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El derecho del niño a ser oído a la luz de la figura del abogado del niño

Osvaldo Pitrau-II Congreso del abogado del niño- UBA.

El derecho del niño a ser oído se encuentra expresamente contenido en la Convención de los
derechos del niño. Aunque, en realidad este principio es inherente a la personalidad jurídica, por
ende debería respetarse de por sí, sin necesidad de basarse en “otros” instrumentos normativos.

La Convención menciona el derecho a ser oído, a ser parte y tener un abogado. Toda persona tiene
derecho a tener un abogado, no solo por ser niños. El problema es que no hay un interés
verdadero en que el niño tenga un abogado en los procesos de familia, lo cual dificulta que se
cumpla con los principios y garantías establecidos por la Convención.

El interés superior del niño se ve vulnerado en los procesos cotidianos de divorcio, -cuidado
personal y violencia, entre otros-, en los cuales el niño se encuentra en una situación de
inferioridad respecto de los adultos.

 Divorcio: No hay participación del niño. Los convenios se hacen entre cónyuges conforme
a sus intereses. La audiencia del 438 no suele celebrarse en la manera que el código lo
establece. La idea es tramitarlo con la mayor rapidez posible, quedando así el interés del
niño postergado en juicios futuros sin procedimientos regulados.
El código prevé la participación del niño y abogado del niño en el artículo 721.

En el año 2009 la ONU efectuó una observación acerca del “derecho del niño a ser oído”
destacando la importancia de que el niño participe de los procesos.
http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2011/7532.pdf (enlace de esta
observación).
Sin abogado del niño es difícil que se cumpla con el derecho a ser oído, porque los
abogados de los adultos velarán por sus propios intereses.
 Cuidado personal: Tampoco intervienen los niños. Los planes de parentalidad no siguen la
regla propuesta por el código -régimen de cuidado personal compartido indistinto- que es
el que mejor se adapta a las necesidades de los niños, sino que se adopta por otros
régimenes, en los que se estipula un régimen de comunicación que no tiene como base el
contacto permanente entre progenitores e hijos.
 Juicio de alimentos: Como se trata de dinero y negociación entre adultos, nunca sabremos
cuál es el monto real de las necesidades del niño. Si bien los mediadores y consejeros de
familia intentan llegar a un acuerdo entre los padres, no parecería –a criterio del profesor-
que una obligación alimentaria de orden público pudiera quedar librada a la autonomía de
la voluntad de los padres. Primero habría que determinar qué es lo que necesita el chico, y
después ver cómo lo pagan los padres.
 Violencia: Quizás sea el proceso donde más atenuados se ve el derecho a ser oído del
niño. Bajo el concepto de que no debe ser “revictimizado”, se omite su intervención. De
todos modos, la forma de “oir a un niño” tampoco es “pidiéndole su opinión”, ya que
tampoco es acorde a sus derechos imponerles ciertos mecanismos tales como la Cámara
Gesell u otro tipo de pruebas.

El niño debe ser oído pero a través de otro tipo de expresiones (lenguaje corporal, x ej) y no
únicamente lo discursivo. Tampoco es el juzgado el lugar idóneo para que asistan los niños,
sino su centro de vida.

El derecho a ser oído no es independiente de la figura del abogado del niño. Es el abogado quien
debería entrevistarlo, y no el juez. Tampoco el defensor, que tiene otras funciones, o el tutor ad
litem, ya que muchas veces puede haber conflicto de intereses.

Cuestión procesal

¿El abogado del niño es parte del proceso? ¿Quién realmente merece ser parte?: Se le podría
designar a través del artículo 712 del CCyCN

¿Quién lo designaría? La ley, conforme una lista en el Colegio Público de Abogados.

¿quién pagaría sus honorarios? El estado, como en el modelo francés. Los progenitores después
tendrían una deuda que saldar, pero siempre se garantizaría el acceso del niño esta figura.