Sei sulla pagina 1di 229
1 Diciembre de 2016 MÓDULO GÉNERO Y DERECHO Presentado por: Astrid Orjuela Ruiz Lucia Ramírez
1
Diciembre de 2016
MÓDULO
GÉNERO Y DERECHO
Presentado por:
Astrid Orjuela Ruiz
Lucia Ramírez Bolívar
Módulo de Formación Auto Dirigida para Jueces, Juezas de la Rama Judicial
Bogotá D.C.

ii

Presentación del Modulo

El módulo Género y Derecho está compuesto por siete (7) unidades que abordan temas relacionados con la equidad de género y la protección de los derechos de las mujeres y de las personas con identidades de género y orientaciones sexuales diversas. A través de la presentación de conceptos, el análisis de la legislación y la jurisprudencia, así como del estudio de casos, este módulo tiene el objetivo de proveer un conjunto de herramientas que faciliten y fortalezcan el trabajo de los operadores y las operadores de justicia encaminado a promover la justicia y la equidad para todos los ciudadanos y ciudadanas.

En las dos primeras unidades se presenta el marco teórico y normativo que fundamenta la necesidad y urgencia de contar con una administración de justicia que promueva la equidad de género. Con este propósito, en la Unidad 1 se definen las categorías sexo, género, orientación sexual e identidad de género bajo la idea de que es indispensable distinguir estos cuatro conceptos para entender en qué consisten los estereotipos de género

y para adquirir herramientas que permitan eliminarlos de la práctica judicial. En la Unidad 2 presentamos las aproximaciones que desde los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos se han hecho para prevenir, sancionar y erradicar la violencia y discriminación basada en el

género.

En las siguientes unidades, a partir de un análisis conceptual, normativo

y de la jurisprudencia nacional e internacional se abordan los derechos que

con mayor frecuencia son vulnerados a las mujeres y las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Así, en la Unidad 3

se identifican las formas como se manifiesta la discriminación en ámbitos como el lenguaje, la familia, la educación y el trabajo y se proveen herramientas conceptuales y metodológicas para enfrentar estás prácticas

iii

desde la administración de justicia.

La Unidad 4 aborda el tema de la violencia de género, específicamente de la violencia intrafamiliar, la violencia sexual y la violencia en el marco de conflicto armado por ser los tipos de violencia más recurrentes contra las mujeres en nuestro país y que probablemente lleguen en mayor número a los estrados judiciales.

En la Unidad 5 se identifican y diferencian los derechos sexuales y reproductivos y se define su alcance. Así mismo, se proveen herramientas que faciliten la toma de decisiones para los operadores y las operadoras judiciales en casos donde se requiera una protección especial de estos derechos como es el caso de la interrupción voluntaria del embarazo.

La Unidad 6 presenta los diferentes ámbitos de protección de los derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Se presenta un análisis de la jurisprudencia que ha protegido los derechos de este grupo poblacional en el ámbito individual, de pareja y familiar. Así mismo se incluye un análisis particular de los derechos de las personas transgeneristas e intersexuales dada su especial situación de vulnerabilidad.

la

participación en la vida pública a través de un análisis del alcance de la Ley de Cuotas (ley 581 de 2000) y la Reforma Política (ley 1475 de 2011). El objetivo de esta unidad es que las y los operadores judiciales cuenten con

las herramientas necesarias para garantizar efectivamente este derecho y contribuyan al alcance de la participación paritaria (50 – 50) de mujeres y hombres en los escenarios públicos y políticos.

Finalmente, la Unidad 7

aborda el

derecho de las

mujeres a

iv

MAPA CONCEPTUAL

iv MAPA CONCEPTUAL

v

Convenciones

Og

Oe

Co

Ap

Ae

J

B

Objetivo General

Objetivos específicos

Contenidos

Actividades pedagógicas

Autoevaluación

Jurisprudencia

Bibliografía

vi

SINÓPSIS LABORAL Y PROFESIONAL DE LAS AUTORAS

Astrid Orjuela Ruiz Abogada, Especialista en Derecho Constitucional y Magister en Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia (tesis meritoria). Trabajó durante más de cinco años en la Comisión Colombiana de Juristas, donde se encargó de liderar varios procesos de litigio estratégico en asuntos de interés público relacionados con la garantía de los derechos de poblaciones históricamente discriminadas. Fue Secretaría Técnica de la Mesa de Género de la Cooperación Internacional, espacio liderado por ONU Mujeres. Ha trabajado en la Corte Constitucional y en la Fiscalía General de la Nación. Actualmente es profesora de Derecho Comparado y Procedimiento Constitucional en las Universidades del Rosario y Nacional de Colombia. Ha publicado los artículos “El concepto de violencia de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en la Revista Latinoamericana de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Costa Rica y “La indeterminación del campo de la justicia transicional en Colombia”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario (en coautoría).

de la Universidad del Rosario (en coautoría). Lucia Ramírez Bolívar Abogada y Especialista en Derecho
de la Universidad del Rosario (en coautoría). Lucia Ramírez Bolívar Abogada y Especialista en Derecho

Lucia Ramírez Bolívar Abogada y Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Cuenta con experiencia profesional de más de 6 años en investigación e implementación de proyectos en los temas de justicia comunitaria, conflicto armado, desplazamiento forzado y género. Se ha desempeñados en diferentes cargos en organizaciones de la sociedad civil. Trabajó para el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Refugiados y el Consejo Noruego para Refugiados. Ha publicado los artículos: "Institucionalización de las Formas de Justicia Comunitaria ¿Creación ó Solución de Conflictos?" en la revista En Borrador Nº 1, "Comunidades de Política Publica en Justicia en Equidad" en la revista En Borrador Nº 4 de la Red de Justicia Comunitaria y participó en el libro “¿A dónde va la Justicia en Equidad en Colombia?” de la Corporación Región.

vii

Actualmente se encuentra terminando sus estudios de maestría en Trabajo Social en la Universidad de Chicago, Estados Unidos.

se encuentra terminando sus estudios de maestría en Trabajo Social en la Universidad de Chicago, Estados
se encuentra terminando sus estudios de maestría en Trabajo Social en la Universidad de Chicago, Estados

viii

Justificación

Históricamente las mujeres y las personas con identidades de género y orientaciones sexuales diversas han sido víctimas de discriminación, violencia y otras graves vulneraciones a sus derechos fundamentales. Estas formas de discriminación y violencia están basadas en los estereotipos de género, los cuales generalmente asocian lo masculino con caracteres que se estiman superiores, mientras que lo femenino es relegado y menospreciado. Basada en estos estereotipos, la sociedad asigna características y roles a cada género y asocia determinados comportamientos en función de esos roles.

El derecho y en especial la práctica judicial, no han sido ajenos a las construcciones culturales que han ubicado a lo masculino como universal y superior a lo femenino. Así, diferentes ordenamientos jurídicos, incluido el colombiano, han permitido de forma expresa o tácita la discriminación contra las mujeres por considerarlas inferiores a los hombres y la discriminación contra quienes asumen orientaciones sexuales e identidades de género distintas a las mayoritarias.

La prevalencia de los estereotipos de género tanto en el ámbito privado como en el público han impedido a las mujeres y las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas el pleno disfrute de sus derechos. Dadas estas circunstancias, la administración de justicia se ha constituido en un escenario determinante para la garantía y protección de los derechos de estos grupos poblaciones. Frecuentemente mujeres y miembros de la comunidad LGBTI acuden a los estrados judiciales a reclamar la protección efectiva de sus derechos a través de mecanismos judiciales como la acción de tutela, las acciones de inconstitucionalidad y las denuncias penales, entre otros. Así gracias al papel que han desempeñado

ix

distintos operadores y operadoras de justicia, nuestro país ha dado pasos importantes hacía la protección y garantía de los derechos de estos grupos poblacionales.

Sin embargo, aún falta mucho por recorrer en el camino hacia una plena equidad entre los géneros y es allí donde la administración de justicia juega un papel fundamental. La práctica judicial tiene el potencial no solamente de contribuir a alcanzar la justicia y la equidad en casos particulares, sino que puede constituirse en un motor de cambio de las prácticas sociales que promueven y reproducen la discriminación y la violencia por razones de género.En este sentido, las operadoras y operadores judiciales están llamados a administrar justicia con enfoque de género, el cual implica reconocer que las diferencias entre hombres y mujeres no son más que las asignadas por la biología y que se manifiestan de manera física. Mientras que las diferencias entre lo masculino y lo femenino han sido construidas social, histórica y culturalmente y al ser aprendidas, son dinámicas y no constituyen un destino inevitable para las personas, sino que pueden ser modificadas.

Adoptar un enfoque de género en la práctica judicial no es un capricho. Parte de una perspectiva de derechos que busca superar los estereotipos que generan discriminación y violencia, por lo tanto, implica tomar de manera consiente decisiones orientadas a acabar con esas situaciones. Así, el objetivo del módulo Género y Derecho es promover la equidad de género y la superación de estereotipos en la administración de justicia a través de la identificación y apropiación de herramientas conceptuales y metodológicas que faciliten el abordaje de casos desde una perspectiva de Derechos Humanos.

Además de la incorporación de un marco teórico y normativo de análisis

x

sobre la relación en el género y la administración de justicia, el módulo usa como herramientas la jurisprudencia, el estudio de casos y apoyos audiovisuales para facilitar el proceso de aprendizaje.

Es nuestro propósito que al final del estudio del módulo Género y Derecho, los participantes cuenten con herramientas que les permitan administrar justicia desde una perspectiva de género y contribuir al alcance de la equidad entre todos y todas los miembros de nuestra sociedad. Además de la importancia y directa relevancia que tiene el tema de género en el ejercicio profesional de los operadores y las operadoras de justicia, esperamos que los contenidos de este módulo contribuyan también a su crecimiento personal y que fortalezcan sus relaciones interpersonales tanto en el ámbito familiar como laboral.

A pesar de la amplia diversidad de temas que un módulo sobre esta materia podría abordar, se han privilegiado aquellos que tienen mayor trascendencia para las mujeres y las personas con identidades de género y orientaciones sexuales diversas y que adicionalmente se presentan con mayor frecuencia en los estrados judiciales. Dadas estas limitaciones, esperamos que los contenidos y ejercicios presentados en este módulo los motiven a seguir explorando nuevos caminos para alcanzar la equidad de género.

xi

OBJETIVO GENERAL DEL MÓDULO

Promover la equidad de género y la superación de estereotipos en la

administración de justicia a través de la identificación y apropiación de

herramientas conceptuales y metodológicas que faciliten el abordaje de

casos desde una perspectiva de Derechos Humanos.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO

Comprender el significado de las categorías sexo, género, orientación sexual e identidad de género y su impacto en la administración de justicia.

Identificar normas y tratados internacionales que reconocen los derechos humanos de las mujeres y prohíben la discriminación y la violencia contra ellas.

Identificar cómo y en qué ámbitos se manifiesta la discriminación contra las mujeres y brindar herramientas a la administración de justicia para superarla.

Reconocer la violencia de género como una violación a los Derechos Humanos y en contextos de conflicto armado como una infracción al Derecho Internacional Humanitario, que debe ser judicializada desde un enfoque de género.

Identificar y reconocer los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos que deben ser garantizados y protegidos por la administración de justicia.

Proveer herramientas conceptuales y metodológicas que permitan el reconocimiento de los derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

Brindar herramientas conceptuales enfocadas al reconocimiento y garantía del derecho de las mujeres a participar en la vida política y pública del país como una de las medidas necesarias para alcanzar la equidad entre hombres y mujeres.

xii

Tabla de contenidos

UNIDAD 1

1

EL GÉNERO Y LA ACTIVIDAD JUDICIAL

1

1.

INTRODUCCIÓN

2

1.1

LAS DIFERENCIAS ENTRE SEXO Y GÉNERO

3

1.1.1

¿Qué es el Sexo?

3

1.1.2.

¿Qué es el Género?

4

1.1.3.

¿Cuál es el origen de la anterior diferenciación?

6

1.2.

ESTEREOTIPOS DE GÉNERO

10

1.3

LA ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO

12

1.3.1

Orientación Sexual

12

1.3.2.

Identidad de Género

14

1.4

LOS CONCEPTOS SEXO, GÉNERO, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD

DE GÉNERO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL

15

1.5

¿QUÉ SIGNIFICA ADMINISTRAR JUSTICIA CON UN ENFOQUE DE

GÉNERO?

20

UNIDAD 2

27

EL GENERO EN EL DERECHO:

27

NORMATIVIDAD SUPRANACIONAL

27

2. INTRODUCCIÓN

28

 

2.1.

LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES

29

2.2

EL SEXO Y EL GÉNERO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

32

2.3

PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS SOBRE DERECHOS DE LAS MUJERES

33

 

2.3.1.

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer (CEDAW)

33

 

2.3.2

Recomendación General No. 19 del Comité para la Eliminación de la

Discriminación contra la Mujer

37

2.3.3. Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer

38

2.3.4. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)

39

 

2.3.5.

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

41

2.4.

CONCLUSIÓN

44

UNIDAD 3

50

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

50

3.

INTRODUCCIÓN

50

3.1.

EL LENGUAJE Y LA DISCRIMINACIÓN

54

3.2

DISCRIMINACIÓN EN LA FAMILIA

59

3.3.

LA DISCRIMINACIÓN EN LA ESCUELA

63

3.3.1 Prohibición de discriminación en el colegio en razón de la maternidad

o la convivencia en pareja

64

3.3.2.

Prohibición de discriminación en el colegio por asumir determinada

apariencia física

66

xiii

3.4.

LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO

67

3.4.1. El trabajo de las “amas de casa” y la doble jornada

68

3.4.2

Discriminación en el empleo por razón del embarazo

72

UNIDAD 4

80

EL DERECHO Y LA VIOLENCIA DE GÉNERO

80

4.

INTRODUCCIÓN

81

4.1

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

84

4.1.1

¿Qué es la violencia intrafamiliar y cuál es su dimensión?

84

4.1.2.

Temas claves a tener en cuenta para abordar casos de violencia

intrafamiliar desde una perspectiva de género y derechos humanos

89

4.1.2.1 Medidas de protección para las víctimas de violencia intrafamiliar. 91

4.1.2.2 Conciliación en los casos de violencia intrafamiliar

92

4.2.2.3 Procedencia de la acción de tutela en los casos de violencia

 

intrafamiliar

93

4.2

VIOLENCIA SEXUAL

97

4.2.1

¿En qué consiste la violencia sexual y cuál es su dimensión?

97

4.2.2.

Los derechos de las víctimas de violencia sexual en el marco de un

proceso judicial y los deberes de las autoridades judiciales que conocen de

estos

99

4.2.2.1.

Derechos relacionados con el tratamiento de las víctimas durante el

proceso

100

4.2.2.2

Derechos relacionados con la valoración de las pruebas

104

4.2.23 Derechos relacionados con la protección de las víctimas

106

4.2.2.4.

Derecho de las víctimas de violencia sexual a una reparación

integral con vocación transformadora

108

4.3

VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN EL MARCO DEL CONFLICTO

ARMADO

110

4.3.1

El impacto desproporcionado del conflicto armado en la vida de las

mujeres

110

4.3.2.

Aspectos a considerar por parte de las autoridades judiciales al

tramitar casos de violencia contra las mujeres en el marco del conflicto armado

112

4.3.2.1

Avances legislativos y jurisprudenciales

113

4.3.2.2.

Reparación de las mujeres víctimas de violencias en el marco del

conflicto armado

116

4.4

ATAQUES CON ÁCIDO

119

UNIDAD 5

128

LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

128

5.

INTRODUCCIÓN

128

5.1.

¿EN QUÉ CONSISTEN LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS?

 

131

5.2.

LOS DERECHOS SEXUALES

132

5.3.

LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS

138

5.4.

LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

142

5.5

CONCLUSIÓN

146

UNIDAD 6

150

xiv

DERECHOS DE PERSONAS CON ORIENTACIONES SEXUALES E IDENTIDADES

DE GÉNERO DIVERSAS

150

6.

INTRODUCCIÓN

151

6.1 DERECHOS DE LAS PERSONAS CON ORIENTACIONES SEXUALES DIVERSAS

153

6.1.1. Derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de

género diversas en el ámbito individual

6.1.2. Derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de

159

6.1.3. Derechos de las personas con orientaciones sexuales e identidades de

género diversas en el ámbito de sus relaciones de pareja

154

género diversas en el ámbito de la familia

161

6.2 DERECHOS DE LAS PERSONAS CON IDENTIDAD DE GÉNERO TRANSGENERISTA

163

6.2.1.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad y la personalidad

jurídica: cambio de nombre

166

6.2.2.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la diversidad

sexual: Manifestaciones de la identidad de género transgenerista

168

6.2.3.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la salud:

Reasignación de sexo

171

6.3 DERECHOS DE LAS PERSONAS INTERSEXUALES

175

6.3.1.

Alcance y características del consentimiento del paciente o su

representante

179

6.3.1.1

De la necesidad de que exista consentimiento por parte del paciente

179

6.3.1.2

De la procedencia del consentimiento sustituto y el consentimiento

asistido

180

6.3.1.3 De las características del consentimiento directo, sustituto y asistido

 

184

 

6.3.1.3.1 Que el consentimiento sea libre e informado

184

6.3.1.3.2 Que el consentimiento sea cualificado y persistente

185

6.3.2. Responsabilidades del personal médico

186

6.3.3.

Protección del derecho a la intimidad en casos de cirugías de

reasignación de sexo

187

UNIDAD 7

195

PARTICIPACIÓN DE LAS MUJERES EN LA VIDA PUBLICA

195

7.

INTRODUCCIÓN

196

7.1. EL DERECHO DE LAS MUJERES A LA PARTICIPACIÓN EN LA VIDA

PÚBLICA

 

199

 

7.1.1.

Instrumentos Internacionales de Protección del Derecho de las

Mujeres a la Participación en la Vida Pública

199

7.1.2.

Acciones afirmativas encaminadas a la garantía del derecho de las

mujeres a la participación en la vida pública en el ordenamiento jurídico

 
 

202

7.1.2.1. Participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes

ramas y órganos del poder público

203

7.1.2.2

Participación de las mujeres en los cargos de elección popular

208

1

UNIDAD 1

EL GÉNERO Y LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Og

Objetivo General

Adquirir herramientas conceptuales y metodológicas que promuevan la equidad de género y la superación de estereotipos en la administración de justicia.

Oe

Objetivo Especificos

Comprender el significado de las categorías de sexo, genero, orientación sexual e identidad de genero y su impacto en la administración de justicia.

Reconocer que las únicas diferencias entre hombres y mujeres son biológicas y que los atributos masculinos y femeninos son construidos social y culturalmente.

Comprender en que consisten los estereotipos de genero y cómo pueden afectar la practica judicial.

Brindar herramientas para promover la equidad de género a través de la práctica judicial.

practica judicial. ∑ Brindar herramientas para promover la equidad de género a través de la práctica

2

UNIDAD 1 - EL GÉNERO Y LA ACTIVIDAD JUDICIAL

1.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad diferentes normas, sentencias y estudios jurídicos se refieren al género como una categoría de análisis, sin embargo, cada autor parte de una definición diferente. Muchas veces se entiende el género como sinónimo de mujeres, otras como la distinción entre los sexos y en el menor de los casos desde una perspectiva crítica. En consecuencia, cuando jueces y tribunales hablan de violencia y justicia de género, generalmente lo hacen

en alusión a la violencia y justicia para las mujeres, lo que limita el alcance y las potencialidades de esta categoría, que es útil para entender las razones por las cuales a lo largo de la historia y – en particular – de la práctica jurídica se ha discriminado a las mujeres y a los atributos asociados a lo femenino.

Por lo anterior, un módulo de formación para jueces sobre Género y Derecho debe partir necesariamente de la definición y diferenciación de las categorías sexo y género, como base para promover la equidad de género y para superar los estereotipos en la práctica judicial.

Junto al sexo y al género, esta Unidad define las nociones de orientación sexual e identidad de género, bajo la idea de que es indispensable distinguir estos cuatro conceptos para entender en qué consisten los estereotipos de género y para adquirir herramientas que permitan eliminarlos de la administración de justicia. Para ello, se presentan las construcciones teóricas que desde las ciencias sociales han permitido dotar de significados diferentes cada una de estas categorías.

3

Finalmente, se explican las razones por las cuales el derecho ha

reproducido estereotipos de género y se concluye con un llamado para que a

través de la práctica judicial, abogados y abogadas contribuyamos a una

sociedad sin estereotipos, prejuicios, discriminación o violencia basada en el

género.

Ap

Actividad Pedagógica

¿Qué es lo que más le gusta de ser hombre?

¿Qué es lo que más le gusta de ser mujer?

Anote en una hoja las tres cosas que más y menos le gustan de ser hombre o

mujer, según sea el caso.

1.1 LAS DIFERENCIAS ENTRE SEXO Y GÉNERO

1.1.1 ¿Qué es el Sexo?

El sexo hace referencia a las diferencias biológicas entre los seres

humanos que permiten establecer si se trata de hombres o de mujeres. Es

decir, es el conjunto de características físicas que permiten afirmar que una

persona es macho o hembra de la especie humana. Esas características se

manifiestan al nacer en los órganos genitales masculinos y femeninos y se

evidencian de forma externa en la pubertad, por ejemplo, en la vellosidad, la

voz o en el pecho.

Intersexualidad

Personas que poseen características biológicas de hombres y mujeres.

la voz o en el pecho. Intersexualidad Personas que poseen características biológicas de hombres y mujeres.

4

1.1.2. ¿Qué es el Género?

El género son las diferencias no biológicas que se atribuyen a los

hombres y a las mujeres por el hecho de serlo. Se trata de construcciones

históricas, sociales y culturales tan arraigadas en la sociedad, que muchas

personas creen que nacemos con ellas, tal como sucede con el sexo.

Sin embargo, el género no es biológico. Es la forma como a partir de datos

biológicos se construyen en cada sociedad las diferencias y se tejen

relaciones de poder. Por ello, hace referencia a los atributos o significados que

social y culturalmente se asignan a las personas que nacen con determinado

sexo. Esos atributos pueden ser masculinos o femeninos.

Ahora bien, el género no es un concepto abstracto ni universal. Depende

de cada sociedad y está marcado por relaciones de clase, raza, etnia y origen

étnico, entre otras. Además, está en permanente construcción debido a los

constantes cambios que ocurren en la sociedad. Así, lo que hoy en día se

espera de lo masculino y lo femenino, es diferente a lo que se esperaba hace

cien o incluso cincuenta años.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, órgano autorizado para la interpretación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en su Observación General No. 28 distingue los conceptos de sexo y género, en los siguientes términos:

Sexo

Género

Diferencias biológicas entre el hombre y la mujer.

El significado social y cultural que la sociedad atribuye a las diferencias biológicas.

entre el hombre y la mujer. El significado social y cultural que la sociedad atribuye a

5

Lo anterior quiere decir que las únicas diferencias reales entre hombres y mujeres son las biológicas, mientras que las diferencias entre los atributos masculinos y femeninos son aprendidas y reproducidas social y culturalmente.

No obstante, de acuerdo con el estudio sobre tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en Colombia, elaborado por el Programa Integral contra Violencias de Género de las Naciones Unidas en Colombia, el 40% de la población encuestada considera que para ser hombre hay que ser aguerrido o valiente, pese a que esta no es una particularidad biológica. Además “la asignación de características relacionadas con la fuerza, el honor y el uso de la violencia para el género masculino se evidencia en el alto porcentaje de hombres (40%) que dicen que les daría vergüenza salir corriendo de una pelea, en relación al porcentaje de mujeres (23%) que así lo consideran” (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, págs. 97-98).

Al respecto la Corte Constitucional ha reconocido a través de su jurisprudencia que

“el rol social asignado a la mujer como esposa y madre de los hijos legítimos ha inspirado un estricto código de comportamiento marital y social que incide sobre su libertad sexual, en contraste con la del hombre. La virginidad y la sexualidad han tenido tradicionalmente diferente valor y significación social según el sexo, dando lugar a diversa sanción social y moral de los comportamientos del hombre y de la mujer, en perjuicio de la libre autodeterminación de la segunda” (T-098, 1994).

6

Ap

Actividad pedagógica

Revise la siguiente tabla. ¿Qué opina de la clasificación que ofrece?

Atributos Masculinos

Atributos Femeninos

Egoísmo Rudeza Racionalidad Poderío Objetividad Vocación por lo Público

---------------------

Generosidad Delicadeza Belleza Pasividad Emocionalidad Vocación por lo Privado

.

1.1.3. ¿Cuál es el origen de la anterior diferenciación?

Durante años se han desconocido las diferencias entre sexo y género, pese a

que los escritos sobre la materia tienen antecedentes remotos. La idea de que

las diferencias entre lo masculino y lo femenino son construcciones históricas,

sociales y culturales no es novedosa, fue planteada desde 1935 por la

antropóloga Margaret Mead. Sin embargo, los estudios de la época indicaban

predominantemente que las diferencias entre atributos masculinos y

femeninos eran biológicas, es decir, equivalentes a las diferencias de sexo.

Por lo anterior, las ideas planteadas por Mead no fueron aceptadas y las

posiciones teóricas que entendían las diferencias entre lo masculino y

femenino como resultado exclusivo de las diferencias biológicas, se tuvieron

como ciertas (Conway, Bourque, & Scott, 2000, págs. 21-22).

exclusivo de las diferencias biológicas, se tuvieron como ciertas (Conway, Bourque, & Scott, 2000, págs. 21-22).

7

Años más tarde, el psiquiatra Robert Stoller investigó el caso de una pareja de gemelos varones, en la cual uno de los niños sufrió un accidente al momento de serle practicada la circuncisión. Los médicos decidieron que lo más práctico era amputar el órgano sexual del niño y criarlo como niña, “esto hizo pensar a Stoller que la identidad sexual no siempre es resultado del sexo al que se pertenece” (Facio, 2014, pág. 10). Con base en sus investigaciones, Stoller publicó el libro Sex and Gender (Sexo y Género) en 1968, en el que se cuestiona sobre las preferencias sexuales de los individuos y pretende establecer cuánto está predeterminado biológicamente y cuánto es construido a través de las experiencias. “Para responder a estos interrogantes recurre a la distinción entre sexo y género, restringiendo el sexo a una connotación biológica, y dándole al género connotaciones psicológicas o culturales. En este sentido, afirma que si los términos apropiados para el sexo son macho y hembra, los términos para el género son masculino y femenino. Estos últimos pueden ser independientes del sexo (biológico).

El género, así, resulta ser la cantidad de masculinidad o feminidad presente en una persona” (Fries Monleón & Lacrampette Polanco, págs. 26-27).

Así, los casos de niños y niñas a quienes se les asignó una identidad sexual diferente a la biológica, “hicieron suponer a las y los científicos/as que lo determinante en la identidad sexual no es el sexo biológico sino el hecho de ser socializado/a, desde el nacimiento o antes, como perteneciente a uno u otro sexo” (Facio, 2014, pág. 11).

Pese a los resultados de la investigación de Stoller, el predominio de un determinismo biológico de acuerdo con el cual los hombres y las mujeres tendríamos por “naturaleza” una serie de atributos, marcó durante años las construcciones teóricas dentro y fuera del derecho. Ese determinismo incluyó

de atributos, marcó durante años las construcciones teóricas dentro y fuera del derecho. Ese determinismo incluyó

8

además una tendencia a asociar lo masculino con caracteres que se estiman superiores, mientras que lo femenino era relegado y menospreciado, transformando las diferencias biológicas en construcciones jerárquicas (Rubin, 2000), pese a que de ellas no necesariamente se deduce alguna categorización o discriminación 1 .

Solamente hasta la década de los 70´s y gracias al trabajo de las

feministas anglosajonas, en especial de las norteamericanas, se comenzó

a hacer referencia de manera consiente y permanente al concepto de

género para explicar la diferencia entre los atributos masculinos y femeninos y el sexo biológico de las personas. Es así como en 1972 la socióloga feminista Ann Oakley introdujo la categoría género para referirse

a la subordinación de las mujeres como una construcción social no

justificada biológicamente (Fries Monleón & Lacrampette Polanco, pág. 27). Su libro “Sexo, Género y Sociedad” es el primero en referirse al género dentro de las ciencias sociales y “fue un paso importantísimo en la lucha contra la subordinación de las mujeres si pensamos que por siglos se insistía en que éramos biológicamente inferiores a los hombres” (Facio, 2014, pág. 11).

pensamos que por siglos se insistía en que éramos biológicamente inferiores a los hombres” (Facio, 2014,

9

Ap

Actividad pedagógica

En el cuadro sobre atributos masculinos y femeninos, identifique qué otros atributos asignaría a cada género de acuerdo con su experiencia cotidiana

¿Qué es lo que más le gusta de ser hombre? Qué es lo que más le gusta de ser mujer?

Compare la lista anterior con los atributos masculinos y femeninos

identificados en la primera sección de esta unidad. ¿Encuentra alguna

coincidencia?

Ahora bien, el hecho de distinguir el sexo del género, “no implica, claro, que

se caiga en la ingenuidad de considerar que no existe ninguna relación entre

biología y cultura. (…) El que las mujeres sean reproductoras es un hecho

biológico que ha determinado ciertas prácticas culturales, como la de que

sean las mujeres las encargadas principales del cuidado y la crianza de los

niños” (Jaramillo, 2000, pág. 2). No obstante, aunque existen diferencias

biológicas entre hombres y mujeres que no pueden ocultarse y que

necesariamente establecen que ciertas tareas solo pueden ser realizada por

las mujeres (amamantar, por ejemplo), distinguir las categorías sexo y

género, permite superar la reducción de las diferencias entre los

comportamientos de hombres y mujeres a variables biológicas (Jaramillo,

2000, pág. 3)

de las diferencias entre los comportamientos de hombres y mujeres a variables biológicas (Jaramillo, 2000, pág.

10

y entender que las ideas de superioridad de lo masculino sobre lo femenino,

son construcciones sociales que no tienen ningún asidero biológico.

1.2. ESTEREOTIPOS DE GÉNERO

Habiendo distinguido los conceptos de sexo y género, es necesario estudiar en qué consisten los estereotipos de género. De acuerdo con Rebecca Cook y Simone Cusack “un estereotipo es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir”

(Cusack & Cook, 2012, pág. 11). En ese sentido, los estereotipos de género son las creencias

– que usualmente no cuestionamos – sobre las diferencias entre hombres y

mujeres, que nos llevan a asignar características o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en función de esos roles.

“Consideremos por ejemplo, la creencia estereotípica de que ‘los hombres son fuertes físicamente’. En este caso, el grupo social en cuestión es “los hombres” a la vez que la visión generalizada se relaciona con la fuerza física de sus miembros. De acuerdo con este estereotipo, todos los hombres, en virtud de su membrecía al grupo social

‘hombres’, son fuertes físicamente. Cuando estereotipamos, no tenemos en consideración las características de una persona en particular. Así, a pesar de que un hombre en particular, en nuestro ejemplo, Tomás, sea débil físicamente o al menos más débil que otros hombres y que una mujer en particular sea más

ejemplo, Tomás, sea débil físicamente o al menos más débil que otros hombres y que una

11

fuerte que él, será estereotipado como fuerte físicamente por el solo hecho de ser hombre. La visión generalizada e impersonal, o

la preconcepción que exista sobre él, hace innecesario considerar

sus particulares habilidades físicas. (…)

Consideremos ahora la creencia estereotípica de que ‘la maternidad es el rol y destino natural de la mujer’. En este ejemplo, tenemos una opinión generalizada de que todas las mujeres deben ser madres, sin que sean relevantes sus

específicas capacidades reproductivas, circunstancias emocionales

o prioridades personales. Para definir el estereotipo, no tiene

importancia que una mujer en particular, como María, no desee, por la razón que sea, ser madre, sino que justamente porque María se ha categorizado como mujer, se piensa que la maternidad es su papel natural y destino” (Cusack & Cook, 2012, pág. 13).

Así como el género es una construcción social, los estereotipos son aprendidos y reforzados en la familia, la escuela, el trabajo y demás ámbitos donde nos desenvolvemos y sirven para perpetuar la subordinación de los atributos asociados a lo femenino.

La práctica judicial no es ajena a la reproducción de los estereotipos que se construyen en nuestra sociedad sobre lo masculino y lo femenino. Los operadores judiciales, como todas las personas, pueden traer consigo ciertos preconceptos en relación con lo que significa socialmente ser hombre y mujer. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-634 de 2013, identificó por ejemplo, que “una de las manifestaciones más comunes del empleo de estereotipos o prejuicios de género en procesos judiciales es la trasferencia de la responsabilidad a la mujer afectada por una conducta que

de género en procesos judiciales es la trasferencia de la responsabilidad a la mujer afectada por

12

constituye una forma de violencia de género. Un ejemplo frecuente en el pasado de esta transferencia de responsabilidad ocurría en casos de violencia sexual en los que los jueces asumían como premisa implícita el estereotipo sexual de que las mujeres deben resistirse físicamente a la violencia sexual”.

Ahora bien, la reproducción de estereotipos además de contribuir a establecer diferenciaciones artificiales entre las personas, puede llegar a desconocer derechos fundamentales (Facio, 2014, pág. 12). Por tal motivo, los funcionarios judiciales no deben basarse en estereotipos, pues estos últimos constituyen la base de múltiples formas de discriminación y de violencia.

1.3 LA ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO

1.3.1 Orientación Sexual

Otro concepto clave cuando hablamos del papel del género en el derecho es el de

“orientación sexual”. De acuerdo con los “principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género” conocidos como Principios de Yogyakarta, “la orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas” (Principios de Yogyakarta).

así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas” (Principios de Yogyakarta)

13

Debido a la construcción cultural de atributos y características masculinos

y femeninos, en determinado momento histórico se estableció como regla que

la atracción emocional, afectiva y sexual debía estar dirigida hacia personas

del sexo contrario, al punto que el derecho, como reflejo de la sociedad en

que se dicta, llegó a considerar la homosexualidad como un delito. Sin

embargo, la orientación sexual puede variar en cada persona y no existe

justificación para negar o restringir el derecho a manifestarla.

El Estudio “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género:

algunos términos y estándares relevantes”, elaborado por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, distingue como tipos de orientaciones

sexuales la heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad, así:

Heterosexualidad

Homosexualidad

Bisexualidad

“La capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.

“La capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.

“La capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, y de su mismo género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas” 2 .

LGBTI

Se usa para referirse a las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgeneristas e Intersexuales.

2 . LGBTI Se usa para referirse a las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgeneristas e Intersexuales.

14

1.3.2. Identidad de Género

Siendo el género una construcción social y cultural, cada persona, independiente de su sexo, puede edificar su propia identidad de género, de modo que sus atributos masculinos o femeninos coincidan o no con su sexo biológico.

La identidad de género es definida por los Principios de Yogyakarta como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

En nuestras sociedades se suele asumir la correspondencia entre el sexo y la identidad de género, es decir, entre las características biológicas y las construcciones sociales y culturales de lo masculino y femenino según sea el caso. Sin embargo, no todas las personas se acogen a esa regla. Estas personas se identifican como transgeneristas, travestis o transexuales. El Estudio “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género:

algunos términos y estándares relevantes”, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, distingue estas categorías en los siguientes términos:

elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, distingue estas categorías en los siguientes términos:

15

Transgenerismo

Transgenerismo
Es un “término paragua – que incluye la subcategoría transexualidad y otras variaciones – [y]

Es un “término paragua – que incluye la subcategoría transexualidad y otras variaciones – [y] es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste”.

Transexualismo

“Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que optan por una intervención médica – hormonal, quirúrgica o ambas – para adecuar su apariencia física– biológica a su realidad psíquica, espiritual y social”.

Travestismo

“Son aquellas que expresan su identidad de género – ya sea de manera permanente o transitoria – mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo” 3 .

1.4 LOS CONCEPTOS SEXO, GÉNERO, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL

El derecho y en especial la práctica judicial, no han sido ajenos a las

construcciones culturales que a partir de las diferencias biológicas han

ubicado a lo masculino como universal y superior a lo femenino. Así,

diferentes ordenamientos jurídicos, incluido el colombiano, han permitido de

forma expresa o tácita la discriminación contra las mujeres por considerarlas

inferiores a los hombres y la discriminación contra quienes asumen

orientaciones sexuales e identidades de género distintas a las mayoritarias.

Esto se debe a múltiples razones que se interrelacionan y explican la una a

la otra.

Primero, a que el derecho se ha identificado históricamente con los

que se interrelacionan y explican la una a la otra. Primero, a que el derecho se

16

extremos superiores y masculinos de los binarismos que dividen los masculino y lo femenino. De acuerdo con la abogada feminista Frances Olsen, “se supone que el derecho es racional, objetivo, abstracto y universal, tal como los hombres se consideran a sí mismos. Por el contrario, se supone que el derecho no es irracional, subjetivo o personalizado, tal como los hombres consideran que son las mujeres”. De modo que, “–en una especie de círculo vicioso–, se considera que el derecho es racional y objetivo, entre otras cosas, porque es valorado y, a su vez, es tan valorado porque se lo considera racional y objetivo” (Olsen, 1990, pág. 3).

Segundo, porque la práctica del derecho estuvo reservada durante muchos años a los hombres (que además se identificaban y representaban como heterosexuales). Ello se evidencia, por ejemplo, en que sólo hasta que fuera aprobada la Ley 8 de 1922 las mujeres pudieron ser testigos dentro de procesos judiciales. Antes de ello se desconfiaba de la manera en que percibían, recordaban y relataban las mujeres, pues se consideraba que carecían de capacidad de razonamiento y deliberación (C-101, 2005). Así también, en Colombia, solo hasta 1936 ingresó a estudiar derecho la primera mujer: Gabriela Peláez, quien se convertiría en la primera abogada del país (Revista Semana). Además, hasta 1982 la homosexualidad fue considerada un delito y hasta 1992 una enfermedad (Profamilia, 2014).

Y tercero, porque la práctica jurídica “a menudo reproduce normas, actividades y relaciones que existen con independencia del derecho” (Ewick & Silbey, 2001, pág. 273).

normas, actividades y relaciones que existen con independencia del derecho” (Ewick & Silbey, 2001, pág. 273).

17

De modo que en el quehacer jurídico se suelen reproducir los esquemas culturales que ubican a lo masculino como superior a lo femenino y estos se presentan como normas generales y abstractas que rigen la vida en sociedad. Además, el carácter coercitivo del derecho contribuye sustancialmente a que esos patrones culturales perduren en el tiempo de una manera distinta a la que lo harían en ausencia de esa protección jurídica.

Así en Colombia, en pleno siglo XX, las mujeres al contraer matrimonio perdían la capacidad de manejar su dinero y sus bienes 4 , debían obediencia a su esposo 5 y no podían tener su propio domicilio 6 . En caso de divorcio para que una mujer fuera culpable, bastaba con que hubiese sostenido una relación sexual esporádica con otro hombre, mientras que para establecer la culpa del hombre era necesario que estableciera una relación de unión permanente con otra mujer. Además, de ser la mujer culpable del divorcio, estaba sometida a la pérdida de derechos como la custodia de sus hijos y beneficios como los gananciales de la sociedad patrimonial. Sanciones no equivalentes para el hombre que mantenía otra relación incluso de unión libre al mismo tiempo que estaba casado (Velásquez, 2010, págs. 99-101).

que mantenía otra relación incluso de unión libre al mismo tiempo que estaba casado (Velásquez, 2010,

que mantenía otra relación incluso de unión libre al mismo tiempo que estaba casado (Velásquez, 2010,

18

Incluso los “derechos humanos”, a pesar significar los mayores avances jurídicos de los últimos tiempos, han reproducido los esquemas sociales y culturales de ejercicio del poder que privilegian lo masculino. Así, “la mayor parte de los sistemas y mecanismos nacionales, regionales e internacionales para hacer valer los derechos humanos se han desarrollado e implementado a partir de un modelo masculino. Por lo tanto, hasta la fecha, el sistema de derechos humanos no ha tomado en cuenta, de la manera más adecuada, la experiencia y las circunstancias específicas de las mujeres” (Women, Law & Development International; Human Rights

Watch Women’s Rights Project; Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000). Para demostrar lo anterior cabe destacar dos hitos. El primero, la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, y el segundo, la declaración de derechos humanos 7 .

Así, la declaración de derechos del hombre y el ciudadano es el resultado de la revolución francesa, donde burgueses pretendían enfrentarse a regímenes injustos, planteando que el orden social debía ser el resultado de acuerdos entre hombres libres e iguales y no estar determinado por el nacimiento.

orden social debía ser el resultado de acuerdos entre hombres libres e iguales y no estar

orden social debía ser el resultado de acuerdos entre hombres libres e iguales y no estar

19

Sin embargo, los acuerdos se hicieron efectivamente entre los hombres burgueses de la época, mientras que a las mujeres se les negó el derecho a elegir y ser elegidas, a administrar sus propiedades, a asistir a las universidades, es decir, buena parte de lo reclamado por los revolucionarios de la época (Wills Obregón, 2007, pág. 34).

De modo que las cláusulas de igualdad, libertad y fraternidad predicadas en la Revolución Francesa, reprodujeron los esquemas de dominación patriarcal, de tal suerte que los derechos del hombre y el ciudadano, fueron desde su inicio tan excluyentes como la sociedad a la que se impusieron y los sujetos con derechos fueron los “varones blancos, mayores de edad, propietarios y con capacidad de pagar impuestos” (Wills Obregón, 2007, pág.

35).

Otro ejemplo es la Declaración de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas 8 , la cual, al igual que la declaración de derechos del hombre y el ciudadano, proclamada en la Revolución Francesa, no se ocupa de los derechos de las mujeres, reproduciendo el esquema social en el que se aprobó. Si bien, la exclusión explícita de los derechos de las mujeres no ha sido óbice para su garantía, su falta de inclusión demuestra que el derecho, aún en sus ámbitos más garantistas, puede reproducir las relaciones de poder existentes en la sociedad.

Ahora bien, estos defectos han venido siendo corregidos progresivamente, tanto por la jurisprudencia como por el desarrollo convencional y legislativo. Estos desarrollos son una herramienta para superar los estereotipos y están a disposición de los operadores judiciales. De modo el mismo derecho se ha encargado de reformar dichas relaciones a partir del reconocimiento de que ha sido construido por las relaciones de género vigentes en cada sociedad.

relaciones a partir del reconocimiento de que ha sido construido por las relaciones de género vigentes

20

1.5 ¿QUÉ SIGNIFICA ADMINISTRAR JUSTICIA CON UN ENFOQUE DE GÉNERO?

Administrar justicia con enfoque de género, implica reconocer las diferencias entre los conceptos de sexo y género. Es decir, reconocer que las diferencias entre hombres y mujeres no son más que las asignadas por la biología y que se manifiestan de manera física. Mientras que las diferencias entre lo masculino y lo femenino han sido construidas social, histórica y culturalmente y al ser aprendidas, son dinámicas y no constituyen un destino inevitable para las personas, sino que pueden ser modificadas.

Adoptar un enfoque de género en la práctica judicial no es un capricho. Parte de una perspectiva de derechos que busca superar los estereotipos que generan discriminación y violencia, por lo tanto, implica tomar de manera consiente decisiones orientadas a acabar con esas situaciones.

Autoevaluación

Lea el siguiente extracto del informe “Mujeres y Guerra:

Víctimas y resistentes en el caribe colombiano”. Elaborado por el Grupo de Memoria Histórica del Centro Nacional de Reparación y Reconciliación, sobre la forma como ejercía control social en el caribe colombiano el paramilitar conocido con el alias de ‘El Oso’:

AE

la forma como ejercía control social en el caribe colombiano el paramilitar conocido con el alias

21

“Infidelidades y triángulos amorosos”

El Bloque Héroes de Montes de María también se organizó para regular las infidelidades. Encontramos que el control fue mayor cuando las mujeres cometían infidelidades, cuando disputaban por un mismo hombre en un triángulo amoroso, y que eran sancionadas más públicamente en comparación con los hombres. Alrededor del primer punto, hay varios casos documentados en notas de prensa, siendo el más conocido el de una joven que fue azotada, a plena luz del día del 31 de diciembre de 2002, en la plaza central de Libertad. Varias versiones afirman que ‘el Oso’, después de azotarla casi hasta la muerte, le puso un letrero donde decía que era infiel, pero comenta un familiar cercano que la joven madre de cuatro hijos fue sometida a tal castigo, ‘no por ser infiel sino por pegarle a otra mujer, amante de su marido, y provocar alboroto público’. La misma persona comentó: ‘Si el muchacho se hubiera quedado acá, ¡lo mata!, pero generalmente [a los hombres] les daba cachetadas, golpes, patadas, por infieles’. Tal situación conecta con el segundo punto esbozado: la regulación sobre las disputas en los triángulos amorosos.

Cuando ‘El Oso’ se encontraba cerca de una disputa alrededor de un triángulo amoroso o era avisado por un colaborador, intervenía directamente. De hecho,

de una disputa alrededor de un triángulo amoroso o era avisado por un colaborador, intervenía directamente.

22

se documentó una ocasión en la que intervino en la disputa de dos mujeres que discutían en presencia del marido: ‘Una vez llega ‘El Oso‘, le dice al hombre que elija a una de una vez’. Después de que el hombre toma su decisión, ‘El Oso’ imparte un castigo a ambas mujeres de 100 mil pesos o de subir al campamento a lavar uniformes. Esto también lo comentó otro hombre que habla desde su experiencia; ‘Usted tenía un problema de pareja con otra mujer, se las llevaba a todas dos y le tenían que pagar multa a él [al comandante paramilitar]; si era la mujer de uno él le ponía una multa, uno de hombre buscaba como pagarlo” (Grupo de Memoria Histórica, 2011, págs. 116-117).

Responda las siguientes preguntas:

¿Qué construcción social se hace de la infidelidad para el caso de los hombres y de las mujeres? ¿Qué diferencias encuentra para cada caso?

¿Qué estereotipos de género encuentra en la forma como se ejercía de manera ilegal el control social por parte de El Oso’?

¿Además del temor frente al uso de la violencia qué otros elementos cree usted están presentes en la comunidad para aceptar este tipo de control social?

de la violencia qué otros elementos cree usted están presentes en la comunidad para aceptar este

23

Jurisprudencia

MP Beltrán Sierra, A. Sentencia C-101 de 2005 (Corte Constitucional Colombiana. Febrero 8, 2005) MP Calle Correa, M.V. Sentencia T-634 de 2013 (Corte Constitucional Colombiana. Septiembre 13, 2013) MP Cifuentes Muñoz, E. Sentencia T-098 de 1994 (Corte Constitucional Colombiana. Marzo 15, 1994) MP Gaviria Díaz, C. Sentencia C-082 de 1999 (Corte Constitucional Colombiana. Febrero 17, 1999) MP Julio Estrada, A. Sentencia C-862 de 2012 (Corte Constitucional Colombiana. Octubre 25, 2012) (Ver: Análisis de constitucionalidad del artículo 5º).

J

de 2012 (Corte Constitucional Colombiana. Octubre 25, 2012) (Ver: Análisis de constitucionalidad del artículo 5º). J

24

B

Bibliografía seleccionada

Charlesworth, H. (1997). ¿Qué son los "derechos humanos

 

internacionales de la mujer"? En R. Cook, Derechos humanos de la

mujer. Perspectivas nacionales e internacionales (págs. 55 - 80).

Bogotá: Profamilia.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2013).

Orientación sexual, identidad de género y expresión de género:

algunos términos y estándares relevantes.

Conway, H., Bourque, S., & Scott, J. (2000). El concepto de género. En M. Lamas, El género: La construcción cultural de la diferencia sexual (págs. 21 - 33). México D. F.: Miguel Ángel Porrúa.

Cusack, S., & Cook, R. (2012). Estereotipos de Género. Perspectivas Legales Trasnacionales. Bogotá: Profamilia.

Ewick, P., & Silbey, S. (2001). Conformismo, oposición y resistencia: un estudio sobre conciencia jurídica. En M. García Villegas, Sociología Jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos (págs. 267 - 289). Bogotá: Unibiblos.

Facio, A. (21 de marzo de 2014). CIDEM. Obtenido de Feminismo, género y patriarcado: http://cidem-

ac.org/PDFs/bibliovirtual/VIOLENCIA%20CONTRA%20LAS%20

MUJERES/Genero,%20Derecho%20y%20Patriarcado.pdf

Femenias, M. L. (2007). Esbozo de un feminismo latinoamericano. Revista estudios feministas, 11-25.

Fries Monleón, L., & Lacrampette Polanco, N. (s.f.). Feminismos, Género y Derecho. Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica (págs. 33 - 63). Santiago de Chile: Universidad de Chile.

Grupo de Memoria Histórica. (2011). Mujeres y Guerra: Víctimas y resistentes en el caribe colombiano”. Bogotá: Centro Nacional de Reparación y Reconciliación.

y Guerra: Víctimas y resistentes en el caribe colombiano”. Bogotá: Centro Nacional de Reparación y Reconciliación.

25

Olsen, F. (1990). El sexo del derecho. En D. Kairys, The Politics of Law. Nueva York: Pantheon.

 

Principios de Yogyakarta. (s.f.). Obtenido de Organización:

 

http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_d e_Yo gyakarta_2006.pdf

Profamilia. (30 de marzo de 2014). Profamilia Joven. Obtenido de

Homofobia

y

discriminación:

http://www.profamiliajoven.org.co/index.php?option=com_

conte

nt&view=article&id=201:

 

diversidad&catid=75:

diversidad&Itemid =56.

Programa

Integral

contra

Violencias

de

Género.

(2010).

Estudio

sobre

tolerancia

social

e

institucional

a

la

violencia

basada

en

género

en

Colombia.

Bogotá:

Naciones Unidas.

Revista Semana. (s.f.). La educación superior para las mujeres, que comenzó como un derecho por ley, se convirtió en uno de los logros de la modernidad del país. Revista Semana.

Rubin, G. (2000). El tráfico de mujeres: notas sobre la "economía política" del sexo. En M. Lamas, El Género: La construcción cultural de la diferencia sexual (págs. 35 - 96). México D.F.:

Miguel Ángel Porrua.

Scott, J. W. (2000). El Género: Una categoría útil para el análisis histórico. En M. Lamas, El Género: La construcción cultural de la diferencia sexual (págs. 265 - 302). México D.F.:

Miguel Ángel Porrua.

Velásquez, M. (2010). Género y Justicia. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Wills Obregón, M. E. (2007). El marco interpretativo. Por qué incluir no es representar. En M. E. Wills Obregón, Inclusión sin representación, la irrupción política de las mujeres en Colombia 1970 – 2000. Bogotá: Norma.

Inclusión sin representación, la irrupción política de las mujeres en Colombia 1970 – 2000 . Bogotá:

26

Women, Law & Development International; Human Rights Watch Women’s Rights Project; Instituto Interamericano de

Women, Law & Development International; Human Rights Watch Women’s Rights Project; Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (2000). Derechos Humanos de las Mujeres: Paso a paso. San José: IIDH.

Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (2000). Derechos Humanos de las Mujeres: Paso a paso. San José:

27

UNIDAD 2 EL GENERO EN EL DERECHO:

NORMATIVIDAD SUPRANACIONAL

Og

Objetivo General

Identificar normas y tratados internacionales que reconocen los derechos humanos de las mujeres y prohíben la discriminación y la violencia contra ellas, con el fin de que estas herramientas faciliten el abordaje de casos desde un enfoque de género y derechos humanos.

Oe

Objetivo Especificos

Identificar las normas de derecho internacional que reconocen los derechos humanos de las mujeres.

Identificar las principales normas internacionales referidas a la prohibición de discriminación y violencia basada en el género.

Aplicar estas herramientas para el análisis de casos concretos desde un enfoque de género y derechos humanos.

∑ Aplicar estas herramientas para el análisis de casos concretos desde un enfoque de género y

28

- SUPRANACIONAL 9

UNIDAD

2

EL

2. INTRODUCCIÓN

GÉNERO

EN

EL

DERECHO:

NORMATIVIDAD

Como se señaló en la unidad anterior, el sexo y el género son conceptos con significados diferentes, el primero hace referencia a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres y el segundo a las construcciones sociales y culturales de lo masculino y femenino. No obstante, partiendo de las diferencias biológicas, históricamente se ha considerado a lo masculino y sus significantes como superiores o universales, lo cual se manifiesta en los estereotipos de género y se traduce en discriminación y violencia contra el género femenino.

Es decir, la construcción cultural de lo masculino como superior, ha dado lugar al desconocimiento de los derechos de las mujeres, quienes por sus atributos femeninos se han considerado históricamente como inferiores, o de quienes trasgreden las normas sociales de heterosexualidad obligatoria o cuya identidad de género no corresponde con su sexo biológico, por quebrantar el orden social que ha sido impuesto.

Por ello, en esta segunda unidad presentamos las aproximaciones que desde los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos se han hecho para prevenir, sancionar y erradicar la violencia y discriminación basada en el género.

9 Este capítulo se basa en la tesis “Discriminación, violencia y justicia de género”, presentada para optar al título de Magister en Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia. Orjuela, Astrid. (2012).

En:

http://www.bdigital.unal.edu.co/7011/1/04489206.2012.pdf

Discriminación, violencia y justicia de

género.

Bogotá.

En: http://www.bdigital.unal.edu.co/7011/1/04489206.2012.pdf Discriminación, violencia y justicia de género. Bogotá.

29

2.1. LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES

“El concepto ‘los derechos de las mujeres son derechos humanos’ es aceptado por la gran mayoría de los defensores y las defensoras de derechos humanos aunque no se podría decir lo mismo del público en general. En el mundo de los derechos humanos el concepto es tan aceptado, en teoría al menos, que muchas personas que recién ingresan al mismo se preguntan por qué es necesario decirlo explícitamente. ¿No son las mujeres humanas? ¿No son los derechos humanos inherentes a todos los seres humanos? ¿No son los derechos humanos universales y, por ende, inclusivos de todas las mujeres? Pues bien, no siempre fue así, y en la práctica, todavía no lo es” (Facio, 2009, pág. 20).

Como se indicó en la unidad precedente, si bien los derechos humanos están dirigidos a todas las personas que habitan el planeta, los primeros instrumentos internacionales sobre la materia no hacían referencia explícita a los derechos de las mujeres. Ello se debe a que como personas, las mujeres son destinatarias de las mismas normas que el resto de la humanidad. Sin embargo, las mujeres históricamente han sido víctimas de violencia y discriminación por el hecho de ser mujeres, de modo que una normatividad neutra, que no adopta medidas para que sean tratadas como ciudadanas de igual categoría, es una normatividad que no contribuye a cambiar las relaciones de poder que dieron lugar a que lo femenino fuese considerado inferior. Por esta razón es importante hablar de los derechos humanos de las mujeres.

que lo femenino fuese considerado inferior. Por esta razón es importante hablar de los derechos humanos

30

La mayor dificultad para hablar de derechos humanos de las mujeres, tiene que ver con la distinción entre el ámbito público y el privado y con el hecho de que la discriminación y la violencia contra las mujeres durante mucho tiempo fueron consideradas como asuntos que debían tratarse de las puertas de la casa para adentro.

La subordinación de la mujer al ámbito privado tiene su origen en las revoluciones burguesas, que respondían a un “Estado absolutista [que] intentaba controlar ampliamente los distintos círculos donde se expresa[ba] la vida en sociedad”, razón por la cual reclamaban

“espacios de autorregulación propia donde el Estado, por más legítimo que fuera, no pudiera penetrar” (Wills Obregón, 2007, pág. 40). Si bien, con ello se pretendía establecer la existencia de algunos asuntos que por hacer parte de la esfera individual debían estar fuera del poder del Estado y tenía por objeto proteger a la ciudadanía de sus arbitrariedades, ello sirvió para que las mujeres fueran excluidas de la vida pública y asignadas a la vida privada, en la que se aplicaba la “ley del padre” y donde era el hombre quien dirimía los conflictos y establecía reglas y sanciones. Esta confinación de la mujer a lo privado, sirvió para ocultar la violencia doméstica, bajo la idea de que “el Estado moderno concentraba el monopolio legítimo de la violencia” y lo que ocurría dentro de los hogares era un asunto que solo interesaba a quienes vivían allí.

Esta división entre lo público y lo privado se mantiene vigente hoy en día. Así, de acuerdo con el Estudio sobre Tolerancia Social e Institucional a la Violencia basada en Género en Colombia, elaborado por el Programa Integral contra Violencias de Género de las Naciones Unidas en Colombia, “con

en Colombia, elaborado por el Programa Integral contra Violencias de Género de las Naciones Unidas en

31

relación a la valoración social de la privacidad de la familia se preguntó si las personas estaban de acuerdo con el imaginario ‘los problemas familiares deben discutirse con miembros de la familia’, el 79% de las personas encuestadas estuvo de acuerdo con esta afirmación sin una diferencia significativa entre hombres y mujeres (78% y 80% respectivamente”. En similar sentido “en cuanto a actitudes como que ‘si un

hombre maltrata a su esposa otras personas ajenas a la familia deben intervenir’, el 51%

de las personas encuestadas estuvo de acuerdo con la afirmación, sin diferencias significativas entre hombres y mujeres (50% y 52% respectivamente)” (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, pág. 114). Los porcentajes de la encuesta revelan que el refrán popular

“la ropa sucia se lava en casa” está vigente en la mayoría de los hogares y que tratándose de violencia contra las mujeres, ello aplica para casi la mitad de la muestra encuestada.

Lo anterior indica que si bien es importante proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades del Estado, la distinción público-privado, tan relevante en épocas de la Revolución Francesa, cada vez es más artificiosa y en lugar de aportar a la garantía de los derechos fundamentales, ha contribuido a perpetuar la discriminación contra las mujeres y las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Por ello, para superar las dificultades derivadas de esta distinción es importante hablar de derechos humanos de las mujeres.

ello, para superar las dificultades derivadas de esta distinción es importante hablar de derechos humanos de

32

2.2 EL SEXO Y EL GÉNERO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) no reconoce de manera frecuente la categoría género. Los instrumentos generales sobre derechos humanos contienen solamente cláusulas de no discriminación basada en el sexo, mientras que los instrumentos especializados se concentran en la discriminación y violencia contra la mujer y se abstienen de referirse al género como categoría de análisis. Los únicos instrumentos vinculantes que se refieren expresamente al género son la Convención de Belem do Pará y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Lo anterior quiere decir que el DIDH se ha formado al margen de las diferencias conceptuales entre las categorías sexo y género. No obstante no debe entenderse que el derecho prevé solo protección a la discriminación o violencia basada en el sexo biológico de las personas. La falta de referencia a la categoría género se debe a la evolución histórica del derecho, que se ha ido adaptando al reconocimiento reciente de la distinción entre estas dos categorías.

Por lo anterior, en este módulo nos referiremos los instrumentos internacionales que se ocupan privilegiadamente de asuntos relacionados con la discriminación y la violencia basada en el sexo, para concluir que el derecho reserva una protección especial a las mujeres, por el hecho de haber sido discriminadas históricamente, y que dicha protección puede ampliarse a las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

y que dicha protección puede ampliarse a las personas con orientaciones sexuales e identidades de género

33

2.3 PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SOBRE DERECHOS DE LAS MUJERES

Cuatro instrumentos principales se ocupan de los derechos de las mujeres en

el DIDH, estos son: i) la Convención sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer (en adelante CEDAW, por sus siglas en

inglés), ii) la Recomendación General No. 19 adoptada por el Comité para la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), iii) la

Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer y iv) la

Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra la mujer o “Convención de Belém do Pará”. Los tres primeros

instrumentos hacen parte del sistema universal de protección de derechos

humanos y la última del sistema interamericano. Además, en cada uno de los

sistemas, diferentes instrumentos incluyen cláusulas generales encaminadas

a lograr la igualdad entre hombres y mujeres (cláusulas de no

discriminación). Este módulo sólo se ocupará de las normas que se refieren

específicamente a los derechos de las mujeres y al Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional, por referirse este último de forma expresa al

concepto de género.

2.3.1. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)

La CEDAW adoptada en 1979, es el primer instrumento internacional

referido exclusivamente a derechos de las mujeres. Esta convención parte de

la discriminación histórica que han padecido las mujeres para formular las

obligaciones de los Estados al respecto. En consecuencia los insta a adoptar

las medidas adecuadas para modificar los patrones socioculturales que

al respecto. En consecuencia los insta a adoptar las medidas adecuadas para modificar los patrones socioculturales

34

propician prácticas basadas en la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos. “Por ende, aunque todavía no se hablaba de género o perspectiva de género en el momento en que fue discutida, sí se puede decir que es un instrumento con perspectiva de género” (Facio, 2009, págs. 53-54).

En este sentido, la CEDAW reconoce que la discriminación está fundada en construcciones sociales y culturales y que las prácticas de superioridad pueden estar dirigidas contra hombres y mujeres. En esos términos, los contenidos de la CEDAW apuntan al concepto de género. Además reconoce la necesidad de superar la discriminación en esferas tan diversas como la política, la social, la económica y la cultural (artículo 3º) para lograr la igualdad.

Es así como, pese a no referirse directamente al concepto de género, una interpretación amplia de su texto permite incluir dentro de su ámbito de competencia las discriminaciones basadas en la orientación sexual, por ejemplo, o prácticas basadas en patrones de superioridad masculina, dirigidas contra varones.

La CEDAW está fundada en los principios de igualdad y dignidad humana promulgados por la Carta de las Naciones Unidas y define la discriminación contra las mujeres como las distinciones, exclusiones o restricciones basadas en el sexo y que se proponen menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de las mujeres (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979). Además establece que los actos discriminatorios contra las mujeres son aquellos que tienen “por objeto”

1979). Además establece que los actos discriminatorios contra las mujeres son aquellos que tienen “por objeto”

35

o “por resultado” la violación de los derechos humanos de las mujeres. Su importancia radica, además, en los siguientes aspectos:

a) Establece que los Estados deben adoptar medidas para eliminar la discriminación, ocurra por acción estatal, de personas, organizaciones o empresas.

b) Invita a la adopción de medidas de acción afirmativa que contribuyan a lograr una igualdad real.

c) Obliga a los Estados a eliminar los estereotipos basados en relaciones de superioridad y reconoce el papel de la cultura y las tradiciones en la discriminación.

d) Define los conceptos de igualdad y no discriminación contra las mujeres.

e) Se refiere a derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, fortaleciendo el concepto de indivisibilidad de los derechos, e

f) Insta a los Estados no sólo a reconocer los derechos de las mujeres y proveer las condiciones para su ejercicio efectivo, sino también a crear los mecanismos necesarios para su denuncia (UNIFEM, 2010).

Debido a que la CEDAW no se refiere a la violencia contra las mujeres explícitamente, su contenido es complementado por la Recomendación General No. 19.

a la violencia contra las mujeres explícitamente, su contenido es complementado por la Recomendación General No.

36

 

Ap Actividad pedagógica

p

En 1984, la señora F.H. Zwaan de Vries, presentó una comunicación

ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas por la presunta discriminación de la que habría

sido víctima por parte del Estado de Los Países Bajos.

Los hechos que dieron origen a la discriminación son

los siguientes:

“2.1 La autora nació en 1943 y está casada con el Sr. C. Zwaan.

Desde principios de 1977 hasta el 9 de febrero de 1979 trabajó

como operadora de computadora y desde esa fecha está sin

empleo. En virtud de la Ley de desempleo se le abonaron

prestaciones de desempleo hasta el 10 de octubre de 1979. Luego

solicitó que le continuara prestando ayuda de conformidad con la

Ley de protección contra el desempleo. El municipio de Ámsterdam

denegó su solicitud basándose en que la solicitante no reunía los

requisitos necesarios por ser casada” (F.H.Zwaan de Vries c. los

Países Bajos, 1987).

El Comité de Derechos Humanos encontró en ese caso que la

diferencia de trato hacia la actora parecía fundarse solamente en su

estado civil y que se trataba de una discriminación basada en el sexo,

pues ponía en situación de desventaja a las mujeres casadas, frente a

los hombres casados.

¿Cuál es su opinión frente a la ley de protección contra el desempleo en este caso?

¿Cree usted que está basada en estereotipos de género? Si o no. ¿Por qué y cuáles?

¿Por qué razones la diferencia de trato establecida en aquel entonces por Los Países Bajos, constituiría una violación a la CEDAW?

la diferencia de trato establecida en aquel entonces por Los Países Bajos, constituiría una violación a

37

2.3.2 Recomendación General No. 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

La Recomendación General No. 19 adoptada por el Comité de la CEDAW,

señala que la violencia contra las mujeres es una forma de discriminación

que les impide el goce de sus derechos en pie de igualdad con los hombres.

De esta forma, el Comité incluye como parte de la Convención la noción de

violencia contra la mujer derivada del concepto de discriminación.

“En su recomendación general N° 19 (1992) el Comité estableció con

toda claridad la conexión: afirmó inequívocamente que la violencia

contra la mujer constituye una forma de discriminación por motivos de

género y que la discriminación es una de las causas principales de

dicha violencia. Ese análisis ubicó a la violencia contra la mujer dentro

de los términos de la Convención y la norma jurídica internacional de

no discriminación por motivos de sexo y, de tal modo, directamente en

el lenguaje, las instituciones y los procesos de derechos humanos”

(Asamblea General de Naciones Unidas, 2006, pág. 17).

De acuerdo con la Recomendación No. 19, cuando el artículo 1º de la

CEDAW define la discriminación contra la mujer como las distinciones,

exclusiones o restricciones basadas en el sexo, se refiere a “la violencia

dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma

desproporcionada” (Comité para la eliminación de la discriminación contra la

mujer, 1992). De modo que la violencia contra las mujeres puede

contravenir disposiciones de la CEDAW.

contra la mujer, 1992). De modo que la violencia contra las mujeres puede contravenir disposiciones de

38

De lo anterior cabe resaltar la relación estrecha entre violencia y

discriminación y la necesidad analizar estas categorías conjuntamente, por

cuanto “el Comité para la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha dejado en claro que

todas las formas de violencia contra la mujer están comprendidas en la

definición de discriminación contra la mujer establecida en la Convención”

(Asamblea General de Naciones Unidas, 2006).

2.3.3.

Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la

Mujer

La Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer

aprobada el 20 de diciembre de 1993, afirma que “la violencia contra la

mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades

fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos

derechos y libertades” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).

La Declaración reconoce que la violencia contra las mujeres evidencia las

relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres e impone a estas

últimas una posición subordinada frente a los hombres y que factores como la

raza, la situación migratoria, las discapacidades, el conflicto armado etc.,

incrementan la vulnerabilidad de las mujeres.

Además de señalar que la violencia contra las mujeres es una violación a

los derechos humanos, la Declaración entiende por violencia contra las

violencia contra las mujeres es una violación a los derechos humanos, la Declaración entiende por violencia

39

mujeres la violencia basada

“en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado

un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las

amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad,

tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”

(Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993). La declaración destaca

como causa de la violencia las relaciones subordinadas de poder y reconoce

que esta puede ser física, sexual o psicológica y cometida por la familia, la

comunidad o agentes estatales (o con su colaboración).

2.3.4. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)

En el ámbito regional de protección de derechos, el instrumento

relacionado con la violencia contra las mujeres es la llamada Convención de

Belem do Pará de 1994. Esta afirma que la violencia contra las mujeres es

una violación a los derechos humanos y libertades fundamentales que limita

su ejercicio, goce y reconocimiento.

Además, define la violencia contra las mujeres como “cualquier acción o

conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,

sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el

privado” (Asamblea General de la

Organización de Estados Americanos, 1994).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe “Las

mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto

de Derechos Humanos en su Informe “Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas

40

armado en Colombia”

(2006), destaca como los aspectos más importantes de la Convención, los siguientes:

“1. Define la violencia contra las mujeres como cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual y psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado.

2. Reconoce expresamente la relación que existe entre violencia de género y discriminación, indicando que tal violencia es un reflejo de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, y que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados;

3.Establece que la violencia afecta a las mujeres por múltiples vías, obstaculizando el ejercicio de otros derechos fundamentales de naturaleza civil y política, así como los derechos económicos, sociales y culturales;

4. Dispone que los Estados partes deben actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres que ocurre tanto en espacios públicos como privados, que ocurra dentro del hogar o de la comunidad, y que sea perpetrada por individuos o agentes estatales;

como privados, que ocurra dentro del hogar o de la comunidad, y que sea perpetrada por

41

5. Provee que los Estados deben tomar especial cuenta de la

situación de vulnerabilidad a la violencia que pueden sufrir las mujeres en razón, entre otras, de su raza o condición étnica; por su status como migrantes, refugiadas, o desplazadas; por estar embarazadas o discapacitadas; por ser menores de edad o ancianas; por confrontar una situación económica desfavorable; por estar afectadas por un conflicto armado; o por estar privadas de su libertad”.

Adicionalmente, la Convención de Belem do Pará reconoce el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia (artículo 3).

2.3.5. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

El Estatuto de Roma reconoce los crímenes de Genocidio, Lesa Humanidad, de Guerra y la Agresión, como los más atroces y establece la posibilidad de que sean juzgados por la Corte Penal Internacional cuando los Estados no tienen la capacidad o la voluntad hacerlo. Al referirse a crímenes de lesa humanidad y de guerra el Estatuto de Roma hace referencia a algunos delitos que pueden considerarse como constitutivos de violencia de género. Al respecto, el artículo 7° sobre Crímenes de lesa humanidad señala:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque

(…)

como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de

42

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo

forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia

fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con

arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte (…)

2. A los efectos del párrafo 1; (…)

f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

(…)”

Así mismo, el Estatuto de Roma establece que “se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede”. Esta definición resulta equivalente a la de sexo y no es gratuita. Es producto de las discusiones entre el Vaticano y los países

resulta equivalente a la de sexo y no es gratuita. Es producto de las discusiones entre

43

islámicos, de una parte y los países con posturas más liberales e incluyentes en estos temas, de otra. Estas discusiones impidieron que la cláusula de no discriminación para la interpretación y aplicación del Estatuto, contuviera la palabra género, que hacía más incluyente todas las definiciones:

“El Vaticano y la Liga de países Árabes, que en conjunto denominamos como “la alianza no santa”, rechazaron el término en relación al crimen de persecución, y en respuesta, Estados Unidos sugirió limitar su sentido a hombres (machos) y mujeres (hembras). La Alianza No Santa, perseguía, a veces con éxito, que se sacara la palabra género de las partes estructurales y procedimentales del borrador del Estatuto de Roma – por ejemplo

en todas las partes en que se refería a la violencia de género o a

la experticia de género –.

“Hacia el final de la Conferencia, atacaron, con el liderazgo de la

Unión Británica, la inclusión en el art. 21(3) de la frase que fija el género y otras formas de discriminación en la interpretación y aplicación del estatuto. Este ataque sobre el principio de no discriminación, que el Caucus se había empeñado en introducir durante las sesiones preparatorias, pronto se transformó en un ataque contra la inclusión de la discriminación basada en el género, producto de lo cual ayudó a concitar un apoyo mayoritario

a favor de la postura que el Caucus había sostenido y a diluir la

oposición que inicialmente había encontrado. Incuestionablemente, la codificación de este principio general, modelado a partir del estándar de la cláusula de no discriminación en los tratados de derecho humanitario y de derechos humanos, pero que sustituía la palabra “sexo” por “género”, es una de las

de derecho humanitario y de derechos humanos, pero que sustituía la palabra “sexo” por “género”, es

44

protecciones más importantes de la justicia de género” (Copelon,

2000).

Pese a que la inclusión del género en el Estatuto de Roma, en el sentido más amplio del término, no fue posible, dicha exclusión no parece tener consecuencias reales en el marco de la protección de los derechos:

“Como un esfuerzo por no legitimar la orientación sexual y la discriminación por identidad de género bajo el estatuto o para eliminar la persecución sobre esta base como crimen, la definición sobre género probará, eso creo, ser un acto fallido. Primero porque las palabras no toleran dicha exclusión: incluso la definición aceptada de género necesariamente incorpora la discriminación basada en la decisión de no comportarse de acuerdo a roles de género prescritos, ya sea en el ámbito del cuidado doméstico, trabajo o en la sexualidad. Segundo, es altamente dubitativo alegar que cualquier ambigüedad debería ser resuelta a favor de la discriminación, especialmente en un estatuto que establece la más alta institución internacional de justicia universal. Y finalmente, como comentaba la Jueza Rosalie Abella la otra noche, “el odio que se expresa a sí mismo en la persecución tiene que llevar a una condena y castigo como crimen de lesa humanidad, porque de otra manera el odio ganó la partida” (Copelon, 2000).

2.4. CONCLUSIÓN

Las primeras normas sobre derechos de las mujeres y obligaciones de los Estados al respecto son las que se refieren a la igualdad entre los sexos y a la prohibición de discriminación contra la mujer, entendiendo además que la

refieren a la igualdad entre los sexos y a la prohibición de discriminación contra la mujer,

45

violencia contra las mujeres constituye una forma de discriminación.

“Obsérvese bien como, a resueltas de esta introducción, se ha cambiado el concepto de discriminación en relación al de la cultura jurídica dominante: ahora es la violencia misma la (forma de) discriminación; la discriminación deja de ser cuestión de status. La violencia se tipifica como discriminación porque constituye la manifestación directa de la ruptura de la regla de justicia que se basa en la igualdad de status de hombres y mujeres. La inaplicabilidad de la lógica comparativa en este (nuevo) concepto de discriminación, hace que su introducción tenga resultados prácticamente performativos o constitutivos”

(Barrere, 2008, pág. 33).

Así, es posible afirmar que los principios de igualdad y no discriminación orientan el sistema de protección de derechos y allanaron el camino para la expedición de la CEDAW y de la Convención de Belem do Pará, normas que de manera explícita se refieren a los derechos de las mujeres.

De lo anterior la importancia de que la CEDAW y la Convención de Belem do Pará insten a los Estados a tomar las medidas necesarias para superar las prácticas sociales y culturales que promueven y permiten la discriminación contra las mujeres y su consecuencia, la violencia. Además, del vínculo entre violencia y discriminación se deriva la posibilidad de realizar exigencias a los Estados frente a hechos de violencia contra las mujeres, entendidos estos como muy graves violaciones a los derechos humanos. Así, gracias a las definiciones del DIDH de los conceptos de violencia y discriminación contra las mujeres existen elementos importantes para la

del DIDH de los conceptos de violencia y discriminación contra las mujeres existen elementos importantes para

46

exigencia a los Estados, la sociedad y los individuos, de prácticas respetuosas de sus derechos. Sin embargo, los conceptos del DIDH de violencia y discriminación hacen referencia exclusiva a “la mujer”.

Esta limitación está ligada al desarrollo histórico de los tratados sobre derechos humanos, pero no es óbice para pretender interpretaciones amplias de los instrumentos, posibles en función de sus contenidos. Lo anterior porque la jurisprudencia internacional ha señalado que las normas internacionales deben ser interpretadas en virtud del principio pro persona, de acuerdo con el cual no debe privilegiarse un sentido que permita limitar o excluir el goce y ejercicio de los derechos y libertades sino que, se debe acudir a la interpretación más extensiva posible cuando se trate de reconocer derechos. En el marco de la aplicación de este principio, las limitaciones que se siguen del tenor literal de los tratados estudiados, pueden ser superadas.

de este principio, las limitaciones que se siguen del tenor literal de los tratados estudiados, pueden

47

Autoevaluación

La señora Anne Marie Sneijder de 30 años de edad, de origen nórdico, soltera y quien trabajaba para la Cooperación Internacional, fue víctima de violencia sexual en su domicilio.

Luego de interponer la respectiva denuncia y gracias a las diligencias de la Policía Judicial y a los exámenes de medicina legal, se pudo identificar al autor del delito, quien fue acusado de acceso carnal violento y condenado en primera instancia.

Tanto la fiscalía como el apoderado del acusado del delito, apelaron la decisión. La primera, por considerar que la pena impuesta fue muy baja y el segundo alegando una nueva versión de los hechos, de acuerdo con la cual Anne Marie fue quien le agredió sexualmente.

El juez de segunda instancia decidió absolver de toda culpa y pena al acusado, basado en que la relación sexual fue consentida porque la supuesta víctima de violencia sexual i) era 5 centímetros más alta que el agresor, lo que impedía suponer que hubiere sido sometida por la fuerza; ii) vestía usualmente prendas provocativas (blusas escotadas, faldas cortas); iii) había coqueteado anteriormente con el victimario, a quien había invitado a visitarla en su país de origen; y iv) era de origen nórdico, donde la conducta sexual de las mujeres es más libre.

1. Identifique los estereotipos en los que se basa la decisión del juez de segunda instancia.

2. Establezca tres razones por las cuales la decisión del juez de segunda instancia desconoce los preceptos generales de los instrumentos internacionales referidos a la prohibición de violencia y discriminación contra las mujeres.

3. Si usted hubiera sido el o la juez en este caso ¿Cuál habría sido su decisión? Y ¿Con qué argumentos jurídicos la hubiera sustentado?

4. ¿Qué normas de los instrumentos internacionales estudiados en

esta sección aplicaría usted en este caso?

4. ¿Qué normas de los instrumentos internacionales estudiados en esta sección aplicaría usted en este caso?

48

B

Bibliografia

 

Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. (10 de junio de 1994). Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer, Convención de Belem do Pará.

Asamblea General de las Naciones Unidas. (18 de diciembre de 1979). Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Asamblea General de las Naciones Unidas. (20 de diciembre de 1993). Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer.

Resolución de la Asamblea General 48/104.

 

Asamblea General de Naciones Unidas. (2006). Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer.

Barrere, M. Á. (2008). Género, discriminación y violencia contra las mujeres. En P. Laurenzo, M. L. Maqueda, & A. Rubio, Género, violencia y derecho (págs. 27-47). Valencia: Tirant lo Blanch.

Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer. (1992). Recomendación General 19.

Copelon, R. (noviembre de 2000). Crímenes de género como crímenes de guerra: Integrando los crímenes contra las mujeres

en el derecho penal internacional. Recuperado el 14 de noviembre

de

2010,

de

McGill.

Law

Journal:

www.iccwomen.org/publications/ /Gender_Crimes_as_War_Crime

s.doc

Facio, A. (2009). El protocolo facultativo de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:

análisis de los casos ante el comité de la CEDAW. San José: IIDH.

F.H. Zwaan de Vries c. los Países Bajos, 182 (Comité de Derechos Humanos 23 de abril de 1987).

Programa Integral contra Violencias de Género. (2010). Estudio sobre tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en Colombia. Bogotá: Naciones Unidas.

Estudio sobre tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en Colombia. Bogotá: Naciones

49

UNIFEM. (2010). CEDAW en 10 minutos. Buenos Aires: UNIFEM. Wills Obregón, M. E. (2007). El
UNIFEM. (2010). CEDAW en 10 minutos. Buenos Aires: UNIFEM. Wills Obregón, M. E. (2007). El

UNIFEM. (2010). CEDAW en 10 minutos. Buenos Aires: UNIFEM.

Wills Obregón, M. E. (2007). El marco interpretativo. Por que incluir no es representar. En M. E. Wills Obregón, Inclusión sin representación, la irrupción política de las mujeres en Colombia 1970 – 2000. Bogotá: Norma.

Inclusión sin representación, la irrupción política de las mujeres en Colombia 1970 – 2000 . Bogotá:

50

UNIDAD 3 IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Og

Identificar cómo y en qué ámbitos se manifiesta la discriminación contra las mujeres – como una forma de discriminación basada en el género – y brindar herramientas a la administración de justicia para superar esta discriminación.

Oe

Identificar las formas de discriminación contra las mujeres y sus manifestaciones en ámbitos como el lenguaje, la familia, la escuela y el trabajo.

Identificar casos de discriminación contra las mujeres que han sido presentados ante la administración de justicia y la forma como han sido resueltos.

UNIDAD 3 - IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

3.

INTRODUCCIÓN

Como se indicó en los capítulos precedentes las mujeres y las personas

con orientaciones sexuales e identidades de género diversas,

históricamente han sido discriminadas. Esa discriminación, que a su vez

produce violencia, se manifiesta en ámbitos tan diversos como el lenguaje,

la familia, la educación y el trabajo, donde además se aprende y se

reproduce.

forma como se manifiesta la

discriminación en algunos de estos escenarios – que no son los únicos – y

En

este

Unidad

se

identificará

la

la discriminación en algunos de estos escenarios – que no son los únicos – y En

51

se proveerán herramientas conceptuales y metodológicas para enfrentar

estás prácticas desde la administración de justicia.

Antes de ello es necesario aclarar que durante muchos años, la

subordinación de las mujeres y el rechazo a las personas con orientaciones

sexuales diversas fue avalada y promovida por el Estado y en particular por

el poder legislativo, que a través de diferentes normas contribuyó a ahondar

la discriminación estableciendo, por ejemplo, que las mujeres estaban

sometidas a la potestad del padre o esposo, que no podían administrar sus

bienes o recibir su salario o que la homosexualidad era un delito. Entrado el

siglo XX esa situación comenzó a cambiar paulatinamente, gracias a

legislación como la que se relaciona a continuación:

Normatividad que contribuyó a avanzar en la superación de la discriminación contra las mujeres

Ley

Tema

Artículos Relevantes

   

Artículo 1º. La mujer casada tendrá siempre la administración y el uso libre de los siguientes bienes:

Ley 8

Reconocimiento de Derechos patrimoniales a la mujer.

1. Los determinados en las capitulaciones matrimoniales; y 2. Los de su exclusivo uso personal, como son sus vestidos, ajuares, joyas e instrumentos de su profesión u oficio. De estos bienes no podrá disponer en ningún caso por sí solo uno de los cónyuges, cualquiera que sea su valor.

de 1922

Ley 28 de

Confirió a las

Artículo 1º. Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del

1932

mujeres casadas capacidad civil plena.

cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del 1932 mujeres casadas capacidad civil

52

   

matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación. Artículo 5o. Abolió la potestad marital

Decreto

 

Artículo 4º. Las señoritas que aspiren a obtener certificado de segunda enseñanza de cultura general y de ingreso a las Facultades universitarias, deberán hacer sus estudios, o en el Instituto Pedagógico Nacional para Señoritas, o en las Escuelas Normales Departamentales, o en los colegios particulares o privados, siempre que éstos últimos establezcan el plan de estudios de que trata el artículo 3º de este Decreto. Las alumnas provenientes de establecimientos particulares deberá presentar su examen de cultura general, en el Instituto Pedagógico Nacional para Señoritas, o en las Escuelas Normales, como lo prescribe el Decreto número 1575 de 1929, para tener derecho al examen de admisión en las Universidades, y al certificado oficial de institutoras.

1972 de

Permitió a las Mujeres acceder a la Universidad

1933

Acto

Permitió el

Artículo 1º. El artículo 14 de la Constitución Nacional quedará así: "Son ciudadanos los colombianos mayores de veintiún años. La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha perdido la nacionalidad. También se pierde o se suspende, en virtud de decisión judicial, en los casos que determinen las leyes. Los que hayan perdido la ciudadanía podrán solicitar rehabilitación". Artículo 2º. El artículo 15 de la Constitución Nacional quedará así: "La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para elegir y ser elegido,

Legislativo

derecho

03 de

al sufragio

1954

femenino

previa e indispensable para elegir y ser elegido, Legislativo derecho 03 de al sufragio 1954 femenino

53

   

respecto de cargos de representación política, y para desempeñar empleos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción". Artículo 3º. Queda modificado el artículo 171 de la Constitución Nacional, en cuanto restringe el sufragio a los ciudadanos varones.

   

Artículo 19.El artículo 13 de la Ley 45 de 1936 quedará así:

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Ejerce estos derechos respecto de hijos legítimos el padre y, a falta de éste, por cualquier causa legal, la madre. Si quien ejerce la patria potestad pasare a otras nupcias, el juez podrá, con conocimiento de causa y a petición de parte, si lo considera más conveniente, poner bajo guarda al hijo. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia.

Ley 75 de

Permitió a las mujeres ejercer

1968

la patria potestad sobre sus hijos

Decreto

Eliminó para las

Artículo 94. (…) La mujer casada podrá proceder, por medio de escritura pública, adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposición de, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley.

1260

de

mujeres la

1970

obligación de llevar el apellido de su esposo

   

Artículo 10. El artículo 177 del Código Civil quedará así:

El marido y la mujer tienen conjuntamente la dirección del hogar. Dicha dirección estará a cargo de uno de los cónyuges cuando el otro no la pueda ejercer o falte. En caso de desacuerdo se recurrirá al juez o al funcionario que la ley designe. Artículo 11. El artículo 178 del Código Civil quedará así:

Salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de

Decreto

Eliminó la potestad marital y la

2820

de

obligación de la

1974

mujer de seguir el domicilio del marido, entre otras

potestad marital y la 2820 de obligación de la 1974 mujer de seguir el domicilio del

54

ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. Artículo 12. El artículo
ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. Artículo 12. El artículo
ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. Artículo 12. El artículo
ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. Artículo 12. El artículo

ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. Artículo 12. El artículo 179 del Código Civil quedará así:

El marido y la mujer fijarán la residencia del hogar. En caso de ausencia, incapacidad o privación de la libertad de uno de ellos, la fijará el otro. Si hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la residencia teniendo en cuenta el interés de la familia.

3.1. EL LENGUAJE Y LA DISCRIMINACIÓN

Ap Ap Actividad pedagógica Vea el siguiente video (que hace parte de la campaña publicitaria
Ap
Ap
Actividad pedagógica
Vea el siguiente
video (que hace parte de la campaña
publicitaria #likeagirl):

El lenguaje es el principal instrumento de comunicación de los seres

humanos. Mediante este intercambiamos pensamientos y sentimientos, por

lo tanto, juega un papel determinante en la construcción de las culturas.

Además, es un símbolo que refleja las ideas y valores de un contexto social

específico y es fundamental en las relaciones sociales (C-804, 2006; Pérez,

2011)

Filósofos Lyotard y Wittgenstein, citados por la Corte Constitucional, señalan

que las palabras que utilizamos no son un mero reflejo o representación de

las cosas, sino que configuran la realidad que intentamos “aprehender”. Así

pues, “el significado de las palabras no surge de su facultad de describir los

objetos, sino a partir de su uso y su contexto” (C-804, 2006). De manera que

existe un estrecho nexo entre el lenguaje y las prácticas sociales, a tal punto

que algunos pensadores consideran que no existe realidad fuera del lenguaje,

y las prácticas sociales, a tal punto que algunos pensadores consideran que no existe realidad fuera

55

de modo que este “es una dimensión constitutiva de lo humano [] que no se limita a la comunicación de ideas o intenciones sino que permite el fenómeno humano en su totalidad”

(Instituto Nacional de las Mujeres, 2006).

se

transforma en cada sociedad conforme a las construcciones sociales y culturales imperantes. Es por ello que expresiones que en determinado

momento histórico fueron avaladas y aceptadas, hoy son inadmisibles.

La anterior condición del lenguaje hace

que

sea un espacio

que

Ahora bien, el derecho se expresa a través lenguaje y por ello históricamente lo ha utilizado para establecer jerarquías y para definir qué está autorizado y qué no, bajo el amparo de una supuesta neutralidad (C- 804, 2006). Así, debido al dominio por parte de los hombres heterosexuales del espacio público y político, lograron identificar en la práctica jurídica los valores masculinos con lo neutral y objetivo (Ver: Unidad 1, ¿Qué es el Género?), de modo que la situación de invisibilidad y discriminación histórica a la se han visto sometidas las mujeres y las poblaciones con identidad de género y orientación sexual diversa, se refleja y es producto de los criterios de inclusión y exclusión del lenguaje jurídico.

Ahora bien, “en muchas partes del mundo ha sucedido que expresiones o manifestaciones culturales aceptadas y difundidas con cierta amplitud en algunos momentos han sido, luego, seriamente cuestionadas por considerarse degradantes de la dignidad humana y por herir la sensibilidad de los humanos. Hoy en día resulta patente que no todas las expresiones y no todos los contenidos pueden ser admitidos. Aquellas manifestaciones del lenguaje, aquellos contenidos de la cultura – del lenguaje jurídico y de la

ser admitidos. Aquellas manifestaciones del lenguaje, aquellos contenidos de la cultura – del lenguaje jurídico y

56

cultura jurídica - que signifiquen lesionar la dignidad humana tienden a ser rechazados” (C-804, 2006). Así, la consagración de los derechos humanos de las mujeres y de la población LGBTI y las obligaciones de respeto, defensa y garantía de los mismos, han permitido cuestionemos aquellas expresiones que discriminan a esas poblaciones, las ignoran y las someten a condiciones de desigualdad.

En ese sentido, no sólo es deber del legislador usar un lenguaje incluyente que no admita discriminación. Es deber de los jueces y juezas suprimir aquellas expresiones que limitan la igualdad, por ello las decisiones judiciales no pueden ni deben mantener un lenguaje que permita la discriminación basada en el género. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2013, indicó que existe “un deber concreto en la administración de justicia de hacer un uso del lenguaje libre de estereotipos y prejuicios con el fin de transformar las instituciones y asegurar que la administración de justicia toma decisiones libres de prácticas discriminatorias” (C-634, 2013).

Por ello surge la pregunta, ¿cómo hacer para que el lenguaje que usemos sea incluyente? La “Guía Técnica para el uso de un lenguaje incluyente en las comunicaciones del Tribunal Electoral del Distrito Federal” 10 contiene una serie de recursos para un uso inclusivo del lenguaje, de los que podemos resaltar (Tribunal Electoral del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos, 2011):

del lenguaje, de los que podemos resaltar (Tribunal Electoral del Distrito Federal de los Estados Unidos

57

 

Estrategia

 

Ejemplo

Aplicar la regla de la inversión:

 

El despacho está integrado por tres abogados y dos niñas. Todos somos iguales, desde el juez hasta las aseadoras.

Sustituir la palabra por su correspondiente de sexo opuesto, si la frase es inadecuada, el primer enunciado es sexista y, en consecuencia, debe ser cambiado.

Utilizar sustantivos genéricos y colectivos.

 

Los trabajadores – El personal Los niños – La niñez

Utilizar construcciones metonímicas o sustantivos abstractos. Emplear las perífrasis (dar un rodeo Utilizar construcciones)

El gerente – La gerencia El director – La dirección Los colombianos – Población colombiana Estudiantes – Comunidad escolar

Usar los desdoblamientos

 

Los trabajadores – Los trabajadores y las trabajadoras / Las trabajadoras y los trabajadores / Las y los trabajadores.

Usar barras en los vocativos con dobletes

 

Doctor/a

 

Señor/a

Apreciada/o

Usar aposiciones explicativas

 

La participación de jóvenes, hombres y mujeres en …

Apreciada/o Usar aposiciones explicativas   La participación de jóvenes, hombres y mujeres en …
Apreciada/o Usar aposiciones explicativas   La participación de jóvenes, hombres y mujeres en …
Apreciada/o Usar aposiciones explicativas   La participación de jóvenes, hombres y mujeres en …
Apreciada/o Usar aposiciones explicativas   La participación de jóvenes, hombres y mujeres en …
Apreciada/o Usar aposiciones explicativas   La participación de jóvenes, hombres y mujeres en …

58

Ap

Ap

 

Actividad pedagógica

 

Analice los ejemplos de la primera estrategia, invierta las

 

palabras que indican determinado sexo, dentro de cada ejemplo:

Analice por qué al invertir los enunciados, encontramos que las expresiones son sexistas.

 

¿Alguna

vez

ha

llamado

“niña”

a

alguna

de sus

 

compañeras de trabajo? ¿Ha llamado así a su superior

jerárquico o subalterna?

 
 

¿Alguna

vez

ha

llamado

“niño”

a

alguno

de

sus

 

compañeros de trabajo? ¿Ha llamado así a su superior jerárquico o subalterno?

¿Cuándo piensa en la persona que se encarga de los servicios generales en su despacho, imagina que pueda ser un hombre? ¿Por qué?

Ap

Ap

 

Actividad pedagógica

 

El término feminicidio, de acuerdo con Natalie Nenadic, fue utilizado por primera vez, por Asja Armanda para referirse “a las extendidas y fatales atrocidades sexuales que fueron perpetradas por los hombres serbios en contra de las mujeres croatas en Bosnia – Herzegovina durante la guerra civil en dicha región” (Russell, 2006, pág. 68). La idea que motivo su uso tiene que ver con la importancia de utilizar un término que permitiera nombrar los asesinatos de las mujeres por ser mujeres, bajo el supuesto de que “hasta que las feministas se den cuenta de que existe un término que se aplica a los asesinatos de mujeres por-ser-mujeres, probablemente no reconocerán el vínculo entre los diversos tipos de feminicidio ni se embarcaran en una campaña concertada para protestar y tratar de prevenir los feminicidios” (Russell, 2006, pág. 65)

Posteriormente, el término feminicidio fue usado por Catherine MacKinnon, una destacada abogada feminista, en el litigio de casos ocurridos en Bosnia Herzegovina. MacKinnon, presentó en

una destacada abogada feminista, en el litigio de casos ocurridos en Bosnia Herzegovina. MacKinnon, presentó en

59

aquella oportunidad alegatos por genocidio y feminicidio, diferenciándolos como crímenes específicos, “la distinción de MacKinnon entre prácticas feminicidas y prácticas genocidas proporciona un drástico ejemplo de cómo nombrar el feminicidio puede ayudar a los esfuerzos de las mujeres por llamar la atención hacia las mortales atrocidades contra las mujeres, sin importar si ocurren en tiempo de guerra o en tiempos de paz” (Russell, 2006, pág. 69).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2009, utilizó la expresión feminicidio, para referirse al “homicidio de mujer por razones de género” (Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México,2009).

Sin embargo, solo hasta abril de 2014 la palabra "feminicidio" fue aceptada por la Real Academia Española y agregada a la 23ª edición del Diccionario de la RAE, que lo define como el asesinato de una mujer en razón de su sexo.

1.

A su juicio, ¿Qué indica que sólo hasta el año 2014 la RAE

haya admitido en su diccionario el término “feminicidio”?

2.

Antes de 2014, cuando la Corte Interamericana de Derechos

Humanos utilizó el término feminicidio, ¿Cometió un error en el uso del lenguaje? Si o no ¿Por qué? 3. ¿Cree usted qué es importante establecer una distinción lingüística en el caso de los homicidios cometidos contra mujeres por el hecho de ser mujeres? ¿Sí o no? ¿Por qué?

3.2 DISCRIMINACIÓN EN LA FAMILIA

Pese a que hoy en día las normas que asignaban lugares de privilegio

para los hombres dentro de la familia han sido derogadas o declaradas

inconstitucionales, las ideas de acuerdo con las cuales ellos son los jefes del

hogar y tienen mando sobre la familia, incluyendo a su esposa e hijos,

siguen arraigadas en nuestra sociedad que tolera y reproduce esas prácticas.

Esta manera de pensar se perpetúa en el tiempo debido a que las relaciones

de género son construcciones históricas, sociales y culturales que deben ser

en el tiempo debido a que las relaciones de género son construcciones históricas, sociales y culturales

60

modificadas a través de varias estrategias, dentro de las cuales se encuentra la eliminación de normas legales discriminatorias.

Así, de acuerdo con el Estudio sobre Tolerancia Social e Institucional a la Violencia basada en Género en Colombia, elaborado por el Programa Integral contra Violencias de Género de las Naciones Unidas en Colombia, “las personas encuestadas opinan que el hombre machista lo es porque así lo criaron. La responsabilidad es de los padres y de las madres. Esta crianza exime a los hombres de tener obligaciones en las labores domésticas y los convierte en inútiles: ‘… me pasó una vez que yo no llegué en todo el día, y él no fue capaz de pararse y hacerse un café. Esperó hasta que yo llegara a las cinco de la tarde y me dijo: ¡hágame el desayuno! Yo le dije: - No fue capaz de hacer el desayuno, o sea que si yo no llego se muere de hambre. Y él dijo: - Mi mamá me enseñó que yo no me acerque a la olla’” (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, pág. 91).

En ese mismo sentido, la reproducción en el hogar de estereotipos de género se traduce, por ejemplo, en que “el 45% de la población considera que los hombres son la cabeza del hogar. Las mujeres así lo sostienen en un 42% y los hombres en un 49%” (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, pág. 123).

Es así como después de que la Constitución de 1991 estableciera la igualdad entre hombres y mujeres, las prácticas discriminatorias al interior del hogar continúan vigentes, avaladas por los estereotipos de género y por la normatividad que después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 continuaba reproduciendo esa discriminación. Esa normatividad ha permitido a la Corte Constitucional analizar la situación de las mujeres en el ordenamiento jurídico y dar órdenes orientadas a garantizar la igualdad de

analizar la situación de las mujeres en el ordenamiento jurídico y dar órdenes orientadas a garantizar

61

género al interior del hogar. Así, por ejemplo, en la sentencia C-802 de 1999, la Corte Constitucional

conoció una demanda contra el artículo 140 del Código Civil, de acuerdo con

el cual “El matrimonio es nulo y sin efectos en los siguientes casos: (

Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio”. A juicio del demandante, la norma demandada establecía una diferenciación entre hombres y mujeres en contravía del derecho a la igualdad establecido en la Constitución, al establecer distintas consecuencias

civiles para mujeres y hombres en idénticas circunstancias.

)

7.

La Corte Constitucional aprovechó esa oportunidad para identificar algunas de las normas que durante años discriminaron a las mujeres, entre ellas las que asignaban consecuencias jurídicas diferentes para el adulterio cuando era cometido por mujeres. Así, el Código Penal de 1890 establecía:

“La mujer casada que cometa adulterio sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que no se pase de cuatro años. Si el marido muriese sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare más de un año para cumplir el término de reclusión, permanecerá en ella un año, después de la reclusión hasta que cumpla su condena" (artículo 712). En el mismo sentido, de acuerdo con el recuento hecho por la Corte, ‘las normas civiles vigentes hasta 1976, establecían como causal de divorcio ‘el adulterio de la mujer’ (artículo

154), que implicaba la suspensión de la vida de los casados sin disolver el matrimonio (artículo 153)” (C082, 1999).

154), que implicaba la suspensión de la vida de los casados sin disolver el matrimonio (artículo

62

De acuerdo con la Corte, este tipo de disposiciones además de perpetuar la discriminación, indicaban que la mujer casada era propiedad de su esposo, por lo que indicó que “lejos de perseguir una finalidad aceptada constitucionalmente, perpetúa[ba] la histórica discriminación que ha sufrido la mujer, al reproducir un esquema patriarcal en el que el hombre debía gozar de mayores prerrogativas y reconocimiento”. Además de implicar una injerencia indebida en la libertad y autonomía individual.

Posteriormente en la sentencia C-101 de 2005, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1134 del Código Civil, que permitía condicionar el goce de un usufructo, uso, habitación o pensión periódica a una mujer a que permaneciera soltera o viuda. A juicio de la Corte, “el precepto del artículo 1134, [era] a todas luces discriminatorio, en tanto perpetúa la condición de inferioridad y debilidad de la mujer frente a los hombres, tradicionalmente aceptada”.

Es así como en la familia, bajo el amparo de la Constitución de 1991, hombres y mujeres somos iguales. Tenemos las mismas facultades y derechos y ambos ejercemos la autoridad en el hogar en igualdad de condiciones. No obstante, las ideas arraigadas sobre la superioridad de ciertos miembros de la familia se traducen muchas veces en violencia al interior de la familia. A ella nos referiremos en la siguiente unidad.

Ap

Ap

Actividad pedagógica

¿Alguna vez le han preguntado quién es el jefe de su hogar? ¿Qué suele responder? ¿Por qué?

pedagógica ¿Alguna vez le han preguntado quién es el jefe de su hogar? ¿Qué suele responder?

63

3.3. LA DISCRIMINACIÓN EN LA ESCUELA

La escuela es uno de los lugares donde más se suelen reproducir los

estereotipos de género. Ello se debe principalmente a dos factores, al

currículo que se ha diseñado para ser enseñado y a las conductas de los

docentes y autoridades educativas. Así, el currículo reproduce los

estereotipos de género al enseñar la historia desde una perspectiva en la que

las mujeres son excluidas y los hombres son los protagonistas; por otra

parte, docentes y autoridades, muchas veces amparados por normas

contenidas en los manuales de convivencia, convierten los estereotipos en

discriminación contra los niños y niñas que trasgreden las expectativas

sociales que se tienen sobre ellos. La Corte Constitucional se ha pronunciado

en reiteradas oportunidades sobre esta forma de discriminación y ha

establecido que es inconstitucional.

Ap

Ap

Actividad pedagógica

Recuerde sus clases de historia de Colombia e identifique:

Los nombres cinco de los principales personajes de la historia

de nuestra independencia.

Los nombres de cinco de los principales personajes de la

historia reciente de Colombia (Siglos XX y XXI).

Responda las siguientes preguntas:

¿Cuántos de los personajes que identificó son hombres, cuántos mujeres?

¿A su juicio las mujeres tuvieron un rol importante en el proceso de independencia de Colombia? ¿En la historia reciente del país?

Investigue cuál fue el rol de Policarpa Salavarrieta, Manuela

de Colombia? ¿En la historia reciente del país? Investigue cuál fue el rol de Policarpa Salavarrieta,

64

Beltrán y Manuelita Sáenz en el proceso de independencia colombiano.

Beltrán y Manuelita Sáenz en el proceso de independencia colombiano.

3.3.1 Prohibición de discriminación en el colegio en razón de la maternidad o la convivencia en pareja

El embarazo o la maternidad de una estudiante no son razones

suficientes para que se pueda suspender o restringir el derecho a la

educación 11 , así como tampoco el hecho de que conviva con su pareja de

hecho o cónyuge. En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido que

someter a las estudiante embarazadas a un trato distinto al de sus

compañeros, sin una justificación objetiva y razonable es un trato

discriminatorio que desconoce los derecho a la dignidad, a la educación y al

libre desarrollo de la personalidad y que los manuales de convivencia de los

colegios no pueden asumir la maternidad o la convivencia como una

conducta reprobable y reprochable (T-393, 2009).

En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que las modalidades

educativas desescolarizadas, mediante las cuales las alumnas embarazadas

ven restringida su asistencia al Colegio y realizan su proceso educativo en

sus hogares mediante el estudio de guías, y que fueren adoptadas por

establecimientos educativos son, salvo demostración en contrario,

discriminatorias. A juicio de la Corte, “tales tratos, en lugar de ayudar a la

alumna, tienden a estigmatizar una situación personal que sólo interesa a la

futura madre, pues la maternidad es una cuestión que, en principio, no

afecta derechos de terceros y que pertenece a uno de los ámbitos más

íntimos de la vida personal de la mujer” (T656, 1998).

derechos de terceros y que pertenece a uno de los ámbitos más íntimos de la vida

65

65 Al respecto la sentencia T-638 de 2002 afirma que “ cuando un centro docente trata

Al respecto la sentencia T-638 de 2002 afirma que “cuando un centro

docente trata de manera diferente a las alumnas que se encuentran en

estado de embarazo o son madres solteras, y las obliga a estudiar en

modalidades distintas a la tradicional, es decir a la que implica la asistencia

diaria al aula, y les impone una modalidad semipresencial, vulnera los

artículos 5 y 13 de la Constitución, que proclaman la igualdad de las

personas en su condición esencial” (T683, 2002).

Ap

Ap

Actividad pedagógica

En la sentencia T-516 de 1998, la Corte Constitucional conoció el caso de una joven de 17 años de edad, estudiante del grado 9º, quien decidió convivir en unión libre con su novio.

Cuando la Rectora de la Institución Educativa donde estudiaba se enteró de este hecho, reunió a la alumna y a su madre, quienes confirmaron la noticia. La situación fue puesta en conocimiento del Consejo Directivo de la Institución que, con fundamento en las normas del manual de convivencia, decidió que la alumna debía usar un uniforme diferente al de las demás estudiantes el cual consistiría en un vestido rojo con blanco para el diario y una sudadera blanca con camiseta roja para educación física (T-516, 1998).

Por los anteriores hechos, la joven solicitó mediante la acción de tutela, la garantía de sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia y, en consecuencia, que no se hiciera discriminación alguna entre las estudiantes mujeres del Colegio.

formar una familia y, en consecuencia, que no se hiciera discriminación alguna entre las estudiantes mujeres

66

Con base en los hechos narrados, responda a las siguientes preguntas:

¿La actuación del colegio evidencia estereotipos de género? ¿Por qué?

¿La actuación del colegio constituye una forma

de

discriminación? Sí o no ¿Por qué? Si usted fuera el juez al que le correspondió resolver esta acción, ¿qué decisión habría adoptado? ¿En qué argumentos habría basado su decisión? Lea la sentencia T-516 de 1998. ¿Agregaría alguna consideración a su parte motiva? ¿Cuál?

3.3.2. Prohibición de discriminación en el colegio por asumir determinada apariencia física

Otra de las formas como se manifiesta la discriminación basada en el

género en los establecimientos educativos, es a través del constreñimiento a

adoptar determinada imagen física, tanto para hombres como para mujeres,

la cual se pretende que sea acorde al sexo biológico de las personas y a los

atributos de género correspondientes a cada sexo.

En las sentencias SU-641 y SU-642 de 1998 la Corte Constitucional analizó

los casos de niños a quienes las autoridades de sus colegios constreñían para

que usaran el cabello corto. En esos casos la Corte estimó que los colegios

desconocieron el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores

de edad al imponerles un patrón estético único y les ordenó dejar de aplicar

aquellas normas que fueran contrarias al artículo 16 de la Constitución. De

manera particular la sentencia SU-641 de 1998 indicó que el juez de tutela

puede ordenar la inaplicación de normas contenidas en los manuales de

convivencia, cuando sus normas amenacen o violen los derechos

fundamentales de uno de los integrantes de la comunidad educativa.

Ahora bien, este tipo de prohibiciones, así como aquellas orientadas a

uno de los integrantes de la comunidad educativa. Ahora bien, este tipo de prohibiciones, así como

67

impedir que los hombres usen aretes, maquillaje o prendas consideradas femeninas, constituyen una forma de discriminación basada en el género, pues se fundamentan en la idea de que ciertos patrones estéticos o formas de vestir son exclusivas de las personas pertenecientes a determinado sexo, razón por la cual se proscribe su uso por quienes no pertenecen a ese grupo poblacional. Es decir, este tipo de conductas desconocen el derecho al libre desarrollo de la personalidad y constituyen una forma de discriminación “de allí que los establecimientos educativos tengan vedado imponer a sus estudiantes una apariencia física basada en un modelo que se considera arbitrariamente como deseable o, menos aún, normal, puesto que ello no solo afecta desproporcionadamente el libre desarrollo de la personalidad de los y las estudiantes, sino que también se opone a un ejercicio educativo comprometido, desde la Constitución, con el pluralismo y el respeto a la diferencia” (T-565, 2013).

3.4. LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO

Hoy en día la discriminación en razón del género en el ámbito del trabajo no se manifiesta de igual forma que hace algunos años, cuando por ejemplo, el artículo 195 del Código Civil establecía que si la mujer casada ejercía públicamente una profesión o industria cualquiera, se presumía que tenía la autorización general de su marido o cuando era una falta disciplinaria dentro del Estatuto Docente, ser homosexual. No obstante la discriminación en el ámbito laboral continúa existiendo. Ello se evidencia, por ejemplo, en la invisibilidad del trabajo de cuidado y de las labores domésticas, en la doble jornada que cumplen mayoritariamente las mujeres, en la discriminación en el acceso al empleo por el hecho de ser mujer o en la discriminación en razón del embarazo, como veremos a continuación.

acceso al empleo por el hecho de ser mujer o en la discriminación en razón del

68

3.4.1. El trabajo de las “amas de casa” y la doble jornada

Debido a los estereotipos de género que asignaron a las mujeres al

ámbito privado y las hicieron responsables exclusivas de las labores

domésticas, el trabajo de las mujeres en el hogar durante años ha sido

invisibilizado y subvalorado y sólo hasta hace muy poco se comenzó a

calcular su aporte a la economía 12 .

ACTIVIDADES DE TRABAJO DE HOGAR Y CUIDADO NO REMUNERADO

Conforme a la Ley 1314 de 2010 (artículo 3º), son actividades de trabajo de hogar y cuidado no remunerado, entre otras, las siguientes:

1.- Organización, distribución y supervisión de tareas domésticas. 2.- Preparación de alimentos. 3.- Limpieza y mantenimiento de vivienda y enseres. 4.- Limpieza y mantenimiento del vestido. 5.- Cuidado, formación e instrucción de los niños (traslado al colegio y ayuda al desarrollo de tareas escolares). 6.- El cuidado de ancianos y enfermos. 7.- Realizar las compras, pagos o trámites relacionados con el hogar. 8.- Reparaciones al interior del hogar. 9.- Servicios a la comunidad y ayudas no pagadas a otros hogares de parientes, amigos y vecinos.

Ante ese panorama, que refleja la subvaloración de un trabajo realizado

principalmente por mujeres, la Corte Constitucional se ha ocupado de frenar

la discriminación que ello implica. Así, por ejemplo, en la sentencia T-494 de

Constitucional se ha ocupado de frenar la discriminación que ello implica. Así, por ejemplo, en la

69

1992, la Corte Constitucional conoció el caso de Esther Varela, una mujer que desde el momento en que inició su vida conyugal con su compañero permanente se ocupó de las labores del hogar, la explotación conjunta de su vivienda mediante el arriendo de habitaciones a inquilinos y el trabajo conjunto en las actividades comerciales de su pareja. Luego de que el compañero de la accionante falleciera, se inició el juicio de sucesión, en el que sus bienes fueron adjudicados a su hermana, quien se determinó era la única heredera. La señora Varela interpuso una acción de tutela para evitar la entrega de la casa que habitaba a la hermana de su compañero. Mientras el trámite de la tutela se adelantaba, cursaba también en la Corte Suprema un proceso orientado a establecer la existencia de una sociedad de hecho entre la accionante y su compañero fallecido, del cual pidió copias la Corte Constitucional.

Dentro de dicho proceso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali había negado la existencia de la sociedad, porque el aporte de la señora Varela se limitó a colaborar en las labores domésticas. La Corte Constitucional valoró dicha afirmación y señaló que el Tribunal al creer “que los únicos aportes a una sociedad de hecho deben ser dinero o bienes relevantes en el mercado”, invisibilizó el trabajo doméstico y negó su aporte a la economía. Por ello la Corte manifestó “su total desacuerdo con dicha visión por cuanto ella estimula y profundiza la desigualdad y la injusticia en las relaciones sociales, hace inequitativo el desarrollo económico y vulnera derechos fundamentales de la persona humana” (T-494, 1992).

Así, desde una administración de justicia con enfoque de género es necesario que se reconozca, por ejemplo, el aporte que hacen a la sociedad quienes ejercen labores domésticas o de cuidado no remunerado, que son

por ejemplo, el aporte que hacen a la sociedad quienes ejercen labores domésticas o de cuidado

70

principalmente mujeres.

Sabia usted Que En aplicación de la Ley 1314 de 2010, el DANE realizó la
Sabia
usted
Que
En aplicación de la Ley 1314 de 2010, el DANE realizó la
Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2012 – 2013, e identificó
el tiempo que dedican los colombianos al trabajo no
comprendido en el Sistema de Cuentas Nacionales 13 . De acuerdo
con los resultados de la Encuesta, las mujeres dedican mucho
más tiempo a este tipo trabajo, así:

71

Al desconocimiento del aporte del trabajo doméstico en el hogar y del trabajo

de cuidado no remunerado, se suma que “la creciente vinculación de la

mujer a la fuerza productiva no ha sido suficiente para relevarla del

cumplimiento de las labores domésticas que tradicionalmente se han

confiado a su exclusiva responsabilidad” (C-410, 1994), de modo que las

mujeres que acceden al mercado laboral tienen la carga de una doble

jornada, la primera, en horario de oficina, y la segunda, fuera de ese horario,

en el hogar, en el que deben atender la mayor parte de las labores

domésticas.

Ap

Ap

Actividad pedagógica

María es Juez Primera Civil del Circuito de Bogotá. En su despacho trabajan dos auxiliares judiciales: Pedro y Juana. Los dos están casados y tienen hijos en edad escolar, razón por la cual han tenido que pedir permiso a su jefe María para acudir a atender algunas emergencias relacionadas con sus hijos (citaciones escolares y urgencias médicas). Cuando Juana pide permiso a su jefa María por las razones enunciadas, esta lo autoriza sin problema. No obstante, cuando Pedro pide permiso para ausentarse del trabajo por los mismos motivos, María lo niega, bajo el argumento de que este tipo de asuntos deben ser atendidos por la madre de sus hijos, quien además, es ama de casa.

Pedro le ha dicho a su jefa que su actitud resulta discriminatoria en razón del género. A lo que ella responde diciendo que es feminista y que por esa razón autoriza a Juana a ausentarse del trabajo en razón de sus compromisos como madre.

Responda las siguientes preguntas:

1.-¿Qué opina de la argumentación expuesta por la juez para sustentar su decisión de negarle permisos a Pedro para atender asuntos familiares? 1.-¿Cree que la actitud de María se basa en alguna forma de discriminación en razón del género? Si o no ¿Por qué? 3.-María ha propuesto como solución no darle permiso a ninguno de sus empleados para atender asuntos relacionados con sus hijos, para que no la acusen de discriminar a nadie ¿Qué opina de esta solución? 4.-Si usted fuera María ¿Qué decisión tomaría en este caso?

de discriminar a nadie ¿Qué opina de esta solución? 4.-Si usted fuera María ¿Qué decisión tomaría

72

72 3.4.2 Discriminación en el empleo por razón del embarazo El Código Sustantivo de Trabajo establece
72 3.4.2 Discriminación en el empleo por razón del embarazo El Código Sustantivo de Trabajo establece

3.4.2 Discriminación en el empleo por razón del embarazo

El Código Sustantivo de Trabajo establece que ninguna mujer puede ser despedida de su trabajo por motivos relacionados con su embarazo y lactancia, y que se presume que el despido es realizado en razón del embarazo si este se realiza durante su periodo o tres meses después. La Corte Constitucional se pronunció sobre esta disposición en la sentencia C- 470 de 1997 señalando que es ajustada a los parámetros constitucionales 141 .

De acuerdo con la sentencia C-470 de 1997, el despido de una mujer embarazada es una manifestación de la discriminación basada en el género, de tal suerte que la protección reforzada a las mujeres en el embarazo y después del parto se hace efectiva con la prohibición del despido, independiente del tipo de contrato. De modo que sólo se puede despedir a una mujer embarazada si hay justa causa, pero además, si esa justa causa es avalada por el inspector del trabajo. No basta alegar el incumplimiento de los deberes por parte de la empleada, sino que es necesario que el inspector del trabajo verifique dicho incumplimiento, de lo contrario se presume que el despido es discriminatorio.

En estos casos, aunque la jurisdicción competente es la laboral, tratándose de contratos de trabajo y la contencioso administrativa tratándose de relaciones legales y reglamentarias, la Corte Constitucional ha declarado la procedencia de las acciones de tutela para proteger el derecho al mínimo vital de la futura madre y del recién nacido.

procedencia de las acciones de tutela para proteger el derecho al mínimo vital de la futura

73

Esta protección constitucional reforzada a las mujeres embarazadas en el trabajo, se evidencia en una sentencia de la Corte Constitucional en la que se tuteló el derecho al trabajo de una mujer que ejercía la prostitución y que fue despedida de su empleo por estar embarazada. En esa oportunidad la Corte señaló que el ejercicio de la prostitución es una actividad legítima - no la inducción a la prostitución 15 - y que, por lo tanto, el despido de una mujer que se dedique a estas actividades en razón de su embarazo, es injustificado:

“134. En cuanto al primero, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o lactante se ha reconocido por la Corte como fundamental, conforme lo dispuesto en el derecho positivo, que obra como un mecanismo de defensa ante la afectación pluriofensiva que puede representar en ella y en los suyos un despido ilegítimo. Con su ejercicio se ampara la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la mujer, garantizándole el poder escoger libremente ser madre sin miedo a imposición de condiciones adversas en su situación laboral y social”.

Recientemente en la sentencia SU-070 de 2013, la Corte unificó las reglas para determinar el alcance de la protección de una mujer embarazada que ha sido despedida del trabajo. La Corte estableció en dicha sentencia que “procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de

adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer

74

74 embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación

74 embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación

74 embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación

embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de

dicha relación laboral o de prestación”. No obstante, el alcance de dicha protección depende de la modalidad de contrato y de si el empleador conocía

o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la

desvinculación.

Así, cuando el empleador tenía conocimiento del embarazo procede una protección

integral y completa, pues se asume que el despido se fundó en el embarazo. En cambio, si el despido se produjo sin conocimiento del embarazo, la protección es menor y se fundamenta en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia.

Ahora bien, la prueba del conocimiento del embarazo por parte del empleador, no exige mayores formalidades. Puede ser i) mediante prueba de la notificación al empleador; ii) porque el embarazo sea un hecho notorio, pues tiene en un estado de avance que permite inferirlo, la trabajadora pidió licencias y permisos por esta causa, o el embarazo es de conocimiento

público; iii) por la noticia de un tercero; o iv) porque de las circunstancias que rodearon el despido es posible deducirlo. De modo que es labor del juez

de tutela en cada caso determinar, según las circunstancias, si el empleador

tenía o no conocimiento del embarazo de la trabajadora, teniendo en cuenta

según las circunstancias, si el empleador tenía o no conocimiento del embarazo de la trabajadora, teniendo

75

que no es necesaria la notificación expresa.

Para

Lea el apartado “5.3.2 Alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo” de la sentencia SU 070 de 2013, para identificar las reglas para la protección de la maternidad en el trabajo según la alternativa laboral.

Profundizar

Ap

La señora Juliana Rodríguez firmó un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Colchones El Descanso, el veinte (20) de abril de 2007, para desempañarse como asesora comercial.

El primero (1) de agosto informó a sus compañeros que estaba embarazada. El día veinticuatro (24) de agosto del 2010 la empresa accionada terminó su contrato argumentando que la actora se presentó al trabajo en estado de embriaguez.

La señora Rodríguez interpuso entonces una acción de tutela solicitando el reintegro y el pago de lo dejado de percibir.

Alegó que no se presentó a trabajar bajo los efectos del alcohol, sino que estaba “enguayabada”; que su jefe directo sabia de su embarazo pues la había felicitado luego de que ella publicara fotos de sus ecografía en las redes sociales; y que pese a su embarazo, el empleador no acudió al inspector del trabajo para calificar la justa causa, como exige el Código Sustantivo del Trabajo.

La demandada respondió que la empleada no notificó formalmente el embarazo a Recursos Humanos y que además, como ésta misma lo reconoció, la observación sobre llegar al sitio de trabajo bajo la influencia del alcohol estuvo fundada en que la actora llegó “enguayabada”, lo que para la configuración de la causal de despido resulta equivalente.

El juez de tutela negó el amparo tras considerar que para ordenar el reintegro resultaba indispensable que el empleador hubiese sido informado del embarazo

tras considerar que para ordenar el reintegro resultaba indispensable que el empleador hubiese sido informado del

76

oportunamente, cosa que no está demostrada en el caso.

1.- Lea el apartado “5.3.2 Alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo” de la sentencia SU 070 de 2013.

2.- Suponga que usted es el juez al que le corresponde resolver esta acción de tutela. Conforme a las reglas definidas en la sentencia SU-070 de 2013.

3.- ¿Qué tipo de protección es procedente en este caso? o ¿Cómo resolvería usted esta acción de tutela?

4.- ¿En

decisión?

qué

argumentos jurídicos fundamentaría

usted su

A

A

Autoevaluación

Lea con atención los hechos que dieron origen a la sentencia T-

1078 de 2012:

Amalia interpuso acción de tutela contra Vitaliano Sánchez Castañeda y Eunice Beltrán de Sánchez, por estimar que desconocieron durante años sus derechos fundamentales. Sustentó su solicitud en los siguientes hechos:

-Desde el 1º de julio de 1963 y hasta el 5 de febrero de 1964, Vitaliano Sánchez Castañeda fue nombrado como Alcalde Militar de Anzoátegui, Tolima. Durante ese período logró, de alguna manera que desconoce, apoderarse de ella, quien en la época era una pequeña niña campesina deaproximadamente seis o siete años de edad.

-El señor Sánchez Castañeda la desplazó a Bogotá y la entregó a su suegra, María Odilia Franco de Beltrán, en calidad de “esclava”. Desde ese momento y durante aproximadamente doce años, fue objeto de explotación, maltrato físico, abuso sexual y tortura por parte de distintos miembros de la familia. Explica que la señora Franco de Beltrán la explotaba, la

sexual y tortura por parte de distintos miembros de la familia. Explica que la señora Franco

77

maltrataba y la “prestaba” a sus familiares para que también a ellos les sirviera. Posteriormente estuvo “sometida definitivamente” a la familia de Vitaliano Sánchez Castañeda, y durante este tiempo fue víctima de actos sistemáticos de violencia sexual por parte de éste, y de maltrato físico por parte de su esposa, Eunice Beltrán de Sánchez.

-A principios de los años 70, logró huir de la casa de la familia Sánchez Beltrán, con la ayuda de un chofer y de una joven vecina. Después de huir se enfrentó a un mundo que desconocía, indocumentada y sin identidad. Con los fragmentos de información que ha oído acerca de su historia, ha tratado de reconstruir su pasado, pero no ha sido posible.

- Años más tarde, regresó en varias ocasiones a la casa de esa familia con el fin de que le dieran información referente a su identidad. Relata que en una de estas visitas, halló una escritura pública de “contrato de adopción”, firmado y

sellado por el entonces Alcalde de Anzoátegui, en el que se afirma que la señora María entregaba a su hija, a la señora María Odilia Franco de Rojas “(…) en carácter de adopción para que vele por su educación y formación hasta su edad completa

y

mancipada por la Ley”.Asevera que en dicho documento no

constan las firmas de las señoras y sólo se encuentran las

firmas de tres testigos. La accionante supone que

 

la

niña a la que se hace referencia es ella.

 

Responda las siguientes preguntas:

 

1.-¿Qué formas de discriminación identifica en este caso y en que ámbitos?

2.-¿Cuáles creen usted son los derechos que la actora alegó estaba siendo vulnerados en este caso?

3.-¿Cuáles cree que son las pretensiones de la actora?

 

4.-Si usted fuera el juez asignado para resolver este caso

,

5.-¿Qué

decisión?

elementos

tendría

en

cuenta

para