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INTRODUCCIÓN:
A fin de comprender las circunstancias fácticas del fallo, y al solo efecto de cumplir
con el requisito de “ conocimiento de la naturaleza de las cosas”, brevemente se reseñan los
acontecimientos previos al inicio de la causa en cuestión. El fallo posee la particularidad de
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PONENCIA CON DESTINO A LAS I JORNADAS NACIONALES SOBRE DERECHO NATURAL
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haber contado con la consideración casi individual de cada uno de los Ministros de la Corte,
quienes analizaron la extensión y validez de la prohibición de censura previa en relación a los
medios audiovisuales de comunicación y su validez frente a la lesión inminente de derechos
personalísimos de amparo constitucional .
Durante el año anterior al fallo, es decir en l991, la prensa había realizado acusaciones en
torno a un proceso sobre supuesto lavado de dinero que se encontraba tramitando en el tribunal
a cargo de la actora (Dra. María Servini de Cubría) manifestando que habrían existido
interferencias del gobierno nacional en el normal desenvolvimiento preso judicial. El caso tuvo
resonancia pública y hasta motivó varios pedidos de juicio político contra el juez.
En estas circunstancias, el tema fue también abordado en el programa humorístico
conducido por el cómico Tato Bores denominado “Tato, la leyenda continúa” programa en el
que durante algunas proyecciones realizadas en los meses de julio, agosto y noviembre de
l99l, la Dra. María Servini de Cubría habría sido injuriada, conforme lo manifiesta mas tarde
en su acción de amparo.
Así las cosas, el día 8 de mayo de 1992 la mencionada, juez federal en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, promueve acción de amparo contra Mauricio Borensztein,
Canal 13 Televisión, el productor del programa y el C.O.M.F.E.R, solicitando se proceda al
secuestro del “tape” correspondiente al programa televisivo del cómico Tato Bores que se
difundiría dos días mas tarde, para que Previa observación del mismo por el juez de la causa,
se impidiese la proyección de las partes desdorosas hacia su persona en virtud de haber
recibido una llamada telefónica de una persona que dijo pertenecer al canal, quien la alertaba
sobre nuevas injurias a perpetrarse contra la misma en el programa a transmitirse el domingo
siguiente.
En el mismo día, el juez de 1ª instancia rechazó in límine la medida cautelar solicitada
por la juez, por considerar que constituía un acto de censura previa y por lo tanto
inconstitucional, y se declaró incompetente para entender en la acción de amparo interpuesta.
Apelada la resolución y concedida la misma, la Cámara Civil y Comercial Federal el día
09/05/92, ( es decir al día siguiente de la interposición de la demanda, que era sábado) hace
lugar a la medida cautelar pero con una extensión mayor a la requerida por la actora, ya que
manda a abstenerse de proyectar cualquier imagen o concepto vinculado a la peticionante
(cuando la Dra. Servini de Cubría sólo había requerido que la cautelar comprendiera las partes
desdorosas hacia su persona del tape), manifestando además que resultaba innecesario la
previa vista del tape por el tribunal, atento al carácter provisional y limitado de la medida que
se ordenaba, la cual subsistiría hasta tanto se pronuncie el juez penal o competente., requiriendo
la intervención de la Justicia Penal por la supuesta comisión de delitos de acción pública.
El fundamento de la decisión adoptada por la Cámara es que ante el conflicto entre la
libertad de expresión y el derecho al honor y la fama de un ciudadano particular, no resulta
irracional proteger a éstos últimos con los medios procesales idóneos, aunque no se encuentren
positivamente previstos, en virtud de que ambos integran el derecho natural de toda persona a
ser respetada en su dignidad humana.
Anoticiadas las partes, El Sr. Mauricio Borenstein y el Canal demandado dedujeron
recursos extraordinarios, los que son sólo parcialmente concedidos por la Cámara, motivando
las respectivas quejas por el rechazo.- Elevadas las actuaciones a la Corte Suprema, se dicta
sentencia en fecha 8 de septiembre de 1992, en los términos que se explicitan a continuación.
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en definitiva resultaron cuestionados por la Corte Suprema, sino simplemente tratar de
determinar cuáles son los contornos de la prohibición constitucional de censura previa a la
difusión, a la luz del análisis de los argumentos esgrimidos por los Ministros del Alto Tribunal.
Si bien en muchos aspectos los diferentes votos son disímiles y hasta
contradictorios, no obstante ello es posible señalar algunas coincidencias.
Así vemos que la totalidad de los jueces consideraron procedente el recurso
extraordinario deducido respecto de una medida cautelar de no difundir, equiparándola a una
sentencia definitiva , por considerar que la decisión adoptada en ella podría causar gravamen
irreparable a las demandadas.
Con excepción de los Dres. Boggiano y Barra, ( el primero no se expidió sobre el
tema y el segundo lo hizo a favor de la sentencia recurrida) el resto de los jueces coincidió en
declarar arbitraria en este caso la prohibición cautelar de difundir, por haber sido ordenada sin
el examen del tape o material sobre el que se debía decidir, y ello por considerar que si bien
las exigencias de la verosimilitud del derecho en el proceso cautelar son atenuadas, esto no
significa su absoluta omisión.
También existió coincidencia entre el voto de la mayoría y el de los dres. Boggiano
y Barra en relación a que los jueces debían abocarse al estudio de los pedidos de protección
judicial por posibles daños al honor o intimidad por el ejercicio del derecho de libertad de
prensa sin censura previa.- Mientras que otros, como Levene (h), Belluscio y Petracchi, por su
parte, se manifestaron abiertamente contrarios a cualquier tipo de intervención aún la de los
jueces, de lo que se deduce que no cabría otra actitud a los magistrados que rechazar “in
limine” cualquier reclamo de protección cuando se deduzca en forma previa a la difusión de
ideas, noticias o informaciones.
También los Dres. Fayt, Belluscio y Barra consideran irrazonable y arbitraria la
sentencia recurrida por haber resuelto “ultrapetita” ya que la actora, únicamente solicitaba se
impidiera la exhibición de las partes desdorosas hacia su persona del tape.
Pero el objetivo primordial de la presente ponencia es clarificar cuál es el criterio
interpretativo de cada voto, y así determinar si se ha respetado en el fallo el principio rector del
derecho que es “dar a cada uno lo suyo”, atento a los fines y fundamentos de la protección
constitucional de la libertad de expresión por la prensa.
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cuestiona la libertad de prensa.- Por lo que en éste aspecto no se le da a la libertad de prensa a
la misma en este voto el carácter de un derecho absoluto.
De la breve reseña del voto se desprende que si bien aceptan la vigencia del principio de
libertad de prensa sin censura previa, en definitiva consagran su carácter relativo ya que
admiten que la prohibición constitucional ampara el derecho natural de pensar, comprensivo del
de expresión el que ha sido establecido con el fin de permitir la información del ciudadano. Por
ello si bien concluyen que la protección ampara todos los medios incluso a la televisión
admiten que puedan hacerse restricciones al derecho de expresión respecto de aquellas
manifestaciones que no conduzcan al elevado fin de la formación de la opinión pública del
ciudadano, debiendo los jueces abocarse a valorar si las expresiones puestas a su consideración
quedan protegidas por la garantía de prohibición de censura previa o no.
En este voto, el razonamiento transita por el análisis del criterio sustentado por la
Corte Suprema de Justicia Nacional a través de diferentes fallos en materia de libertad de
prensa sin censura previa, por lo que la determinación de los contornos de la protección
constitucional se realiza sin cuestionarse seriamente la real justicia de los postulados
tradicionales y dando por incuestionable el dogma interpretativo ya señalado de que los
derechos reconocidos en la Constitución Nacional, son lo que la “Corte Suprema dice que son”.
En base a éstos fundamentos, y haciendo suyas las conclusiones arribadas en anteriores
pronunciamientos, acoge los recursos deducidos y establece las siguientes conclusiones: a) que
la protección excluye el ejercicio de toda restricción que implique censura previa, pero no de
las responsabilidades ulteriores, b) que dicha protección no impide que se exija el
cumplimiento de ciertos requisitos previos siempre que no impliquen aniquilación del derecho,
c) que la protección también excluye el control judicial.- d) que esta protección es aplicable a
otros medios distintos de la prensa escrita por una interpretación dinámica de las cláusulas
constitucionales, e) que también ampara las expresiones de tipo humorístico y que f) que la
Carta Magna ha jerarquizado a la libertad de prensa como derecho preferido, ampliamente
protegido por las garantías constitucionales.
La postura tradicional asumida en el presente voto merece serios reproches de
fundamentación, ya que si bien manifiesta que la tutela de la prohibición es amplia
comprendiendo todo tipo de expresion, de opiniones, arte, manifestaciones estéticas o
humorísiticas sin que deba tenerse en cuenta el fin de la protección constitucional, al respaldar
dicha conclusión, cita jurisprudencia de la corte suprema donde se manifiesta que sólo caen
dentro de la protección aquellas expresiones adecuadas al fin de formar la opinión de las
personas. Tampoco resulta coherente la afirmación del carácter absoluto de la prohibición,
cuando reconoce que el derecho de expresar ideas por la prensa puede ser ejercido en forma
ilegítima cuando es contrario al orden e interés social. Por ello, resulta contrario a la razón que
algo que perjudica al interés y orden social, pueda ser el sustento de la sociedad democrática y
merezca en todo momento la protección absoluta frente a la inminente lesión o repetición de
lesiones a otros derechos personalísimos.
Ello es así porque no se especifican los fundamentos que ampararían el apartamiento de
principio de no dañar, del derecho de todo ciudadano de acudir a la justicia para obtener la
protección de los derechos amparados por la constitución, del de igualdad de los iguales ante la
ley ( se tratan las partes en litigio como si los derechos de las empresas tuvieran la misma
entidad y necesidad de protección que los de los seres humanos), y de que las reglas de
razonabilidad práctica exigen el respeto de cada uno de los valores acogidos por las normas
constitucionales, sin desmerecer algunos en desmedro de los restantes.
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Votos del Dr. Fayt:
Este voto, luego de expedirse sobre la arbitrariedad del fallo recurrido por haber
resuelto “ultra petita” y haber omitido ver el tape, determina los contornos de la libertad de
prensa, .
Para ello se parte de un análisis del medio televisivo y de las normas reglamentarias
existentes hasta la fecha, afirmando que para establecer los alcances del principio
constitucional resulta necesario determinar la naturaleza del medio por el cual se ejerce la
misma.
Reconociendo esta necesidad, y admitiendo que no pueden asimilarse los medios
audiovisuales a la prensa escrita sin dicho examen previo, concluye sin mayores
consideraciones respecto del resultado de dicho exámen, que las manifestaciones de la libertad
de expresión realizadas por la TV, quedan amparadas por el art. 13 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, la que también determina el contenido de las
expresiones que caen bajo su protección, admitiendo en este sentido excepcionales
restricciones.
Pero si bien aparentemente la postura sustentada se compadece con el carácter absoluto
de la prohibición de censura previa, al afirmar el magistrado que las expresiones para estar
amparadas por la protección legal, deber cumplir con las exigencias de veracidad,
imparcialidad y objetividad para gozar de legitimidad, y reconoce la procedencia de ciertas
restricciones a la libre expresión sujetas al cumplimiento de los requisitos de legalidad y
legitimidad, implícitamente está admitiendo que no toda expresión de pensamiento, ideas,
informacion u opinión queda irrestrictamente amparada por la prohibición legal, máxime al
admitir que la libertad de prensa sin censura previa tiene por fin la formación democrática de
las personas, por lo que constituye un bien social, es decir que se ejerce en razón de alteridad.
Corrobora esta conclusión el hecho de citar en su apoyo de sus manifestaciones el fallo
de la Corte 282-393, referido al cine, el que expresamente niega el carácter absoluto del
principio, y admite la posibilidad de reglamentar el ejercicio de la libertad por este medio en
protección de la moral, la buenas costumbre, el orden y la seguridad pública, aún frente a la
información cuando la misma sea deformada, insurreccional, desaprensiva o maliciosa.
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a la verdad, a la justicia, al principio de no dañar, los cuales no pueden ser vulnerados ni
siquiera por una “preferencia constitucional”.
En definitiva, tampoco aquí se analiza la justicia o injusticia del valor superior asignado
al principio en análisis frente a la lesión de derechos humanos por el ejercicio irregular del
derecho de expresión.- Si es irregular, es decir contrario a la regla o norma, como puede estar
amparado y protegido por el derecho? Esto no resulta razonable.
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art. 11 sean vulnerados, ya que el respeto de la dignidad humana es el fundamento y fin de
todas las instituciones sociales.
Concluye su razonamiento admitiendo la procedencia de las medidas cautelares
ordenadas por el a quo en virtud de la aplicación al caso del art. 1071 bis del Cód. Civil, ya que
se trataba de la repetición de una conducta ya realizada, cuyo cese resultaba legítimo ordenar,
pero ordena que las mismas sean adecuadas a sus justos límites.
CONCLUSION
En el análisis del extenso fallo, vemos que los ingentes esfuerzos realizados por los
jueces para fundar la completa vigencia del principio de libertad de prensa sin censura previa
con carácter absoluto, han sido infructuosos conforme se ha señalado con anterioridad.
Además, la admisión incondicionada de la prohibición contraría un postulado básico de
justicia consistente en no tratar de manera idéntica situaciones absolutamente disímiles, como
si la igualdad fuese simplemente un concepto aritmético y no humano cuando de conductas se
trata.
Por eso el derecho de libertad de prensa sin censura previa, como todo derecho, debe
someterse a las exigencias del bien común, al principio de no dañar, al criterio restrictivo
adoptado por la jurisprudencia estadounidense , de que la libertad de prensa no otorga un bill de
indemnidad a la prensa y sus negocios. Pues no existe un derecho a lucrar a costa de la
mortificación, honor o autoestima de una persona, máxime tratándose de un magistrado de
la Nación, y sobre todo, cuando el daño que se produzca con la publicación no pueda ser
reparado en especie. Y también la libertad de prensa debe ejercerse dentro del fin or el cual está
reconocida: El contenido de las publicaciones aún las humorísticas, deben satisfacer la
exigencia del fin para el que se protege la expresión.
Este criterio es sustentado en nuestro país por varios autores nacionales de la talla de
Hector Hernández, y además por la jurispudencia de los Estados Unidos de Norteamérica en
varios fallos (para citar a alguno de ellos, se puede, analizar en “Whitney vs. California” del
Juez Brandeis) que consideran que la libertad de prensa acogida por la 1º Enmienda, fue
concebida por los constituyentes como “una protección adecuada contra la diseminación de
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doctrinas nocivas” y además en varios casos la Corte Suprema de los Estados Unidos, como en
el de los Papeles del Pentágono, por cinco votos contra cuatro (conforme describe el Dr.
Fernando Toller) dictó una medida cautelar por un breve período de tiempo, con el fin de no
denegar la justicia que reclamaba el actor, contra el periódico Washington Post para que no
publique nada de una lista de asuntos aportada por el gobierno y mantuvo la prohibición contra
el Times con el fin de tener tiempo de considerar el problema.
Por ello, resulta altamente injusto que el honor, fama o la intimidad de una persona
deban estar al servicio del entretenimiento del resto de los habitantes de una comunidad, aún
cuando sus actitudes puedan ser opinables o francamente deleznables, ya que también en ese
supuesto conserva su dignidad humana.
En fin, de la reseña efectuada se advierte que resulta indigno para una sociedad que el
derecho de expresión pueda ejercerse sin límite alguno aún hasta el punto de sacrificar la
justicia y la dignidad de una persona en aras no ya de la información, formación, o cultura
Ciudadana, sino simplemente de la diversión del resto de la población.
Si el bien de muchos se logra sacrificando indebidamente el de algunos pocos, no
podemos hablar de democracia, sino que mas bien tendríamos que reconocer que nos
encontramos ante el avasallamiento de ella.