


En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el interés del difunto, que se manifiesta
en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. También está el interés de la familia que
es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por último, el interés
social que se manifiesta mediante el interés del fisco.
Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar
debería ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante
dicha libertad se restringe drásticamente. En este sentido, la tensión entre el derecho de
propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurídico claramente a
favor de la familia.

1°.- El interés del difunto


En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus
bienes para después de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difícil de aplicar en nuestro país, pues la tradición hispana-romanista
tendía a la protección de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, señalándose
como regla general que sólo podrá disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no
tenga asignatarios forzosos (art.1167).
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Si se tienen asignatarios forzosos todo dependerá de la existencia de ciertos asignatarios


forzosos llamados “legitimarios” pues éstos reciben la mitad de la herencia (mitad
legitimaria). Son legitimarios los señalados en el art.1182.
Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposición se divide en dos, la 1/4 de
mejoras y la de libre disposición. Los asignatarios de 1/4 de mejoras están expresamente
señalados en la ley.
2.- El interés de la familia
Este interés se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho la
sucesión por causa de muerte también se relacionaba con el interés de la continuación de la
familia, pues no sólo los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitían al
fallecer el padre de familia.

3-. El interés social


Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el
tributo que grava la herencia, denominado “impuesto a la herencia”.

¿Cómo se sucede en Chile? (art.952).


Se puede suceder de tres formas:
- Ab intestato o por sucesión legal, cuando no se ha dejado testamento.
- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999).
- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.
No se admite en Chile la sucesión contractual, es decir, aquella en que una persona conviene
con otra en que si paga un precio adquirirá el carácter de heredero. En nuestro ordenamiento
jurídico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilícito (pactos sobre
sucesión futura art.1463).
Asimismo el 1001 consagra que toda disposición hereditaria es esencialmente revocable, lo que
no podría hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relación con el
art.955, que señalan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepción
a esto son los pactos de no mejorar.

Principios de la sucesión por causa de muerte


1.- Los herederos representan al causante y son la continuación de su persona.
2.- Principio de la unidad del patrimonio.
3.- Principio de la igualdad.
4.- Principio de la protección de la familia.

1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona.


El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo
el patrimonio del causante o de una parte de él.
Así los herederos pasan a ocupar la situación jurídica del causante, implica que las deudas del
causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden más deudas que
bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividiéndose éstas entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis,
es decir, más allá de la fuerza de la sucesión o herencia. En este sentido el heredero
responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias.
Hace excepción a esta regla la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, pues el
heredero responde de las deudas sólo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247), en
se caso se habla que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza
de la herencia, o sea, el asignatario sólo responde por lo que recibe.
Surgen otras consecuencias de esta representación y se estudian en relación a la pregunta de
si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilícitos del causante (art.2316).
Curso de Derecho Civil VI 146
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En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para sí y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, así lo dice el
art.717, pues la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la
posesión anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo
responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció
(art.1364).

2.- Principio de la unidad del patrimonio


Consiste en que a la sucesión legítima se le aplica una misma ley a todos los bienes que
integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.
El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). Así la sucesión se rige por una ley
única, la del último domicilio. Asimismo la ley no atenderá al "origen de la renta", ni a otros
factores.
Excepción a esto lo encontramos en el 998 en relación con la sucesión abierta en el extranjero,
se busca beneficiar a los chilenos aplicándoles una ley distinta a la del último domicilio, para
favorecerlos.

El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del último
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.

3.- Principio de la igualdad.


Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los
herederos. Rige en la sucesión intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo
o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresión la encontramos en las reglas
de la partición (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la partición deben
adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre
respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porción.

4.-Principio de la protección de la familia.


En nuestro código civil, antiguamente, el principio era el de la protección de la familia legítima
y se manifestaba en que los hijos legítimos tenían mejores derechos hereditarios que los no
legítimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.

Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.


Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o más especies indeterminadas de cierto genero,
como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relación con el
art.951)
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Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el
causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.

Reformas introducidas los últimos años al Derecho Sucesorio.


Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el prof. Barcia y sigamos al pie sus
resultados.
A) Las modificaciones al código civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron
como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiación,
terminando con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Pero, además dicha
reforma tuvo como objetivo secundario mejorar la situación del cónyuge
sobreviviente, operando las siguientes modificaciones:
a) Estableció la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las
siguientes reformas.
1.- Se acaba con la distinción entre los órdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesión
intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos.
2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legítimos, acabando con dicha
distinción.
3.- Se modifica el derecho de representación (art.984).
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
La representación sólo tenía cabida en la descendencia legítima del difunto, en la
descendencia legítima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legítima de sus
hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distinción entre hijos legítimos y
naturales, la representación en la actualidad opera respecto de los hijos –matrimoniales o
no- y además en la descendencia de los hermanos (art.986)11.
4.- Los órdenes de sucesión se simplificaron existiendo en la actualidad sólo cinco.

b) Se favorece al cónyuge sobreviviente en los siguientes aspectos:


1.- La modificación más importante respecto del cónyuge sobreviviente es que se termina
con la porción conyugal y se considera al cónyuge sobreviviente (supérstite) como
legitimario. Antes de la Reforma de la LF aquél respondía como legatario, y se discutía si se
le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en
cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cónyuge
sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que
éstos tienen.
2.- Para determinar lo que le corresponde al cónyuge supérstite se acaba con la distinción en
torno a si había o no descendencia legítima.
11
En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesión de su mujer,
aunque no sea su madre.
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3.- Se termina con la característica alimentaria de lo que le correspondía al cónyuge


sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cónyuge, en la legítima, es
compatible con lo que recibe por la liquidación del régimen que regulaba la sociedad
conyugal o en la participación en los gananciales.
4.- También se le otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación preferente en
la partición de la herencia sobre un bien declarado como familiar.

c) Otras reformas:
Se modifica la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como beneficiarios
(art.1167 y 1195).

B) La Ley Nº 19.904 que modificó los art.1447 c.civ. y 4º de la antigua LMC, respecto de las
causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad
claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria:
a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7º, donde se incluye al “sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidió que se le nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión por un año entero:
a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”.
b) Se reemplazó el Nº 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. Así, en la
actualidad son inhábiles para testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente”.
c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el
siguiente “El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el
testador.
Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.

C) La Ley N° 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión


Efectiva de la Herencia simplificó la tramitación de las posesiones efectivas intestadas en
que no se planteara ninguna oposición. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de
la Posesión Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones
efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil.

LAS ASIGNACIONES
Generalidades
La herencia es una universalidad jurídica y también una comunidad.
La situación de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos
sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los
distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la partición.
Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en
la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocación,
delación, adquisición, vacancia, liquidación y partición de la herencia.
En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo tres momentos en la
sucesión del difunto: la apertura, delación y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la
adquisición, como la liquidación de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho
Sucesorio y serán analizados con posterioridad
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Las asignaciones pueden ser de dos clases, a título universal o de heredero y a título
singular o de legatario.

Los asignatarios
a) Los asignatarios a título universal
Art. 1097. “Los asignatarios a título universal con cualesquiera palabra que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se
imponen a determinada persona”.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del
difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero sólo en la medida en que se trate de
relaciones jurídicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, "intuito personae".

Los herederos pueden ser de dos categorías:


Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2º).
El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designación de cuota.
El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porción o cuota a la
que es llamado.
Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un
heredero de cuota.

b) Los asignatarios a título singular.


Los asignatarios a título singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios.
Los legatarios no representan al causante y no tienen más derechos o cargas que las que
expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso
de acción de reforma del testamento (art.1104).

Los legatarios pueden ser de dos clases.


De especie y de género (art.951 inc.3°).
Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos.
Los legatarios de género suceden en cosas genéricas.
El legatario de especie, se hace dueño de la especie desde el momento de la apertura de la
sucesión, y desde ese momento puede, pues, ejercer la acción reivindicatoria y tiene
derecho a los frutos (art.1338 Nº1).
El legatario de género, al abrirse la sucesión, sólo adquiere créditos contra los herederos o la
persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la
propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo
adquiere por tradición. A su vez, sólo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega
o desde que el obligado a entregarla se constituyó en mora (art.1338 Nº2).

APERTURA, VOCACIÓN Y DELACIÓN DE LA HERENCIA

La apertura de la sucesión
El Código trata de la apertura de la sucesión en el art. 955 del título I del libro III, y en el
título VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación,
repudiación e inventario".

Concepto
La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Curso de Derecho Civil VI 150
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Momento en que se abre la sucesión


La apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso
de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesión provisoria o el auto de
posesión definitiva.

Importancia
El momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la
capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos.
El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad hereditaria.
Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesión.
Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en
ese momento.
Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesión (art. 1239).
En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin
poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos
fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79).

Lugar de la apertura de la sucesión


La sucesión se abre en el último domicilio del causante (art.955), lo que resulta de interés,
toda vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado
con la sucesión por causa de muerte el del último domicilio del causante (art.148 del
C.O.T.).

Ley que regula la sucesión


Desde el punto de vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre (último domicilio del causante). Esto constituye una excepción al
art. 16 inc.1° que consagra el principio de la territorialidad.
En efecto, si el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, respecto de los bienes
situados en Chile, relacionados con la sucesión, será aplicable la legislación extranjera.

Las excepciones al artículo 955 inc.1º


Las excepciones que se mencionan a continuación proceden si la sucesión se rige por la ley
extranjera, en conformidad al art.955, es decir, si el causante falleció teniendo su último
domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesión se regirá por
la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su último domicilio en país
extranjero, en los siguientes casos:

a) Si muere un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, aunque la sucesión se


regirá por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesión, que se
va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15).
b) Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos
chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena
(art. 998).
c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el último
domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigiéndose la sucesión por la ley chilena
(art. 81).
d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el
difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la
posesión efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del
Código Orgánico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la
Curso de Derecho Civil VI 151
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posesión efectiva es el del último domicilio del causante en Chile y si el causante no ha


tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio
del solicitante de la posesión efectiva.

La delación, vocación o llamamiento de las asignaciones


Concepto
La delación de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar
la asignación (art.956). La delación es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la
apertura de la sucesión.
Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del
fallecimiento del causante.

Excepciones
Si la asignación es condicional (bajo condición suspensiva), la asignación se defiere al
momento de cumplirse la condición.
Si la asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho
que depende de la sola voluntad del asignatario (condición meramente potestativa), la
asignación se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda
caución, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condición
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habría un fideicomiso).

El derecho de transmisión
Cuando después de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de
muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes
de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el
derecho a hacerlo. A esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de
transmisión.
En el derecho de transmisión intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos
referiremos.

Situaciones que pueden presentarse:


a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación deferida.
De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada
transmite a sus herederos.
b) Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la
asignación deferida.
En esta situación transmitirá a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.
c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le
ha sido deferido.
En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la
asignación.

Este último caso es el que contempla el art.957.


Art.957. “Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a
sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.”

El derecho de transmisión como se aprecia no constituye ninguna excepción y no es sino


aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus
herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la
asignación es parte del patrimonio de la persona.
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El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, pues


la norma del art.957 se encuentra en el Título I del Libro III, de las “Definiciones y Reglas
Generales”.
Por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el
adquirente debe ser necesariamente heredero.
El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario murió antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al
causante que le dejó esa herencia o legado.
Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado, pues de toda lógica si murió tras haberla repudiado se entiende que
nunca fue asignatario o bien si murió tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero
no el derecho de aceptar o repudiar la asignación (derecho de transmisión), sino la
asignación misma.
A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o
repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habrá
adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida.
Además, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el
transmitente (art.957 inc.2°). No podría adquirir el derecho de aceptar o repudiar la
herencia o legado que el transmitente no alcanzó aceptar o repudiar, si repudia la calidad
de heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la
asignación propia y se repudie la que se defiere por transmisión. Esto constituye una
excepción al principio de que la aceptación o repudiación de una asignación son indivisibles.

La aceptación y repudiación de las asignaciones.


La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta.
La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de tal.
La aceptación es tácita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente
la intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
Art.1241. “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se
toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino
en su calidad de heredero”.
El art.1230 establece un caso de aceptación tácita, al señalar que si un asignatario vende,
dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho
de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta.
La repudiación en todo caso no puede ser tácita, así se desprende del art.1235 que
establece que “la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la
ley”.

Cuáles son actos de heredero


1) Se adquiere el título de heredero cuando se celebra una escritura pública o privada o un
acto judicial en calidad de tal.
2) Se solicita la posesión efectiva o se entabla una tercería en defensa de los bienes que
constituyen la masa hereditaria.
3) La enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objeto de administración
urgente, se considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por
el juez a petición del heredero, señalando que éste no tiene el ánimo de obligarse como tal
(artículos 1244 y 1230 del CC).

La repudiación puede ser presunta, como se desprende del art.1233 que establece que
“el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que
repudia”.
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Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como tal.


El art.1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido
judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entenderá serlo respecto de los
demás acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio
seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el
testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide
el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sería responsable el aparente
legatario.

La aceptación con beneficio de inventario.


Regulan al beneficio del inventario el Párrafo 3 denominado “Del Beneficio de Inventario”,
Título VII, Libro III del Código civil (art.1247 a 1269) y el Título VII denominado “Del
Inventario Solemne” del Libro IV del CPC (art.858 a 865).
El requisito esencial del beneficio de inventario es la facción de inventario solemne
(art.1253). Además, mediante una reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre
Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, se faculta a los
Servicios de Registro civil e identificación para tramitar posesiones efectivas y otorgar
inventario solemne en los términos de su art.4°.
Sin perjuicio de ello, en virtud del art.1253, que establece la regla general, “en la confección
del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos
382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios
solemnes”, se debe concluir que el inventario solemne se rige por los art.382 y ss. c.civ.
relativos a los inventarios que hacen los tutores y curadores.

Concepto del beneficio de inventario (art.1247).


El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de
las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado.
El heredero, que acepta habiéndose realizado inventario solemne, goza del beneficio de
inventario, y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda.
Art.1245. “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”.

Requisitos del beneficio de inventario


a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tácita, ni
expresamente.
b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el
Oficial de Registro civil (art.1245 inc.2º c.civ. y 4 de la Ley 19.903/2003).
c) Se debe efectuar una facción de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y
cargas que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 c.civ. y 858 a 865 CPC).
El art.4 de la Ley N° 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión
Efectiva de la Herencia establece reglas especiales respecto de la confección de inventario.

Art.4º. “El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse
en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que
consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial;
comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
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utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente la valoración de los bienes, de acuerdo a


las normas contenidas en la ley No. 16.271.
La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número,
año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las
inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán
señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”.

El derecho real de herencia


El art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia.

Concepto
El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él, sin respecto a determinada
persona.
Como derecho real, está protegido por una acción real, denominada “acción de petición de
herencia”, a través de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecución.
Decíamos que, además, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una
universalidad jurídica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.

Modos de adquirir el derecho real de herencia


a) Por sucesión por causa de muerte
b) Por tradición
c) Por prescripción

A) Adquisición por sucesión por causa de muerte


Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte, la
adquisición se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que
se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de
la condición suspensiva.
En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para
que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario
repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jamás y si en cambio
acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario
retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condición.
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia,
y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho.
La sucesión por causa de muerte también otorga al heredero la posesión legal de la
herencia.
Posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador
presume la concurrencia de corpus y animus.
Hay que tener presente que la posesión de la herencia en el heredero es una posesión
distinta a la posesión del causante. El art. 717 lo establece así al disponer que la posesión
del sucesor comienza en él.
Existe también la posesión real de la herencia, que equivale a la posesión definida en el
art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus.
Por último, existe también la posesión efectiva de la herencia.
Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial
a quien tiene la apariencia de heredero.
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En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal


calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesión efectiva
se concederá al que presente un testamento aparentemente válido en que se le instituye
heredero.
Que se haya dictado un decreto de posesión efectiva incorporando a una persona como
heredero, significa que le da la apariencia (posesión) del derecho de herencia, lo que se
traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser válido (art. 1576) y que ese
falso heredero puede adquirir por una prescripción adquisitiva más breve (arts.1269 y 704
inciso final).
Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es
necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688
c.civ.
Estas inscripciones son la del decreto de posesión efectiva (y el testamento, en su caso)
que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio
donde fue pronunciado el decreto), la inscripción especial de herencia (que se hace en el
registro de propiedad del lugar donde están ubicados los inmuebles) y la inscripción
especial del acto particional.
Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. No son
enajenación, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibición de enajenar.

¿Qué pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones?


En un primer momento la Corte Suprema estimó que la sanción era la nulidad absoluta pues
se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solución carecía de sustento jurídico pues
el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y además era poco práctica, toda vez
que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no
pudieran perseguirlos.
Más tarde se estimó que el contrato sería válido; lo que sería nulo sería la tradición.
Finalmente la Corte Suprema se uniformó en orden a que la sanción sería simplemente la
que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor
precario. Sin embargo, esta solución ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo
más adecuado sería estimar que el adquirente quedaría como poseedor.

B) Adquisición del derecho de herencia por tradición (art.1909 y 1910).


Tradición del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su
derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algún medio práctico, que se
traduce en la técnica contractual de la cesión de derechos hereditarios.
La cesión se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia
transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de él. Lo que se transfiere es
una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909.
La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesión de derechos hereditarios se hace por
cualquier medio que manifieste la intención del tradente de transferir y del adquirente de
adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurídico de las cosas muebles.
El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede
solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición, de reforma del testamento y la
de petición de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante
estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910).
El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no está
obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habría una novación
imperfecta por falta de autorización del acreedor.
La responsabilidad del heredero cedente dependerá de si la cesión fue a título gratuito (en
cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909).
Esta misma regla se aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que
incluye (art. 1910).
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C) Adquisición del derecho de herencia por prescripción.


Este modo de adquirir se aplicará cuando la herencia está siendo ocupada por un falso
heredero. La regla general es que se adquiera por prescripción extraordinaria de diez años
(art. 2512); excepcionalmente, por una prescripción ordinaria de cinco años en el caso
establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269).
Los diez años se cuenta desde la ocupación de la herencia (desde que comienza la posesión
real); los cinco años se cuentan desde la dictación (según algunos) o desde la inscripción
(según otros) del decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva.

LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER


Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto
es, hábiles para ser asignatarios (art. 961).
Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende deben ser interpretadas
restrictivamente (no pueden ser aplicadas analógicamente). Además, como son la
excepción, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de
probarla.

Concepto de incapacidad
La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena
discurre en torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o
prohibición para suceder

Incapacidades:
a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesión (art.962).

Excepciones:
- No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77);
- Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de morir el
transmitente (art. 962 inc.1º en relación al art.957);
- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición (art.962
inciso 2º);
-Si la asignación es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el
asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la sucesión (art.962
inc.3º);
-Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con
que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde la apertura de la sucesión (art.
962 inc.3º).

b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo
que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica (art. 963).

c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de dañado ayuntamiento" (incesto
o adulterio) (art. 964). Por aplicación del ex-artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge
sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay
que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.

d) Son incapaces de suceder ciertos eclesiásticos o personas cercanas vinculadas a ellos,


cuando estos eclesiásticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir
(art. 965).

e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o


dependientes (art. 1061).
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Características de las incapacidades


a) son de orden público: miran al interés general de la sociedad y no sólo al del testador.
b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdón es
absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1º).
c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad
de sentencia judicial: el juez sólo se limita a constatar la incapacidad.
d) El incapaz no adquiere nada por sucesión por causa de muerte, aun cuando no haya
habido declaración judicial.
e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los
tercero de buena o mala fe.
f) Si adquiere el asignatario o el tercero sólo habrá sido por prescripción adquisitiva del
derecho (art. 967).

Las indignidades
Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas.

Concepto
La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art.
961).
Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales
de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay también otras conductas que
se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relación al 127, 994, 1173,...)

Indignidades
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la
socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

Art. 969. 6º Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o
legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es
del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Art. 970. 7º Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no


pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible
hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a
los demás.
Curso de Derecho Civil VI 158
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Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a


la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente
sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes.

Art. 971. 8º Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

Art. 972. 9º Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad,


haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a
una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa.

Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun
cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni después.

Características de las indignidades


a) Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende
éste puede en vida perdonarlas (art. 973).
b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a
instancias de cualquier interesado en la exclusión del asignatario indigno. Mientras, el
asignatario es digno.
c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los
efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final).
d) La indignidad se "purga" por cinco años de posesión de la herencia o legado (art. 975).
e) Si el indigno enajena, los efectos de la acción de indignidad no pueden alcanzar al tercer
adquirente de buena fe (art. 976). Sólo alcanza a terceros de mala fe.
Además, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte
para completar los cinco años (art. 977).
Para terminar habría que señalar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de
alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e
relación a 324). Además, hay que tener presente que los deudores hereditarios o
testamentarios no podrían excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)

LOS ACERVOS
Concepto
El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “haber que
pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”.
Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.

Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:

a) El acervo común o bruto.


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Éste está formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o
totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta
situación se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas
en alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etcétera
(art.1341).

b) El acervo ilíquido.
Este está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
Las bajas generales de la herencia están contempladas en el articulo 959 en relación al
artículo 4º de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y última enfermedad del
causante.

c) El acervo líquido o partible


Que es el acervo ilíquido deducidas las bajas generales de la herencia.

d) El primer acervo imaginario.


Lo constituye el acervo líquido con la acumulación de ciertas enajenaciones hechas por el
causante en vida a algún legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185).

e) El segundo acervo imaginario.


Lo constituye el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, más ciertas
acumulaciones consistentes básicamente en las enajenaciones hechas por el causante en
vida a algún tercero extraño en perjuicio de algún legitimario (art.1186).

Ejemplos.
Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor
los acervos.

Primer acervo imaginario.


Si existen dos legitimarios “A” y “B”, y el testador deja 100 a “A” y el acervo líquido es de
500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la
práctica “A” recibirá 200 y “B” 300 (art.1185).

Segundo acervo imaginario.


En relación a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones:

Que las donaciones irrevocables no sean excesivas:


a) Porque no exceden lo que corresponde a legítima, es más ellas calzan con lo que
corresponde como parte de libre disposición.
Ejemplo:
Acervo : 150
Donación irrevocable : 50_____
200/ 4 = 50

B) Porque sólo afecten a la cuarta de libre disposición.


Ejemplo:
Acervo : 100
Donación Irrevocable : 60______
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160/4 = 40

Exceso = 20 [60-40]
Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma:
100(Acervo) + 20 (exceso)= 120
Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposición será sólo de 10 (sólo quedarán 10
para la parte de libre disposición).

Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legítimas y las
mejoras, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación:
Ejemplo:
Acervo : 120
Donación Irrevocable : 220

340/4 = 85

Exceso: 220 - 85 = 135


Se forma el segundo acervo imaginario:
120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255.
En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $
7,25 (de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), más $ 63,75 de las mejoras, lo que
suma $ 71,25, dando lugar a una acción de inoficiosa donación por ello. En resumen, por los
$71,25 se entabla la acción de inoficiosa donación.

LA SUCESION INTESTADA
Libro III, Titulo II

La sucesión intestada es aquella que regla el legislador en los casos señalados en el


art.980.

Casos
1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo
hecho, no dispuso en él de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también
pueden hacerse declaraciones. De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).
Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a titulo de legados,
esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados deberán distribuirse
también según las reglas de sucesión intestada.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a


derecho.
Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algún requisito de forma
o de fondo.
Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca
produjo efectos y por ende también deben aplicarse las reglas de sucesión intestada.

3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.
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Generalidades
En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de
los herederos (981 y 982).
La sucesión intestada siempre es a título universal.
Opera el derecho de transmisión y la representación, que pasamos a estudiar ahora,
conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitución.

EL DERECHO DE REPRESENTACION (art.984 inc.2º)


Concepto
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho
de representación".
La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta.
Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si
en cambio fallece el causante y tenía dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos
hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrán heredado al causante en el mismo lugar que habría
ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habría
llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese
estado vivo.

Personas que intervienen en la representación:


- El causante
- El representado
- El o los representantes.

Consecuencias de que la representación sea una ficción legal


a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio.
Gran diferencia con el derecho de transmisión (art.977) pues a los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de
su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad”.
b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante
(art.984 inc.2º).
c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia
con la transmisión. (art.987 inc.1º).

Requisitos para que opere la representación:


1.- El derecho de representación opera en la sucesión intestada.
El derecho de representación, a diferencia del derecho de transmisión que se aplica en la
sucesión testada e intestada, opera sólo en la intestada.
La razón de ello consiste en que, debido a que la representación es una ficción legal, es una
suposición de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad
testamentaria expresa del testador.

Excepciones
Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles:
a) El art.1064 señala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los
parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden
de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación –que opera precisamente por
remisión a las normas de la sucesión intestada-.
Curso de Derecho Civil VI 162
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En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representación,


interpretar la voluntad del testador.

b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos,


conforme a las reglas de la sucesión intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que
estaría confirmando que la representación sólo cabe cuando se aplican las reglas de la
sucesión intestada.

2.-La representación sólo opera en la línea recta de descendencia del causante.


El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representación no tiene
cabida en la línea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los
órdenes en los cuales opera el derecho de representación y no menciona a los ascendientes.

3.- La representación sólo opera en los órdenes de sucesión establecidos en el


art.986
Antes de la Reforma de la Ley 19.585/99 sobre Filiación había lugar a la representación:
a) En la descendencia legítima del difunto, así por ejemplo el nieto representaba al hijo.
b) En la descendencia legítima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado
descendencia legítima o natural. Sólo en la medida en que hubiera descendencia legítima
había representación. En la descendencia natural no había representación, por eso se
señalaba en la antigua legislación que los hijos naturales no tenían abuelos.
c) En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del causante.
d) En la descendencia legítima de los hermanos naturales del causante.
Actualmente todo se simplifica a causa de la eliminación de la discriminación entre filiación
legítima y natural.
Hoy el art.986 inc.1º establece que “Hay siempre lugar a la representación en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, agregando el inciso 2º
que “Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”.
Ahora bien, en la línea recta descendente la representación opera en forma indefinida.
Esto quiere decir que puede ser de uno o varios grados.
El art.984 inc.3º señala que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese
querido o podido suceder, lo habría hecho por derecho de representación, es decir, se puede
representar a una persona que a su turno también habría heredado por derecho de
representación.
De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto también hubiesen
fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto.

4.- Para que opere la representación debe faltar el representado.


Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos:
1.- El caso más frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el
causante.
2.- Por repudiación, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado.
También, conforme al art.987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación (de ahí que señale la ley (…) al
padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder”.
De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado,
agregando el inciso 2º del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudio la herencia del difunto.
Hay representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que
los hijos tengan que cargar con las culpas de los padres.

5.- El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo


causante.
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Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del


representado. Ello se debe a que opera una ficción legal, en virtud de la cual el
representante pasa a ocupar jurídicamente el lugar del representado, sin los vicios que le
afectaban.

Efectos de la representación
a) El representante ocupa el lugar del representado.
El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni
una subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el
representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría
correspondido enterar a la persona representada.

b) En virtud de la representación se sucede por estirpe.


Los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo que habría llevado el
representado, si hubiera querido o podido suceder.

Art.985. “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra división diferente”.

El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que
quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la
ley también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano
premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y éste además tuviere tres
hermanos más vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les
corresponde en total una asignación equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre
premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por
cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesión del
abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podrían llevar algo por
derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de
forma directa. En el fondo, mediante la representación, es como si el hermano del causante
estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la
representación propiamente tal, los efectos de la representación en materia sucesoria se
radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del
representado, sino del representante.

c) Efecto en cuanto a la ley aplicable.


El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la sucesión intestada, se
regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que
la representación sea una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual
deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto
designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
testamento (artículo 20 de la LERL).

d) La representación no opera en la cuarta de mejoras porque ésta exige


testamento y la representación sólo es aplicable en la sucesión intestada.
Por ello la representación si opera respecto de la legítima efectiva.
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Paralelo entre los derechos de transmisión y de representación


a) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervención de un
intermediario, como lo son el representado en la representación y el transmitente en la
transmisión.
b) El derecho de transmisión se aplica a la sucesión testada e intestada; en cambio la
representación sólo en la intestada.
c) En ambas figuras se presenta un derecho de opción que se traspasa del causante de una
herencia a su sucesor.
d) La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisión
no es más que la aplicación de las reglas generales. En cambio la representación es una
creación del legislador, es una ficción legal.
De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su derecho porque tiene derecho a
la sucesión del transmitente. En cambio, el representante adquiere lo suyo porque la ley lo
hace ocupar el lugar del representado.
Sin embargo, como se señaló respecto de los descendientes del causante o de los
descendientes del hermano, la representación excluye la sucesión directa intestada. Ello trae
aparejadas una serie de consecuencias, que son las mismas que se señalan respecto de la
representación como ficción legal.
e) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el
representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los
requisitos para suceder respecto del representado.
f) En el derecho de transmisión la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en
cambio en la representación no.
g) El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en
cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado.
h) Por el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo
causante. En cambio en la representación el representado debe fallecer antes que el
primitivo causante.
i) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la
representación sólo se puede adquirir una herencia.
j) Por transmisión puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del
transmisor; en cambio sólo pueden adquirir por representación las personas enumeradas en
el artículo 986 del CC.
k) La transmisión, conforme a lo señalado previamente, es una aplicación de las reglas
generales; en cambio la representación es una excepción a ellas. Así se puede apreciar que
en la representación en principio no se aplica la regla general que los parientes más
cercanos excluyen a los más lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los
sobrinos que no son excluidos por sus tíos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su
padre.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados
a una misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota
vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros.
Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil
(artículos 1147 y siguientes).

Requisitos del derecho de acrecimiento


1.- El acrecimiento opera en la sucesión testada.
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Este requisito se desprende del que esta institución esté regulada en el Título IV del Libro
III, que discurre sobre la base del testamento. Así, cuando el artículo 1147, señala
“destinado a un mismo objeto”, se está refiriendo a un testamento.
Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretación que hace el
legislador de la probable voluntad del testador.

2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios


Si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada.

3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (art.1147).


La palabra objeto debe ser entendida como asignación.

4.- El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado.


El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo
cierto (art.1147).

5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios
sean llamados sin designación de cuota.
Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su
voluntad.
En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento;
incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).

6.- Es necesario que el causante no haya designado un sustituto.


Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable
del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo
de designarse un sustituto, prima la sustitución (voluntad real) sobre el acrecimiento
(voluntad presunta). Así lo resuelve expresamente por lo demás el art.1163 al establecer
que “El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento”.

7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el
testador (art.1155).
Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la
voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.

8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una
denominación colectiva o una expresión copulativa (art.1150).
Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción
mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los
art.1149 y 1150.

Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados aplicándose analógicamente el art.1156.
El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:
i) Cuando fallece antes que el testador.
ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario.
iii) Cuando repudia la asignación.
iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario
condicional.

Clasificación del acrecimiento


1.- Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte.
2.- Acrecimiento en los derechos reales.
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Conforme al art.1154 e relación al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo,


de uso, de habitación o de una pensión periódica conservan el derecho a acrecer mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el último coasignatario.
3.- Acrecimiento en la legítima
Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no
dispuso de la cuarta de mejoras transformándola en legítima efectiva. Y de faltar un
legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga
descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de
representación ante el de acrecimiento.

Características del acrecimiento:


a) El acrecimiento es un derecho.
b) Tiene carácter accesorio y como consecuencia de este carácter accesorio del
acrecimiento la porción que se adquiere se hace con todos sus gravámenes
(art.1152 y 1168).
En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho
accesorio, ya que sólo podrá ejercerse si se acepta la asignación a la que accede. Sin
embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por
acrecimiento y aceptar la asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignación y
aceptar lo que le corresponde por acrecimiento.
c) Es comerciable.
A pesar que no hay norma alguna que señale que el acrecimiento es comerciable, el
acrecimiento es un derecho que está en el comercio jurídico. Por ello es transferible
(art.1190), renunciable y prescriptible.
d) Es un derecho indivisible.
Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra.

Efectos del acrecimiento.


Consiste en que la porción que falta incrementa la de los demás asignatarios.
Lo dice el art.1150: “los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se
entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.”
Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o
Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio.
En definitiva los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos a los que se aplica,
distinguiéndose las siguientes situaciones:
a) Concurrencia únicamente de asignatarios conjuntos, la porción que falta se distribuye
entre los otros.
b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento
sólo opera respecto de los conjuntos.

Conflicto entre los derechos de acrecimiento y la transmisión y representación:


a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del
causante no hay acrecimiento.
En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignación la transmitirá a sus
herederos.
Si en cambio falleció antes de ejercer el derecho a opción operará el derecho de transmisión,
es decir, transmitirá a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o
legado. Ello explica que el art.1153 señale que el derecho de transmisión, establecido en el
art.957, excluye el acrecimiento.
b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de
representación por cuanto éste opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la
testada.
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Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representación proceda


en la sucesión testada.
Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos
y representados según las reglas sobre sucesión intestada (art.1183). En este caso,
prevalece el derecho de representación, es decir, si falta un legitimario que no tiene
descendencia con derecho a representarle, su cuota o porción acrecerá a los demás
legitimarios y contribuirá a formar la legítima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de
representación excluirá al acrecimiento.

LA SUSTITUCIÓN
Concepto
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del
asignatario directo en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición.
Este derecho está basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede
designar otro asignatario en caso que falte el primero.
La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV
del Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC).

Clasificación:
1. SUSTITUCIÓN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el
sustituto y que será en definitiva quien llevará la asignación.

Requisitos de la sustitución
a) La sucesión debe ser testada.
b) La designación del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones múltiples o de varios grados.
Art.1158. “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.”
Art.1159. “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”.

c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156).


El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignación haya
fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido.
En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por
desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su
porción a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190).
Pero en ningún caso operará la sustitución.

Personas que concurren en la sustitución.


El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza.
Como ya vimos, además, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159).

Algunas reglas de interpretación en la sustitución:


a) Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción de
éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En
definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitución, que
opera conforme al art.1160.
b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y éste tendrá las mismas cargas que aquel,
salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161).
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c) Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que el asignatario pudiere
faltar por una causal determinada, y éste faltara en definitiva por otra, de todos modos
operará la sustitución a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
d) También puede ocurrir con relación a la sustitución que el asignatario fallezca después del
testador, en cuyo caso no opera la sustitución, sino la transmisión (art.1163).

2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario


que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona
poseía en propiedad fiduciaria.
Art.1164.”Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que
en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad
fiduciaria”.

Características
En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias
de la propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la
sustitución es vulgar (art.1166).
La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución
de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artículo no es más que la repetición
del art.745.

Diferencias entre la sustitución vulgar y la fideicomisaria


1.- En la sustitución vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitación alguna y sin
encontrarse sujeto a condición. En la sustitución fideicomisaria, el propietario fiduciario es
titular de un derecho de propiedad sujeto a resolución.
2.- En la sustitución vulgar existe sólo un derecho. En la sustitución fideicomisaria existen
dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolución, y el del
fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condición.
3.- En la sustitución vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitución
fideicomisaria no, sólo puede haber sustitución de primer grado y si de hecho se designan
sustitutos al fideicomisario se entenderá que éstos son vulgares.

Conflicto entre los derechos de sustitución y representación:


En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitución opera en la
sucesión testada y la representación en la intestada.
Sin perjuicio de ello, podría presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este
caso como la representación excluye el acrecimiento, también excluye a la sustitución
(art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no
falta, ya que jurídicamente el representante ocupa su lugar.

LOS ÓRDENES DE LA SUCESION INTESTADA


Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados los
derechos abintestato.
El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: “Son llamados a la sucesión
intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.
Después de la modificación del código civil, no hay distinción entre órdenes de sucesión
regular o irregular. Además, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la
califica de legítima, ilegítima o natural.
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Primer orden de sucesión intestada (de los hijos).


Art.988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que
excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual
concurrirá con los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o
efectiva de cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo.
Eso sí, en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposición de las
cuartas de mejoras y/o de libre disposición).

Segundo orden de sucesión intestada (del cónyuge y los ascendientes)


El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o
representados) le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo,
dividiéndose la herencia en tres partes, 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes.
A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes.
Además, la ley 19.585 agregó una sanción: (art.994) “Tampoco sucederán abintestato los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203”, esto es, si el
hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad
de restablecer al padre o madre sus derechos.

Tercer orden de sucesión intestada (de los hermanos)


Art.990. Si el difunto no dejó posteridad, ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus
hermanos.
El hermano de simple conjunción llevará la mitad que el carnal.

Cuarto orden de sucesión intestada (de los colaterales)


Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos), sucederán al difunto los otros colaterales de grado más
próximo, quienes excluirán a los más lejanos.
Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por
parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble
conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.

Quinto orden de sucesión intestada: el Fisco.


Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, sucederá el Fisco.

El art 993, hoy derogado, contemplaba los órdenes de sucesión irregular.


Se derogó todo lo relativo a la porción conyugal (párrafo 2 del título V del Libro III).
Hoy el único beneficio del cónyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su
marido. Ello, sin perjuicio que se añade al cónyuge como legitimario.
Al eliminarse la porción conyugal también el numeral 5° del art.959 que la establecía como
baja general de la herencia si el causante no había dejado posteridad legítima.
A su vez, la misma regla que el art.1178 establecía para el cómputo de la porción conyugal
frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legítima es la que se aplica en el
primer orden de sucesión intestada: el de los descendientes.
El art.994 mantuvo la idea que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa
perderá los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe
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destacar que la ley 19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser
temporal o perpetuo.
Además, la ley 19.585 agregó otra sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”.

Los extranjeros y la sucesión intestada


Aplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero
respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile.
Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si
esa persona deja herederos chilenos, éstos tendrán los derechos hereditarios que le
reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno
(art.998).

SUCESION MIXTA o EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA


El art.996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicará a
los herederos abintestato.
Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el
causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposición, no se
produce el acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre él prevalecen las reglas de
sucesión intestada (inc. final del art.1191).
El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán, a la
porción que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria si excediere a la otra”.
En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es más que lo que se le asignó
testamentariamente, participarán de la sucesión intestada hasta completar la porción que
les corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porción testamentaria excediere a la
intestada, llevará la primera.
Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse –o
más bien descontarse- lo recibido por la sucesión testada a lo que le corresponde por la
sucesión intestada.

El Código agrega que “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que
de derecho corresponda” (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del
testador si éste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus
derechos como heredero abintestato.
La ley 19.585 agregó un inciso que establece que la regla del inciso 1° del art 996 se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia”.

LA SUCESION TESTAMENTARIA

Está tratada en el Título III del Libro III, y puede ser definida como aquella que está
gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento.
Testamento viene de “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad.

Concepto
Es “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando a facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art.999).
Curso de Derecho Civil VI 171
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIAGA

Críticas
Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes
del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento sólo
contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carácter
de testamento.
Nos dice el prof. Barcia que esta crítica es más bien infundada, ya que el testamento que
sólo contiene declaraciones no es que sea nulo –como se sostenía en el Derecho romano-,
sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posición de
Ramón Domínguez.
En los casos en que en el testamento se efectúen sólo declaraciones éstas valen como tal, e
incluso ello puede ser así de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus
bienes.
b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice
relación con su sucesión patrimonial (en el Derecho español a estas cláusulas se les
denomina como disposiciones no patrimoniales).

Características
1.- Es un acto jurídico unilateral
Es decir, es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos
por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico, y unilateral por cuanto se
perfecciona por la manifestación de una sola voluntad.

2.- Es un acto más o menos solemne.


La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos
solemnes o privilegiados”), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los
art.1000 y 1002.
La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060)

3.-Es un acto personalísimo.


Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1º), lo que excluye los testamentos
mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2º) y las disposiciones captatorias 12 (art.1059),
así como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y
1063).
Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorización ni
formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta
protección está fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la
capacidad para testar a los púberes, adultos o menores adultos, es decir, varón mayor de
catorce y mujer mayor de doce años (art.126 y 1005 inc.1º Nº 2).

Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una
persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento
(art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación,
deberá cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contraría al art.1063 y en
general el espíritu del Código por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el
segundo pese a que el art.1067 aparece como más especial.

12
Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario
le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Curso de Derecho Civil VI 172
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Sin perjuicio de ser un acto personalísimo algunos aspectos pueden dejarse a la


determinación de un tercero, como la designación de un albacea o partidor.
La determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:
i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2º).
ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del
inciso anterior (art.1056 inc.3º).
iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los pobres de la parroquia del
testador (art.1056 inc.4º).
iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o
al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el
testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no
cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez
(art.1114).

4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no único el disponer de


bienes.
Como habíamos señalado antes, puede haber cláusulas de declaraciones, como reconocer a
un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la
partición, etc.

5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante.
Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de
ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la
calidad de usufructuario, y la constitución de un usufructo es un acto de enajenación...)

6.-El testamento es esencialmente revocable


Mientras viva el testador puede siempre éste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de
bienes y también en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001).

7.- Es un acto jurídico no recepticio.


Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto
jurídico, de la aceptación del destinatario –heredero o legatario.

8.- Es un acto jurídico gratuito.


Ello se debe a que se adquiere la asignación sin necesidad de contraprestación.
A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso más allá de lo que
recibe, -su responsabilidad por regla general es “ultra” o “extra- vires hereditatis o
successionis”-, o que la asignación puede constituir un gravamen para él, el acto jurídico
continúa siendo gratuito.
Si el testamento pudiera ser un acto jurídico oneroso no podría ser considerado ni como
conmutativo –las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino más
gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio –el asignatario puede hacer
todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignación y
además puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es
siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada
de deudas puede transformar su responsabilidad de “ultra vires hereditatis en cum vires
hereditatis”, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera
liberalidad.
Curso de Derecho Civil VI 173
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REQUISITOS DEL TESTAMENTO


- Capacidad para testar
- Voluntad exenta de vicios

La capacidad para testar


Regla general.
Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en
relación con los arts.1446 y 1795).
La capacidad para testar es la aptitud de una persona física para poder asignar derechos y
bienes por “acto mortis causa”.
Son inhábiles las personas señaladas en el art.1005:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

Cuando le ley se refiere al impúber se refiere al que no posee la capacidad para procrear,
que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varón menor de catorce. Es de
destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones, suele ser a los catorce
años. En este sentido, nuestra legislación debería actualizarse pues hoy esta distinción es
arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos.
Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy
similar.
Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano
juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantísima, y es que
el testador esté en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede
no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdicción, por lo que
en ese caso hay que invocar esta causal, y será necesario probar la demencia (art. 465).
En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitiría
prueba en contrario.
En relación al que no puede expresar su voluntad claramente hay que señalar que fue la Ley
19.904 de 2003 la que modificó el artículo 1005 inc.1º Nº 5 dándole su actual redacción.
Antes de la modificación se establecía que no eran hábiles para testar: todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad
para testar se limitaba aún más que en la actualidad.

El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas
que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un
testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto
(art.1017).
De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión
que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas.

¿Qué pasa con el pródigo?


El interdicto por disipación puede testar.
No existe ningún inconveniente para ello, ya que el disipador deberá respectar las
asignaciones forzosas y podrá disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre
disposición y de la cuarta de mejoras. Además, el disipador no carece de razón,
simplemente le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.
Curso de Derecho Civil VI 174
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La voluntad exenta de vicios


1.- El error (1057 y 1058).
Sólo se acepta el error de hecho y afecta a la cláusula que apareciere motivada (en forma
determinante) por el error (art.1058).
El error en la persona del asignatario también anula el testamento pues se trata de un acto
intuito personae.
El error en los motivos, está consagrado en el art.1058.
El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurídico oneroso, no tiene
importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera
liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero
interno, por ello el error en ésta vicia la voluntad.
De esta forma, el error en los motivos se diferenciaría del error obstáculo que recae en la
causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaería sobre la causa final mediata, es decir,
sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignación.
Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben
ser determinantes.

2.- La fuerza.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007).
Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457).
Sabemos que si es fuerza física no hay propiamente hablando testamento por faltar
voluntad.

3.- El dolo.
Sólo se exige que sea determinante.
En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1º N° 4.
En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser
determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en
virtud del art.968, N° 4, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría
aparejada la nulidad.
Pablo Rodríguez se pregunta ¿qué sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si
una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un
tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona.
En estos dos casos no se aplicaría el art.968, N° 4, porque él se aplica respecto del por la
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria y de parte del tercero no ha habido
dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vacío de ley
–como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se
debe aplicar como sanción la indemnización de perjuicios.
La sanción, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la
voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurídicos
unilaterales –como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al
patrimonio del asignatario se requiera de aceptación-, sólo puede ser obra de un tercero,
nadie cometería dolo contra sí mismo.

Clasificaciones del testamento.


1.- Solemnes:
1.1.- Otorgado en Chile:
a.- Abierto.
b.- Cerrado.
1.2.- Otorgado en el extranjero:
a.- Conforme a la ley extranjera
b.- Conforme a la ley chilena.
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2.-Menos solemnes (“privilegiados”):


a.- Verbal
b.- Marítimo
c.- Militar

1.- El testamento solemne


Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere (art.1008 inc.2°).
Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la
ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mínimas:
- Ser escrito (art.1011).
- Ante testigos.
El Código señala quienes son testigos inhábiles para un testamento solemne otorgado en
Chile (art.1012), no obstante lo cual puede servir como hábil un testigo inhábil en la medida
en que haya una habilidad putativa (art.1013). Este es un típico caso de error común, donde
un error general de la comunidad torna un acto inválido por error en un acto perfectamente
válido.
El número de testigos dependerá en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado.
Eso sí, dos testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deberá saber leer y
escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deberá saber leer y escribir.

1.1.a.) El testamento solemne abierto.


También se le denomina “nuncupativo” o “público”.

Concepto
El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al
respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su
testamento.
El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o
simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al
art.1014.

Del testamento otorgado ante funcionario y 3 testigos


El funcionario público normalmente es el Notario.
Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86
ley 4808).
Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan
protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto
llevan (art.86 ley 4808).
Cuando se otorga ante Notario Público, el testamento abierto, que es el más frecuente, se
otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pública. Pero podría
también otorgarse en hoja suelta. Así lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad
de que el testamento se haya escrito previamente. Además, el art.866 del CPC se refiere a
la protocolización de un testamento abierto otorgado en hoja suelta

Si el testamento se había otorgado en hoja suelta, antes de su publicación, debe


protocolizarse previa orden judicial “después de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible” (art.866 CPC). Sólo tendrá el carácter de instrumento público si se protocoliza
dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo
ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3
testigos.
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Del testamento abierto otorgado ante 5 testigos


Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno, previo a
proceder a la ejecución, el testamento debe ser “publicado” (art.1020).

De la publicación.
La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC),
ante el Juez del último domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa
que deberá ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010).
Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y las del testador.
Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaría (art.1020).

Declaraciones que debe contener el testamento abierto


Son las aludidas en el art.1016 del Código Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar
del otorgamiento y el art.426 del COT señala que la omisión de esta exigencia significará
que no será considerado como escritura pública.
El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones:
1.- Nombre y apellido del testador.
2.- El lugar de nacimiento del testador.
3.- La nación a la que pertenece el testador.
4.- Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio el
testador.
5.- La edad del testador.
6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio.
7.- Los nombres de las personas con que hubiere contraído matrimonio y de los hijos, con
distinción de los hijos vivos y muertos.
8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

A su vez, el art.1016 inc.2º señala que se ajustarán estas designaciones a lo que


respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día,
mes, año del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno.
Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento
(individualización del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar
de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su
otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno
posterior.
La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las solemnidades propias del
testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el
competente escribano, no se lee, etc. (art.1026 inc.1º).
La jurisprudencia en torno a la sanción a la omisión de la hora ha sido vacilante,
distinguiéndose las siguientes tres posiciones:
i) El testamento es nulo.
ii) El testamento es válido, pero no tiene valor de escritura pública. Esta posición se
desprendía del art.426 inc.3º del COT, por el cual la omisión de la hora del otorgamiento
traía como consecuencia que no pudiese ser considerado como escritura pública (esta
disposición fue suprimida por la Ley 18.181 de 1982).
iii) El testamento es válido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del
testador.

El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos:


a) Escrituración y lectura del testamento (art.1017 en relación al art.1015).
La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento
dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura.
b) Firma del testamento (art.1018)
Curso de Derecho Civil VI 177
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Quienes están obligados a otorgar testamento abierto


Están obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art.1022) y el ciego
(art.1019).
El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podría testar ante 5
testigos. Además, debe hacerse como ya lo habíamos señalado procederse a una doble
lectura (art.1017).

Quienes no pueden otorgar testamento abierto:


El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no
conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024).
Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales
(art.1024).

1.1.b.) El testamento solemne cerrado.


Concepto (art.1008 inc.5°)
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias.
Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que sólo el testador tiene
conocimiento de lo que él dispuso.
El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones
testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma
de testar es mucho más engorrosa que la establecida para el testamento abierto.
En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo
hacer sus veces el Juez de Letras pero atención, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y
art.86 de la ley 4808).
No es nulo si se otorga ante más cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es
el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada
declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en
aquella carátula se contiene el testamento (art.1023 inc.1º)

Etapas:
a) Escrituración y firma del testamento (art.1023).
La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador

3 situaciones
1ª.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido.
2ª.- Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento
también es válido (art.1023 inc.2º).
3ª.- Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por
éste.
La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición
establece “debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”.
Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo
ordenado por el art.1023 que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador.

b) Introducción del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3º).


El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente en términos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la
cubierta (art.1023 inc.3º).
Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo.
Curso de Derecho Civil VI 178
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c) Redacción y firma de la carátula (art.1023 inc.5º).


La redacción la efectúa el notario y comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación
se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5º):

1) La de hallarse el testador en su sano juicio.


2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos.
3) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia
del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento.
4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta.
De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que no puede
omitirse.
Es tan esencial la firma del testador, en la carátula, que si no puede o no sabe firmar se ha
resuelto que se puede remplazar la firma en la carátula por la impresión digital del testador.
Además, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre
cerrado contiene el testamento, en los términos que lo señala el art.1023 inc.1º “de manera
tal que los testigos, vean, oigan y entiendan”.
Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la
Notaría.
En ambos casos el Notario debe llevar Índice con carácter privado en el cual debe dejar
constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él.
El art.431 COT señala que la precedente inscripción sólo se exhibirá por resolución judicial.

d) Apertura y ejecución del testamento cerrado.


La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869
del CPC.
Según el art.1009 es competente el juez del último domicilio del testador, pero si el testador
ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su último domicilio, el
testamento podrá ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de
dicho notario (art.868 del CPC).
A su vez, según el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolización y publicación
de un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí mismas en juicio.
El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los
casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defunción del
testador pudiendo también el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaración
de testigos (art.305 inc.3º).

Procedimiento de la apertura
El juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales según el
art.1025 inc.2º depondrán sobre dos hechos:
a) El reconocimiento de su firma y la del testador.
b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si
el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de
los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo.
En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y
testigos por declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5º y
1020 inc.4º.

e) Protocolización del testamento cerrado.


En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al
principio y al final de cada hoja. El juez además debe ordenar la protocolización del
testamento, ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
Curso de Derecho Civil VI 179
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El art.427 COT establece que la protocolización consistirá en la agregación del original al


final del registro del notario llamado protocolo.
Desde el tiempo de la protocolización, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere
carácter de instrumento público (la regla general no es ésta, la protocolización sólo sirve
para efectos de saber la fecha cierta).

En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (art.1024).
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc.
final). Se trata de velar por la libertad del testador.
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019).

Normas sobre la nulidad del testamento solemne


La omisión de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta.
(art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne.
Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2° en la medida que no haya duda sobre la
identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisión de una o más de las
designaciones prescritas en el art.1023 inc.5º y 1024 inc.2º, no acarreará necesariamente la
nulidad del testamento.
Por ello la omisión de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las
siguientes:
a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento (art.1023
inc.5º).
b) El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o
la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente (art.1024
inc.2º).
La omisión de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero sólo en la medida
“que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”,
conforme al citado art.1026 inc.2º.
c) La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del otorgamiento del testamento.

Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento:


1.- Que no se otorga por escrito
2.- Que no se otorga ante el número de testigos hábiles exigido por la ley (sin perjuicio de la
habilidad putativa).
3.- Que no se otorga ante funcionario competente
4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta
5.- Que siendo abierto no es leído o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o
NO PUDO firmar.
6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee él sino algún testigo.
7.- Que lo firma un extraño en lugar de un testigo
8.- Que otorgándolo un ciego no es leído dos veces en la forma exigida por la ley
9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar
testamento abierto o cerrado.

Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del cerrado, se exige que se indique el
lugar del otorgamiento del testamento.
La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del
testamento.
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Para algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etcétera.
En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
será conveniente señalar ambas.
La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere señalar que esta exigencia se refiere a la
necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico.
Sea como sea, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2º).

1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjero


Hay que distinguir dos situaciones.
A. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera (art.1027).
Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdrá en Chile
(aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos.
Dicho de otro modo, el testamento otorgado en país extranjero, para que tenga validez en
Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria.
El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el
carácter de los funcionarios que otorgan el testamento.

El principio lex locus regit actum, de lo leído en el art.1027, reconoce allí una limitación por
cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento
verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera.
Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero,
es decir, del otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra
formalidad.

B. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena (art.1028 y


1029)

Requisitos del testamento otorgado en país extranjero (art.1028):


a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, deberán ser chilenos o extranjeros
domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento.
c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o diplomático chileno (por lo que
se excluye al vicecónsul), llevando el sello de la legación o consulado.
d.- En lo demás se observarán las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe
distinguir entre el testamento abierto y cerrado.

Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea


ejecutable en Chile.
Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile.
El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecución del
contrato.
a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos
copias, para el testador y otra se envía al jefe de la representación del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado, el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero
además debe dejarse una copia de la carátula que será enviada al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
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2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados


Concepto (Art.1008).
Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideración a
circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes,
el testamento verbal, el militar, y el marítimo (art.1030).

Características comunes
- Son solemnes
- Son temporales (están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben
levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)
- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados
sólo pueden ser otorgador por los individuos que están involucrados en una circunstancia
extraordinaria)

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:


- La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad
putativa.
- Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el
testador debe expresar que su intención ha sido testar y el acto será continuo e
ininterrumpido en presencia de las mismas personas.
Entremos al análisis somero de cada uno de ellos.

A.- Testamento verbal


Concepto
Según el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante
tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de
peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.
Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la
vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y
disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035).
El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador.

Formalidades
1ª etapa.- Al otorgarse
a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).
b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias
(art.1034).

2ª etapa.- Al ponerse por escrito


El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 días, por lo que caducará si
pasan 30 días desde que se otorgó sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido
el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 días
siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal.

Dentro de los 30 días deben de cumplirse dos etapas:


- El examen de los testigos.
A petición de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorgó el
testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos.
El juez procede a tomar declaración jurada a los testigos instrumentales y a toda persona
cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos
en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualización del testador y circunstancias que
hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualización de los testigos; lugar,
día, mes y año de otorgamiento del testamento.
Curso de Derecho Civil VI 182
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A continuación, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador parecía estar en su


sano juicio, si acaso manifestó que su intención era testar y cuáles fueron sus declaraciones
y disposiciones testamentarias.

- Resolución judicial y protocolización (art.1039).


La información obtenida será remitida al Juez del último domicilio (si no lo fuere el que
recibió la información) y éste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que
de la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según
dicha información el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las
especificará) y ordenará tenerlas como testamento del difunto y ordenará protocolizar como
tal dicho decreto.

No puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).

B) El Testamento Militar (arts.1041 a 1047).


Concepto
Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y demás individuos empleados
en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041.

Clases de testamento militar


El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047)
o verbal (art.1046).
El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable
también al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal.

C) El Testamento Marítimo (arts.1048 a 1055).


Concepto
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque
de guerra (art.1051).

Clases de testamento marítimo


- Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar o antes e expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (art.1052).
-cerrado (art.1054)
-verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicándose la regla
del art.1046.

Interpretación del testamento


Sobre las normas legales sobre interpretación de las disposiciones testamentarias
prevalecerá sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido (art.1069).
Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal del fondo,
pero si la interpretación lleva a desnaturalizar una institución jurídica ordenada por el
testador, procede casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la respectiva
institución.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretación de los
testamentos, pues el Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta
de acuerdo a las reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de
Curso de Derecho Civil VI 183
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acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretación de los contratos
(art.1416).
Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias importante: La
asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las
personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art.1068 inc.2º).

Ineficacia del testamento.


Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:
a.- La nulidad del testamento.
b.- La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios
testamentarios.
c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.
d.- La acción de reforma de testamento.
e.- La revocación del testamento.
La mayoría de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas.
Nos referiremos ahora a la revocación del testamento y se dejará para más adelante la
acción de reforma de testamento.

Revocación del testamento.


La revocación está regulada en el Párrafo 2º, titulado “De la Reforma del Testamento” del
Título VI, denominado: “De la Revocación y Reforma del Testamento”, ubicado en el Libro III
del Código Civil (art.1216 a 1220).
Sabemos que el testamento, según lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por
lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de
orden público (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocación sólo alcanza a la parte
dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218).

Forma de llevar a cabo la revocación.


Un testamento para la mayoría de la doctrina sólo puede ser revocado por otro testamento
(art.1213 inc.1º).
Debe de señalarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser
revocado por escritura pública.
Se señala que el art.1213 inc.1° es defectuoso porque da a entender que el testamento sólo
puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen además otros tipos de
testamento.

Clases de revocación.
a) Total o parcial (art.1212 inc.3º).
Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas
cláusulas pero subsisten otras.
b) Expresa o tácita.
Es expresa cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y tácita,
aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.
La revocación total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2º).
En nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del
Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes.
En materia de legados existen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando
se lega una cosa que después el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece
en los legados de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).

Efectos de la revocación.
Los efectos de la revocación están regulados en el art.1214.
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En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no


revive por esta revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una
voluntad contraria.
Excepción. En la caducidad de la revocación que contiene el testamento privilegiado, pues
cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretendía revocar
(art.1213 inc.2º).

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS


Concepto
Partiendo de la definición de asignación que son las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de
asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias.
Asignación testamentaria (o “disposiciones testamentarias”), son aquellas que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

Requisitos de las disposiciones testamentarias


Vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y
requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones).
Requisitos subjetivos.
El asignatario debe ser:
- Persona cierta y determinada o determinable.
- Capaz
- Digno.
El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurídica (art.1056).
Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendrá
derecho a la asignación (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado
pero determinable (art.1056).
Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposición será plenamente válida y eficaz no
obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa
deficiencia.

Casos
1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o “al alma del testador” (art.1056 inc.2º
y 4º).
En efecto, la indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple,
conforme al art.1056 inc.3º, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del
testador. Esta disposición fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central
de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud.
2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final).
Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la
parroquia del testador.
3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).
Se entiende dejada a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de
sucesión intestada tendiendo aplicación el derecho de representación. Si hay un sólo
consanguíneo de grado más próximo se entienden también llamados los del grado siguiente
pues el Código alude a “consanguíneos” (en plural).
En este caso el legislador no hizo más que interpretar la voluntad del testador

Requisitos objetivos
Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios éstas deben ser
determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el
objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.
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Esta exigencia se refiere a las asignaciones a título singular (legados) y en particular es


estricta en los legados de especie.
En efecto, para la determinación de una asignación a título universal basta la
individualización del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se sucederá en todo o en
una cuota de ese patrimonio.
El supuesto se complica tratándose de un legado, pues en éste debe estar determinada la
asignación en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la
asignación. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser
determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras
del testamento, que permitan determinar las especies, género o cantidad legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es decir, debe
estar determinada la asignación; sin perjuicio de lo cual también podría suplirse con
indicaciones claras en el testamento.
A pesar de lo anterior, si la asignación es para un objeto de beneficencia, no hay
inconveniente en que exista cierto grado de indeterminación, pues la ley lo suple.

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS


1.-Puras y simples o sujetas a modalidad
2.-A título universal (herencias) o a título singular (legados).
3.-Voluntarias o forzosas.

Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades.


Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan
exigencias o prohibiciones legales.
Pero el Código, al igual que tratándose de las convenciones, reglamenta en particular
algunas modalidades.

1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

I.- Asignaciones Testamentarias Condicionales


Concepto
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es,
de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la
asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070).
Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el párrafo 2º del título IV del
Libro III. En subsidio, por las normas del Título IV del Libro IV (art.1493) y, si la condición
significa la constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro II.

Particularidades en las asignaciones condicionales


La condición, pues, debe ser un hecho futuro (en relación al momento de testar, salvo que
se disponga de otra cosa). No será condición si consiste en un hecho presente o pasado. Si
siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condición
y por ende como pura y simple la asignación. Si en cambio siendo un hecho presente o
pasado no existe o no ha existido, no vale la disposición, es decir, es nula. (art.1071).
Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relación al momento de testar, se
cumplió en vida del testador, habrá que distinguir:
- Si el testador supo que el hecho había ocurrido, y el hecho es tal que admire repetición, se
presumirá que el testador exige la repetición.
- Si en cambio el hecho es tal que no admite repetición, o bien el testador no supo que se
había cumplido, simplemente se mirará la condición como cumplida. (art.1072).

Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez.


Tales son:
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1.-La condición de no impugnar el testamento


La condición de no impugnar el testamento es válida, pero no impide impugnarlo por
defectos formales sín que por ello el asignatario caiga en la sanción de verse privado de la
asignación (art.1073). Esta condición puede redactarse como suspensiva negativa (tendrá la
asignación desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se
resolverá su asignación...).

2.- La condición de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de


viudedad (art.1074).
Estas condiciones se tendrán por no escritas.
En cierto casos estas asignaciones condicionales son válidas cuando se establece la
condición de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 años o de una edad
menor (art.1074).
También es eficaz la condición de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene
algún hijo de anterior matrimonio al momento de deferírsele la asignación (art.1075).
Asimismo, es válida la condición de no casarse con determinada persona o de abrazar un
estado o profesión cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado
de matrimonio (art.1077).
Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legítimamente
disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (art.1076).

Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales:


1.- Bajo condición suspensiva
La condición es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los
derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070).
Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición
suspensiva:

A.- Pendiente.
Estado pendiente la condición suspensiva el asignatario no es propiamente hablando
asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la partición (art.1319).
El asignatario es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para
impetrar medidas conservativas.
Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues sólo se pueden transmitir
derechos y obligaciones, más no, meras expectativas (art.1078 y 1492).
El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el
momento de la delación de su asignación (art 956).

B.- Cumplida
Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se
entiende tal desde la apertura de la sucesión (art.1483 a 1486).
Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condición cumplida, el asignatario no puede exigir
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el
testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relación con el art.1338 Nº1).

C.- Fallida
Recordemos que la condición falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481).
Los efectos de la condición fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas
y desaparece para siempre la mera expectativa.
Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se
cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art.1481). Esta última regla se suele aplicar
como un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar
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el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la


condición.

2.- Bajo condición resolutoria


Es condición resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u
obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070).
También hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la
condición resolutoria:

A.- Pendiente
El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, sólo que
existe una amenaza de perderlos.

B.- Cumplida
El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había
alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no está obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488).
Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los
terceros adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe
(tratándose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratándose de inmueble, si la mala fe
se presume cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento).

C.- Fallida
Cuando falla la condición la asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de
perderla se esfuman.

II.- Asignaciones testamentarias a plazo.


El art.1080 dispone que “las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o días de que
depende el goce actual o la extinción de un derecho y se sujetarán, entonces, a las reglas
dadas en el título “De las obligaciones a plazo”, con las explicaciones que siguen”.
El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho
u obligación (plazo suspensivo) o la extinción de derechos u obligaciones (plazo extintivo).
Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del párrafo 3º del título IV
del libro III y en subsidio por las del Título V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se
aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III.
Pero si además el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el título IX del Libro
II.
El Código llama en el párrafo 3º del título IV del Libro III, “asignaciones a día”, y no a plazo,
lo que es correcto pues se refiere no sólo a las asignaciones a plazo sino también a
asignaciones a día que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de
incertidumbre.
El día, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de
que va a llegar el día prefijado a la asignación y determinado o indeterminado ateniendo a si
se sabe o no cuándo va a llegar el día (independientemente de si en el hecho va a llegar o
no).
Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a día cierto y
determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.

Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones
a plazo y bajo condición.
Las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe
incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la condición. En cambio, las
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asignaciones “desde día” llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente
el día llegará.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a
día” excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y
las “desde día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo.
Tratemos de ordenar las ideas.

a) Asignaciones desde tal día (plazo suspensivo):


- Día cierto y determinado.
Es propiamente hablando un plazo (inc.1º del art.1084); pero puede ser condicional, lo que
ocurre si se le agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2º)

- Día cierto pero indeterminado.


Como la muerte de una persona. El Código señala que es una condición, pues el legislador
exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce
una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1º).
Sin embargo, si la asignación es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la
incertidumbre y la asignación tiene el carácter de plazo. (art.1085 inc.2º).

- Día incierto pero determinado (art.1086).


Es una asignación condicional.

- Día incierto e indeterminado.


Esta asignación es típicamente condicional (arts.1083 y 1086).
Por último, habría que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del
causante, de todos modos la asignación sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

b) Asignaciones hasta tal día (plazo extintivo):


- Día cierto y determinado (art.1087 inc.1º)
Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario

- Día cierto e indeterminado (art.1087 inc.1º)


Este tipo constituye también un usufructo a favor del asignatario.

- Día incierto pero determinado (art.1088)


Estas constituyen también un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del
asignatario necesariamente extinguirá el usufructo.

-Incierto e indeterminado (art.1083)


Estas asignaciones constituyen una asignación condicional.

III.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales


Están reglamentadas en el párrafo 4º del título IV, arts.1089 y ss.

Concepto
El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la
obligación e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente
no suspende la adquisición de la cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad.
No es sólo aplicable al testamento pues también existe la carga modal en las donaciones
entre vivos.
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-.
Curso de Derecho Civil VI 189
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Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o
no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso
desde que una asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por
interpósita persona a una incapaz de suceder.

Características del modo


El modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación.
Una asignación modal en todo caso puede además estar sujeta a una condición suspensiva,
en cuyo caso la adquisición de lo asignado quedará supeditada al cumplimiento de la
condición. O si es a plazo el goce quedará supeditado al cumplimiento del plazo.
Si la asignación no es a condición ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal
adquiere al momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del causante). De ahí que
para adquirir no es necesario prestar caución de restitución (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es sólo si es intuito personae)
(art.1095).

Derechos del beneficiario si el asignatario modal no cumple la carga modal:


a) Puede exigir la asignación mediante ejecución forzada.
b) Puede demandar la resolución de la asignación modal.

Reglas especiales en materia de resolución de la asignación modal


1.- Es necesario que en la asignación modal se haya establecido por el testador “cláusula
resolutoria”, que es aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa asignada y
los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090).
Hay aquí una excepción al principio de que operada una resolución no se deben restituir los
frutos percibidos (art.1488), la misma excepción encontramos en el art.1875.
La cláusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento
accidental en el modo (art.1090).

2.- La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una
acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir
la carga impuesta se hizo exigible.

3.- Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la declaración de la resolución.
Ellos no sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art.1096).

4.- Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello
otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se
considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al
asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).

Particularidades del modo


Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de
cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094).
En caso que sea física o moralmente imposible de cumplir, no valdrá la disposición
(art.1093).
En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente
imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistirá la asignación como
pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la
forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analogía, con aprobación del
juez con citación de los interesados (art.1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligación
alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.
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2.- ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

a.- De las asignaciones a título universal


Ya habíamos definido las asignaciones a título universal, también llamadas herencias, como
aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la
totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.

Características
- Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y
por ende son continuadores legales del causante.
De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias
o abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -legados- que sólo pueden
emanar de un testamento).
- Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del
causante o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición.
Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho
de representación. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.
- También sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una
comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también
hay comunidad, pero a título singular.
- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia,
con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso
heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.
- Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que
tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal
de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada.
Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no podía
alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podrá hacerlo el heredero.

Clases de asignatarios a título universal


1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.
2.- Universales, de cuota o del remanente.

Definíamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a
suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota (art.1098 inc.1º).
Por ejemplo, cuando el testador dice “Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego.”, la
herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).
Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y
además un heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella
cuota que falta para completar la unidad.

Definíamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del
patrimonio transmisible del causante.
Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los
herederos universales, lo que ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en
cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes
iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota
determinada.
Curso de Derecho Civil VI 191
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Definíamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la
ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Decíamos que podían ser testamentarios o abintestato.

Los herederos del remanente pueden ser:


a) Herederos del remanente testamentarios universales.
Tienen lugar cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el
testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el
resto de mis bienes, a Diego.
b) Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej.,
dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan.
Según el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta
para completar la unidad.

c) Herederos del remanente abintestato universal.


Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Según el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso,
los herederos abintestato lo son en todos los demás bienes.

d) Herederos del remanente abintestato de cuota.


Se presentan cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y dichas cuotas
no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese
caso, la otra mitad corresponderá a los herederos abintestato, quien por ende lo serán del
remanente, llevando una cuota.

b.- De las asignaciones a título singular


Las asignaciones a título singular, también llamadas legados, son aquellas en que el testador
llama a sucederle en una o más especies o bien en cosas genéricas (art.951 inc.3º).

Personas que intervienen en el legado.


En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecución del legado que
puede ser un heredero o legatario, pero también puede ser un tercero.

Características
- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden
en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957).

- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que
los que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan.

- En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art.688 y el 722 reservan para
los herederos) ni tampoco la posesión efectiva.
Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art.700, sólo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de género, por cuanto la
posesión material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y
el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito,
acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.

- En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya
legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la
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apertura de la sucesión o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de adquirir


sucesión por causa de muerte, que opera ipso iure.
La inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para conservar la historia de la
propiedad raíz. Pero no es una exigencia legal, incluso podría pensarse que en aquellos
casos en que se inscribió ya el testamento y el auto de posesión efectiva, no sería necesario
inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían
garantizadas.
En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble,
pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura pública
en que los herederos hagan “entrega” del inmueble.
Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es
preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.

- El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del


causante o al cumplimiento de la condición.
Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria contra el o los obligados a
entregar la posesión material y sólo perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripción adquisitiva.
En cuanto a los frutos, sólo le pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condición
(art.1338 Nº1).

- El legatario de género, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la


condición, sólo adquiere un crédito.
Las cosas legadas en sí mismas sólo se adquieren por tradición que hace de ellas el o los
obligados a cumplir el legado.
Efectuada la tradición, el crédito de materializará en una especie.
Los legatarios de género pueden exigir la entrega y tradición de las cosas legadas mediante
la respectiva acción personal (ordinaria o ejecutiva, según los casos).
En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de géneros sólo adquieren
derechos sobre ellos desde que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o desde que
los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 Nº2).

- No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105).


- Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales
(art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa
futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relación con el 1461).

Diferencias entre el legatario y el heredero.


Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes:
1ª.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa
de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradición en los legados de género
y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario.
2ª.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo
anterior, adquieren la posesión legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o
testador (art.722 inc.1º) y los legados de género y de especie o cuerpo cierto, que se
encomienda a un tercero transferir al legatario, sólo se adquieren desde la tradición.
3ª.- Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no pueden
hacerlo.
4ª.- El heredero puede ser legal o testamentario –dando lugar a la sucesión “abintestato” o
la testamentaria- en cambio el legatario sólo puede ser testamentario.
4ª.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurídica, o sea el patrimonio del
causante; en cambio el legatario sólo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien
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determinado o en el legado de género un derecho contra los herederos (con relación a un


bien determinado o determinable).
6ª.- La acción de petición de herencia sólo corresponde a los herederos –excluyéndose al
heredero condicional- y la acción de reforma de testamento sólo puede ser entablada por los
legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario.
7ª.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus
obligaciones y derechos transmisibles –tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias
como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son
acreedores testamentarios, y sólo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas
hereditarias, además de las cargas “expresamente” impuestas por el testador.

Reglas especiales supletorias legales en los legados


El Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse legado cuando el testador no
hace una determinación clara.
1° Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111);
2° Si se lega una cosa fungible (art.1112);
3° Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador
(art.1114);
4° Si se lega un género determinado por cantidad (art.1115);
5° Si se lega algo que el testador creía tener en varias cantidades y tenía sólo una o ninguna
(art.1116).
6° Cuando se hace un legado dejando la elección de ella al criterio del obligado, del legatario
o de un tercero (art.1117).

El legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas.
Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o
hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño
(art.1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124).
Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art.1110).
Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad
conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si
en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al
legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art.1743).
Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en
la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la
deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en
definitiva la deuda, hay que distinguir:
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario, deberá soportar en
definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se
constituyó por el testador después de instituido el legado (art.1135).
En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si
el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el
primer caso, aplicando el art.1366 inc.1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en
la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará
legalmente (ipso iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366
pero se aplica analógicamente el art.2429.
Legado con cláusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en
ella está comprometido el derecho de algún tercero.
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Otras clases de legados:


a) Legado de cosa ajena.
Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a
quien se ha impuesto la obligación de pagarlo.
Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de
estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o
cónyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la
obligación de adquirirla (art.1106 y 1107, en relación con arts.1108 y 1109).

b) Legado de crédito
Según el art.1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses
devengados.

c) Legado de condonación.
Es una remisión hecha en el testamento.
Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas
existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonación se entiende
revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento,
demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129).

d) Legado de confesión de deuda.


Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento.
Si hay un principio de prueba por escrito, se estará frente a una deuda hereditaria confesada
(baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay será, propiamente,
un legado, imputable a la parte de libre disposición del causante y gravada con impuesto de
herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062).

e) Legado hecho a un acreedor


No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o a menos que
aparezca claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado
(art.1131).

f) Legado de pensiones alimenticias (art.1134).


Se trata de alimentos voluntarios.
Si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en
que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta
determinación, se reglarán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones
con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido
disponer libremente.
Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, la que será mayor o menor
dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras.

Causales de extinción del legado:


a) Por revocación del testamento.
b) Por destrucción de la cosa legada (art.1135 inc.1º).
Esta causal sólo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destrucción
sea total.
c) Por la enajenación de la especie legada.
Esta causal está establecida en el artículo 1135 inc.2º..
El legado en este supuesto no revivirá, aunque la enajenación haya sido nula y las cosas
legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocación
tácita del legado que no podrá revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En
este sentido, la enajenación tendría efectos declarativos con relación al legado. Pero
obviamente se exige que la revocación reúna los requisitos del acto jurídico, es decir, si el
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testador estuviere demente y enajena –revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto de
enajenación hace subsistir al legado.
d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El art.1135 inc.4º lo contempla señalando que “si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se
entenderá que revoca el legado”.
e) También existen formas especiales de extinción:
i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125).
ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129).
e) Los legados se extinguen también por la declaración de nulidad.

Pago de los legados


Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposición del causante que según los
casos será la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposición o la cuarta de libre
disposición.

Las Donaciones Revocables


A diferencia de las donaciones irrevocables o “entre vivos” que constituyen un verdadero
contrato, las donaciones “revocables” son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello
el Código trata de las donaciones revocables en el párrafo 7º del Título IV, entre las
asignaciones testamentarias.

Concepto
Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva.

a) Requisitos externos
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas
distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donación entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposición testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
También pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien
reservándose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2º).

Las donaciones entre cónyuges


Estas donaciones se regulan por normas especiales.
En principio los cónyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre sí, éste es uno
de los pocos contratos prohibidos entre cónyuges, como también la compraventa y permuta.
El fundamento de esta prohibición era la protección de los acreedores de los cónyuges y
evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.
Los efectos de esta prohibición están regulados en los art.1138 inc.2º, 1137 inc.2º y 1000.
La sanción al cumplimiento de la prohibición, no es la nulidad, sino que dichas donaciones
valdrán como revocables (art.1138 inc.2º).
Además, conforme al art.1137 inc.2º, las donaciones entre cónyuges no requieren de
confirmación. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre
cónyuges siempre se regirán por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda
lógica por cuanto las donaciones entre cónyuges siempre son revocables.
La renuncia de los gananciales se mira como una donación revocable.
Además, como señala don Ramón Meza B, la confesión de un cónyuge de ser una cosa del
otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donación revocable, conforme al
artículo 1739 inc.3º.
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b) Requisitos internos
La mayoría de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretación.
En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o” y no la
copulativa “y”, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el
art.1138 parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario
capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deberá tener capacidad
de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado.
Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser
usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Si a esto le unimos
que el legatario no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios,
tenemos que excluir esta calificación.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto
a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y
el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de
usufructuario.

Caducidad de las donaciones revocables:


- Por la revocación expresa o tácita del donante
- Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143)
- Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


Concepto
Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas
(art.1167).
Como se pude ya advertir constituyen la más importante limitación a la libertad para testar.
El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones sólo operan en la sucesión testada porque
se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas también se aplican en la
sucesión intestada. La razón por la cual el legislador se refirió a ellas sólo en la sucesión
testada se debe a que las asignaciones forzosas sólo pueden verse afectadas en dicha
sucesión.

En este punto ha habido el último tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley
19.585 las asignaciones forzosas eran:
1° Los alimentos forzosos (debidos por ley)
2° La porción conyugal
3° Las legitimas
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4° La cuarta de mejoras cuando el causante dejó cónyuge, descendientes legítimos,


hijos naturales o descendientes legítimos de estos.

La ley 19.585 derogó la porción conyugal y modificó el N°4° que pasó a ser 3° en los
siguientes términos: “3° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.”

Mecanismo de protección de las asignaciones forzosas


Las asignaciones forzosas son de orden público por cuanto el testador al disponer de sus
bienes, en las asignaciones testamentarias, está obligado a respetarlas.
Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas
o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto.
El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a través de variados
mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos.

Son mecanismos indirectos:


1.- La declaración de interdicción por disipación
2.- Las normas sobre incapacidad
3.- La insinuación en las donaciones irrevocables (art.1401)
4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa
del matrimonio (art.1788)
5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187)
6.- La prohibición de someter las legitimas a modalidades (art.1192).
7.- La regulación del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar
dificulta el que el testador pueda desheredar fácilmente a un legitimario).
8.- La preterición de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus
derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los
que le corresponde al legitimario en la sucesión, en ese caso el legitimario afectado debe de
recurrir a la acción de reforma de testamento.
9.- La representación.
Esta institución tuvo su fundamento en la protección de los legitimarios, aunque en principio
sólo operó respecto de los descendientes, excluyéndose de dicha protección a los demás
legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su función originaria era
proteger a los legitimarios.
10.- La acción de simulación (por parte de los herederos respecto de los actos que haya
celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legítima.

De los métodos directos.


Antes de la derogación de la porción conyugal el medio más directo de protección lo
constituía precisamente la Porción conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como
medio más directo la acción de reforma del testamento (art.1216).
En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el
testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en toda la parte
que perjudique su asignación forzosa, derecho que se ejerce a través de la acción de
reforma del testamento.

Excepción al respeto de la asignación forzosa


Existen ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones
forzosas:
1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207).
2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignación
forzosa), cesa esta obligación de protección cuando el alimentario haya incurrido en injuria
atroz (art.324).
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3.- No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere
ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2º)

ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR

LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171)


Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios.
Dicha clasificación también es aplicable a los alimentos que se originan después del
fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen
asignación forzosa (art.1134 y 1171).
Sólo los alimentos forzosos constituyen asignación forzosa y son por regla general una baja
general de la herencia (art.959, N°4).
Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una
asignación testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignación alimenticia forzosa en
el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposición (art.1171 inc.2º).

Características
1.- Tiene un carácter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposición
testamentaria o incluso de una asignación forzosa, como una legítima, lo que es lógico pues
el carácter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al
art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las circunstancias que le
dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa
juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se
acepta la cláusula rebus sic stantibus.

Observaciones en relación a la nueva ley de alimentos


Formas de pagar los alimentos forzosos:
Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, Nº4).
En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposición.
El testador puede imponer la obligación de pagar los alimentos a uno o más herederos o
asignatarios.
Se ha discutido por la doctrina, si esta cláusula es vinculante para los asignatarios,
planteándose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva sólo podrá demandarse al
heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la
disposición testamentaria, en la que el testador impone la asignación a un determinado
heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razón de que la asignación alimenticia
no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla.
La posición del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el
causante podría burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignación a un heredero
insolvente.

Situaciones que se presentan


En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las
siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia:
a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al
pago de una pensión alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos
alimentos se deben por ley y son una asignación forzosa.
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b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía
derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los
alimentos se deben por ley.
c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a
solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de
la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma
que el derecho de alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran
debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, también constituyen una asignación
forzosa.
d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de
alimentos en vida por una persona que tenía título legal para ello. Sin embargo no fue
demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria.
Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y
959, Nº4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignación forzosa los alimentos
que se deben por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos
después del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el
derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán
sujetas a la prescripción extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían
resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante
tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían
derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción
directa y personal que podría tener algún alimentario contra algunos herederos.

Limitación de los alimentos forzosos:


Los alimentos forzosos, como asignación forzosa, no se ven afectados por las deudas
testamentarias porque éstas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas. En cambio, sí se ven afectadas por las costas de la publicación del
testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, Nº1 a 3), por ser
bajas generales de la herencia.
Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea
desproporcionado con relación al patrimonio del causante (art.1170), pero ello sólo acontece
respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363.
Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa es necesario que se mantengan las
circunstancias de hecho en que se fundó la sentencia o transacción entre las partes.
Por último los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en
el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3º y 979).

Término del derecho a alimentos


1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210).
2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado.

LAS LEGÍTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.)


Concepto de legítimas
La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios (art.1181).
Las legítimas son, por lo tanto, una asignación forzosa (art.1167), son, en efecto, la
asignación forzosa más frecuente.
Como asignación forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo
hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva.
Curso de Derecho Civil VI 200
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Un poco de historia
Las legítimas están inspiradas del Derecho germánico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clásico imperó la más amplia libertad
para testar. El sistema romano se contraponía al germánico en virtud del cual “los herederos
se engendran, no se escriben”, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose
ninguna libertad para testar.
En efecto el referente más remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la
que no era propiamente una legítima. Por esta lex Falcidia el heredero obtenía la cuarta
parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la
herencia, por cuanto la repudiación acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fijó la legítima en la tercera parte de la herencia, si el causante
dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o más.
Para el Derecho germánico los individuos, ajenos a la familia, debían ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron
prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la
legítima de los descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso
en su Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más que el Derecho
germánico.

Características
a) Las legítimas son intangibles.
En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del causante,
sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la
masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los
bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.

b) Las legítimas son asignaciones forzosas.


Las legítimas, conforme al art.1167 constituyen una asignación forzosa.

¿Legítima y asignación forzosa son lo mismo?


Algunos autores piensan que son expresiones sinónimas.
Sin embargo, en realidad la relación entre éstas es de género a especie, siendo el género las
asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas son una asignación forzosa, pero no una legítima.
Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si
un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sería
asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la
cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sería asignatario forzoso, pero no
legitimario).
Además, como ya se señaló, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos
forzosos y heredero “abintestato”. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no
todos los herederos “abintestato” son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos.
Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos “abintestato”, ya que pueden ser
herederos testamentarios.

c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por
disposición testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación
irrevocable.
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d) Los legitimarios son herederos.


Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legítima, los legitimarios son siempre
herederos (art.1181 inc.2º).
La legítima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y también puede
acontecer que, en ambos casos, la asignación recaiga sobre bienes ajenos al testador, como
por ejemplo sucede con un legado de orden.
Los profesores Domínguez de la U. de Concepción sostienen que si el legitimario entera la
legítima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se
puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso señalar
que aún en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos
bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se
hayan asignado singularmente.
Ello se desprende del art.1181 inc.2º que de lo contrario la referida norma no tendría razón
de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en
sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de
la forma en que se entere su legítima.

e) La legítima deriva del dominio del “de cujus”.


La legítima se analiza como asignación, pero como derecho es un verdadero derecho real
que emana del causante, pero que no recae sobre bienes específicos, sino sobre la
universalidad jurídica de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia
del germánico para el cual la legítima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes
específicos del causante –que operaría por una verdadera reserva de ley.

¿Quiénes son legitimarios en la legislación chilena?


Antes de la Reforma eran legitimarios:
a) Los hijos legítimos, personalmente o representados.
b) Los ascendientes legítimos.
c) Los hijos naturales, personalmente o representados.
d) Los padres naturales.

Como sabemos la reforma que sufrió nuestra legislación de familia al imponer la igualdad de
los hijos modificó las personas que la ley consideraba como legitimarios, reduciéndose a “los
hijos, personalmente o representados por su descendencia”. Del mismo modo se agregó al
cónyuge supérstite como legitimario.

Hoy son legitimarios entonces (art.1182 inc.1º):


1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente”.

E numeral 2° incurre en una imprecisión pues sabemos que no todos los ascendientes son
legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos.

¿Cómo concurren los legitimarios en la sucesión del causante?


Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada.
Por lo que:
1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirán a los
ascendientes, a excepción del cónyuge sobreviviente (art.988).
2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cónyuge
sobreviviente con los ascendientes de grado más próximo. Si sólo concurre el cónyuge, éste
se llevará la herencia (art.989)
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Pérdida de la calidad de legitimario.


a) El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separación por culpa, no
tendrá parte alguna en la herencia “abintestato” de su marido o mujer, es decir, pierde su
calidad de legitimario (art.994 y 1182 inc.2º, última parte).
Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesión, en cuyo caso se
pueden presentar las siguientes situaciones:
1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposición.
Podría pensarse que hay rehabilitación tácita del cónyuge que ha dado lugar a la separación
judicial por su culpa, de ser así recuperaría la calidad de legitimario.
2.- Se presenta el problema de si el testador-cónyuge puede rehabilitar al cónyuge que por
su culpa ha dado lugar a la separación judicial.
El art.172 sirve para aclarar este problema.
En efecto, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por
algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cónyuge inocente el revocar dichas
donaciones, y ello se debe a que la revocación mira a su interés particular.
Por lo anterior sería posible sostener que el cónyuge inocente puede rehabilitar al culpable y
restituirle la calidad de legitimario.
Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayoría de los efectos de la
separación judicial cesen por reconciliación, por lo que es factible que el cónyuge inocente
rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso sí, la rehabilitación, no puede ser tácita, ya que por
expresa disposición de la ley el cónyuge culpable de separación judicial pierde su calidad de
legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitación tácita, pero si se podría producir una
rehabilitación expresa.

b) En virtud del art.203, si la filiación se ha determinado contra la oposición del padre o


madre, éstos serán privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes.
En este caso ya estudiamos que también es posible el restablecimiento o rehabilitación del
padre o madre repudiados en sus derechos.

Resumamos entonces que en lo relativo a cómo se distribuye la legítima cuando hay varios
legitimarios el legislador no se hizo problemas y optó por una solución muy sencilla: aplicar
las reglas de sucesión intestada (art.1183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesión intestada no dice relación con todos
los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino sólo a la legítima,
esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no concurren
según las reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del
testador.
Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o
cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto
su disposición, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la
legítima, es decir incrementan la mitad legitimaria, sólo que con el nombre de legitimas
efectivas, como veremos en su momento.
Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada,
esto es una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría
sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción de que el testador no dispuso
concurrirán también los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del
art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada.

LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGÍTIMAS EFECTIVAS


Las legítimas se clasifican en: legítima rigorosa y efectiva.
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R. Domínguez B. y R. Domínguez A. agregan una categoría previa que sería la legítima


teórica, que no sería más que la aplicación de las reglas que determinan el “quantum” sin
ninguna otra determinación, seguida de la determinación de la legítima real que estaría
formada por la legítima rigorosa o la efectiva según el caso.
La legítima del cónyuge sobreviviente será tratada de forma específica por cuanto dicho
asignatario no siempre tuvo la calidad de tal.

La legítima del cónyuge sobreviviente.


El prof. Barcia nos enseña que en el Derecho romano no se concedió derechos sucesorios
testamentarios al cónyuge supérstite, sólo en sus postrimerías se consagra la cuarta marital
a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden
derechos hereditarios en caso que fallezca el cónyuge sin descendencia común.
En Chile, las reformas últimas en derecho de familia extinguieron la denominada porción
conyugal dejando al cónyuge sobreviviente como legitimario.
Esta derogación es de vital importancia, ya que si hubiere sociedad conyugal, y falleciere
uno de los cónyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho íntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del
cónyuge difunto se calcula la legítima del cónyuge sobreviviente.
Para determinar lo que le corresponde al cónyuge en la legítima se deben distinguir:
1° Si hay varios hijos, el cónyuge supérstite lleva el equivalente al doble de lo que le
corresponde por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2º, 1ª parte).
2° Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será equivalente a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2º, 2ª parte).
3° En caso que se le asigne algo al cónyuge sobreviviente por testamento, dicha asignación
se imputará a lo que le corresponde por legítima. Pero, de exceder lo asignado por
testamento a lo que le corresponde por legítima, se aplicará lo dispuesto por el testamento
(art.988 inc.4º “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 996”.)
4° Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes
situaciones:
i) Que el cónyuge concurra con los ascendientes más próximos, en cuyo caso la legítima se
repartirá en 2/3 para el cónyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2º,
1ª parte).
ii) Que el cónyuge concurra solo, en tal caso recibirá el total (art.989 inc.2º, 2ª parte).

Derechos adicionales del cónyuge sobreviviente:


i) La porción que corresponda al cónyuge sobreviviente no bajará del mínimo legal, que es la
cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988
inc.2º, última parte).
Obviamente en caso que el cónyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mínimo
legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cónyuge sobreviviente, la
herencia se dividirá en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cónyuge
sobreviviente -es decir, el 28,57% para el cónyuge sobreviviente.
Como se advierte, el mínimo legal sólo entra a operar si en la sucesión concurren sobre seis
hijos. Ello es de toda lógica, ya que de concurrir el cónyuge conjuntamente con seis hijos del
causante, entonces a éste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legítima en su
caso, o sea la legítima será exactamente el mínimo legal. De esta forma, sobre los seis
hijos, si al cónyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legítima del hijo comenzará a
recibir menos del mínimo legal. En resumen, cuando concurre el cónyuge con seis o menos
hijos a éste le corresponde una suma que tiene por numerador dos y por denominador un
número igual a la cantidad de hijos más dos.
Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador
igual a la cantidad de hijos más dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al
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cónyuge sobreviviente le corresponderá el equivalente al mínimo legal y la legítima de los


hijos se calculará sobre el restante que se repartirá a prorrata.
ii) El art.1337, Regla 10ª, establece un derecho de adjudicación preferente en propiedad o
en uso y habitación, imputación gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que
haya sido la vivienda principal de la familia.
En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente
excede la cuota hereditaria que le corresponde a éste, el cónyuge supérstite podrá pedir
que el bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario
que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o
habitación, de acuerdo a la naturaleza jurídica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia.
Además, este derecho de adjudicación preferente es intransferible e intransmisible (art.1318
en relación al art.1337, Regla 10ª).

A.- La legítima rigorosa


Concepto
La legítima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ahí
entonces que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la
mitad legitimaria.
Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir
previamente las bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187,
esto es, las de los acervos imaginarios.
En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido, o del primer acervo
imaginario o del segundo acervo imaginario, según los casos.
Ahora bien, en la distribución de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la
representación, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes según los casos.
El art.1184 termina aclarando cómo se distribuye el resto del acervo líquido, o del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.
Hasta la ley 19.585 se distinguía si había o no descendientes legítimos. En el primer caso
se formaba una cuarta de mejoras y otra de libre disposición. En el segundo, sólo una mitad
restante que será de libre disposición.
El último inciso del art.1184 había fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer
al cónyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras.
Con la ley 19.585 se mantiene el inc.1° del art.1184 en el sentido que la mitad del acervo
partible se distribuye entre los legitimarios y se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al
cónyuge o ascendientes o descendientes sean o no legitimarios) y cuarta de libre disposición
cuando el causante dejó ascendientes, descendientes o cónyuge. Si no dejó ninguno de esas
personas la mitad legitimaria no tiene razón de ser y la herencia entera será de libre
disposición (a pesar que la redacción deja ver otra cosa como lo veremos enseguida).

Características de las legítimas rigorosas:


1.- Son una asignación forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Además,
renunciar a ella sería un pacto sobre sucesión futura que adolecería de objeto ilícito
(art.1463 en relación con el art.1682).

2.- Son una asignación esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a
modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192).
Es una situación excepcional porque la legítima es una materia esencialmente patrimonial y
en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonomía
de la voluntad. Hay, eso sí, una excepción en el art.48 Nº7 de la ley de bancos: puede
dejarse la legítima con la condición de ser administrada por un banco mientras subsista la
incapacidad del legitimario.

3.- El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no
puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197).
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La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004.


Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales
desea se pague la legítima. De lo contrario podría fácilmente burlar las asignaciones
forzosas por la vía de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador
hacer la partición (art.1318) haciendo, en ella, una tasación, que valdrá en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasación se burló un derecho de un
legitimario, le cabría a éste la acción de reforma de testamento.
Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, el testador
no podría hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación prohibida por el
art.1197.

4.- Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194).
Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación.

5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, esto es, falte por
incapacidad, indignidad, repudiación o desheredamiento y carezca de descendencia con
derecho a representarlo (esto último, pues la representación excluye el acrecimiento),
dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes
legitimarios y contribuirá a acrecentar la porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º
(art.1190).

B.- La legítima efectiva


Concepto
Es la legítima rigorosa incrementada con la porción de bienes de que el testador ha podido
disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no
lo ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191).
Este acrecimiento, hasta la Ley Nº18.802, no beneficiaba al cónyuge sobreviviente, así lo
señalaba el modificado art.1191 inc.3º.
Posteriormente, la Ley Nº18.802 permitió que el cónyuge sobreviviente se pudiese
beneficiar de la legítima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cónyuge
sobreviviente la calidad de legitimario.
La legítima efectiva existe sólo si concurren asignatarios que sean legitimarios.
Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la
sucesión intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se
reparte según las reglas de sucesión intestada (art.1191 inc. final).
Así las cosas, en una sucesión en parte testada y en parte intestada, se pueden
producir las siguientes situaciones:
a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada.
b.- Concurren solamente legitimarios.
En este caso opera íntegramente el acrecimiento del art.1191.
La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho
propio, la mitad legitimaria.
c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son.
De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión
intestada.

Cálculo, determinación o división de la legítima en presencia de legitimarios.


En su determinación pueden concurrir ascendientes, descendientes o cónyuge, en cuyo caso
se aplican las siguientes reglas:
a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de éstos, la herencia se divide en cuatro.
Correspondiendo las 2/4 partes como legítima, ¼ como mejoras y la otra ¼ parte de la
herencia de libre disposición (art.1184 inc.3º).
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b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio


(art.1184 inc.2º).
Se nos presenta un problema más de fondo que de simple lectura.
El art.1184 inc.2º, incurrió en un error al establecer que “No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.
La razón de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificación no se consideraba
a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no había
descendientes, ni cónyuge, debía respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que
eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitación del proyecto se agregó a los
ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debió modificar el aludido inciso 2º. Ello ya
que si no concurría ningún beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningún
legitimario y por tanto, no se forma la legítima y el testador debe poder disponer de toda la
herencia.

Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos:


i) Se debe respetar la mitad legitimaria.
ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de
cuarta de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1º).
iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y
beneficiará a los legitimarios.
d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia.

Distribución de la mitad legitimaria.


La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a
las reglas de la sucesión intestada. A continuación se señalan los diferentes supuestos que
podrían producirse:
a.- El cónyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en
dicho evento, el número que de ellos concurría. En dicho caso se aplican las reglas del
primer orden en la sucesión intestada.
b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cónyuge concurre con los ascendientes más
próximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesión intestada. Los
ascendientes son excluidos si concurren los descendientes.
Como estos supuestos, ya han sido analizados, no serán tratados con mayor detalle.

El acervo sobre el que se calculan las legítimas.


Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos más en ellos en un
momento.
Recordemos que las legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa
hereditaria, previa las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la
formación del acervo efectuándose las siguientes operaciones:
a) Cálculo del acervo líquido.
Al acervo ilíquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959.
b) Acervo imaginario.
Al acervo líquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185.
Así deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables
hechas en razón de legítimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen según el estado
en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudentemente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legítimas, los
legitimarios disponen de la acción de reforma de testamento. Esta acción sólo es eficiente
para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no
protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las
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legítimas son protegidas de estas arbitrariedades a través de la formación de los acervos


imaginarios.

Cálculo para la formación de acervos imaginarios.


Veíamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos
imaginarios se procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se
hubieren efectuado las liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de
extraños. La acumulación aumenta la masa partible puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes y de esta forma se incrementa cada una de las cuotas en
que se divide la mitad legitimaria.
En este patrimonio aumentado se calculan las legítimas, mejoras y la cuarta de libre
disposición, aplicándose las siguientes reglas:
a) La acumulación de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el título en
virtud del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la
masa beneficiarán a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen.
b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha
acumulación sólo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se
considerarán como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior
al valor acumulado, se le pagará el saldo. En caso contrario, pagará el déficit.
c) En cuanto a las liberalidades a extraños, sólo se produce la acumulación cuando son
excesivas, y lo serán si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta
de libre disposición.
d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicará el artículo 1187 del CC y los
terceros extraños deberán restituir a la masa los excesos. La sanción a la inobservancia del
artículo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesión a las asignaciones forzosas.
Entremos al estudio más acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases
del prof. J.M. Lecaros S.

LOS ACERVOS IMAGINARIOS


Concepto
Son cálculos destinados a proteger la integridad de las legítimas que hayan intentado ser
menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo
imaginario) o a extraños (2° acervo imaginario).

EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO.


A la operación de formación del primer acervo imaginario se le llama “colación” (art.1185).

Concepto de colación
La colación es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una
sucesión, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el
donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos.
La verdad sea dicha no hay una devolución imaginaria sino real, tanto que se asimila en el
fondo a un crédito del causante en contra del legitimario a quien le donó.

Requisitos para que proceda la formación del primer acervo imaginario


a) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.
Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente
defender a los legitimarios.
b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.
El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razón de legitimas o mejoras .

En efecto lo que se acumula es:


Curso de Derecho Civil VI 208
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1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario.


Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas
de que habla el art. precedente".
2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas
donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de
"entregadas").
Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el cálculo de las
cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como
materialmente han salido del patrimonio del causante, no sólo se imputan sino que
además deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado,
están jurídica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa
hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa
adquiere un crédito contra el legatario.
¿Por qué se aplica la misma idea?
Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las
donaciones revocables (art.1141).

En relación a la acumulación de las donaciones hay que hacer algunas precisiones:


1° Como dice el art.1185, sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas
o mejoras. No procede, pues, la acumulación de donaciones hechas con cargo a la parte de
libre disposición.
2° Tratándose de las donaciones irrevocables, la acumulación de ellas nunca puede
beneficiar a la parte de libre disposición, al tenor del art.1199, según el cual la acumulación
de lo irrevocablemente donado, sólo beneficia a legitimarios y mejoreros pero no a los
asignatarios de libre disposición. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones
revocables sí benefician a la parte de libre disposición, lo que resulta concordante con el
art.1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el art. precedente...",
entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposición.
3° Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposición legal.
Estos son los regalos moderados que se hacen según uso y costumbre. El art.1188,
después‚ de aclarar que la acumulación es del valor líquido de la donación ("deducido el
gravamen a que la asignación estaba afecta"), agrega que "no se tomarán en cuenta
los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días y casos ni los dones
manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente
con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art.1198) ni los gastos
de educación de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de
imputarlos al pago de la legítima.

3.- Los desembolsos hechos por él para pagar deudas de un descendiente (art.1203
inc.1º).
Se imputarán a su legítima si el desembolso fue útil para el pago de la deuda y no se
acumula en caso contrario.

La acumulación se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero


cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Ejemplo de formación del primer acervo imaginario.


Supongamos un causante que deja un acervo ilíquido de $1.000 millones.
Deducidas las bajas generales da un acervo líquido de $900 millones.
Dejó, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le había hecho en vida una donación revocable y a
otro una donación irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante.
Cada una de las donaciones ascendía a $50 millones. Acumuladas al acervo líquido ambas
donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la
forma establecida en el art.1184 significaría:
Curso de Derecho Civil VI 209
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Mitad legitimaria $500 millones


Cuarta de Mejoras $250 millones
Cuarta de Libre Disposición $250 millones
Sin embargo esa forma de hacer el cálculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposición
se estaría beneficiando de la acumulación de la donación irrevocable, situación que
vulnera el art. 1199.
La forma de corregir es la siguiente.
Debe dividirse la acumulación de la donación irrevocable que erradamente estaba
beneficiando a la parte de libre disposición, y distribuirse a prorrata entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporción dos a uno.
La donación irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones
es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulación que indebidamente beneficiaba a la
parte de libre disposición y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de
mejoras.
Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y
la cuarta de libre disposición lleva $237.500.000.

La legítima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5).


A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo
esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legítima rigorosa, hay que descontarles
de esa suma el valor de las donaciones (art.1198).

EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO (arts.1186 y 1187).-


Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños que no son
legitimarios y a fin de defender las legitimas.

Requisitos
1.- Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de haberse hecho la donación
irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido
legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donación.

2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante‚ éste haya tenido
legitimarios.
Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formación de las legítimas y mejoras y por ende no
se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios
aquellos existentes al momento de hacerse la donación y los existentes al momento de morir
el causante.

3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros


que no sean legitimarios.
Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el
segundo acervo imaginario (el art.1186 habla sólo de donaciones entre vivos).
Si fueron hechas a un legitimario (no extraño), se consideran sólo al formar el primer
acervo imaginario.

4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas.


No toda donación es considerada como ilegítima.
¿Cuándo se entiende excesiva?
El art.1186 entiende que la donación fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda
de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro
modo.
Curso de Derecho Civil VI 210
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En efecto, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la
cantidad resultante de esta división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir
que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario.

¿A cuál acervo se suman estas donaciones?


Al liquido o al primer acervo imaginario, según los casos.
Para entender esta institución del segundo acervo imaginario y de la acción de inoficiosa
donación, que están íntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones:

1ª situación.
Las donaciones no fueron excesivas.
En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de
$150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da
$50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho donó no excedió de esa suma.

2ª situación.
Las donaciones fueron excesivas.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables
ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma
que el donante pudo legítimamente donar. Pero como donó $60 hay un exceso de $20.-
Según el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación
de las legítimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se
divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la
cuarta de libre disposición.
El problema es que, sin embargo, sólo hay $100, es allí, entonces, donde reside el
interés del segundo acervo imaginario.
Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De
modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser
íntegramente cancelados.
De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario: reducir
la parte de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.-
Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidación" del acervo, queda en $10.- Y la
razón es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante
nunca debió haber donado. Dicho más directamente, ha quedado limitada la facultad de
disponer libremente del causante por haber donado en exceso.
Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la
parte de libre disposición, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber
dispuesto. En tal caso, se pagarán primero los legados que gocen de preferencia según el
orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo
que sobre.

3ª situación.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras.
Esta situación es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de
tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera
podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras.
Pongamos un ejemplo:
El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones
Donaciones Irrevocables son de 220 millones
Total: 340 millones
Curso de Derecho Civil VI 211
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Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da
$85.- millones.
Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.
Pero en el hecho donó mucho más, donó $220 millones.
El exceso es de $135 millones.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que
es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente
forma:
Mitad legitimaria $127.500.000.-
Cuarta de Mejoras $63.750.000.-
Cuarta de libre disposición $63.750.000.-
Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.-

En problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de
lo donado es enorme.
Con los 120 millones no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre
disposición, sino que afecta también a la cuarta de mejoras. Incluso las legítimas
resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y 7.500.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de
$71.250.000.-
Para recuperar esos valores la ley concede entonces una acción: la acción de inoficiosa
donación.

LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN


Concepto
es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha
hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas
o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones.

Esta acción la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que
restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
Esto es, principiando por las más recientes (art.1187).
Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen
valores necesarios para pagar íntegramente las legítimas y las mejoras.
Esta es una acción rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es
personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los demás.

Características
a) Es una acción personal.
Sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios.
b) Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo
de sus legitimas o mejoras.
c.- Es renunciable (12)
d.- Es transferible y transmisible
e.- Es prescriptible.
Sobre este último punto se discute si es prescripción de una acción personal ordinaria (5
años desde que la obligación se hizo exigible) o de una acción de nulidad relativa
(art.1425), en cuyo caso prescribiría en un cuadrienio contado desde que la obligación
se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donación que se pretende rescindir.

¿Cómo se pagan las legítimas?


Curso de Derecho Civil VI 212
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Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legítima y lo que no debe imputarse a
ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o
desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrán que imputarse a su
legítima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habría recibido,
aunque parcialmente, su legítima con anticipación.
Sólo si nada ha recibido, tendrá derecho a que su legítima se la paguen íntegramente.

Cosas imputables a las Legítimas.


1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario
(art.1198).
Se imputan a la legítima según el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185).
2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198).
3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente,
en cuanto dicho desembolso haya sido útil para el pago de dichas deudas (art.1203).

No deben imputarse para el pago de las legítimas


1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras.
Esa imputación debe haber sido hecha por el causante en algún acto auténtico
(instrumento público) o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1°).
El legislador no presume las mejoras.
Y como no las presume, toda donación o legado hecho por el causante a un legitimario
debe imputarse, en principio, a su legítima. Ello, salvo estipulación en contrario, es decir,
en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra
su legítima y el legado o donación se considera como mejora. La misma idea se expresa
en el inc.2º del art.1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de
un legitimario que sea descendiente suyo. Por último, el inc. final del art.1203 agrega
que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de
la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago
de la deuda del legitimario y que por expresa disposición del causante se van a imputar a la
cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como
mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos.

2.- Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198
inc.2°).
Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el
causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se
imputarán ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposición.

3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final).


En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc, final.

4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205).


La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las
legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las
imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas
entregadas.
El legislador no hace la acumulación en especies sino en valor, según el valor de las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo
dueño de las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos,
conforme al principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueño de ellas. Ahora
bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos sólo le pertenecen desde el
Curso de Derecho Civil VI 213
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momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la
entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la
propiedad sino también‚ el usufructo de las cosas donadas.

De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones


hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las
donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legítima; no a la
legítima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar,
en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de
sus descendientes legítimos. (Aplicando el principio de la representación).

Respecto del pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. Es decir, que lo que se
debe imputar es inferior a la legítima.
Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones por $30.
Recibe, en efectivo, $70.

b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la


cuarta de libre disposición.
Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. Pero había recibido donaciones por $120.-
En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con
preferencia a toda otra inversión.

- Si no hay descendientes, el déficit se imputa a la mitad de libre disposición (art.1189).


Supongamos un acervo líquido de $70, en una sucesión con dos legitimarios y sin
descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre había recibido
donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo
imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la
mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga
efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legítima con las donaciones que
había recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5
se le imputa a la mitad de libre disposición, y también‚ se le paga imaginariamente.
Así, la parte de libre disposición queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25
de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo).

- Si el causante dejó descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193).


Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofía de que
el cónyuge podía beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal
motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta
norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a
"sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no
distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo líquido de $70,
y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dejó dos descendientes y a
uno le había hecho donaciones en vida por $30).

La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a
cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones, conserva los
$30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y
quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de
$25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribución de
la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.

c) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de


libre disposición.
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En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra
inversión (art.1194).

d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y
otras a prorrata.
Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma, ahora es insolvente. Pero
antes que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay
que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.

Por último, para acabar con las legítimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos
situaciones:

1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha


recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donación y exigir el
saldo. (art.1206 inc.1º), pero no podrá obligar a los demás s asignatarios a que le sus
especies o le den su valor en dinero.

2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le


dieron a titulo de donaciones.
El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del
legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este último caso habría una dación
en pago legal y forzada).
Si paga restituyendo en especies y estas valieren más que el saldo que deba pagar,
tendrá derecho a que le den "el vuelto". A esto último se refiere lo de "exigir la debida
compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe".

LAS MEJORAS.
Concepto (art.1184 inc,3°)
Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste
favorezca a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes.

Beneficiarios de la cuarta de mejoras.


Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos:
a) Los descendientes.
b) Los ascendientes.
c) El cónyuge sobreviviente.

Origen de las mejoras.


La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pasó a las Siete
Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejará
algunos bienes a sus nietos. A. Bello no veía con buenos ojos a las mejoras por lo que en su
Proyecto de Código civil no las contempló. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada
por la comisión revisora.
A pesar que esta asignación forzosa tiene su antecedente en el Derecho español, hay
diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurídicos.

Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.


El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden
distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que
no sean legitimarios (art.1195 inc.1º).
De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las
reglas de la sucesión intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento.
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Características de la cuarta de mejoras


a) Es una asignación forzosa (art.1167, N°3).
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes,
descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima rigorosa,
que pasa a ser efectiva.
Las consecuencias de ser la mejora una asignación forzosa son las siguientes:
i) Le favorece la formación de los acervos imaginarios.
ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley,
hay lugar a la acción de reforma de testamento del art.1220.

b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa del testador


(art.1198 y 1203).
La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta
asignación de cuarta de mejoras puede ser a título de herencia o de un bien determinado a
lo menos genéricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesión
intestada, sino a la testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin
testamento es que en ella no opera el derecho de representación, éste sólo opera en la
sucesión intestada y como sabemos cuándo hay una sucesión intestada deja de haber cuarta
de mejoras.

c) La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades.


Las modalidades pueden consistir en gravámenes impuestos a los asignatarios de cuarta de
mejoras, pero en dicho caso estos gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, de uno o
más de los ascendientes o de los descendientes.

Pacto de no mejorar.
Los pactos sobre sucesión futura, como se ha señalado previamente, adolecen de objeto
ilícito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del artí.1204, denominado
pacto de no mejorar.

Concepto (art.1204)
El pacto de no mejorar es una convención que consiste en que el causante promete a un
legitimario no disponer de la cuarta de mejoras.

En realidad no tiene ningún sentido señalar que los beneficiados por este pacto son el
cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón fuesen legitimarios,
ya que ningún legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y sólo ellos
pueden celebrarlo –se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean
legitimarios-.
El artículo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes términos:

Características del pacto de no mejorar


a) La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención.
Sin embargo este pacto más bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de
mejoras. Por medio de dicha promesa una de las partes –el futuro causante- se
compromete a no disponer a favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin
duda se trata de una promesa, los efectos de este pacto distan mucho de los efectos del
contrato de promesa. De este modo este pacto no da lugar a los efectos de incumplimiento
de las obligaciones contractuales.
b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado,
sólo da lugar a una especie de resolución con indemnización de perjuicios. En este sentido
es una convención que genera una obligación de no hacer, pero que no da lugar al
cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares.
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c) Como se trata de una convención es un pacto entre vivos.


d) Es solemne, ya que requiere de escritura pública.

Efectos del pacto de no mejorar.


El art.1204 inc.1º, 2ª parte regula los efectos de esta estipulación, señalando que “…el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare”.
El pacto no da lugar a los efectos de una obligación de no hacer del art.1553, sino sólo a
exigir lo que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto.
Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del
causante, que hubiere obtenido de una legítima efectiva de $20.0000, más que lo que
hubiese recibido por legítima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta deberán a prorrata sólo
$20.000, suponiendo que hubieren cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deberá
$5.000.

EL DESHEREDAMIENTO
Concepto
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima (art.1207).
Podemos definirla también como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa
legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.

Fundamento del establecimiento de las normas que regulan el desheredamiento.


El desheredamiento es una institución por la que se protege a los legitimarios.
En este sentido, el objetivo de la regulación del desheredamiento es hacerlo estricto para
que sólo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no
sea posible a través del desheredamiento burlar las legítimas.

Un poco de historia
Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento procedía
“exheredatio bona mente facta” en interés del desheredado y su familia. Pero de una forma
totalmente diferente a la nuestra, ya que allá el desheredamiento aunque solemne, exigía
mucho menos condiciones que el sistema implementado en el Código civil chileno, desde que
existía una amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio
con una amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen
asignatarios forzosos.
En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que
lo hacen sumamente difícil, no sólo por las causales que se exigen para que opere, sino a
una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.

Requisitos para que opere el desheredamiento


1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento.
Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposición
testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pública.
2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal.
Las causas legales de desheredamiento están establecidas taxativamente en el art.1208. El
Código hace una distinción en esta materia:
a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208.
b) En cambio, los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los
numerales 2º a 4º del art.968.
Curso de Derecho Civil VI 217
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3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma específica


(art.1209 inc.1º, 1ª parte).
A su vez, deben señalarse cuáles son los hechos que se invocan como constitutivos de la
causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que
establece la causal de desheredamiento.
4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida
del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1º,
2ª parte).
El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo
contrario los interesados en excluir al desheredamiento deberán probarlo judicialmente. El
desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente.
Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2º, esta prueba no es necesaria, cuando el
desheredado no ha ejercido la acción de reforma de testamento reclamando contra el
desheredamiento dentro de los cuatro años siguientes, que es el plazo para ejercer esta
acción (art.1209, 1216 y 1221).

Causales de desheredamiento.
Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas
para los descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente
(art.1208 inc.2º).
Éstas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayoría son idénticas a ésas.

Tratamiento de las causales comunes


A. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes
o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes.
Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N°2.
Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de
fondo, pero la calificación jurídica en torno a la causal puede ser objeto de casación.
Según los profs. Domínguez, la causal de indignidad del art.968, N°2, se diferencia del
desheredamiento en los siguientes aspectos:
a) La causal de indignidad opera en la sucesión testada e intestada, pero el
desheredamiento sólo en la testada. En realidad el desheredamiento, aunque sólo proceda
en virtud de testamento, puede afectar a la legítima, por lo que no cabe duda que puede
operar en la sucesión intestada por lo que ambas pueden operar en ambas sucesiones.
b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no
se requerirá de prueba en el art.1209 inc.2º.

B. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo.


Esta causal está íntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N°
3. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la causal de indignidad es diferente a la de
desheredamiento. La indignidad procede sólo respecto del consanguíneo dentro del sexto
grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes,
ascendientes y el cónyuge. La doctrina señala que es curiosa la regulación de esta causal,
porque si el causante está demente difícilmente podrá desheredar al legitimario, ya que el
testamento será nulo. Por otra parte, si el causante es un desposeído no tendrá bienes sobre
los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldría excesivamente oneroso
otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situación económica.

C. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.


Esta causal está en íntima relación con la causal de indignidad del art.968, N° 4.
Curso de Derecho Civil VI 218
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Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientes


a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
Esta causal está en íntima relación con el art.107.

b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos:
i) La sentencia debe ser siempre condenatoria.
ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames.

Como se señaló algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a
una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros
es redundante. Los que estiman que es una redundancia señalan que habría bastado con
regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a través de ambas
figuras. Sin embargo, esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre
desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaración de
la indignidad, en la práctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la
aquiescencia del desheredado, conforme al artículo 1209.2º del CC, trae como consecuencia
su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaración
judicial.

Efectos del desheredamiento


a) Los efectos que se producirán son en principio los que determina la voluntad del testador.
De esta forma, el testador podrá desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice
nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1º).
b) El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima, sino que además se
extiende a la legítima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria.
En principio, el desheredamiento afectará a las donaciones que en testamentos anteriores
haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al
derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya
injuria atroz (art.324 inc.2º y 1210 inc.2º).
De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de
desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho
de alimentos.
c) El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocación del testador
(art.1211).
En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocación del
testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender
revocado un desheredamiento en forma tácita como si operara reconciliación entre los
cónyuges.
Cabe preguntarse si la asignación de algo al desheredado por testamento posterior puede
ser considerada como revocación presunta.
La verdad es que ello dependerá de si es posible probar que existió la voluntad de revocar,
lo que se analizará en concreto.
La revocación del desheredamiento también puede ser total o parcial (art.1211, 1ª parte).

LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO


La facultad de revocar el testamento es algo esencial de él (art.999), es un elemento que
expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar
involucrado principios de orden público (art.1001).
Eso sí no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de
bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...).
Curso de Derecho Civil VI 219
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Esta distinción entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace


el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...).
En todo caso la revocación de un testamento sólo puede hacerse mediante otro testamento
(aunque hay un fallo que establece que podría ser también por escritura pública).
El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado
(art.1213, inc.1º).
Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocación y por ende
se mantiene vigente el testamento “revocado”.
Sin embargo, la revocación de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento
primero (art.1214), a menos, claro está, que el testador expresamente le de vigencia al
testamento primero.
El legislador trata de no caer en “interpretar” la voluntad del testador: prefiere que la
intención de “revivir” un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el
mismo principio que se aplica en materia de derogación de una ley derogatoria: no hace
revivir la ley inicialmente derogada.

Clases de revocación
1.- La revocación del testamento puede ser total o parcial.
En la revocación total queda sin efecto íntegramente el testamento revocado.
En la revocación parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es
dejado sin efecto.

2.- Desde otro punto de vista la revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales
y explícitos.
Es tácita, en cambio, cuando sin haber una derogación expresa, un testamento posterior
contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.
En este caso, el testamento posterior sólo deroga tácitamente esas disposiciones
inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).
Debemos recordar, por último, que los legados tienen formas de revocación tácita
especiales.
Así, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de
crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).

ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO.


La acción de reforma de testamento está regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III
(arts.1216 a 1220).
El que el testador no respete las legítimas en principio no trae aparejada la nulidad del
testamento, sino la acción de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como
“querella de inoficiosa testamenti”.
Esta acción es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de
la legítima y de las reglas que regulan las mejoras.
El objetivo de esta acción es modificar el testamento e imponer las legítimas y mejoras.

Concepto (art.1216 inc.1°)


La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos, en caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras.

Objetivo
Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas.
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Titulares de la acción de reforma de testamento.


Esta acción protege a los legitimarios en su legítima por lo que corresponde a los hijos,
personalmente o representados, los ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente
en virtud de lo establecido en los art.1216, 1ª parte, y 1220.
Así, esta acción se les confiere a los legitimarios por su legítima rigorosa y efectiva, o las
mejoras en su caso.
La acción de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta acción los
asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios.
De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los
señalados en el art.1195, dichos asignatarios no podrán entablar la acción de reforma de
testamento, sino fueren legitimarios.
En rigor esta acción no protege un interés social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas
que regulan las mejoras, sino el interés de los legitimarios.
En definitiva, sólo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la acción de
reforma de testamento.
Los legitimarios tendrán interés en entablar esta acción por cuanto lo asignado, con
infracción a las normas que regulan las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima. La razón
por la que esta acción no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es
que éstos no obtendrán ningún beneficio de dicha acción.
Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta acción los alimentarios de alimentos que
se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignación forzosa es una baja
general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las
asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legítima puede verse afectada, ya no sólo por
un testamento, sino por una donación irrevocable, en cuyo caso procede la acción de
inoficiosa donación.

Características de la acción de reforma de testamento:


1.- Es una acción personal.
Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de los legitimarios.
Esta acción difiere de la acción de petición de herencia que es real, ya que ésta puede
dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a título de heredero. Sin
embargo, no existe ningún inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta.
2.- Es una acción patrimonial, porque persigue un fin económico, siendo por tanto
renunciable en fo