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DIREITO DE FAMÍLIA
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Curso Preparatório para OAB 2ª Fase Civil
Professora Maitê Damé Teixeira Lemos
SUMÁRIO
1. DIREITO DAS FAMÍLIAS ................................................................................................................... 5
1.1 Características do Direito de família ................................................................................................. 5
1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada .................................................................... 6
2. DIREITO MATRIMONIAL ................................................................................................................. 8
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento ...................................................................................... 9
2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial ....................................... 10
2.3 Espécies de casamento ................................................................................................................... 11
2.4 Capacidade para o casamento ........................................................................................................ 14
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR ........................................................................... 17
2.6 Habilitação para o casamento ......................................................................................................... 20
2.6.1 Processo de habilitação ................................................................................................................ 21
2.7 Celebração do casamento ............................................................................................................... 22
2.8 Provas do casamento ...................................................................................................................... 23
2.9 Impedimentos para o Casamento ................................................................................................... 23
2.10 Causas suspensivas do Casamento ............................................................................................... 25
2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente ...................................................................... 26
2.12 Casamento nulo e anulável ........................................................................................................... 27
2.12.1 Casamento nulo ......................................................................................................................... 28
2.12.2 AÇÃO DE NULIDADE DO CASAMENTO ...................................................................................... 29
2.12.3 Casamento anulável ................................................................................................................... 34
2.12.4 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO ..................................................................................... 38
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento ...................................................... 42
3. REGIME DE BENS........................................................................................................................... 44
3.1 Princípios ......................................................................................................................................... 44
3.2 Pacto antenupcial ............................................................................................................................ 45
3.3 Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital .................................................................... 47
3.4 Regime Legal ................................................................................................................................... 48
3.4.1 Regime Legal Dispositivo .............................................................................................................. 48
3.4.2 Regime Legal Obrigatório ............................................................................................................. 48
3.5 Regime Convencional ...................................................................................................................... 49
3.6 Mutabilidade ................................................................................................................................... 49
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO CASAMENTO .............................. 52
3.8 Administração dos bens no casamento .......................................................................................... 55
3.9 Regime da Comunhão Parcial de Bens ............................................................................................ 56
3.9.1 Bens que não se comunicam........................................................................................................ 56
3.9.2 Bens que se comunicam ............................................................................................................... 61
3.9.3 Administração dos bens ............................................................................................................... 62
3.9.4 Dívidas .......................................................................................................................................... 63
3.9.5 Dissolução .................................................................................................................................... 63
3.10 Regime da Comunhão Universal de Bens ..................................................................................... 63
3.10.1 Bens excluídos da comunhão universal ..................................................................................... 64
3.10.2 Administração dos bens ............................................................................................................. 66
3.10.3 Dívidas ........................................................................................................................................ 67
3.10.4 Extinção ...................................................................................................................................... 67
3.11 Regime da Participação Final nos Aquestos .................................................................................. 68
3.11.1 Administração dos bens ............................................................................................................. 69
3.11.2 Dívidas ........................................................................................................................................ 69
3.11.3 Dissolução .................................................................................................................................. 70
3.12 Regime de Separação de Bens ...................................................................................................... 72
3.12.1 Dívidas ........................................................................................................................................ 74
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Professora Maitê Damé Teixeira Lemos
11.2 Tutela – art. 1.728 e ss., CC e art. 759 e ss. CPC/2015 ................................................................ 232
11.2.1Tutores ...................................................................................................................................... 232
11.2.2 Espécies .................................................................................................................................... 233
11.2.3 Incapacidade para o exercício da tutela .................................................................................. 234
11.2.4 Escusa da tutela........................................................................................................................ 234
11.2.5 Exercício da tutela .................................................................................................................... 235
11.2.6 Responsabilidade e prestação de contas ................................................................................. 236
11.2.7 Cessação ................................................................................................................................... 236
11.3 AÇÃO DE TUTELA ........................................................................................................................ 237
11.4 Curatela – art. 1.767 e ss., CC e art. 747 e ss. CPC/2015 ............................................................ 240
11.4.1 Curador..................................................................................................................................... 240
11.4.2 Pessoas sujeitas à curatela ....................................................................................................... 240
11.4.3 Prestação de contas ................................................................................................................. 241
11.4.4 Cessação da curatela ................................................................................................................ 241
11.5 Processo de interdição ................................................................................................................ 241
11.6 Tomada de decisão apoiada........................................................................................................ 242
11.7 AÇÃO DE INTERDIÇÃO E NOMEAÇÃO DE CURADOR ................................................................. 244
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e IV, 1.631 e 1.634, CC), não há hierarquia na condução da família, tanto o homem
quanto a mulher são chefes da família e detentores (em igualdade de condições) do
poder familiar; melhor interesse da criança (art. 1.583 e ss., CC; art. 227, CF), no
estabelecimento da guarda, por exemplo, através da alteração da lei 13.058, haverá
o compartilhamento da mesma, mesmo se os genitores estiverem em litígio, pois
visa o melhor interesse da criança, possibilitando que tenha convivência com ambos
os genitores; afetividade, com a possibilidade de reconhecimento de filiação afetiva,
manutenção da filiação afetiva em detrimento da biológica, etc.
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02 1. DIREITO MATRIMONIAL
1 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
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2DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 98.
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O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por
um dos nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve
despesas com o casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só
não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação
moral são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. Isto
porque o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, pois o
relacionamento entre duas pessoas é espontâneo, livre de coação.
O DANO MORAL vem sendo reconhecido pelos Tribunais quando o
comportamento atinge bens imateriais caros e importantes, como a dor, a
humilhação, o desprezo, a angústia e agressão à honra e à imagem da pessoa,
casos em que, em qualquer outra hipótese, diversa daquela aqui tratada, a
reparação se imporia. IMPORTANTE: Meros dissabores x humilhação pública.
EXEMPLO: chegar no altar e dizer: aceita fulana como sua legítima esposa? “Bem,
pra ser franco, não!”. O noivo vai embora e deixa a noiva na frente do padre e dos
convidados.
O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais,
quando reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a
situações vexatórias.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) No primeiro tópico, o examinado deve esclarecer que não é possível o casamento, uma vez que
não obstante Cristina ter o consentimento de ambos os pais, ela não possui idade núbil (capacidade
matrimonial). Importante ainda o examinando observar que Mário Alberto necessita do consentimento
de ambos os pais, uma vez que o consentimento para o casamento é atributo do poder familiar
inerente a ambos, em igualdade de condições, e o fato de Mário estar sob a guarda da mão não retira
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de seu pai sua autoridade parental, não prevalecendo, portanto, a vontade materna, necessitando do
suprimento judicial, em caso de negativa injustificada de um dos genitores.
B) No segundo tópico, o examinando deve responder que o casamento é anulável, pois além de
Cristina não ter atingido a idade núbil, Mário Alberto necessito do consentimento de ambos os pais,
uma vez que o consentimento para o casamento é atributo do poder familiar inerente a ambos, em
igualdade de condições; o fato de Mário estar sob a guarda da mão não retira de seu pai sua
autoridade parental, não prevalecendo portanto, a vontade materna. As providencias a serem
tomadas seriam: a) ação anulatória do casamento, pela via judicial, com fundamento no art. 1.555 do
Código Civil; b) Confirmação do casamento, com base no art. 1.553, do Código Civil.
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dentro dos três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC).
Não se realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
Apresentados os documentos ao oficial, estando em ordem, publicado o
edital, os pretendentes requererão certidão de que estão habilitados para o
casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).
3DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 166.
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evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.
Momento da Legitimados
oposição
Oposição (em Impedimentos No processo de Juiz e oficial do
declaração escrita, habilitação e até o registro (de ofício),
assinada e com momento da Ministério Público e
provas) – 1.529 celebração qualquer interessado
(1.522)
Causas suspensivas Só no processo de Parentes em linha reta
habilitação, até 15 dias e colateral até 2.º grau
após os proclamas (consanguíneos ou
afins) (1.524)
4RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 104.
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No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato
jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma
mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de
maneira que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada
jurídico, não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS!
Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com
a questão de pessoas de sexos diferentes (não se pode mais considerar este
requisito, pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução
175 CNJ); Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art.
1.535, CC) – o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato,
integrando a solenidade de celebração. Celebração perante autoridade
legalmente investida de poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração
ou celebração feita sem o juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de
paz incompetente (de outra circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso
de inexistência, mas sim, causa de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).
declaração, pelo juiz de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende
do registro público do casamento5.
Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração
judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts.
1.561 e 1.563, CC.
O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de
ordem pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de
nulidade (imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de
interesse individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos
estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa-
fé e para os filhos (art. 1.561, CC).
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
6 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
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TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 95.
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judicialmente decretada (Art. 1.550, § único, CC). PRAZO = 180 dias a contar da
ciência pelo mandante da celebração do casamento (Art. 1.560, § 2.º, CC).
VI - por incompetência da autoridade celebrante – Tal infração refere-se a
incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos.
Só tem validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito
onde se processou a habilitação para o casamento. Contudo o Art. 1.554, CC
protege o estado de aparência, quando o casamento é celebrado pro quem, sem
possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de
paz e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Mas só na hipótese
de juiz de paz incompetente o casamento se convalida. Se for outra pessoa
(delegado, ministro, prefeito...) o casamento é inexistente.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) José descobriu, após o casamento, que Tânia praticou crime que, por sua natureza, tornará
insuportável a relação do casal. Cuida-se de erro essencial sobre o cônjuge, podendo José propor
ação judicial a fim de que o casamento seja anulado. Cabe, portanto, Ação Anulatória de Casamento,
fundada no art. 1.557, II, c/c art. 1.556 do Código Civil.
B) A medida cabível será Ação Cautelar de Sequestro, nos termos do art. 822, III, do CPC/73, a fim
de proteger os bens do casal, enquanto tramita a ação principal. O examinando deverá mencionar
que há presença de fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos essências à concessão de
medidas de urgência.
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03 2. REGIME DE BENS
Regra: liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC.
Início do regime de bens: data do casamento – momento do “sim” (art.
1.639, § 1.º, CC).
Fim do regime de bens: separação de fato.
Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um
regime e, com referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da
separação total de bens, estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime
da comunhão de bens.
3.1 Princípios
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes
de bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que
mais lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação
final dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a
liberdade de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda,
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CPB8 – regra: sem pacto, contudo, havendo alteração deve haver pacto;
CUB – sempre com pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
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CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos aquestos;
SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também conhecido como SAB –
separação absoluta de bens).
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Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o
patrimônio do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo
acerca desses bens, prestar fiança ou aval, etc).
Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou
não queira, o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.
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Observar que caso o ato seja praticado sem a autorização, conduzirá à sua
invalidação. Contudo, o enunciado 114, das Jornadas de Direito Civil determina que
conduzirá apenas à inoponibilidade do título, no caso de aval, ao cônjuge que não
consentiu.
3.6 Mutabilidade
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, salvo se a causa que
deu origem tiver cessado!
Contudo, esse enunciado não abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja,
quando os cônjuges tiverem mais de 70 anos quando da celebração do casamento.
Neste caso, não poderá haver a modificação.
possível, mas o STJ está autorizando a mudança, em razão da aplicação da lei mais
benéfica.
CIVIL - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL –
CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) -
POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) -
PRECEDENTES - ART. 1.639, § 2º, CC/2002. I. Precedentes recentes de
ambas as Turmas da 2ª Seção desta Corte uniformizaram o entendimento
no sentido da possibilidade de alteração de regime de bens de casamento
celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2º do artigo
1.639 do Código Civil atual. II. Recurso Especial provido, determinando-se o
retorno dos autos às instâncias ordinárias, para que, observada a
possibilidade, em tese, de alteração do regime de bens, sejam examinados,
no caso, os requisitos constantes do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil
atual. (STJ, 3.ª Turma, REsp 1112123, j. em 24-7-2009, rel. Min. Sidnei
Beneti).
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Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I
do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou
alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a
invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto
nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não
foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado
de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um
dos cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens
que forem colocados no lugar dos já existentes.
EXEMPLO: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar.
Casa-se com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e
compra outro de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de
sub-rogação. Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana
terá direito a receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber,
mesmo que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela
resultarem (no caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um
dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
Se os bens possuídos por ocasião do ato nupcial não se comunicam, é óbvio
que também não devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos
primeiros. É uma sub-rogação real.
Pode ser sub-rogação de dinheiro, quando, por exemplo, um dos consortes
possuía poupança anterior ao matrimônio e, depois da realização deste, adquire um
imóvel. O imóvel não se comunica, pois proveniente de valor pertencente
exclusivamente a um dos consortes.
Conforme já afirmado, se o bem sub-rogado é mais valioso, a diferença do
valor, se não tiver sido coberta com recursos próprios e particulares do cônjuge,
integrará o acervo comum.
Ex.: carro de R$ 30.000 carro de R$ 50.000 = a diferença (R$20.000,00) integrará o
patrimônio comum.
III - as obrigações anteriores ao casamento;
A responsabilidade é pessoal de quem contraiu a obrigação. Dessa maneira,
o cônjuge que arcou com responsabilidade anterior ao casamento, ainda que venha
a se perfectibilizar após a celebração deste, deverá arcar exclusivamente com seus
bens particulares.
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9DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 317.
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Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em
sua maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou
ato jurídico para assegurar a sobrevivência de alguém.
Meio-soldo: é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado.
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Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literária, artística ou científica.
[...]
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos
resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.
3.9.4 Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois
se constituem patrimônios separados.
Se o débito for subseqüente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares
do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver
auferido (art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água,
luz, alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e
decorrentes de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para
resguardar direitos dos credores (art. 1.664).
3.9.5 Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
patrimônio comum, de maneira que não poderão constituir sociedade entre si (art.
977).
Antes da dissolução e partilha não há meação, mas a metade ideal de bens e
dívidas (art. 1.667). Não há propriedade sobre metade de cada bem, pois há uma
indivisão. O que há é a propriedade sobre a metade ideal do patrimônio comum, ou
seja, não se sabe quem é proprietário do que, pois ambos o são de todo o
patrimônio.
Assim, tudo o que entra para o acervo subordina-se a comunhão, de modo
que se torna comum tudo o que cada consorte adquire, no momento da aquisição.
Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, mesmo que não tenha trazido
nada ou nada adquirido na constância do casamento.
transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo
ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.
EXEMPLO: José deixa em testamento, gravado com fideicomisso, um bem x
para Carlos, seu filho, durante 10 anos. Este será o fiduciário. José estabelece no
testamento que passados os 10 anos, o bem passará para o patrimônio de Marcus,
filho de Carlos. Este será o fideicomissário.
Para ceder gratuitamente o uso e gozo dos bens, bem como para aliená-los
ou gravá-los, dependerá de anuência de ambos os cônjuges.
A administração dos bens excluídos da comunhão caberá ao proprietário,
salvo estipulação em contrário.
Havendo morte de um dos cônjuges, o outro administrará os bens até que
seja efetivada a partilha entre eles e os herdeiros do falecido.
3.10.3 Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do
outro cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não
serão responsáveis os bens comuns.
3.10.4 Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou
divórcio ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridas posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no
patrimônio, esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge
sobrevivente e 50% entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só
serão partilhados entre os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se
houve, nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na
proporção da colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a
partilha dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que
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obteve e não terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o
casamento. Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (art. 1.671).
10 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
69
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3.11.2 Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).
12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 304.
13 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 322.
70
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3.11.3 Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se
da soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem-
se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.
No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
EXEMPLO: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o
terreno de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito
apenas a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a
acessão artificial.
71
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No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a
lei.
Ativo e passivo são separados, de maneira que nenhuma dívida se comunica,
seja ela anterior ou posterior ao matrimônio.
Quanto às despesas da família, ambos os cônjuges possuem obrigação com
elas, na proporção de seus bens ou de seus rendimentos, salvo se houver alguma
estipulação em contrário no pacto antenupcial. Ex.: estabelecer que só ao marido
compete o sustento da família.
O regime da separação de bens tanto pode provir de imposição legal (art.
1.641), quanto de convenção (art. 1.687).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - Das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
As causas suspensivas são as previstas no art. 1.523. Deve-se observar que
em qualquer das causas, se comprovado que não há prejuízos, poderá ser requerido
ao juiz que não imponha a separação de bens.
II - Da pessoa maior de setenta anos;
Contudo, nessa hipótese, se houver existido união estável há mais de dez
anos consecutivos ou tiver resultado filhos, não seria aplicada a regra, podendo os
nubentes escolher livremente o regime de bens. É nesse sentido o Enunciado 261
do Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil:
Aliás, demonstra Maria Berenice Dias14 que tal imposição é descabida, pois
no caso dos noivos menores de 18 anos, quando os pais não consentem com o
casamento, há o suprimento judicial. Em havendo, há a imposição do regime da
separação obrigatória de bens. Contudo, o juiz pode, a requerimento das partes, não
aplicar essa penalidade. Então, se o juiz não aplica aos menores de 18 anos,
quando os pais não concordam com o casamento, porque não liberar os maiores de
70 anos? Qual é a justificativa para essa limitação? Na verdade, não há explicação:
é assim porque é!
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial;
Fora esses casos, os nubentes que quiserem instituir o regime da separação
de bens como convenção, terão de realizar pacto antenupcial (art. 1.639). Nesse
sentido, poderá ser estabelecido que alguns bens se comunicarão, por exemplo, ou
que a mulher fica isenta das responsabilidades do lar (art. 1.688). Nestes casos,
quando o regime é o da separação convencional, a súmula 377 do STF não surte
efeitos. Contudo, basta a comprovação do esforço comum na aquisição do
patrimônio para que tenha de ocorrer a divisão.
A separação de bens pode ser pura ou absoluta, que é quando estabelece a
incomunicabilidade de todos os bens; ou limitada ou relativa, que é quando podem
ser estabelecidas certas comunicabilidades, relativas a determinados bens.
Não se pode esquecer, contudo, a súmula 377 do STF, que determina que os
bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, podendo ser
partilhados. Desde que esses bens sejam adquiridos a título oneroso e com esforço
comum dos cônjuges.
3.12.1 Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro
cônjuge.
14DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 243.
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3.12.2 Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).
3.12.3 Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso
de óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do
falecido, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
15
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 335-358.
76
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PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Os requisitos para a realização do divórcio administrativo são: a) consenso sobre todas as
questões que envolvem o divórcio; b) inexistência de filhos menores ou incapazes; c) disposição na
escritura pública sobre a partilha dos bens comuns, a pensão alimentícia, bem como a retomada do
nome usado anteriormente ao advento do casamento; d) lavratura da escritura pública por tabelião de
notas; e e) assistência de advogado ou defensor público, nos termos do Art. 1124-A, caput e § 2º,
ambos do Código de Processo Civil.
B) Como Álvaro e Lia se casaram sob o regime de comunhão parcial de bens e não houve
comprovação da data da aquisição do tapete persa (bem móvel), haverá presunção de que o bem foi
adquirido na constância do casamento, nos termos do Art. 1.662, do CC.
Na qualidade de advogado (a) de Lara, elabore a peça processual cabível para a defesa dos
interesses de sua cliente, indicando seus requisitos e fundamentos nos termos da legislação vigente.
(Valor: 5,00)
ATENÇÃO: No XVIII Exame, o padrão de respostas foi publicado com base no CPC/73, sendo
necessário fazer a correspondência dos artigos para o CPC atual.
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4.1 Espécies
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de
o devedor residir nele).
81
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possuir mais bens não impede que seja declarada a impenhorabilidade sobre o
imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família.
dias da juntada dos mandados de citação aos autos, Marina e José foram ao seu escritório,
desesperados, porque temiam perder o único imóvel de sua propriedade.
Tendo em vista essa situação hipotética, responda aos itens a seguir.
A) Que medida judicial pode ser adotada para a defesa do casal e em que prazo? (Valor: 0,60)
B) O que poderão alegar os devedores para liberar o bem da penhora? (Valor: 0,65)
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Os devedores poderão oferecer embargos à execução, no prazo de 15 dias, a contar da juntada
aos autos do mandado de citação (Art. 738 do CPC).
B) Poderão alegar a impenhorabilidade do bem de família, por se tratar de seu único imóvel, ainda
que locado a terceiros, porquanto a renda obtida com o aluguel é revertida para a subsistência da
família (Art. 1º da Lei nº 8.009/90 ou Súmula nº 486, STJ).
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Embora seja bem de família, o imóvel pode ser penhorado e alienado, pois a execução de
alimentos é exceção à regra geral de impenhorabilidade do imóvel destinado à residência, consoante
dispõe o Art. 3º, inciso III, da Lei nº 8.009/90.
B) Diante da indivisibilidade do bem, a quota-parte que cabe à Carmem será reservada no produto da
alienação (Art. 843, caput, do CPC).
85
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5.1 Conceito
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável
se modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é
possível se conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência
pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo
imediato de constituição de família”.
16TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 2.
89
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17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
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18 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
91
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5.3 Efeitos
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da
convivência dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do
momento de início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o
tempo em que os companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem
perante as relações sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos,
documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a configuração
do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato.
Não há distinção entre os filhos advindos de relações matrimoniais e filhos
advindos de relação de união estável. Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e
danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as
cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o
contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de
modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união,
para pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime
estabelecido no contrato – e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a
aquiescência do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos
reais imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório da separação de bens
(art. 1.641), pois normas restritivas de direitos não podem ter interpretação
extensiva. Assim, se houver união estável de pessoa com mais de 70 anos, o regime
legal é o da comunhão parcial de bens, salvo estipulação em contrário.
Se a união estável se iniciou antes da entrada em vigor do CC, a ela também
se aplica o regime da comunhão parcial de bens, salvo se os companheiros
estipularam algo em contrário.
94
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5.5 Alimentos
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.
19 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
95
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união estável, aplica-se os princípios da comunhão parcial (art. 1.725 + art. 1.658 e
seguintes), se não houver contrato em contrário.
97
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termos do art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente
ou irmão), no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação
judicial, pois na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na
frente do Tabelião.
6.5 Divórcio
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui
fundamento constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão
da EC 66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem
requisitos de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser
requerido a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O
CPC/2015, no entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts.
693 a 699, CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo
consensual).
6.5.5 Efeitos
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto
ao nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo,
110
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20CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050.
111
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21 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 566-568.
22 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
123
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PADRÃO DE RESPOSTA:
No primeiro tópico o candidato deve destacar que a Emenda Constitucional 66/2010 deu nova
redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, excluindo a exigência do prazo de 2
(dois) anos da separação de fato para o divórcio direto, motivo pelo qual o magistrado poderá
decretar o divórcio como pretende Maria, já que o dispositivo da Constituição prevalece sobre o artigo
40 da Lei 6515/77, por se tratar de norma hierarquicamente superior à legislação federal.
125
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No segundo tópico o candidato deve ressaltar que a Lei 11.441/2007 acrescentou o artigo 1.124‐A ao
Código de Processo Civil possibilitando a separação consensual e o divórcio consensual em cartório,
através de escritura pública e observados os requisitos legais quanto aos prazos, como uma forma
alternativa de resolução de conflitos de interesses ao Poder Judiciário. Assim, o ex‐casal, por não
haver filhos melhores e haver consenso no Divórcio, já que a Emenda Constitucional 66/2010, que
deu nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, acabou com a exigência do
decurso do prazo de 2 (dois) anos da separação de fato para a dissolução do casamento pelo
divórcio, poderá efetivar o divórcio direto em cartório, valendo‐se da autorização dada pelo artigo
1.124‐A do CPC.
PADRÃO DE RESPOSTA:
a) Não, de acordo com o artigo 1124-A, CPC. Isso porque os cônjuges possuem um filho menor de
idade, o que consiste em empecilho legal à utilização da via extrajudicial para a decretação do
divórcio.
b) Caberá a Eliane perceber metade do prêmio de loteria a título de meação, na forma do artigo 1660,
inciso II, do CC/02. Paulo terá direito ao automóvel, por ter sido adquirido com o produto da herança
(art. 1659, inciso I, CC/02), e também a metade do prêmio de loteria (artigo 1660, II, CC/02).
juízo, motivo pelo qual outro advogado assumiu a causa e informou a Adalberto e Marieta que o
divórcio poderia ter sido realizado em cartório, pela via extrajudicial.
Diante do caso apresentado, responda aos itens a seguir, apontando o fundamento legal.
A) É possível a convolação da ação de divórcio em divórcio por escritura pública? Como devem
proceder para realizar o divórcio em cartório extrajudicial? (Valor: 0,75)
B) Caso Adalberto e Marieta pretendam manter os bens comuns do casal em condomínio, é possível
a dissolução da sociedade conjugal sem a realização da partilha? (Valor: 0,50)
PADRÃO DE RESPOSTA:
a) Não é possível a convolação de ação de divórcio em procedimento administrativo de divórcio. Isso
porque o processo judicial somente pode ser finalizado pela via do Poder Judiciário, ainda que se
extinga por meio de sentença meramente homologatória da desistência da ação. Se Adalberto e
Marieta pretendem realizar o divórcio por escritura pública, devem desistir da ação judicial a fim de
extinguir o processo judicial (Art. 267, VIII, do CPC) e ingressar com a medida extrajudicial de
dissolução do vínculo conjugal, com base no Art. 1.124-A do CPC, OU mesmo ingressar com a
medida administrativa e comunicar ao Juízo perante o qual tramita a ação judicial de divórcio,
requerendo a extinção do processo por falta de interesse processual por motivo superveniente.
b) Sim, é possível a realização do divórcio sem prévia partilha dos bens, podendo manter os bens
comuns do casal em condomínio. É o que autoriza o Art. 1.581 do CC
127
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23 , Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
129
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24 , Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
135
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087. PARENTESCO
daí descendo-se até esta, para se poder constatar ou não a relação de parentesco,
no limite legal de 4.º grau. Não há parentes colaterais de primeiro grau, pois uns não
descendem dos outros.
EXEMPLO: para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de
A até seu pai C; a seguir a seu avô D e depois se desce a B, tendo-se então, 3
graus, correspondendo cada geração a um grau.
Avô
“D”
Tio 3.º 2.º Pai
“B” “C”
1.º
A
8.2 Afinidade
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a
afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais.
O enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais
aos que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora,
enteado), de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o
casamento (art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se
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extingue com o fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se
observar que essa extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.
150
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25TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 328
151
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Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu, descobrir
que não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.
Segundo Tartuce26, esta situação não se aplica nos casos de
socioafetividade.
26TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
153
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ser descartados, pois não há presunção de que alguém queira ser pai depois de
morto:
seja parente até o segundo grau (mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética. Também
parentes por afinidade, até segundo grau, podem ceder o útero (sogra ou cunhada).
a lei prevê (art. 1.605) que tenham dois requisitos: a existência de começo de prova
por escrito (cartas, autorização para atos em benefício dos filhos, declaração de
filiação para fins de imposto de renda ou previdência social, anotações dando conta
do nascimento do filho), proveniente dos pais, ou presunções veementes da filiação
resultante de fatos já certos.
A tutela jurídica da posse do estado de filho abriga dos chamados filhos de
criação, que se enquadram na filiação socioafetiva. A posse do estado de filiação,
consolidada no tempo, não pode ser contraditada por investigação de paternidade
fundada em prova genética.
9.6.1 Voluntário
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
9.6.2 Judicial
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser
ajuizada contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita
por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615)
(ex.: cônjuge do réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo
contra todos. Deverá já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos.
Deve ser averbada no registro competente.
9.6.3 Oficioso
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro
Civil e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a
certidão do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que
oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação
falsa leva a mãe a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a
averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial,
ou se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação
de investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP
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9.7.3 Anulatória
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios
de vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro
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somente se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai
que reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP,
quando pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se
trata de estado de filiação.
9.7.4 Investigatória
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento
(súmula 149, STF).
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º
reconheceu a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa
do pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e
intimidade. A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que
haverá a presunção da paternidade neste caso.
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PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Luzia não tem legitimidade para propor a ação negatória de paternidade, pois se trata de ação
personalíssima, conforme dispõe o art. 1.601, caput, do Código Civil.
B) Luzia poderia prosseguir com a ação negatória de paternidade ajuizada por seu filho, caso este
viesse a falecer no curso da demanda por sucessão processual, nos termos dos artigos 1.601, PÚ, do
Código Civil e/ou 6º e/ou 43, e/ou 1.055, e/ou 1.056, e/ou 1.060, do CPC.
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10
9. ALIMENTOS
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve-se observar o que diz a lei:
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
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10.4 Pressupostos
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal
entre o alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos?
Sim, trata-se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
c) Possibilidade econômica do alimentante. O alimentante deverá cumprir
com o dever, sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento. Nesta
análise, serão analisados os sinais exteriores de riqueza.
10.5 Classificação
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados
em cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
cognição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
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Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do
alimentante, que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de
alimentos in natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos
próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão
mensal. É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago
pelo genitor não detentor da guarda.
Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se
de alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende
que trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.
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Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe
obrigação alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o
parentesco biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos,
na impossibilidade dos adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem
exigir alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o
adotado e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de
outro fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará
o devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que
a exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do
valor prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes
só serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar
os alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os
cônjuges forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher
para que possa atender às suas necessidades especiais. Esses alimentos serão
fixados pelo juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei
11.804/2008 é que disciplina essa matéria.
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos gravídicos. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
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Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja
por cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o
desconto em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador
ou o ente público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua
remuneração, conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência.
O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde
que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do alimentante28.
É possível que, para pagamento da obrigação alimentar, seja utilizado o valor
do FGTS.
27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
28 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 622.
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29 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
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pagamento parcial, a multa e os honorários incidirão apenas pelo que falta a pagar.
Não havendo pagamento dentro do prazo, haverá expedição de mandado de
penhora.
Vale lembrar que o cumprimento de sentença dispensa nova ação e nova
citação. Tramitam nos mesmos autos da ação de alimentos ou ação que tenha
fixado-os.
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30DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 619.
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PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Embora o art. 206, §2º, do Código Civil estabeleça que prescreve em 2 anos a pretensão para
haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem, há no caso analisado uma causa
impeditiva da prescrição, concernente à incapacidade absoluta dos menores, conforme dispõe o
artigo 198, I, do Código Civil.
B) O rito da constrição pessoal somente se admite em relação às três prestações anteriores ao
ajuizamento da ação e as que se vencerem no curso do processo (Súmula 309 do Superior Tribunal
de Justiça)
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) A) Deve ser proposta a ação de alimentos gravídicos e o prazo para resposta é de 5 (cinco) dias,
conforme dispõe o Art. 7º, da Lei n. 11.804/08.
B) A legitimada ativa é a mulher grávida, na forma do art. 1º e art. 6º , ambos da Lei nº 11.804/08.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Deverão os avós maternos ser chamados a integrar a lide, nos termos do Art. 1.698/CC, aduzindo-
se a responsabilidade dos ascendentes é complementar e subsidiária, devendo a obrigação conjunta
e divisível ser diluída entre todos os avós na proporção de seus recursos.
B) De acordo com o Art. 9º da Lei 5.478/68, a resposta deve ser apresentada até a audiência de
conciliação, instrução e julgamento.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) No primeiro tópico, deve o examinando apontar que João não agiu corretamente. Deve destacar,
ainda, a necessidade de João realizar, em juízo, um pedido de exoneração de alimentos (Art. 1699,
CC/02 c/c Art. 15, da Lei nº 5478/68) com relação a seu filho Eduardo, comprovando a maioridade e
alegando a sua desnecessidade, já que este não necessita mais de alimentos por estar trabalhando,
alterando o binômio necessidade/possibilidade do Art. 1694, § 1º, do CC/02, bem como aduzindo que
ele não estava mais matriculado em curso regular de ensino.
B) No segundo tópico, deve o examinando destacar a necessidade de ajuizamento de ação de
execução de alimentos, cabendo, inclusive, a prisão civil de João, diante do preceituado no Art. 733,
do CPC.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) A questão envolve os denominados “alimentos suplementares”, tal como regulados pelo Art. 1.698
do CC. Nesse cenário, diante da insuficiência econômica dos pais, os avós são obrigados a prestar
alimentos em favor de sua neta. No entanto, não se trata de obrigação solidária, tal como regulada
pelo Art. 264 do CC, mas de obrigação subsidiária, devendo ser diluída entre avós paternos e
maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento.
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B) É possível o exercício da pretensão alimentar contra um ou mais avós. Com efeito, a obrigação
alimentar por parte dos avós guarda caracteres de divisibilidade e não há solidariedade, afastando o
litisconsórcio necessário. A exegese do Art. 1.698 do CC explicita tratar-se de litisconsórcio facultativo
(impróprio), bastando que haja a opção por um dos avós, que suporte o encargo nos limites de suas
possibilidades.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A peça cabível é PETIÇÃO INICIAL DE ALIMENTOS com pedido de fixação initio litis de ALIMENTOS
PROVISÓRIOS. A fonte legal a ser utilizada é a Lei 5.478/68. A competência será o domicílio do
alimentando, no caso, Comarca de Guaiaqui (art. 100, II, do CPC).
Informar que se procede por rito especial (art. 1º da Lei de Alimentos) e requerer prioridade na
tramitação, por se tratar de idoso (art. 71 da Lei n. 10.741/03 c/c art. 1.211‐A do CPC). Deverá
atender aos requisitos da petição inicial (282 do CPC) e aos requisitos específicos disciplinados pela
Lei Especial, provando a relação de parentesco, as necessidades do alimentando, e obedecendo ao
art. 2º da Lei 5478/68, bem como a Lei 11.419/06. Deverá demonstrar a necessidade e possibilidade
ao pedido de alimentos. O examinando deverá ainda indicar o recolhimento de custas ou
fundamentar pedido de concessão de gratuidade de justiça (§2º do art. 1º da Lei de Alimentos c/c Lei
1.060/50). No pedido, deverá requerer que o juiz, ao despachar a petição inicial, fixe desde logo os
alimentos provisórios, na forma do art. 4º. da Lei de Alimentos, a citação do réu (art. 282, VII, do
CPC), condenação em alimentos definitivos e a intimação do Ministério Público como custus legis sob
pena de nulidade do feito, visto ser obrigatória a sua intimação nos termos do art. 75 e seguintes do
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03) c/c arts. 84 e 246 do CPC. Por fim, requerer a condenação nas
custas e honorários de sucumbência e a produção de provas (art. 282, VI, do CPC) e indicar o valor
da causa (art. 282, V, do CPC).
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PADRÃO DE RESPOSTA:
ARGUMENTOS A SEREM ABORDADOS PARA CONFIRMAR O CABIMENTO DA CONCESSÃO
DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS:
A peça cabível será uma petição inicial direcionada para o Juízo de Família de Fortaleza. Trata-se de
uma ação de alimentos gravídicos, fundada na Lei n. 11.804/08.
A legitimidade para o ajuizamento de tal ação é da mãe (Moema) em nome próprio, já que o nascituro
não tem personalidade jurídica, nos termos do Art. 1º, da Lei n. 11.804/08.
Na petição inicial, com fulcro no Art. 2º da referida lei, deve o candidato evidenciar a necessidade de
obtenção de valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, à
assistência médica e psicológica, aos exames complementares, internações, parto, medicamentos e
demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que
o juiz considere pertinentes.
Deve o candidato frisar que a fixação dos alimentos deve ser feita observando-se o binômio:
necessidade da requerente e possibilidade do querido em obediência ao Art. 6º, caput, da Lei n.
11.804/04 que recomenda ao Juiz sopesar as necessidades da parte autora e as possibilidades da
parte ré.
Tal ação deve conter o pedido de antecipação de tutela para custear as despesas de gestação, pois
conforme dispõe o Art. 11 da lei em comento, aplica-se supletivamente aos processos regulados por
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essa lei as disposições do CPC, razão pela qual pode ser amparado o pedido de antecipação de
tutela, nas disposições do Art. 273, I, CPC.
Com efeito, o pedido alimentar pressupõe, por sua natureza, urgência na sua obtenção para que não
haja prejuízo à subsistência do requerente.
Deve-se indicar, ainda, a necessidade de conversão dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia
em favor do menor, após o seu nascimento, nos termos do Art. 6º, § único, da Lei n. 11.804/08.
PEDIDOS A SEREM FORMULADOS (Art. 282, do CPC)
1) Citação do réu para apresentação de resposta em 5 (cinco) dias;
2) Fixação de alimentos gravídicos com a procedência do pedido formulado pela autora (Art. 6º, caput
da Lei n. 11.804/08);
3) Antecipação de tutela com a observância do binômio: necessidade da requerente e possibilidade
do requerido;
4) Protesto genérico pela produção de provas;
5) Conversão dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia para o menor após o seu nascimento;
6) Intervenção do Ministério Público;
7) Gratuidade de justiça, nos termos da Lei n. 1060/50;
8) Condenação do réu em custas e honorários advocatícios;
9) Indicação do valor da causa;
10) Indicação de data e assinatura sem identificação do candidato.
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11
10. TUTELA E CURATELA
A tutela, assim como a curatela, faz parte do chamado “direito assistencial”,
no estudo das relações familiares. A base de sustentação destes dois institutos é a
solidariedade familiar.
11.2.1Tutores
O art. 1.729, CC estabelece que os pais têm o direito de nomear tutor, através
de testamento ou outro documento público. Isto porque, o tutor será a pessoa
responsável pela formação e pela administração do patrimônio dos infantes cujos
pais não mais existem.
Se o testamento contiver a nomeação de mais de um tutor, entende-se haver
uma ordem de preferência, de forma que a tutela será deferida àquela pessoa
primeiro nomeada, sendo que os demais serão substitutos. Art. 1.733, §1.º, CC.
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Se, contudo, os pais não tiverem feito a nomeação, o art. 1.731 estabelece a
ordem de preferência na indicação dos tutores:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos
parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer
dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em
benefício do menor.
Este rol não é absoluto, cabendo ao juiz analisar a situação que maior
benefício trará para a criança ou adolescente.
Além disto, aos irmãos, será nomeado um só tutor e, no caso de não haver
tutor indicado pelos pais e, ainda, não sendo possível nomear tutor que seja parente
consanguíneo da criança ou adolescente, o tutor nomeado deve residir no mesmo
local em que os tutelados.
11.2.2 Espécies
São três as formas de tutela:
a) Testamentária: regulada pelos arts. 1.729 e 1.730, CC, quando o tutor
será nomeado pelos pais, em conjunto. Enquanto vivos os pais podem – no
exercício do poder familiar – deixarem testamento nomeando tutor aos filhos
menores de idade. Esta nomeação pode ser feita através de testamento ou de
qualquer outro documento público ou particular – qualquer documento, desde que as
assinaturas dos pais estejam com firma reconhecida pelo Tabelionato.
b) Legítima: é a tutela que se estabelece quando não há a nomeação de
tutor por parte dos pais. Está indicada no art. 1.731, CC, sendo estabelecida a
ordem de preferência – esta ordem não é absoluta, devendo ser observado o melhor
interesse da criança e do adolescente.
c) Dativa: esta é a tutela que ocorre quando não há a nomeação de tutor
pelos pais e não há a possibilidade de ser nomeado nenhum dos parentes do menor
de idade indicados pelo art. 1.731 (ou porque não existem ou porque são inidôneos).
Está prevista no art. 1.732, CC.
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Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem
demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a
família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela.
Deve-se atentar, contudo, para o fato de que o tutor não é pai. É certo que o
tutelado deve obediência ao tutor, mas este último não tem a possibilidade de
disciplinar o menor de idade. Neste caso, há a necessidade de atuação judicial, pois
o tutor não exerce o poder familiar.
O tutor também não tem a obrigação de sustentar o menor. Seu sustento
sairá de parte de seus bens, devendo o juiz fixar as quantias que lhe pareçam
suficientes e necessárias. Art. 1.746, CC.
Existem outros atos que exigem para sua concretização, a
atuação/interferência do juiz. São aqueles que, normalmente, envolvem o patrimônio
do tutelado:
Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:
I - pagar as dívidas do menor;
II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
III - transigir;
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11.2.7 Cessação
A tutela terminará com o término da incapacidade. Nestes termos, o art.
1.763:
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoção.
11.4.1 Curador
Para ser curador de alguém é necessário que a pessoa tenha capacidade
para os atos da vida civil. Assim, em tese, qualquer cidadão pode ser curador de
outrem. Contudo, não é admissível que qualquer indivíduo, aleatoriamente, seja
nomeado curador. Há uma previsão de ordem legal no art. 1.775, CC:
Esse rol, contudo, não é vinculativo do juiz, ou seja, ele poderá escolher o
curador atentando para o melhor interesse do curatelado.
Pode, ainda, haver a nomeação de dois curadores, nos termos do art. 1.775-
A, CC, nos casos de pessoa com deficiência.