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REVISTA
DE
DERECHO
19
Caracas, Venezuela
2005
Los artículos publicados han sido sometidos a arbitraje, de acuerdo con las normas
internas.
REVISTA
DE DERECHO
19
Caracas / Venezuela, 2005
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Dra. Luisa Estella Morales Lamuño Dra. Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Primera Vicepresidenta del Tribunal Presidenta de la Sala
y Presidenta de la Sala Dra. Yolanda Jaimes Guerrero
Dr. Jesús Eduardo Cabrera Vicepresidenta de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Levis Ignacio Zerpa
Dr. Iván Rincón Urdaneta Dr. Hadel Mostafá Paolini
Dr. Antonio García García Dr. Emiro Antonio García Rosas
Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz
Dr. Luis Vicencino Velázquez Alvaray
Dr. Francisco Antonio Carrasquero López
Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte
Presidente del Tribunal y de la Sala Presidente de la Sala
Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez Dr. Héctor Manuel Coronado Flores
Vicepresidente de la Sala Vicepresidente de la Sala
Dr. Juan Rafael Perdomo Dr. Alejandro Angulo Fontiveros
Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero Dra. Blanca Rosa Mármol de León
Dra. Carmen Elvigia Porras Escalante Dra. Deyanira Nieves Bastidas
Contenido
DOCTRINA
DECISIONES JUDICIALES
LEGISLACIÓN
VARIOS
cuáles serán sus futuros efectos en las relaciones institucionales de cada una
de las ramas del aparato productivo nacional”.
SUMARIO:
1. Consideraciones generales. 1.1 El papel del juez en la protección
de los derechos humanos. 1.2 El perfil del juez: independencia,
imparcialidad, idoneidad, competencia, formación. 1.3 El Juez como
funcionario público: deberes y derechos.
2. Algunos conceptos claves asociados a la administración de
justicia. 2.1 debido proceso; 2.2 impunidad. 2.3 reparación e
indemnización.
3. La protección de los intereses colectivos.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
convirtió tales principios en letra muerta ante la fuerza de las armas de las
dictaduras militares.
Esta regla del agotamiento de los recursos internos para que actúe la protección
internacional de los derechos humanos, según la autorizada opinión de Antonio
de Cançado Trindade5, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
sólo puede ser considerada adecuadamente en conexión con la obligación
correspondiente de los Estados de proveer recursos internos eficaces. Por
tanto, el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de
los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial. Este
3 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica, 22 de
noviembre de 1969. Preámbulo.
4 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, artículo
46 “1. Para que una petición sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan
interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos.”
5 Cançado Trindade, Antonio Augusto. Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. Abril 2001
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DERECHOS HUMANOS 23
7 Sagüez, Néstor Pedro. “La Interpretación constitucional”, citado por Luis A. Ortiz-Álvarez
y Jacqueline Lejarza A., en la obra “Constituciones Latinoamericanas. Biblioteca de la Academia
de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas 1997
8 “Los jueces de la nación, no son más ni menos que la boca que pronuncia la palabra de la ley,
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”. (Montesquieu: El
Espíritu de las leyes.)
9 García de Enterría, citado por Ortiz-Álvarez, Luis y Lejarza A. Jacqueline, obra citada, pp.
81-82.
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DERECHOS HUMANOS 25
y de Piero Calamandrei:
Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y
defendidas en juicio; si el ordenamiento del juicio no está fundado, él
mismo, sobre el respeto a la persona humana, el cual en todo hombre
reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto
inviolable.
11Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Imprenta Universitaria. Caracas 1965, pp.
98-99.
30 ALIRIO ABREU BURELLI
12 Berizonce, Roberto Omar. “Recientes Tendencias en la posición del Juez”, en el libro “El
Juez y la Magistratura”, tendencias en los albores del siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Editores.
1999. pp. 20-21.
13 Berizonce, ob. cit. p. 29.
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DERECHOS HUMANOS 31
Ha sido igualmente considerado que los jueces deben contar con los poderes
y atribuciones suficientes para garantizar el efectivo e inmediato cumplimiento
de sus órdenes y requerimientos por todos los poderes, instituciones y órganos
civiles o militares. En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dicho que:
Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la
práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisiones
que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia,
el retardo injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del
presunto lesionado al recurso judicial.16
Por último, la ley debe permitir al juez considerar y juzgar de acuerdo con el
caso concreto. En un caso decidido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, esta consideró que la Ley de Delitos contra la Persona de
Trinidad y Tobago (de 1925) ordena la aplicación de la pena de muerte de
manera automática y genérica para el delito de homicidio intencional y
desconoce que éste puede presentar diversos órdenes de gravedad. De ese
Mantener a las partes en sus derechos comunes o a cada una en los que le sean
privativos, es base indispensable para sostener el equilibrio procesal, que se
rompería en caso de que el juez incurriera en desigualdades y preferencias.
El deber de imparcialidad –dice Cuenca19– “se encuentra a menudo
perturbado por obstáculos externos, como el interés, la enemistad
manifiesta y amistad íntima, y otras veces por factores íntimos como los
prejuicios, la aberraciones intelectuales y las desviaciones emotivas.
Contra todos estos factores sicológicos la ley establece dos controles,
uno, preventivo, llamado inhibición, o excusación en otras legislaciones,
que es la abstención voluntaria de conocer en determinado litigio, y otra,
represiva, llamada recusación, que es la abstención forzada. Desde luego,
aquel concepto romano de la imparcialidad, sin influjos ni inclinaciones
de ningún género, resulta antihumano y la requerida es la imparcialidad
jurídica, sin favoritismos ni interés por alguna de las partes. Pese a que la
imparcialidad es un principio básico del proceso, sin embargo, no tiene
previsión expresa sino implícita en el ordenamiento procesal.
21 Barak. Aharón Discurso pronunciado el día 14 de mayo de 1999, en el acto de entrega del
Premio Internacional de Justicia en el Mundo.
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DERECHOS HUMANOS 39
26 El artículo 11 del Código de Procedimiento Civil dispone que “En materia civil el Juez no
puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la
Ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea
necesario dictar alguna providencia legal aunque no la solicitaren las partes.”
27 El artículo 12 ejusdem dispone que “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que
procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las
normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe
atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de
estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados...”.
28 Código de Procedimiento Civil, Libro IV “De los Procedimientos Especiales”. Parte Primera:
De los procedimientos especiales. contenciosos. Título IX. De las demandas para hacer efectiva
la responsabilidad de los jueces en materia civil. (artículos 829 a 849).
42 ALIRIO ABREU BURELLI
....En tal caso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta
Constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o
tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos
intangibles.
48 ALIRIO ABREU BURELLI
pueda ser perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho,
como condiciones inherentes al debido proceso.
2.2 La impunidad
La impunidad implica dejar sin castigo a culpables de crímenes o delitos. La
impunidad, respecto a los delitos comunes puede ser el resultado de una
deficiente administración de justicia y, en la mayoría de los casos, de la
incapacidad de los organismos, auxiliares de justicia, encargados de la
investigación. Puede, igualmente, resultar de disposiciones legales: prescripción,
indulto, amnistía. Sólo a título de ejemplo podemos señalar, que el Código
Orgánico Procesal Penal (artículo 28) establece, como obstáculos al ejercicio
de la acción penal: la caducidad; la extinción de la acción penal, inter alia: la
amnistía, el desistimiento, la prescripción, (artículo 48 ejusdem), y el
indulto.
El artículo 236, numeral 19, de la Constitución atribuye al Presidente de la
República la facultad de conceder indulto. No pocas veces, ante situaciones
concretas, ha sido objetado el hecho de que el Presidente de la República
haya indultado a un reo por crímenes comunes. Esa autoridad no debiera ser
ejercida, sino en casos verdaderamente excepcionales, (por causas
humanitarias, por ejemplo), pues se trata de dejar sin efecto una sentencia
judicial condenatoria, algo que debiera corresponder exclusivamente al Poder
Judicial y a la sociedad, que es la que sufre las consecuencias del delito.
En cuanto a la violación de los derechos humanos, la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 29 dispone que:
El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos
contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las
acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son
imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos
de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales
ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que
puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
35 González Poblete, Alejandro. “La Superación de la Impunidad como requisito del Estado de
Derecho.” Trabajo publicado en el libro-homenaje a Fernando Volio Jiménez. Editado por el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 1998.
52 ALIRIO ABREU BURELLI
38 “El “proyecto de vida” –dice la Corte– se asocia al concepto de realización personal, que a
su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el
destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad.
Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para
encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación”.
60 ALIRIO ABREU BURELLI
Por último, puede el Estado ser condenado al pago de las costas judiciales y
otros gastos por las actuaciones de las víctimas de violación de los derechos
humanos, ante las instancias nacionales e internacionales.
En el caso conocido como “El caracazo” por los sucesos de los días 27 y 28
de febrero de 1989, el Estado venezolano fue condenado por la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos a realizar las siguientes reparaciones
no patrimoniales:
…el Estado debe emprender (…) una investigación efectiva de los
hechos de este caso, identificar a los responsables de los mismos,
tanto materiales como intelectuales, identificar a los responsables de
los mismos, tanto materiales como intelectuales, así como a los
eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente
según corresponda;
los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes deberán
tener pleno acceso y capacidad para actuar, en todas las etapas e
instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna
y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
que los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente
divulgados;
el Estado debe localizar, exhumar, identificar mediante el uso de técnicas
e instrumentos idóneos, y entregar a sus familiares (…) los restos
mortales de las dieciocho víctimas (determinadas en los párrafos
correspondientes de la Sentencia);
el Estado debe adoptar todas las providencias necesarias para evitar
que vuelvan a repetirse las circunstancias y los hechos del presente
caso (…) de conformidad con lo cual: a) adoptará las medidas necesarias
para formar y capacitar a todos los miembros de sus cuerpos armados
y de sus organismos de seguridad sobre los principios y normas de
protección de los derechos humanos y sobre los límites a los que debe
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DERECHOS HUMANOS 61
estar sometido, aun bajo los estados de excepción, el uso de armas por
parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; b) ajustará
los planes operativos tendientes a encarar las perturbaciones del orden
público a las exigencias de respeto y protección de tales derechos,
adoptando al efecto, entre otras medidas, las orientadas a controlar la
actuación de todos los miembros de los cuerpos de seguridad en el
terreno mismo de los hechos para evitar que se produzcan excesos; y
c) garantizará que, de ser necesario emplear medios físicos para enfrentar
situaciones de perturbación del orden público, los miembros de sus
cuerpos armados y de sus organismos de seguridad utilizarán
únicamente los que sean indispensables para controlar esas situaciones
de manera racional y proporcionada, y con respeto al derecho a la vida
y a la integridad personal.
Para concluir, cabe señalar que, por su novedad, esta garantía constitucional
de los derechos o intereses colectivos, de tercera generación o de incidencia
colectiva, exige de los jueces un estudio especial para que tengan efectividad,
como tutela, las disposiciones constitucionales al respecto. Existe abundante
doctrina sobre la materia, y jurisprudencia en algunos países que han
desarrollado estas normas (Argentina y Perú, entre otros), además de la que
ha dictado nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Es un nuevo reto para la
interpretación y la vocación creadora de los jueces.
Los Principales Derechos y Obligaciones
en el Contrato de Emisión de Tarjetas
de Crédito
SUMARIO:
Introducción
1. Aspectos Generales del Contrato de Emisión de Tarjetas de
Crédito Bancarias. 1.1 Concepto. 1.2 Los sujetos de la relación.
1.2.1 El banco emisor de la tarjeta de crédito. 1.2.2 El tarjetahabiente.
1.2.2.1 El tarjetahabiente persona natural. 1.2.2.2 El tarjetahabiente
persona jurídica. 1.3 El objeto de la relación. 1.4 La causa de la
INTRODUCCIÓN
La tarjeta de crédito involucra varias relaciones jurídicas: entre el banco emisor
de la tarjeta y el tarjetahabiente; entre el banco emisor y los establecimientos
comerciales; entre los bancos emisores de tarjetas de crédito entre si; y por
último entre el propietario de la marca y el banco emisor que explota la misma
a través del contrato de franquicia. En el presente estudio nos circunscribiremos
a realizar algunas consideraciones sobre la relación jurídica existente entre el
banco emisor y el tarjetahabiente, que se conoce comúnmente como contrato
de emisión de tarjeta de crédito.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 71
El auge que han tenido las tarjetas de crédito en los últimos años, así
como la escasa regulación de este instrumento de pago en nuestro
ordenamiento jurídico, ha traído como consecuencia que las partes
contratantes con base en el principio de la autonomía de la voluntad, regulen
sus derechos y obligaciones. Sin embargo, al ser un contrato de adhesión,
en la práctica el banco emisor de la tarjeta de crédito es quien le impone
al tarjetahabiente el cumplimiento de una serie de obligaciones y omite en
algunos casos el establecimiento de sus derechos o lo hace de manera
exigua. Ante esta circunstancia, el presente trabajo persigue no solo
determinar cuales son los principales derechos y obligaciones de las partes
contratantes que deben contemplarse en dicho contrato para garantizar el
equilibrio entre las mismas, sino establecer su contenido, significación y
alcance. A tal fin se señalara en algunos casos como se encuentran
recogidos esos derechos y obligaciones en varios formatos de contrato de
distintas instituciones financieras venezolanas, se examinará la validez de
las cláusulas que recogen esos derechos y obligaciones a la luz de nuestro
ordenamiento jurídico, y se propondrán las posibles soluciones a los
problemas interpretativos que con la dinámica del contrato se puedan
presentar.
1.1 Concepto
El contrato de emisión de tarjeta de crédito bancaria se traduce en aquella
relación jurídica mediante la cual los bancos u otras instituciones financieras
le otorgan a una persona natural o jurídica un crédito rotativo, a cambio del
cobro de intereses y comisiones por la utilización –a través de las tarjetas de
crédito– de esa facilidad crediticia. A continuación se procederá a analizar
los elementos de esta relación jurídica:
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 73
1.2.2 El tarjetahabiente
Es la persona natural o jurídica que contrata con el emisor la utilización de la
facilidad crediticia bajo la modalidad de tarjeta de crédito, o tal como Vitale lo
define, el portador legítimo de una tarjeta de crédito emitida a su nombre4.
El tarjetahabiente puede solicitarle al banco emisor que permita a terceras
personas autorizadas por aquél, la utilización de su crédito bajo la modalidad de
tarjetas de crédito, mediante la expedición de tarjetas suplementarias. De tal
manera que los consumos realizados por esas terceras personas (llamados
tarjetahabientes adicionales), en los establecimientos comerciales adheridos al
sistema, son cargados automáticamente al estado de cuenta del tarjetahabiente
principal (quien es el beneficiario del crédito otorgado por el banco emisor).
5 Simón Jiménez Salas. “Derecho Bancario”. Caracas, Paredes Editores, 1984, p. 315.
6 Carles Barutel Manaut: “Las Tarjetas de Pago y Crédito”. Barcelona, Bosch, 1997, p. 110.
76 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
7 María Candelaria Domínguez Guillén: “Nociones Generales sobre Capacidad”. En: Ensayos
sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia,
2001, pp. 207-210.
8 Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre: “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”.
Tomo II. Caracas, UCAB, 2001, p. 598.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 77
10 Carlos Gilberto Villegas: “Tarjeta de Crédito. Ley N° 25.065”. Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 1999, p. 284.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 79
14 Daniel Gerardo Reynoso: “Tarjeta de Crédito. Estructura Legal y Operativa del Sistema”.
Buenos Aires, Editorial Depalma, 2000, p. 226.
15 Sergio Rodríguez Azuero: “Contratos Bancarios. Su Significación en América Latina”. 4ta
edición. Bogota, Biblioteca Felaban, 1998, p. 381.
16 Jorge Gómez Mantellini: “Derecho y Legislación Mercantil (Estudio Crítico de Carácter
Esquemático con Especial Referencia a la Legislación Venezolana)”. 3era edición. Caracas,
Ediciones del Concejo Municipal de Caracas, 1989, p. 158.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 81
17 Alfredo Vitale: “La Tarjeta de Crédito y la Reforma al Código de Comercio Venezolano”. En:
Jornadas de Derecho Mercantil. Caracas, UCAB, 1978, p. 125.
18 Simón Jiménez Salas. Derecho Bancario… op. cit., pp. 312-313.
19 Leoncio Landáez Otazo: “La Tarjeta de Crédito. Doctrina, Régimen Legal. Modelos”. Caracas,
Fondo Editorial Sentido, 1998, p. 57.
20 Humberto Ocando Ocando: “La Tarjeta de Crédito y el Sobregiro Bancario como Fuentes de
Obligaciones Quirografarias a Favor de las Instituciones Financieras”. En: “Ensayos de Derecho
Mercantil. Libro Homenaje a Jorge Enrique Nuñez”. Número 15. Caracas, Tribunal Supremo
de Justicia, 2004.
21 Alfredo Morles Hernández: “Curso de Derecho Mercantil. Los Contratos Mercantiles”.
Tomo IV. Caracas, UCAB, 2004, p. 2317.
82 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
22 José Ignacio Bonet Sánchez: “El contrato Bancario”. En: Contratos Bancarios y Parabancarios.
Valladolid. Editorial Lex Nova, 1998, p. 86.
23 Manuel Govea Leininger: “Operaciones Bancarias”. Caracas, Ediciones Fabreton, 1988, p. 66.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 83
24 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan: “Tarjetas de Crédito. Análisis Contractual, Problemática
Procesal y Penal”. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 47.
25Roberto Muguillo: Tarjeta de Crédito… op. cit p. 75.
84 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
26 María De Lourdes Ferrando Villalba: “El Contrato de Tarjetas de Crédito”. En: Contratación
Bancaria. Tomo I. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 335.
27José Tomas Esteves Arria: “Temas de Banca y Seguros”. 2da edición. Caracas, Editorial
Panapo, 1994, p. 10.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 85
29 Joaquín Garrigues: “Contratos Bancarios”. 2da edición. Madrid, Imprenta Aguirre, 1975,
p. 35.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 87
1.6.3 Es consensual
Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes (este
aspecto será analizado con mayor profundidad en el punto relativo al
perfeccionamiento del contrato).
1.6.4 Es rotativo
A medida que el tarjetahabiente abona o reintegra el monto del crédito utilizado,
se origina una nueva disponibilidad.
1.6.5 Innominado
Messineo citado por Antonio Ramón Marín30 establece que, contrato
innominado es “aquel para el cual la ley no ha dispuesto previamente
una particular disciplina jurídica”. De allí que la carencia de una
denominación legal no es suficiente para sostener que se esta ante un contrato
innominado ya que lo determinante para realizar tal afirmación es la inexistencia
de una regulación específica.
Por ello cabe concluir que el contrato de emisión de tarjeta de crédito, al no
tener una regulación específica en el derecho venezolano, es un contrato
innominado, el cual se rige en primer lugar por las cláusulas de los contratos,
siempre y cuando no contradigan el ordenamiento jurídico, el orden público o
las buenas costumbres; en segundo lugar, por las disposiciones que regulan
los contratos típicos y que guarden analogía con este; y en tercer lugar, por
las disposiciones generales sobre las obligaciones y contratos.
1.6.6 Bilateral
Existen dos partes contratantes, el banco emisor de la tarjeta de crédito y el
tarjetahabiente.
30 Antonio Ramón Marín: “Teoría del Contrato en el Derecho Venezolano”. Vol. I. 1era edición
Mérida, Universidad de los Andes, 1998, p. 169.
88 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
1.6.7 Oneroso
Ambas partes contratantes perciben una contraprestación dineraria. El
tarjetahabiente se beneficia del crédito otorgado y el banco emisor percibe
una comisión e intereses por la prestación del servicio financiero.
1.6.9 De adhesión
El artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece,
que los contratos de adhesión son aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas
por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor
de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar
substancialmente su contenido al momento de contratar.
Generalmente las cláusulas de los contratos de emisión de tarjetas de crédito,
son predeterminadas e impuestas por el banco emisor de la tarjeta de crédito
como proveedor del servicio financiero, al tarjetahabiente, sin que este pueda
objetar o alterar su contenido, constituyéndose así, un contrato de adhesión
en los términos del aludido dispositivo.
Sin embargo, ese criterio acerca del carácter formal del contrato no es unánime
en la doctrina, en vista de que por ejemplo autores como Wayar34 sostienen a
partir de la ley que regula en ese país a la tarjeta de crédito, que aunque podría
crearse una confusión en el sentido de entender que se trata de un contrato
real, en realidad es un contrato consensual, porque lo que perfecciona el mismo
no es la entrega ni la recepción de la tarjeta en si misma considerada, sino la
conformidad del usuario manifestada por medio de la recepción sin objeciones.
A favor del carácter consensual del contrato de emisión de tarjeta de crédito
también se pronuncian en Argentina los autores Paolantonio y Villegas35, ambos
citados por Ernesto Wayar en el mismo punto que acabamos de referir.
1.7.1.2 España
En este orden de ideas, observamos que en España los dos autores que hemos
consultado (Barutel y Núñez Lozano) lo catalogan como un contrato
consensual. El primero de ellos sostiene que:
“se perfecciona por la mera prestación del consentimiento, sin perjuicio
de que la validez de sus cláusulas, en cuanto perjudiquen al titular,
dependan del cumplimiento de determinados requisitos formales,
inherentes a la protección del titular, como es la constancia escrita y
exigida por el art. 3.1 de la Recomendación 88/590 UE y por determinadas
43 Pedro Pineda León: “Principios de Derecho Mercantil”. 4ta edición. Mérida, Talleres Gráficos
Universitarios, 1964, pp. 204-205.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 95
44 José Melich-Orsini: “Doctrina General del Contrato”. 3ra edición. Caracas, Marcial Pons y
Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 61.
45José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., p. 38.
96 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
47 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 325-326, 331.
98 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
propuesta, se tiene como una nueva propuesta en atención al artículo 114 del
Código de Comercio.
52 Pablo Luis Núñez Lozano: La Tarjeta de Crédito… op. cit., pp. 41-42.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 101
Insiste el referido autor en que una propuesta que no llene tales requisitos
puede muy bien confundirse con la invitación a contratar de la que a menudo
se nos habla en Derecho Privado, y que equivale a una forma preliminar de
disponer las condiciones para que la oferta -en sentido estricto- tenga lugar.
Ejemplos de esta invitación a contratar que no constituyen oferta serían, según
Salandra, el envío de catálogos de artículos, de listas de precios, o de prospectos,
cuando no contiene cláusulas que obliguen a considerar constituido el contrato
desde el momento mismo en que la aceptación se exterioriza por la simple
suscripción que hace el destinatario del esqueleto anexo, casi siempre, a tales
prospectos o catálogos”57.
En este mismo sentido, Melich-Orsini sostiene que la “invitación a ofrecer”
no es más que una solicitud hecha por un eventual futuro contratante a un
cierto grupo de personas para que se hagan oferentes suyos en el sentido
propio de la palabra, por ejemplo las licitaciones y las propagandas o avisos a
través de los medios de comunicación58.
En definitiva para que una propuesta llegue a ser considerada como una oferta
debe reunir los elementos esenciales antes identificados (intención vinculatoria,
requisitos esenciales de forma y contenido del contrato, y ser dirigida a otro
sujeto), en caso de que no se verifiquen estos, se estará ante una invitación a
ofrecer.
59 José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., pp. 138-139.
106 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
60 Pedro Pineda León: Principios de Derecho Mercantil. 4ta edición. op. cit., pp. 209-210.
108 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
el banco con un recargo por encima de la tasa de interés retributiva, con las
limitaciones legales si las hubiere.
2.1.1.5.1 En Argentina
En este ordenamiento jurídico se prevé expresamente la posibilidad de
demandar la responsabilidad del banco ante la cancelación injustificada del
servicio, al establecer el artículo 49 de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito
que la cancelación de la autorización para utilizar la tarjeta por parte del
emisor, no impide que el titular pueda iniciar las acciones civiles y penales
para obtener la indemnización correspondiente y para que se apliquen las
sanciones penales pertinentes.
Wayar sostiene que aunque nada hubiese dicho el referido dispositivo, ese
derecho no le podría ser negado al tarjetahabiente, pero el legislador lo ha
recogido y por ello, la cancelación de la autorización para utilizar el sistema
116 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
2.1.1.5.2 En España
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España no estimó constitutiva de
buena práctica bancaria, la cancelación unilateral de la tarjeta del reclamante
llevada a cabo por las entidades bancarias, a pesar de que concurriesen
circunstancias que justificaban su decisión -falta reiterada del saldo de su
cliente- por no comunicar la misma fehacientemente y de forma previa a su
titular conforme establecía el clausulado del contrato de tarjeta de crédito
2.1.1.5.3 En Venezuela
Jiménez Salas sostenía, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Protección al Consumidor del año 1992, que fue la primera que reguló los
contratos de adhesión dado que la de 1974 no contenía ninguna norma al
respecto, que el banco emisor tiene derecho a revocar el contrato que le une
al tarjetahabiente con causa o sin ella, por conocimiento de hechos que
le ameriten o por presunción de ellos, por conveniencias de la empresa
o por cualquier otra razón79.
Como puede verse, este sería un caso evidente de una cláusula que debe ser
considerada nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 numeral 6
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 121
81 Carlos Eduardo Acedo Sucre: “Cláusulas Abusivas”. Conferencia dictada en las Primeras
Jornadas de Derecho Privado. Nuevas Tendencias del Derecho de los Contratos. Dicha Jornadas
fueron organizadas por la Universidad Monteávila, y se realizaron en la sede de dicha
Universidad, en la ciudad de Caracas, el día 10 de agosto de 2004. Del mismo autor: “Cláusulas
Abusivas”. En: “El Código Civil Venezolano en los Inicios del Siglo XXI”. Caracas, Academia
de Ciencias Políticas y Sociales; Embajada de Francia en Venezuela; Asociación Franco
Venezolana de Juristas (JURISFRAVEN), 2005, pp. 324-325.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 123
cual preceptúa que son nulas de pleno derecho y no producirán efecto alguno
las cláusulas o estipulaciones contractuales que autoricen al proveedor a
rescindir unilateralmente el contrato, no hay
“ningún problema en que se incorpore a un contrato de adhesión una
cláusula en virtud de la cual una de las partes puede suspender la
ejecución de sus obligaciones contractuales ante el incumplimiento
de la otra. Es más, esto es compatible con el artículo 1168 del Código
Civil, que establece la excepción por incumplimiento. Lo que sí debería
calificarse como abusivo, es que el proponente de un contrato de
adhesión imponga al adherente una norma contractual según la cual
dicho proponente puede suspender el contrato sin causa justificada”.
2.1.2.3 A retractarse
El artículo 84 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario consagra el
derecho del
“consumidor o usuario a retractarse siempre, dentro de un plazo de
siete (7) días contados desde la firma del contrato o desde la
recepción del producto o servicio, por justa causa y si no hubiere
hecho uso del bien o servicio, especialmente cuando el contrato se
hubiere celebrado fuera del establecimiento comercial, especialmente
si ha sido celebrado por teléfono o cualquier otro medio electrónico,
o en el domicilio del consumidor. En el caso que ejercite oportunamente
este derecho le será restituido el precio cancelado previa deducción
de los gastos en que haya incurrido el proveedor en su entrega,
siempre y cuando el bien entregado tenga características idénticas a
las que fueron pautadas en el contrato de adhesión”.
3.- La cláusula 20 del formato de contrato del Banco Caribe, señala que si el
tarjetahabiente tiene objeciones o reparos que hacer a algún estado de
cuenta, deberá poner en conocimiento al banco por escrito, y con
indicación precisa de las objeciones invocadas, dentro de los quince (15)
días calendarios siguientes a la fecha de corte del estado de cuenta
respecto del cual tenga reparos que formular.
Al respecto cabe destacar que en Argentina el autor Muguillo considera que
resultan válidas y legítimas las cláusulas de los contratos por adhesión en las
cuales se impone al usuario la carga de impugnar los resúmenes de cuentas,
dentro de cierto plazo, así como también que su incumplimiento transforme el
saldo en definitivo86.
Advierte Jiménez Salas91 que con independencia del contrato que produce la
existencia de la tarjeta de crédito, ella en sí misma tiene algunas características
que la identifican visualmente, ellas son:
1. El nombre del emitente o la denominación comercial usada por el mismo
a los fines de su identificación.
2. Un código o numeración seriada “que identifica la identidad del
tarjetahabiente, con su cuenta en el instituto emisor”.
3. La identificación por nombre y apellido del titular de la tarjeta
(tarjetahabiente).
4. El período de validez.
5. El tiempo de membresía en el sistema de la tarjeta de crédito, lo cual
ofrece garantías de la solvencia del tarjetahabiente.
6. Un lugar especial para la firma.
La expedición de una tarjeta de crédito resulta ser el acto de cumplimiento de
una de las obligaciones que han de reputarse puestas a cargo del emisor, en
virtud de haber celebrado el contrato constituyente de la relación jurídica que
le vincula con la persona designada para devenir titular de tarjeta de crédito,
de conformidad con las estipulaciones contenidas en el mismo contrato. La
entrega de la tarjeta de crédito constituye, en puridad de conceptos, la
prestación que se debe por una obligación de carácter instrumental por cuanto
se trata del presupuesto lógico del acceso legítimo a la posesión material de la
tarjeta, la cual, a su vez, es indispensable para que la persona designada como
titular pueda ejercer los derechos atribuidos por el contrato conforme a cuyas
estipulaciones alcanza dicha condición (esto se dice sin perjuicio de dejar
constancia de que tales derechos pueden ejercerse también en ocasiones, sin
necesidad de tener la posesión material de la tarjeta de crédito, como, por
ejemplo, en el supuesto de su ejercicio en el curso de una operación formalizada
telefónicamente o por correo, donde no hay lugar a la exhibición material de
la tarjeta en el establecimiento de su emisor o en el establecimiento adherido
92 Pablo Luis Núñez Lozano: La Tarjeta de Crédito… op. cit., pp. 134-135.
93 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., p. 339.
94 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 194.
95 Pablo Luis Núñez Lozano: La Tarjeta de Crédito… op. cit., pp. 223-224.
134 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
102 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan: Tarjetas de Crédito… op. cit., p. 146.
103 Gonzalo Rodríguez Matos: “La Buena Fe en la Ejecución del Contrato”. En Temas de
Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Número 14. Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, 2004, Vol. I, pp. 439-445.
104 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito… op. cit., pp.196-201.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 141
El banco emisor debe cumplir con esta obligación que es propia de los
comerciantes, independientemente de que la establezcan o no en sus formatos
de contratos de emisión de tarjetas de crédito, por mandato de la Ley.
107 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 357-359.
146 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
108 Juan Carlos Malagarriga: “El Secreto Bancario”. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p.15.
En materia de secreto bancario véase también: Gabriel Vázquez Arzaguet y Carlos Mighetti:
“Secreto Financiero”. Buenos Aires, Depalma, 1999; Jesús De La Fuente Rodríguez: “Tratado
de Derecho Bancario y Bursátil”. Tomo II. México, Editorial Porrúa, 2002, pp. 1318-1353; y,
María José Azaustre Fernández: “El Secreto Bancario”. Barcelona, Bosch, 2001.
109 Sobre el derecho a la intimidad véase: Carlos Ayala Corao y Allan Brewer-Carias: “El
Derecho a la Intimidad y a la Vida Privada y su Protección frente a las Injerencias Abusivas o
Arbitrarias del Estado”. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1995; Cosimina Pellegrino
Pacera: “El Derecho a la Intimidad en la Nueva era Informática, el Derecho a la Autodeterminación
Informativa y el Hábeas Data a la Luz de la Constitución Venezolana de 1999”. En: “Estudios
de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto La Roche”. Volumen II. Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, 2001; y, Rodolfo Daniel Uicich: “Los Bancos de Datos y el Derecho a la
Intimidad”. Buenos Aires, Ad-hoc, 1999.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 147
110 Horacio Guillermo Villalobos: “Notas para un Estudio del Secreto Bancario”. En: Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia. Año VIII, Número 22, Enero-Abril.
Maracaibo, 1968, p. 35.
111 José Guillermo Andueza: “El Secreto Bancario”. En: Doctrina Jurídica Bancaria. Caracas,
Asociación Bancaria de Venezuela, 1991, pp. 89-90.
112 Cfr. Alfredo Morles Hernádez: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I… op. cit., p. 631.
113 Cfr. Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 373-376.
148 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
114 Tulio Chossone: “Manual de Derecho Penal Venezolano”. Caracas, Universidad Central de
Venezuela, 1972, pp. 433 y siguientes.
115 Rafael Ortíz-Ortíz: “Habeas Data. Derecho Fundamental y Garantía de Protección de los
Derechos de la Personalidad”. Caracas, Editorial Frónesis, 2001, p. 521.
116 Cfr. Delia Matilde Ferreira Rubio: “El Derecho a la Intimidad”. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1982, pp. 48 y 107.
117 Cfr. Eduardo Novoa Monreal: “Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información. Un
Conflicto de Derechos”. México, Editorial Romont, 4ta edición, 1989, p. 78.
118 Manuel Govea Leininger: Operaciones Bancarias… op. cit., p. 81.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 149
119 Alfredo Morles Hernádez: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I… op. cit., pp. 630 y 631.
120 Horacio Guillermo Villalobos: Notas para un Estudio… op. cit., p. 33.
121 Horacio Guillermo Villalobos: Notas para un Estudio… op. cit., pp. 34-35.
122 Cfr. Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 373-376.
150 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
123 Cfr. Alfredo Morles Hernádez: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I... op.cit., p. 633.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 151
124 María José Guillén Ferrer: “El Secreto Bancario y sus límites legales”. Valencia, Tirant lo
blanch, 1997, pp. 115 y 116.
152 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
125 Cfr. José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., pp. 458 y 459.
154 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
126 José Melich-Orsini: “El Pago”. Caracas, UCAB, 2000, pp. 67-68.
156 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
2.2.2.1.2.1 El capital
Compuesto por todos los consumos realizados por el tarjetahabiente hasta la
fecha de facturación o de corte. Se debe aclarar que si el tarjetahabiente
paga la totalidad del capital no se causan intereses, pero si paga el monto
mínimo establecido en el estado de cuenta si se causarían los intereses
compensatorios, ya que allí si hay financiamiento.
esta manera dentro de las (24) horas siguientes; b) Una vez reportada las
tarjetas de crédito no podrán volver a ser usadas por el tarjetahabiente aún en
caso de ser recuperadas; y, c) El tarjetahabiente será responsable por todos
los consumos realizados con cargo a las tarjetas hasta tanto la notificación de
robo o extravio sea recibida por el emisor.
127 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., p. 445.
128 Leoncio Landáez Otazo: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p.112.
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 163
CONCLUSIÓN
El contrato de emisión de tarjeta de crédito bancaria se traduce en aquella
relación jurídica mediante la cual los bancos u otras instituciones financieras
le otorgan a una persona natural o jurídica un crédito rotativo, a cambio del
cobro de intereses y comisiones por la utilización -a través de las tarjetas de
crédito- de esa facilidad crediticia.
Los sujetos del contrato de emisión de tarjeta de crédito son el banco emisor
de la tarjeta de crédito por una parte y por la otra el tarjetahabiente quien
puede ser persona natural (mayores de 18 años y los menores emancipados
con autorización judicial específica) o jurídica. En efecto, no hay ninguna
129 Pablo Luis Núñez Lozano: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 233.
164 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
SUMARIO:
1. La jurisprudencia: su aporte al Derecho Administrativo.
2. Innovaciones jurisprudenciales en materia contencioso
administrativa: 2.1 Aspectos generales. 2.2 Del régimen legal
atributivo de competencia: Especial consideración al principio
de la perpetuatio foris. 2.2.1 Competencias en materia de recursos
contencioso administrativos de nulidad. 2.2.2 Competencias en
materia de demandas. 2.2.3 Competencias en materia de contratos
administrativos. 2.2.4 Competencia en materia funcionarial. 2.2.5
Competencias para dirimir los conflictos y regulaciones de
competencia. 2.2.6 Competencia en materia de exequátur. 2.3 Las
causales de inadmisibilidad de los procesos contenciosos
administrativos 2.3.1 Aspectos generales. 2.3.2 De la
incompetencia como causal de inadmisibilidad. 2.3.3 De la
caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad. 2.3.4 Del
cumplimiento del antejuicio administrativo previo a las demandas
contra la República. 2.4 De la autonomía de los procesos
2 Emilio Betti. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. (Trad. José Luis de los Mozos,
1975). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 175
Es por ello que sobre este aspecto sólo se tomarán en consideración las
sentencias producidas en estos últimos cinco años, es decir, las comprendidas
entre los años 2000 y 2005 y cuya lectura revela que tales cambios o
innovaciones básicamente se han mostrado con especial trascendencia en
todo lo relativo al régimen atributivo de competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa, el desarrollo e interpretación de alguna de las
causales de inadmisibilidad, la inaplicabilidad de los procedimientos ejecutivos
previstos en el Código de Procedimiento Civil a los procesos contenciosos
administrativos, ciertas generalidades relacionadas con los procedimientos
administrativos, tales como, la figura del silencio administrativo, la forma de
computar el lapso para ejercer los recursos, así como de todo lo relacionado
a la materia probatoria y el tema de la ejecución de sentencias.
A continuación se estudiarán por separado cada uno de estos aspectos, en el
orden en que han sido enunciados.
3 Vid. Sentencia Nº 652 del 16 de junio de 2004 y sentencia Nº 1.951 del 14 de abril de 2005,
entre otras.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 177
4 Vide. Sentencia de fecha 9 de abril de 1992, Caso: Corporación Bamundi, C.A., entre otras.
178 YOLANDA JAIMES GUERRERO
De manera que para aquellos casos en los cuales un Tribunal Laboral haya
conocido en primera instancia de los recursos de nulidad intentados contra los
actos de las Inspectorías del Trabajo, el criterio de la Sala Político Administrativa
ha sido darle curso a la segunda instancia, en lugar de reponer la causa al
estado en que un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo
(actualmente Tribunal competente para conocer de dicho asunto en primer
instancia) resuelva la controversia.
5 Dicho criterio se ha reiterado, entre otras decisiones, en las sentencias Nros. 3.204 y 3.210,
ambas del 19 de julio de 2005.
6 Cuando se hacía referencia a Estado, la connotación del término se empleaba en el entendido
de que se trataba del capital público en general.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 179
11 Tal criteriofue ratificado, entre otras decisiones, en la sentencia Nº 868 del 11 de junio de
2003.
12 Vide. sentencia Nº 859 del 19 de junio de 2002 y sentencia Nº 2.256 del 28 de abril de 2005.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 183
16 Con las excepciones que anteriormente fueron anotadas, como las concernientes a los terrenos
ejidos y la relativa a las Mancomunidades.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 185
19 Vide. sentencia Nº 2.263 del 20 de diciembre de 2000. En dicha decisión la Sala consideró,
incluso antes de que entrara en vigencia el Estatuto de la Función Pública, que aun y cuando el
recurrente gozaba de un estatuto de personal propio, por pertenecer al Consejo Nacional
Electoral, el procedimiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa
era aplicable al caso y por ello el juez natural llamado a conocer del asunto era el Tribunal de la
Carrera Administrativa.
20 Vide. sentencia Nº 1.479 del 2 de octubre de 2003.
21 Vide. sentencia Nº 1.837 del 20 de noviembre de 2003.
22 Vide. sentencia Nº 565 del 8 de abril de 2003.
23 Vide. sentencia Nº 1.796 del 19 de octubre de 2004.
24 Vide. sentencia Nº 742 del 20 de mayo de 2003.
25 Vide. sentencia Nº 1.113 del 18 de septiembre de 2002.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 187
32 Vide. sentencia Nº 1.364 del 6 de abril de 2005. En dicho fallo también se establecen
diferencias en cuanto a las circunstancias que rodearon al caso que en su momento conoció la
Sala Plena, con relación a los casos que regularmente se presentan en torno a tales conflictos y
al mismo tiempo se consideró que una remisión indiscriminada de todos estos expedientes a la
aludida Sala podría contribuir a saturar dicho órgano con el grave perjuicio para el particular de
que la controversia difícilmente obtendría una resolución oportuna, lo cual atenta contra el
principio de celeridad y violaría claramente el derecho a una tutela judicial efectiva.
33 Vide. sentencia de la Sala Plena del 22 de septiembre de 2004.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 191
La nueva Ley que rige las funciones del Tribunal Supremo de Justicia incorpora
cambios sustanciales al régimen que en este sentido se consagraba en la
derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual era del
siguiente tenor:
Artículo 84. No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente
ante la Corte:
1. Cuando así lo disponga la Ley;
2. Si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal;
3. Si fuere evidente la caducidad de la acción o del recurso intentado;
4. Cuando se acumulen acciones que se excluyan mutuamente o
cuyos procedimientos sean incompatibles;
5. Cuando no se acompañen los documentos indispensables para
verificar si la acción era admisible; o no se haya cumplido el procedi-
miento administrativo previo a las demandas contra la República;
6. Si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos o es de tal modo
inteligible o contradictoria que resulte imposible su tramitación; y
7. Cuando sea manifiesta la falta de representación que se atribuya
el actor...
39 Vide sentencias Nros. 1106 del 16 de mayo de 2000, 1251 del 30 de mayo de 2000, 1648
del 13 de julio de 2000 y más recientemente, sentencia Nº 1.648 del 13 de julio de 2000.
200 YOLANDA JAIMES GUERRERO
40En el actual cuerpo normativo que regula la materia municipal no se dispone una norma
equivalente al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, lo cual en su
momento deberá ser sometido al estudio y análisis de la Sala Político Administrativa.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 201
42 Eduardo J. Couture. Vocabulario Jurídico. 3ra Edición, Editorial B. de F. Editor Julio César
Faría, p. 596, 2004.
204 YOLANDA JAIMES GUERRERO
d. Los bienes, rentas, derechos o acciones que formen parte del patrimonio
de la República no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas,
ejecuciones interdictales y, en general, a ninguna medida preventiva o
ejecutiva (art. 73).
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 205
Con relación a las innovaciones que se han producido en torno a este aspecto,
debemos en primer lugar, centrarnos en lo concerniente a la forma de computar
el lapso para que opere dicha figura.
Al respecto, existieron criterios divergentes entre la Sala Político Administrativa
y la Sala Constitucional, ya que la primera, en fallo N° 1404 del 04-12-02,
sostuvo que el referido plazo debía computarse por días continuos, mientras
que la Sala Constitucional señaló sobre ese mismo aspecto que éste era de
días hábiles y este último criterio comporta carácter vinculante para la primera
de las mencionadas Salas, como se evidencia de Sentencia N° 2045 del 31-
07-03, que se transcribe a continuación:
...En segundo lugar, observa esta Sala que en su decisión N° 2228/
2002, del 20 de septiembre, caso: Luis Duarte y otros, dictada en fecha
anterior a la decisión de la Sala Político-Administrativa que motiva la
presente revisión constitucional, había establecido con carácter
vinculante, al hacerlo en ejercicio de su potestad extraordinaria de
revisión, prevista en el artículo 336, numeral 10, de la vigente
Constitución, que los lapsos para interponer y decidir los recursos
de impugnación de los actos administrativos en sede administrativa,
debían computarse de acuerdo a la norma especial establecida en el
artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
por días hábiles y no por días consecutivos, como lo prescribió hasta
la entrada en vigencia de aquella la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, y que tal declaratoria expresa, compatible con el
derecho de acceso a la jurisdicción y al principio de seguridad jurídica
inherente al Estado de Derecho, fue desconocida por la decisión cuya
revisión es solicitada, donde la Sala Político-Administrativa se apartó
del criterio antes indicado, aplicó con preferencia la forma de computar
los lapsos en sede administrativa prevista en el artículo 134 eiusdem e
hizo nugatorio el derecho de acceso a la jurisdicción de RCTV C.A...
público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que
goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la
presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser
desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin
En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su
autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de
veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones
materiales sobre los hechos en ellas contenidos hasta prueba en
contrario...
Del extracto citado, puede apreciarse que la innovación que realizó la Sala en
este sentido consiste en la obligación del promovente de la prueba de asistir al
acto de testigos declarado desierto, para así luego poder solicitar la fijación de
una nueva oportunidad para que éste tenga lugar, ya que cuando se produce
la inasistencia de la persona interesada en evacuar el medio probatorio, se ha
interpretado que ello se traduce en un desistimiento tácito de éste, con lo cual
no sería posible evacuar posteriormente la testimonial de que se trate.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa también ha establecido, conforme
al criterio tradicional de la doctrina y la jurisprudencia, la obligación de ratificar
en juicio los justificativos de testigos, por las razones que se expresaron en la
sentencia Nº 2.595 del 5 de mayo de 2005, las cuales son del siguiente tenor:
...si bien los justificativos de testigos evacuados ante un Juez u otro
funcionario autorizado para darle fe pública, constituyen pruebas por
escrito, los mismos ameritan su ratificación en juicio, pues no puede
pretender el litigante prepararse su propia prueba testimonial, en forma
Finalmente, otro señalamiento que debe ser resaltado en relación al tema que
se analiza, es la limitación que se ha consagrado jurisprudencialmente para la
solicitud de la prueba de informes requerida a la contraparte, cuando existe la
posibilidad de que proceda la exhibición del documento.
En este contexto, la Sala Político Administrativa, sostuvo en sentencia Nº
1.151 del 24 de septiembre de 2002, que la prueba de informes solicitada
resultaba inadmisible, “...al no estar obligada la parte demandada (...) a
informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios,
para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la
prueba de exhibición...”45.
45 Debe advertirse que a pesar de que en la mencionada sentencia se hace alusión a “la prueba
de exhibición”, en decisiones más recientes se ha corregido dicha imprecisión conceptual y se ha
indicado que la exhibición no constituye un medio de prueba.
222 YOLANDA JAIMES GUERRERO
CONSIDERACIONES FINALES
Muchas de estas notas fueron tomadas de la Conferencia para Jueces
Superiores en lo Contencioso Administrativo y Tributario - Programa Nacional
de Capacitación para la Regularización de la Titularidad Categoría A -
organizado por la Escuela Nacional de la Magistratura, que dictáramos el
20-05-05 en el Tribunal Supremo de Justicia.
SUMARIO:
1. El contencioso tributario
2. El contencioso tributario como parte del contencioso
administrativo
3. Ámbito de aplicación del Código Orgánico Tributario: 3.1 Ámbito
de aplicación objetivo. 3.2 Ámbito de aplicación subjetivo.
4. Breve referencia a los procedimientos administrativos previstos
en el Código Orgánico Tributario. 4.1 Aspectos generales de
aplicación a los procedimientos administrativos. 4.2 Del
procedimiento de repetición de pago: 4.2.1Naturaleza y objeto. 4.2.2
Condiciones de procedencia. 4.2.3 Efectos de la sentencia. 4.3 Del
procedimiento de recuperación de tributos: 4.3.1 Naturaleza y objeto.
4.3.2 Condiciones de procedencia. 4.3.3 Efectos de la sentencia.
1. EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO
El recurso contencioso tributario es un medio judicial de impugnación de actos
de efectos particulares dictados por la Administración Tributaria ya sea que
éstos determinen tributos, apliquen sanciones o afecten de cualquier forma
los derechos subjetivos de los particulares.1 El origen en Venezuela de este
medio de impugnación se halla en el Recurso Contencioso Fiscal previsto en
las leyes de impuesto sobre la renta, a partir de 1966.
1 Ramírez Van Der Velde, Alejandro, “El Proceso Contencioso Tributario Venezolano, su
objeto y naturaleza jurídica” en Homenaje a José Andrés Octavio, AVDT, Caracas, 1999.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 239
los tributos aduaneros, a los cuales sólo se les aplicaba ese Código en relación
a la obligaciones legales de índole pecuniaria establecidas a favor de las
personas jurídicas no estatales.
Posteriormente a ello y con ocasión de la entrada en vigencia del Código
Orgánico Tributario de 1994, la jurisdicción contencioso tributaria ha sido
descentralizada. En efecto, el artículo 224 de ese Código dispuso la creación
de 8 Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Las decisiones
dictadas por esos Juzgados Superiores serían apelables ante la Corte Suprema
de Justicia, en Sala Político-Administrativa.
Desde entonces, las sucesivas reformas incluyendo el vigente Código Orgánico
Tributario de 2001 han conservado, de manera similar, el régimen de
impugnación de los actos administrativos dictados por la Administración
Tributaria.
5 Para que pueda afirmarse la autonomía científica de un fragmento del derecho, se debe tratar
de: (i) un ámbito de realidad social acotado, (ii) un conjunto de normas y relaciones homogéneas
y (iii) la existencia de unos principios generales propios. En relación a lo antes expuesto, vid.
Rodríguez Bereijo, A., Introducción al estudio del Derecho Financiero, Instituto de Estudios
Fiscales de Madrid, 1976, pp. 125 y ss.
6 Cazorla, Luis María, Derecho Financiero y Tributario, 2 edición, Aranzadi, Navarra, 2000,
p. 52.
244 RAFAEL BADELL MADRID
en los efectos del fallo.7” Sin embargo, este predominio de caracteres comunes
coincide únicamente en el aspecto adjetivo del derecho tributario, ya que en
el aspecto sustantivo se consolida, tal y como se expreso ut supra, la autonomía
de esa rama del derecho.
Ahora bien, especial relevancia reviste la caracterización del contencioso
tributario como un procedimiento esencialmente subjetivo. En efecto, la
tendencia de la doctrina ha calificado al procedimiento contencioso
administrativo como un juicio objetivo al acto cuya nulidad se pretende. Parte
de la doctrina afirma que el proceso no es un litigio inter-partes ya que la
finalidad del mismo es observar la legalidad de los actos emanados de la
Administración Tributaria impugnados por el recurrente sin que se pretenda
el resarcimiento de la situación jurídica lesionada.
Afirma Jarach que “el proceso tributario se caracteriza en general, o tiende a
caracterizarse superando concepciones jurídicas adversas, como un sistema
procesal con amplias atribuciones del juez para llegar a determinar las reales
situaciones jurídicas sustantivas, esto es, las obligaciones tributarias y las
pretensiones correspondientes al fisco, aun más allá de las alegaciones y
probanzas de las partes.”8 Por su parte, Trotabas considera que “...el
contribuyente se encuentra en una situación jurídica general e impersonal
cualquiera que sea la naturaleza del impuesto al cual está sometido. Cuando
este estatuto legal o reglamentario es examinado por el juez fiscal, cualquiera
que sea, el juez tiene por misión apreciar la legalidad fiscal y no pronunciar
decisión sobre derechos subjetivos...”.9 Sin embargo, reconoce el propio
Trotabas que el carácter objetivo del contencioso tributario, vinculado a la
situación estatutaria en que se encuentra el contribuyente, no es absoluto y
admite atemperación; de allí que afirme que “...el contencioso fiscal es en sí
mismo un contencioso objetivo, pero debe ser tratado en cuanto al
procedimiento como un contencioso de plena jurisdicción.10”
7 Ruan Santos, Gabriel, “El Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista de
Derecho Tributario, N° 56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
8 Jarach, Dino, Curso Superior de Derecho Tributario, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires,
Argentina, 1969. pp. 435 y 436.
9 Trotabas, Lois, Droit Fiscal, Dalloz, París, 1975, p. 301 en Ramírez Van Der Velde, Alejandro,
Ob. cit.
10 Trotabas, Lois, Droit Fiscal, Dalloz, París, 1975, p. 301 en Ruan Santos, Gabriel, “El
Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista de Derecho Tributario, N°
56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 245
Tal y como señala el profesor Ruan Santos, esta reclamación podría originarse
“(...) del hecho de haber pagado dos veces una misma liquidación de impuestos
o una multa, lo cual podría obedecer a error o simplemente a la necesidad de
obtener una certificación de solvencias. También podría originarse en una
liquidación excesiva de impuestos por no haberse dado aplicación a beneficios
fiscales, o simplemente por no haber percibido el interesado el monto de
incentivos, franquicias o subsidios legalmente previstos. En fin, un error en la
autoliquidación de impuestos podría también motivar esta reclamación, porque
se requiere únicamente el hecho objetivo de haber pagado lo no debido, por
inexistencia de la obligación tributaria o por la omisión de disfrute de
beneficios.”
17 Van Der Velde, Ilse, El proceso Contencioso Tributario, Colegio de Abogados del Estado
Lara, Barquisimeto, 1995.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 259
Nótese que el recurso contencioso tributario sólo puede ejercerse contra actos
administrativos de efectos particulares que afecten los derechos e intereses
legítimos de los administrados. Esta distinción que hace el COT respecto de
los actos administrativos de efectos particulares y de efectos generales es de
vital importancia, puesto que los actos de efectos generales dictados por la
Administración Tributaria sólo podrán ser impugnados por ante la Sala Político-
Administrativa (SPA) del Tribunal Supremo de Justicia mediante recurso de
nulidad. En efecto, la SPA mediante sentencia N° 00366 la Sala ratificó su
competencia exclusiva y excluyente ante cualquier otro Tribunal, para conocer
y resolver controversias suscitadas respecto de la constitucionalidad y legalidad
de los actos administrativos de efectos generales emanados del SENIAT en
los siguientes términos:
Ahora bien, [...] debe esta Sala señalar que mediante su decisión N° 949
del 25 de junio de 2003, caso VICSON, S.A., expediente 2002-1099, dictada
con ocasión de la admisión del recurso de nulidad por razones de
inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con acción de amparo
cautelar y medida cautelar innominada, que fuera ejercido ante esta Sala
Político-Administrativa contra las Providencias Administrativas [...],
emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera
y Tributaria (SENIAT), [...] , la misma declaró su competencia natural
para conocer de dicho recurso de nulidad, amparo cautelar y medida
cautelar innominada, vistas la naturaleza, efectos y el órgano del cual
emanan los citados actos administrativos (Sala Político Administrativa,
de 21 de abril de 2004. Ponente: Levis Ignacio Zerpa).
entenderse que cualquier acto de efectos particulares que afecte los derechos
o intereses de los contribuyentes podrá ser recurrido judicialmente. Poco importa
si se trata de actos administrativos de determinación de tributos o de imposición
de multas ya que también podrán recurrirse las negativas expresas de la
Administración, con la salvedad de que los actos administrativos recurribles
deben ser actos definitivos, es decir aquellos que contienen una manifestación
definitiva del órgano emisor; no son recurribles aquellos actos de mero trámite
que se emiten en preparación del acto decisivo.18
18 Van Der Velde, Ilse, El proceso Contencioso Tributario, Colegio de Abogados del Estado
Lara, Barquisimeto, 1995.
19 Hernández Richards, Félix, “Presupuestos Procesales de la Acción en el Proceso Contencioso
Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, pp. 58 y ss.
20 Fraga Pittaluga, Luis, La defensa del contribuyente frente a la Administración Tributaria,
FUNEDA, Caracas, 1998, pp. 153 y ss. citado por Hernández Richards, Félix, Ob. cit., p. 59.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 261
5.1.4 Legitimación
El ámbito de aplicación subjetiva del recurso contencioso tributario abarca no
sólo a los contribuyentes cuyo derecho subjetivo ha sido lesionado, sino a
todos aquellos que posean un interés legítimo por el acto objeto del recurso.
262 RAFAEL BADELL MADRID
22 Ruan Santos, Gabriel, “El Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista
de Derecho Tributario, N° 56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
264 RAFAEL BADELL MADRID
simple interposición del recurso. En efecto, el artículo 263 del COT prevé lo
siguiente:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto
impugnado; sin embargo. A instancia de parte, el tribunal podrá
suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el
caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado,
o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”
(énfasis añadido).
23 Ruan Santos, Gabriel, “El Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista
de Derecho Tributario, N° 56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
266 RAFAEL BADELL MADRID
24 Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo en el Proceso Contencioso
Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 73.
25 Spisso, Rodolfo, La Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria, Desalma, Buenos Aires,
1996 citado por Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo en el Proceso
Contencioso Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 70.
26 Publicada en Gaceta Oficial N° 37.942 de 20 de mayo de 2004.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 267
28 Spisso, Rodolfo, La Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria, Desalma, Buenos Aires,
1996 citado por Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo en el Proceso
Contencioso Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 70.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 269
30 Prevé en artículo 538 del CPC que “si entre las cosas embargadas hubieren cosas corruptibles,
el Juez podrá, previa audiencia de ambas partes, autorizar al Depositario para que efectúe la
venta de dichas cosas, previa estimación de su valor por un perito que nombrará el Tribunal.
Dicha venta se anunciará mediante un solo cartel que se publicará en un periódico que circule en
la localidad, pudiéndose prescindir de éste en caso de que el temor de la corrupción de los
bienes, sea de tal naturaleza que haga necesaria dicha omisión. El producto de la venta, con la
cual se favorecerá a quien ofrezca el mayor precio de contado por encima del precio fijado por
el perito, se destinará a los fines de la ejecución”.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 271
En cuanto a la evacuación de las pruebas, prevé el artículo 271 del COT que
una vez verificado el auto de admisión, se abrirá un lapso de veinte (20) días
de despacho para la evacuación. En el caso de que haya que practicarse la
evacuación de alguna prueba en otro tribunal, el cómputo se realizará conforme
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 273
5.1.9.4 La sentencia
El efecto primordial de la sentencia es la anulación total o parcial del acto
administrativo que liquida tributos y accesorios, impone sanciones o contiene
declaraciones lesivas al recurrente. Claro está que la decisión del recurso
puede ser desestimatoria de la pretensión del contribuyente declarando la
validez del acto impugnado.
Cabe destacar que las decisiones del contencioso tributario no sólo comprenden
el examen de los requisitos legales del acto administrativo, sino que determinan
la existencia y cuantía de la obligación jurídico tributaria concreta.31 Tal
característica ha sido calificada por Trotabas como “el fondo del litigio” que
no es otro que la obligación tributaria que vincula al Fisco y al contribuyente,
la cual constituye el objeto final de conocimiento del tribunal, sin perjuicio de
los elementos formales del acto. En tal sentido, le toca al juez pronunciarse no
31 Ruan Santos, Gabriel, “El Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista
de Derecho Tributario, N° 56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
274 RAFAEL BADELL MADRID
sólo sobre la legalidad del acto sino sobre los derechos y obligaciones que
surgen de la relación tributaria, de allí que pueda afirmarse su carácter subjetivo.
5.1.9.4.1 Apelación
Serán apelables tanto las sentencias definitivas como la interlocutorias que
causen gravamen irreparable por la definitiva. La apelación deberá intentarse
dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al vencimiento de los
lapsos para sentenciar.
En los casos en los que se trate de determinación de tributos o de imposición
de sanciones, la apelación solamente procederá cuando la cuantía de la causa
exceda de cien (100) Unidades Tributarias (U.T.) para las personas naturales
y de quinientas (500) U.T. en el caso de personas jurídicas.
fijará un lapso que no será menor de tres (3) días de despacho ni mayor de
diez (10), para que la parte perdidosa efectúe el cumplimiento voluntario. La
ejecución forzosa no podrá iniciarse hasta que se haya agotado íntegramente
ese lapso.
Si no se verificare el cumplimiento voluntario por la parte vencida, la
Administración Tributaria solicitará y el Tribunal así lo acordará, el embargo
ejecutivo sobre bienes propiedad del deudor que no excedan del doble del
monto de la ejecución más una cantidad prudencial, estimada por el Tribunal,
para responder por el pago de intereses y costas del proceso.
Por su parte, el deudor podría hacer oposición a la ejecución forzosa,
demostrando haber pagado el crédito fiscal con la consignación del documento
que lo compruebe. Asimismo podrá alegar la extinción del crédito fiscal
conforme a los medios de extinción previstos en el COT. A tales efectos se
abrirá de pleno derecho una articulación probatoria que no podrá exceder de
cuatro (4) días de despacho. El Tribunal deberá resolver al día de despacho
siguiente. El fallo que declare con lugar la oposición planteada, será apelable
en ambos efectos; si se declarare sin lugar, la apelación será en un solo efecto.
Esta decisión no impedirá el embargo de los bienes, pero suspenderá el remate
hasta tanto la segunda instancia haya resuelto la incidencia.
Ahora bien, una vez vencido el lapso para el cumplimiento voluntario o resuelta
la incidencia de oposición por la alzada, se ordenará el remate de los bienes
embargados conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil, salvo
la formalidad de los carteles que se regula en el artículo 286 del COT.32
En ejecución del remate, el Tribunal procederá a nombrar un solo perito
evaluador que efectúe el justiprecio de los bienes embargados. Tal perito
deberá presentar sus conclusiones por escrito en un plazo fijado por el Tribunal
que no podrá ser superior a quince (15) días de despacho computados a partir
de su aceptación.
32 Prevé el artículo 286 del COT que el cartel de remate deberá contener: (1) identificación del
ejecutante y del ejecutado; (2) naturaleza e identificación de los bienes objeto del remate; (3)
certificación de gravámenes, cuando se trate de bienes inmuebles; (4) el justiprecio de los
bienes; (5) bases mínimas para la aceptación de posturas, la cuales no podrán ser inferiores a la
mitad del justiprecio cuando se trate de bienes inmuebles y; (6) día, lugar y hora en el que haya
de practicarse el remate.
276 RAFAEL BADELL MADRID
33 Ruan Santos, Gabriel, “El Contencioso Tributario” en Revista de Derecho Público, N° 21,
Enero-Marzo, Caracas, 1992.
34 Téngase en cuenta el artículo 27 de la Constitución conjuntamente con el artículo 1 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 277
lapsos que el COT establece para ello, el administrado debe considerar que
su petición ha sido resulta negativamente conforme a lo previsto en el artículo
4 de la LOPA, pudiendo entonces, “...intentar el recurso inmediato
siguiente...”. Esta misma regulación existe en el COT con la diferencia
fundamental de que en él, cuando se trata de la resolución del jerárquico se
prohíbe a la Administración dictar un acto expreso si el particular ha intentado
ese recurso siguiente.
Pero, cuando el silencio se produce en el caso del procedimiento que debe
dar lugar al acto definitivo, en materia tributaria, ante la omisión de la
Administración, el particular cuenta con el amparo tributario.35
Por último, vale destacar que la naturaleza del amparo tributario pudiera
conllevar a asimilarlo al recurso por abstención o carencia, en la medida en
que con su ejercicio se pretende que el órgano jurisdiccional ordene a la
Administración cumplir determinado acto previsto de manera concreta en la
ley.
36Sobre el amparo tributario en el Código Orgánico Tributario de 1983, vid. Ruan Santos,
Gabriel, “El Contencioso Tributario” en Revista de Derecho Público, N° 21, Enero-Marzo,
Caracas, 1992.
280 RAFAEL BADELL MADRID
5.4.4 Procedimiento
El arbitraje tributario podrá proponerse y deberá acordarse una vez admitido
el recurso contencioso tributario después que hayan sido expuestos los
argumentos del contribuyente y las pretensiones de ambas partes estén
definidas, de allí que se trate de un arbitraje cuya aplicación se encuentre
SUMARIO:
1. Preliminar.
2. Sustento constitucional de la participación y actuación de las
asociaciones.
3. La Consulta Pública en procesos de producción de normas
vinculadas a productos o servicios de consumo o uso masivo y
la formulación de “opiniones o propuestas” a los órganos
públicos, como mecanismos especiales de participación.
4. Legitimación Judicial para la procura y defensa de los derechos
colectivos de los usuarios y consumidores
5. Requisitos y extremos que deben cumplir las asociaciones para
representar validamente a usuarios y consumidores.
Conclusiones.
* Universidad Católica Andrés Bello Abogado mención “Summa Cum Laude”. Especialista
en Dº Administrativo. Profesor de Pre y Post Grado. ICAM, Madrid, Reino de España,
Master en Derecho de los Negocios. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional,
Abogado Asistente de Magistrado. Sala Político administrativa. Ex Abogado Asistente. Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, Ex Relator Externo. Procuraduría General de la
República, Asesor en Arbitraje Internacional y Nacional.. Autor de diversas Obras y Monografías.
Coredactor de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
288 GILBERTO ALEJANDRO GUERRERO-ROCCA
1. PRELIMINAR
Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (en
lo sucesivo “crbv”) y de diversos textos normativos dictados en virtud de la
primera1, durante los últimos años las asociaciones y grupos de consumidores
han venido adquiriendo gran influencia en diversos sectores y ámbitos de la
vida nacional.
2 No se desconoce con ello que también el Texto Fundamental de 1961 dedicaba algunas
disposiciones a la participación; concretamente a través del mecanismo de los denominados
cuerpos consultivos, previstos en su artículo 109, en el cual se mencionaba expresamente, junto
a las organizaciones sindicales, los colegios profesionales y las universidades, los sectores
económicos privados, y a la población consumidora.
LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS... 291
3 Instituto
para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Vid. artículo 72 de la
Ley derogada y artículo 108 de la vigente).
292 GILBERTO ALEJANDRO GUERRERO-ROCCA
Por último, no se puede dejar de señalar que el artículo 137 de la Ley que se
viene comentando, sanciona expresamente con nulidad absoluta a las
disposiciones normativas que sean aprobadas sin cumplir con el trámite de
consulta previsto en el artículo inmediato anterior, todo ello en los siguientes
términos:
El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución
sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que
no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las
normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o
propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta
si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el
presente Título.
En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del
Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presidente o
Presidenta de la República, gobernador o gobernadora, alcalde o
alcaldesa, según corresponda, podrán autorizar la aprobación de
normas sin la consulta previa. En este caso, las normas aprobadas
serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las
comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales;
el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instancia que
aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla o eliminarla”
(cursivas nuestras).
LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS... 295
Ahora bien, debemos acotar, que a pesar que tal reconocimiento legislativo es
de vieja data; no obstante, no fue hasta recientemente cuando empezó a
cobrar relevante valor la legitimación judicial de tales asociaciones. Ello,
principalmente, –como ya advertimos– a raíz de paradigmáticos fallos judiciales
de fechas 24 de enero y 24 de mayo de 2002 5, dictados por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso “Créditos Indexados”
o “Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal”) , en
donde se les reconoció legitimación activa para la defensa y promoción de los
derechos colectivos de sus representados, conforme a lo previsto en el artículo
26 de la Carta Magna, cuyo tenor es el siguiente:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con
prontitud la decisión correspondiente” (cursivas nuestras).
Por otra parte, fundamental resulta en este punto discriminar entre los intereses
individuales o singulares de cualquier consumidor o usuario (aún cuando se
encuentre asociado en alguna agrupación que nos ocupa), de los derechos e
intereses colectivos y difusos.
5 Para profundizar sobre los efectos jurídicos de tales fallos, léase nuestro trabajo publicado en
la Revista de Derecho N° 10 del Tribunal Supremo de Justicia titulado “El Régimen Actual de
los intereses para la Financiación de Vehículos (análisis crítico a la Providencia N° 30 dictada
por el Indecu)”.
298 GILBERTO ALEJANDRO GUERRERO-ROCCA
6 En efecto, una cosa es aducir actuar en “defensa de intereses difusos y colectivos” cuando en
realidad – y en un caso concreto- se esté defendiendo intereses singulares (aún cuando legítimos
y directos) y así expresamente aducirlo en juicio. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del
31 de agosto de 2000 Nº 1053, caso “William Ojeda”; 8 diciembre 2000 Nº 1556, caso
“Transporte Sicalpar, CA”; 17 mayo de 2001 sentencia N° 770 , caso “Defensoria Vs. Cadafe;
30 junio de 2000, Nº 656, caso “Dilia Parra Guillén”; sentencia N° 1050 de 23 de agosto de
2000 caso: “Ruth Capriles Méndez y otros”; N° 1571 de 22 de agosto de 2001 caso:
“Asodeviprilara”; N° 1321 de 19 de junio de 2002 caso: “Máximo Febres y Nelson Chitty La
Roche, y más recientemente, N° 2214, del 13 de agosto de 2003 y la N° 3039 del 4 de
noviembre de 2003).
7 Por ejemplo, los connotados autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, incluyen a los derechos difusos dentro de la categoría de los derechos reaccionales
(Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Editorial Civitas, 1993, pp. 45
LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS... 299
6. Conclusiones
1. Para que una organización se arrogue validamente la representación de
los intereses de los consumidores o usuarios, debe inscribirse, previamente,
en el Registro que a tales fines lleve el INDECU, o la oficina delegada
en las Gobernaciones y Alcaldías.
2. El INDECU o cualquiera de las Oficinas delegadas en Gobernaciones y
Alcaldías, sólo podrán inscribir (como acto reglado) aquellas asociaciones
que cumplan con los requisitos siguientes: (i) Que estén constituidas por
un mínimo de veinticinco (25) personas naturales; (ii) Que tengan un
objeto social circunscrito a la defensa y protección de los consumidores
o usuarios en forma general, o bien en el sector específico en el cual se
proponen actuar; (iii) Que estén desvinculadas de causas comerciales,
fines de lucro, no emitan consejos u opiniones comerciales y, no acepten
anuncios comerciales en sus publicaciones; (iv) Deben haberse inscrito
por ante el Registro Civil respectivo conforme a los extremos previstos
en el Derecho común.
3. Tales organizaciones detentan legitimación activa para defender y
procurar los derechos colectivos de sus agremiados tanto en vía
administrativa como judicial.
4. Las Asociaciones de Usuarios y Consumidores que además de inscritas
en el Registro del INDECU, también lo estén en los Registros llevados
por diversos órganos o entes públicos, deberán consultárseles sobre
los proyectos normativos sectoriales que puedan ser emanados de tales
autoridades y siempre que, obviamente, tales proyectos estén vinculados
con el consumo o uso de bienes o servicios.
5. Las organizaciones que cumplan con todos los requisitos expuestos,
podrán formular propuestas u opiniones a los órganos que ejerzan
funciones públicas de policía administrativas, vinculadas con el consumo
o uso de bienes o servicios masivos.
Derechos Fundamentales y las Actividades
Económicas de Interés General
Rafael ORTIZ-ORTIZ
Esta idea sirve de premisa básica en el presente ensayo, pues, servirá para
explicar que, por principio, las actividades de las personas son realizadas
libremente, y sólo se justifica sus limitaciones en la medida en que se enderecen
a lograr la plenitud del bienestar común y el interés general1. El Estado no es
titular originario de nada es, muy por el contrario, receptor de las potestades
que las personas decidan otorgarle en el acto constitucional. Puede muy bien
sostenerse que el Derecho regulatorio es el reconocimiento de esta premisa
filosófica: el Estado debe devolverle al ciudadano lo que siempre le
perteneció pero que, por razones de interés social, históricamente explicable,
se reservó con exclusividad bajo la noción de servicio público.
1 Con razón ha dicho JORDANA DE POZAS “la Administración sólo debe intervenir cuando una
necesidad general lo exige y el corolario de que entonces debe hacerlo en la medida en que
compruebe la insuficiencia de la iniciativa individual o social, no sustituyéndose por entero a
ella sino cuando sea extremadamente conveniente”, cit. Apud. ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ:
Derecho de los servicios públicos. Ed. Vadell hermanos editores. Caracas, p. 22.
306 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
cuyo fracaso termina por hacer declinar y “devolverle” –como se dijo– a los
particulares el protagonismo que merece.
Sin embargo, esa devolución tampoco puede perder de vista que el cometido
esencial del Estado es el mantenimiento, conservación y salvaguarda de los
intereses generales de la sociedad que lo crea, motivo por el cual no puede
desentenderse de lo que ocurre al interior de las relaciones entre los individuos
y, mucho menos es posible dejar las fuerzas del “mercado” la suerte de la
coexistencia misma. El Estado debe asumir, en esta nueva perspectiva, un rol
menos intenso pero con pretensiones de efectividad a través de una actividad
más focalizada: la actividad regulatoria.
2 Idem, p. 24.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 307
Sea cual fuere –sin embargo– la concepción ideológica que se tenga, lo cierto
es que la noción de Estado de Derecho ha sido una de las más caras conquistas
de la civilización reciente y todas las actividades que el Estado realice
deben estar en función de este valor superior de la modernidad. El hecho
de que el Estado deba estar sometido a la ley, y que ésta sea expresión de
la voluntad general y, por otro lado, que el Estado deba respetar,
salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas,
constituye el gran aporte de la Revolución francesa a la modernidad jurídica
de nuestros pueblos. El gendarme necesario tiene entonces unos límites
precisos que deben ser abordados aunque sea de manera somera.
3 ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ: Derecho de los servicios públicos. Ed. Vadell hermanos editores.
Caracas, p. 22.
4Entendemos por causalidad el principio según el cual “una cosa siempre es efecto de otra
cosa que es su causa” desde el punto de vista lógico “a todo consecuente siempre le precede
necesariamente un antecedente”, y en términos más comunes “a toda causa le sigue
necesariamente un efecto”.
308 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Ahora bien, este estado de libertad –sin otras condiciones que la libertad
misma– supone situaciones de profunda arbitrariedad y el uso de la fuerza
como elemento determinante en los conflictos que se dan en el uso de esa
libertad por parte de los hombres; en cambio, el estado de legalidad supone
una renuncia a la libertad absoluta o sin restricciones, en aras de poder
establecer reglas de convivencia social y cuya finalidad es el bienestar común5.
La primera Constitución de Venezuela, promulgada en 1811, y profundamente
influenciada por el movimiento liberal burgués que culminó con la Revolución
francesa en 1789 y la Constitución de Francia en 1795, establecía:
5 El gran ideólogo de esta concepción es sin duda JUAN JACOBO ROUSSEAU, JOHN LOCKE y
más cerca de nosotros el pequeño filósofo de Konigsberg, INMANUEL KANT. Vid. ORTIZ-
ORTIZ(1995), RAFAEL: La dignidad humana y el desarrollo de la personalidad como premisa
axiológica del constitucionalismo contemporáneo, pp. 230 y siguientes.
6 Vid. Constitución de 1811, art. 141 apud B REWER -C ARÍAS(1985), ALLAN R.: Las
constituciones de Venezuela. Por su parte el artículo 151 de la misma Constitución establecía:
“El objeto de la sociedad es la felicidad común, y los gobiernos han sido instituidos para
asegurar al hombre en ella, protegiendo la mejora y perfección de sus facultades físicas y
morales, aumentando la esfera de sus goces y procurándole el más justo y honesto ejercicio de
sus derechos”.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 309
La expresión Estado de Derecho fue utilizada por vez primera por ROBERTO
VON MOHL (1832) que la empleó para designar:
de marzo JORGE WASHINTONG asumió la presidencia de las antiguas Trece Colonias, ahora
Estados Unidos de América del Norte”. Vid. COLAUTTI(1995), CARLOS: Responsabilidad del
Estado. Problemas constitucionales. Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, pp.7-8.
10 Vid. PLANCHART MANRIQUE(2000), GUSTAVO: El Estado social de Derecho y de justicia,
en La Constitución de 1999. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas.
El mismo autor nos dice que “esto llevó a una controversia doctrinal que consiste en que
algunos afirmaban que todo Estado era necesariamente, Estado de Derecho, pues creaba el
derecho y se autolimitada por ese mismo hecho (LABAND, JELLINEK), mientras que otros
sostenían que para ser Estado de Derecho no bastaba que el Estado quedara limitado por el
derecho que él mismo hacía y tenía el monopolio de crear, sino que era necesario que ese
derecho tuviera un contenido preciso, las libertades del hombre.
11 Vid. FAJARDO(1990), ÁNGEL: Compendio de derecho constitucional, p. 36.
12 Vid. ORTIZ-ORTIZ(1995), RAFAEL: La dignidad humana y el desarrollo de la personalidad
como premisa axiológica del constitucionalismo contemporáneo, p. 350.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 311
16 Vid. MARSH(1959) NORMAN S.: Congreso internacional de juristas, Nueva Delhi, 1959
apud. FAJARDO(1990), ÁNGEL: Opus cit., pp. 38 y siguientes.
17 Sobre la noción de “Estado de Derecho” recomendamos LUCAS VERDÚ(1975), PABLO: Del
Estado liberal al Estado social de Derecho. Ed. Cometa. Zaragoza.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 313
Como antes dijimos, el ejercicio del poder por parte del Estado es un ejercicio
democrático en la medida en que los límites y la extensión de ese poder
están establecidos en el bloque primario de legalidad, en la medida en que los
instrumentos jurídicos que lo componen (Constitución y leyes formales) son
expresión directa de la soberanía popular. Es un poder con responsabilidad y
que debe asumir las consecuencias de sus acciones y omisiones, sobre todo
cuando éstas han causado un perjuicio a los particulares. Razón por la cual se
ha establecido un sistema de responsabilidad especial cuya norma rectora
está contenida en el artículo 140 constitucional:
18 BIDART CAMPOS, citado por RIVAS QUINTERO señala que “creemos que la imagen del
Estado de Derecho en su interpretación liberalista –que es originaria y la dominante– postula
esencialmente la limitación del Estado por su propia voluntad; el Estado labora su propia
regulación el Derecho positivo y se una autolimitación”; y JELLINEK, citado por el mismo
autor, indica que “el Estado, se liga por su propia voluntad al derecho que crea. La inclusión y
el acatamiento del Estado respecto al derecho se logra por la espontánea decisión de aquél de
someterse a los límites jurídicos que él mismo formula”. Vid. RIVAS QUINTERO(2002), ALFONSO:
Derecho constitucional. S.e. Valencia (Venezuela), pp. 176 y siguientes. Puede verse también
COMBELLAS(1982), RICARDO: Estado de Derecho. Crisis y renovación. Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas; Cfr. DELGADO OCANDO(2003), JOSÉ M.: Estado social de Derecho y
administración prestacional, en Estudios de Filosofía del Derecho. Tribunal Supremo de Justicia,
Caracas, pp. 375 y siguientes. P ARAJO ALFONSO (1983), LUCIANO : Estado social y
administración pública. Ed. Técnos, Madrid.
314 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Así como hemos manifestado nuestro rechazo cuando estimamos que el criterio
de la Sala Constitucional no se ajusta a la ciencia del proceso, debemos
también regocijarnos cuando sus análisis luce seria y producto de una serena
investigación que constituyen un aporte a la comunidad científica. Tal ocurrió
con la sentencia de 24 de enero de 2002, en la cual se resolvió el famoso caso
de los “créditos mejicanos” o “cuota balloon” de los deudores bancarios. En
esta sentencia se hace un análisis sobre el Estado social de Derecho y que,
con el permiso del amable lector, insertamos en este trabajo algunos de sus
párrafos estelares.
MARX como las de ENGELS y, antes de ellos, HEGEL, tuvieron notable influencia.
A nuestra manera de ver, el descrubrimiento de una necesaria “interrelación
social” ha sido puesta de manifiesto por THEILHARD DE CHARDIN, y
comprende el surgimiento de la dimensión colectiva y la conciencia de grupo
asociado lo que obligó a los hombres al reconocimiento de derechos sociales.
Continúa la Sala señalando que:
deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, así como las
conductas que fundadas en alguna norma atenten contra esos fines, se
convierten en inconstitucionales.
Por otra parte, la Sala puntualiza que la fórmula Estado social de Derecho
tiene carácter jurídico, convirtiéndose en uno de los principios del actual orden
constitucional, pero de ella (aislada) no se deducen pretensiones jurídicas
inmediatas por parte de los ciudadanos, sino criterios interpretativos para quien
aplica las normas constitucionales o las de rango inferior al Constitucional, así
como pautas de orientación en la actividad de las ramas del Poder Público.
Dada la corresponsabilidad social entre el Estado y los particulares, es un
deber de todos dentro de un Estado social de Derecho, abogar por la armonía
o paz social, sobre todo en materias de interés social, y este criterio debe
privar al interpretarse los derechos sociales, entendidos éstos en extenso (no
sólo los denominados así por la Constitución, sino también los económicos, los
culturales y los ambientales).
Entre los derechos sociales los hay que implican una prestación determinada,
dentro de una relación jurídica que crea vínculos concretos, como los
contemplados -por ejemplo- en los artículos 89, 90 ó 91 constitucionales. Hay
otros que implican una prestación indeterminada hacia personas concretas o
grupos individualizados, pero de posible cumplimiento por quien la debe, ya
que lo que se exige es una mínima actividad en ese sentido. El artículo 99
constitucional sería un ejemplo de ellos.
Pretender que la vía para obtener la reparación de estos daños son las
clásicas demandas por nulidad de los actos administrativos es una
irrealidad, ya que es la conducta omisiva o ilegal del Estado, o de los
particulares deudo-res de la prestación social, la que en bloque produce
los actos dañosos a la actividad, y en criterio de esta Sala, esa desviación
de poder continuada, producto de una falta en la actividad estatal o de
su colusión con los particulares, permite a las víctimas acciones por
derechos o intereses difusos, o de otra naturaleza, cuando la prestación
incumplida total o parcialmente atenta contra el débil jurídico y rompe la
armonía que debe existir entre grupos, clases o sectores de población,
potenciando a unos pocos a cos-tas del bien común. El restablecimiento
o mejora de la calidad de la vida se convierte en el objeto de las acciones
por derechos o intereses difusos o colectivos, mas que la solución de un
problema particular en concreto. La explotación de actividades de
trascendencia social, que rea-liza o permite el Estado, crea en quienes las
practican un conjunto de deberes y obligaciones señalados en la ley,
pero establecidos en atención a valores o intereses de la colectividad; es
decir, en razón a la finalidad o utilidad social que cada categoría de
bienes o actividades está llamada a cumplir. Por ello, los derechos
subjetivos o los intereses individuales que tras estos subyacen, deben
incluir la necesaria referencia a la función social, como parte integrante
del derecho mismo. Los derechos del Estado o de los particulares en
estas áreas deben unir: utilidad individual y función social sobre cada
categoría de utilización y explotación de bienes o servicios de
trascendencia social. De allí que los derechos que nacen a favor del
Estado o de los particulares que ocupen su puesto, o que actúan en
áreas de interés social, no pueden ser absolutos, sino que están limitados
sus beneficios en función de que no perjudiquen razonablemente a los
débiles; sobre todo teniendo en cuenta que los particulares que allí
obren, al revés del Estado, persiguen fines de lucro. Este es el status de
los derechos de los particulares concesionarios o autorizados para obrar
en áreas de interés social. El gran control de una democracia participativa,
en materia de derechos de prestación y en otros que los complementan,
radica en que ante la jurisdicción puede exigirse la prestación contra los
deudores, a fin de exigirles el cumplimiento de manera general, no atado
a las concretas demandas de nulidad de actos administrativos, y esta es
la situación que se ha presentado en este caso, cuando se demanda en
particular a entes públicos.
330 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Ahora, no basta con reconocer a los ciudadanos unos “derechos cívicos” sino
que, además, se requiere un conjunto de “formas y medios” que permitan
ejercerlos de manera efectiva27. La Sala Constitucional ha señalado que para
facilitar que los individuos tengan una influencia en la configuración y acción
del Estado, “se postula un conjunto de garantías de los ciudadanos, unas en
la esfera social -como la libertad de expresión, de reunión y de asociación- y
otras en la esfera política, participación política, sufragio activo y pasivo”, y
luego señala:
27 Tales “medios” pueden ser individuales, colectivos e incluso se ha señalado que la Defensoría
del Pueblo constituye un medio idóneo para que ésta, en ejercicio de sus facultades
constitucionales, defienda a los “ciudadanos” de los posibles abusos del Estado; en ese sentido:
TSJ: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 9 de septiembre de 2002 (Carmen Gómez y otro vs
Fiscal General de la República y otro, exp. 01-2901), con ponencia del Magistrado JESÚS
EDUARDO CABRERA ROMERO: “2) Para proteger los intereses legítimos, colectivos o difusos
de los ciudadanos o ciudadanas, entendidos éstos como derechos de la ciudadanía, la Defensoría
del Pueblo debe: 1. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos; 2. Amparar
y proteger los intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades,
desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los servicios públicos”; y más
adelante señaló: “A juicio de esta Sala, la Defensoría del Pueblo, en beneficio de los ciudadanos
y como garante de sus derechos (artículo 280 constitucional), puede demandar del Estado
Venezolano, la dotación de los servicios de defensa de la ciudadanía (como son los de búsqueda,
salvamento, rescate, defensa civil, etc.), de los equipos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, a fin que en el presupuesto inmediato se contemplen los recursos, y se hagan
efectiva las dotaciones, exigiendo la responsabilidad personal de los funcionarios que incumplan.
332 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
29 El texto que hemos seguido es PÉREZ LUÑO(956), ANTONIO E.: Los derechos fundamentales,
pp. 31 y siguientes. En las primeras 40 páginas de este libro, puede encontrar el lector una
síntesis muy bien realizada por el autor sobre la evolución histórica de la noción haciendo
hincapié, por supuesto, en la legislación constitucional española.
334 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
33 El maestro mexicano comentaba, refiriéndose a los derechos fundamentales, que ‘los citados
derechos requieren de un procedimiento en el cual imperen la celeridad, la economía procesal;
amplias facultades para el juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias del
demandante, así como en la aportación de elementos de convicción; un sistema flexible de
medidas cautelares, y especialmente, puesto que los anteriores elementos podemos encontrar
con más o menos fuerza en otros sectores del enjuiciamiento que los efectos del fallo protector
sean esencialmente preventivos y reparadores, es decir, se requiere de un sistema protector, en
el cual se evite la violación actual o inminente de los derechos fundamentales y, en todo caso, la
restitución de algunos de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad
del hombre no pueden sustituirse por equivalentes; y finalmente, medidas enérgicas y rápidas
de ejecución del fallo judicial que otorgue la tutela”; Vid. FIX-ZAMUDIO(1982), HÉCTOR: La
protección procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 49.
34 Vid. GALEOTTI(1963), S.: Introduzione alla teoria dei controlli constituzionali, pp. 124 y
siguientes, apud HERNÁNDEZ VALLE(1990), RUBÉN: O.c., p. 15.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 337
35 Vid. LUCAS VERDÚ(1984), PABLO: Curso de Derecho político, Pág. 314. También la doctrina
alemana se ha inclinado por reconocer la existencia de un orden de valor anterior y superior
incluso al orden constitucional, así H. KRÜGER ha señalado que “las condiciones de existencia
de los derechos fundamentales no son contenido del Derecho constitucional, sino su supuesto
real o jurídico”; Vid. KRÜGER(1973), H.: Festschr, fur Scheuner, p. 285, apud. KIRCHHOF(1997),
PAUL: Tareas del Bundesverfassungsgericht en una época de cambios, en Revista Española de
Derecho Constitucional, nº 17, Num. 49, enero-abril, 1997.
36 Vid. MARTÍNEZ-PUJALTE(1997), ANTONIO-LUIS: La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, pp. 44 y siguientes; ALEXY(1993), ROBERT: Teoría de los derechos
fundamentales, pp. 52 y siguientes.
37 Idem.
338 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Ahora bien, los derechos fundamentales han dejado de ser sólo un límite al
ejercicio del poder público, para convertirse en el conjunto de valores o fines
de la actividad de los poderes públicos. Es decir, como fue expresado por el
Tribunal Constitucional de España en una sentencia dictada el 15 de junio de
1981 “...Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores
Por otro lado, hemos fijado, como notas cualificantes de los derechos
fundamentales que la verdadera tutela judicial efectiva se logra cuando la
protección jurisdiccional de los mismos se realiza a través de un procedimiento
con celeridad, gratuidad y sencillo en sus formas41. Desde luego, la noción de
“derechos fundamentales” se eleva hacia consideraciones supraindividuales en
la medida en que la concepción del Estado ha dejado de ser el marco custodio
y garante de derechos individuales para pasar a ser un Estado de fomento de
bienestar general y común. Como dijimos antes, al socaire de este proceso
histórico (la socialización e interacción social), nacen y se desarrollan ondas de
nuevos intereses en los que aparecen implícitos sectores comunitarios
sucesivamente más amplios. Estos intereses emergentes, de naturaleza colectiva,
pertenecen a todos y, cada uno son los llamados “intereses difusos”42.
41 En sentencia de fecha 20 de julio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Elena Barreto
LI contra la Unidad Educacional Colegio Teresiano, la Sala Constitucional señaló: “Por
consecuencia, esta Sala estima que la decisión consultada violó de manera flagrante el derecho
de acceso al proceso de la ciudadana Elena Barreto Li y de sus menores hijas, al hacer una
interpretación de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales ajena al cometido que anima el artículo 68 de la Constitución
derogada (cuya esencia está recogida en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución vigente).
En fin, dedujo de dichas normas consecuencias desproporcionadas a su finalidad; pretendió a
través de este mecanismo resolver cuestiones atinentes al fondo de la controversia, faltando en
consecuencia al principio de interpretación más favorable a los derechos fundamentales, al
principio antiformalista, al de racionalidad y proporcionalidad de las sanciones procesales,
así como en general al principio de tutela judicial efectiva, y así se declara”.
42 Vid. CORDÓN MORENO(1979), FAUSTINO: La legitimación en el proceso contencioso-
administrativo. Ed. Eunsa. Barcelona, pp. 64 y siguientes. Como dice PINTO FERREIRA, otra
fuente de limitación al poder estatal resulta de la propia realización del bien común del grupo,
pues el Estado, como unidad política territorial, deriva de la integración de innumerables grupos
parciales intraestatales, que modelan su estructura global. Estos grupos son de varias naturalezas,
destacándose entre ellos “(...) 2) grupos económicos, tales como las asociaciones profesionales,
corporaciones, sindicatos; ... grupos intermedios cuya naturaleza y esfera de competencia de
todos esos grupos (supra, extra e intraestatales), orientándose en el sentido de solidaridad y
relaciones pacíficas entre los pueblos”. Vid. PINTO FERREIRA(1975), R.: Teoría general do
Estado. Ed. Saravia. Sao Paulo, vol. I., pp. 363 y siguientes.
342 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
En efecto, la doctrina liberal burguesa que dominó al mundo a mitad del siglo
XVIII y gran parte del siglo XIX, se centró en el reconocimiento de las llamadas
libertades individuales, esto es, la necesaria esfera de respeto por parte del
Estado en cada individuo, que trataba de preservar la esfera de la autonomía
privada frente a los poderes públicos y el ejercicio material de sus atribuciones.
Ese reconocimiento no fue azar: la historia había demostrado que la
concentración de poder sólo perjudicaba a los destinatarios del poder, y, en
principio, lo que era una necesidad para el Estado terminaba convirtiéndose
en el Leviatán de HOBBES.
A mitad del siglo XIX, las presiones de los individuos por una mayor
participación en la vida pública o colectiva se habría de sentir, y así surgen los
llamados derechos económicos, sociales y culturales que tuvieron su resurgir
incontenible a principios del siglo XX, básicamente por las teorías hegelianas
marxistas en aras de mayores y mejores espacios sociales. La organización
política pasó de ser un “Estado de Derecho” a un “Estado social de Derecho”
con todas las consecuencias que ello trae. No se satisfacían –dice HERRÁN
ORTIZ– las aspiraciones y pretensiones de los individuos con un control de la
actividad pública tendente a la prohibición de intromisión en determinados
aspectos de la vida de las personas, por lo que se hacía preciso garantizar la
participación u actuación de los ciudadanos en la vida pública, y así:
44 Vid. PEÑA SOLIS(2003), JOSÉ: Manual de Derecho administrativo. Volumen tercero. Colección
de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, p. 468.
45 Vid. BADELL MADRID, RAFAEL Y HERNÁNDEZ, JOSÉ IGNACIO(2000): Régimen jurídico de
las telecomunicaciones en Venezuela. S.e. Caracas, pp. 68-69.
46 Apud. Clases de Derecho de la regulación económica del profesor JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
en el programa de Especialización en Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés
Bello. Valencia, 21 de mayo de 2004.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 347
47 Vid. PEÑA SOLIS(2003), JOSÉ: Manual de Derecho administrativo. Volumen tercero. Colección
de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, pp. 461 y siguientes.
48 El maestro GARCÍA PELAYO sostenía que la Constitución económica puede definirse como
el “conjunto de las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el
orden y proceso económico”. Vid. GARCÍA PELAYO(1979), MANUEL: Consideraciones sobre
las cláusulas económicas de la Constitución, en Estudios sobre la Constitución española de
1978, obra coordinada por Ramírez M., Zaragoza, y en Obras completas, tomo III, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, pp. 1857, apud. Vid. BADELL MADRID, RAFAEL Y
HERNÁNDEZ, JOSÉ IGNACIO(2000): Régimen jurídico de las telecomunicaciones en Venezuela.
S.e. Caracas, p. 68, in nota 92. Cfr. BREWER CARÍAS(1990), ALLAN: Reflexiones sobre la
Constitución económica, en Revista de Derecho Público, nº 43, pp. 5-16. Caracas.
348 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
51 Vid. PEÑA (2003), JOSÉ: Manual de Derecho administrativo. Ediciones Tribunal Supremo
de Justicia. Caracas. p. 576.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 355
Así las cosas, puede señalarse que los principios rectores del Derecho
comunitario y los demás instrumentos de integración van a delimitar o moldear
los llamados instrumentos “extra económicos” tales como las políticas
financieras, tributarias, arancelarias, con una mayor incidencia en la
planificación y fomento de tal modo de cubrir no sólo los compromisos adquiridos
por la República sino por exigencias mismas de un mundo cada vez más
globalizado.
La propiedad, en virtud del poder o señorío pleno que le otorga a su titular, que
en principio, le permite hacer con la cosa todo cuanto sea lícito, viene a
constituir el derecho real por excelencia. Este derecho de propiedad está
consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, el cual prevé el sometimiento de la misma a las contribuciones,
restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública
o de interés general.
3.1 Introducción
Esta es la razón por la cual haremos un análisis lege data y no lege ferenda,
centrándonos especialmente en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para
mostrar esta evolución.
3.2.1 Preliminares
distinción?, es decir, qué efecto tiene en nuestro tema el hecho de que las
telecomunicaciones sean “servicio público” o “área económica de interés
general? Acaso, ¿en ambos, no existe un interés general involucrado?63
Ahora bien, la Sala aclara que no toda actividad que se declara servicio
público se encuentra necesariamente reservada al Estado, y tampoco
es cierto que toda actividad, que ha sido reservada formalmente al
Estado, es servicio público. En ese orden de ideas, se encuentra el
caso de la educación, actividad que el artículo 4 de la Ley Orgánica de
Educación declara como servicio público. De seguirse el criterio que
adoptó la decisión que se apeló, y que esta Sala corregirá, habría
370 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Otro caso que ya ha sido objeto de tratamiento por esta Sala y que
resulta pertinente al análisis que se hace, es la declaratoria de servicio
público sobre todas las actividades del mercado eléctrico que hizo la
Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (ex artículo 4). De seguirse el criterio
de la sentencia que se apeló, habría que concluir que las actividades de
servicio eléctrico son de la titularidad del Estado, con lo cual se excluye,
en consecuencia, la libertad económica.
Si esta afirmación tiene algún sentido (“no toda actividad que se declara de
servicio público se encuentra necesariamente reservada al Estado”), entonces
se sigue que: a) algunas actividades de servicio público se encuentran
reservadas al Estado, y b) algunas actividades de servicio público no se
encuentran reservadas al Estado. La segunda afirmación de la sentencia (“no
toda actividad que a sido reservada formalmente al Estado es servicio público”),
presenta también una dicotomía: a) hay actividades reservadas formalmente
al Estado que son servicios públicos; y b) hay actividades reservadas
formalmente al Estado que no son servicios públicos.
Para explicar si las telecomunicaciones son servicio público o no, o para explicar
la “reserva al Estado” en el sector, la Sala busca ayuda de la doctrina:
El autor español Luis Martín Rebollo señala que “Lo relevante para
calificar una actividad de servicio público no es ya la asunción de su
titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la
programación y al control y dirección de la Administración Pública”¨
(“De nuevo sobre el servicio público planteamientos ideológicos y
funcionalidad técnica,” en Revista de Administración Pública nº 100
102, Madrid, 1983). La aplicación de lo anterior al caso de autos, admite
la conclusión que la exclusión de la libertad económica, bajo la Ley de
Telecomunicaciones de 1940, no era una derivación de la calificación
de esas actividades como servicio público, sino de la expresa reserva
que sobre todo el sector estableció el artículo 1º de la misma ley. Por
esa razón, la Sala considera que el demandante no podía alegar la
violación de su derecho a la actividad económica, ya que tal derecho
había quedado suprimido de la actividad de telefonía rural, en virtud de
la expresa reserva legal que existía. Así se decide.
71 Vid. ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ: Manual de Derecho de los servicios públicos. Ed. Vadel
hermanos. Caracas, pp. 68 y siguientes.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 373
Las autoridades públicas son las únicas con la legitimidad para realizar
una reserva de la actividad (publicatio), que les permita gestionar
directamente, en régimen de monopolio, los servicios públicos. El
servicio público estaría definido por tres rasgos: gestión de una
autoridad pública bajo el régimen de Derecho público, para la
consecución de un fin de interés público72.
Han sido los españoles quienes han traído a colación la expresión “servicios
públicos competitivos”, esto es, áreas o actividades económicas de titularidad
privada pero con “control” e “intervención” del Estado debido al “interés
general” involucrado. En efecto, la derogada ley 11/1998, de 24 de abril General
de Telecomunicaciones, se estableció:
72 Idem p. 1.219.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 375
papel del Estado en las telecomunicaciones, que deja de ser el titular del
servicio y responsable de su correcta prestación –directa o indirecta– para
constituirse en mero garante de su correcto funcionamiento, empleando dos
instrumentos: el de la adecuada regulación y la supervisión de su aplicación; y
en el conjunto de la regulación, como elemento fundamental para asegurar un
armonioso funcionamiento del sector, destacan las normas relativas a la
imposición de determinadas obligaciones de naturaleza pública a algunos
operadores. El mismo autor señala que los servicios de telecomunicaciones,
originariamente, no son de titularidad estatal con la salvedad expresada y no
existe un potencial derecho de exclusiva en su prestación, sino todo lo contrario,
un derecho a competir.
76 Como dice el autor PABLO MAYOR MENÉNDEZ, la Ley 11/1998, de 24 de abril General de
Telecomunicaciones (recordemos que esta ley fue sustituida por la Ley 32/2003 de 3 de
noviembre) “tienen como objetivo promover la libre y leal competencia en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, así como de servicios telemáticos, audiovisuales e interactivos,
al tiempo que impulsar la iniciativa privada en ese ámbito, con la finalidad de proporcionar a los
usuarios una oferta de servicios cada vez más amplia, de mejor calidad y a precios asequibles,
garantizando en todo caso a los ciudadanos un servicio básico a un precio también asequible.
Vid. MAYOR MENÉNDEZ(), PABLO: Panorama de las telecomunicaciones en España, en
ALCUBILLA, ENRIQUE ARNOLDO: Telecomunicaciones por cable, pp. 13 y siguientes.
77 Vid. MONTERO PACUAL(1997), JUAN JOSÉ: Titularidad privada de los servicios de interés
general, en CREMADES(1997), JAVIER(Cord.): Derecho de las telecomunicaciones. Ed. La
Ley-Actualidad. Madrid, pp. 1.1217 y siguientes.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 379
¿Cuáles son los objetivos con la sustitución del monopolio por la competencia
en el sector de las telecomunicaciones? Nuestra legislación positiva hace
hincapié en los siguientes aspectos:
La defensa de los usuarios del servicio, sobre cuya base se sustenta el “interés
general”, es el objetivo primordial de la vigente Ley Orgánica de
Telecomunicaciones; se trata con ello, de garantizar las condiciones de calidad
en la prestación del servicio y el respeto por los derechos de la personalidad,
y hacia ambas direcciones están dirigidas las obligaciones de los operadores
del servicio. Esta disposición concuerda con la experiencia española, pues el
artículo 3.e, de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones dispone:
78 El mismo autor comenta que el modelo común dominante en los Estados Unidos es el
“interés común”, en cambio que el modelo dominante en Europa es el de “interés público”, y
señala que por eso es necesario que un ente superior defina y gestione la consecución del bien
público.
79 Opus cit., p. 1.218.
380 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
80 Esta enunciación constituye una versión mejorada del artículo 3.f de la ley anterior de 1998,
según la cual: “Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los
servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la
prestación de éstos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular, el del respeto
a los derechos al honor, a la intimidad y al secreto en las comunicaciones y el de la protección
a la juventud y a la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los prestadores
de los servicios para la garantía de estos derechos”.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 381
Como consecuencia del carácter de interés público que para la vida social
presentan los servicios económicos de interés general, el ordenamiento jurídico
impone a los operadores las denominadas cargas u obligaciones jurídicas, por
razones de servicio público.
Comentarios a la Ley Orgánica
para la Protección del Niño
y del Adolescente
PARTE SUSTANTIVA
R. Arístides RENGIFO CAMACARO*
SUMARIO
1. Doctrina de Protección Integral.
2. Disposiciones directivas.
3. Derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes
4. Derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes en materia
laboral.
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación...”.
ARTÍCULO 78 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA
La consideración de los derechos de la niñez y la adolescencia encuentra
diferentes dimensiones para su análisis, conceptualización, perspectiva
histórica y definiciones de políticas y estrategias para los Estados del Sistema
Interamericano, y entre ellos, el Estado Venezolano. En este sentido, la
* Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral.
384 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
1 XIX Congreso Panamericano del Niño, Ciudad de México, México, 2004: “La doctrina de la
Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia”. Ponencia:
Daniel O’Donnell.
2 Derogado por el Código de la Niñez y la Adolescencia de 2003.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 385
y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral. El
cuarto elemento base es el principio de la unidad de la familia y la
corresponsabilidad de la familia, Estado y comunidad en la protección de los
derechos del niño.
El Estatuto Brasileño hizo Escuela. Bolivia y Ecuador adoptaron nuevos códigos
sobre la niñez en 1992, Perú en 1993, la República Dominicana en 1994,
Honduras en 1996, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela en 1998, México en
el año 2000, y Guatemala y Paraguay en 2003. Todos estos instrumentos
normativos se inspiraron en el concepto de la protección integral.
Algunos de los primeros códigos de la niñez tenían lagunas importantes y, en
ciertos casos, fueron caracterizados por una incoherente mezcla de normas
inspiradas en la Convención sobre los Derechos del Niño y normas represivas
heredadas de la legislación tutelar. Con el desarrollo de la Doctrina de
Protección Integral, varios de ellos han sido sustituidos por unos nuevos. Esta
ola de reformas ha sido marcada por un intenso intercambio de ideas entre
los legisladores y otros protagonistas, proceso que recibió el apoyo de UNICEF
y el respaldo del Comité de los Derechos del Niño, el órgano establecido por
la Convención para velar por el cumplimiento de la misma por los Estados
partes, llevando a la transformación del concepto de Protección Integral en
Doctrina de Protección Integral: se incorporaron derechos, como el derecho
a la educación preescolar, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a
servicios de salud sexual.
Según el Comité de Derechos del Niño el Código de Familia adoptado por El
Salvador en 1994, parece ser el único que otorga un lugar central a la protección
integral del niño.
En los países del Caribe que pertenecen al Derecho Común, el proceso de
reformas legislativas destinadas a armonizar el derecho interno con la
Convención sobre los Derechos del Niño se desarrolla en forma más lenta.
El primer código que pretende reformular la parte del Derecho de Familia
relativa a la niñez a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño es
“The Families and Children Act” adoptado por Bélice en 1998. Hasta la
fecha, éste sigue siendo la única ley adoptada en el Caribe que integra la
Convención sobre los Derechos del Niño al derecho interno. En el año
2000, Trinidad y Tobago adopta un paquete legislativo inspirado en la
386 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
2. DISPOSICIONES DIRECTIVAS
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,4 en su Título
I “Disposiciones Directivas” (nueve artículos), contempla el objeto de la Ley
(artículo 1), define niño y adolescente (artículo 2), establece principios de
aplicación de la Ley (artículo 3), obligaciones del Estado (artículo 4), de la
Familia (artículo 5) y de la Sociedad (artículo 6), así como principios
fundamentales de la materia de que trata la Ley como la prioridad absoluta
que debe privar frente a de los derechos de los niños y adolescentes (artículo
7), el interés superior del niño como principio de interpretación y aplicación de
la Ley (artículo 8) y la gratuidad de las actuaciones relativas a niños y
adolescentes (artículo 9).
3 Entre ellos, cabe citar “The Child Protection Act” adoptado por Grenada en 1998.
4 Publicada en Gaceta Oficial número 5.266, Extraordinario, de fecha 2 de octubre de 1998.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 387
2.1 En cuanto al objeto de la LOPNA, en su artículo 1° se señala:
Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes,
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute
pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde
el momento de su concepción.
Esta disposición parte, en principio, del reconocimiento de la igualdad entre
niños y adolescentes respecto de los adultos, en tanto miembros de la especie
humana, al punto que se refiere “...a todos los niños y adolescentes, que se
encuentren en el territorio nacional”5 o bajo soberanía del pueblo venezolano.
Por otra parte, resulta interesante6 para una Ley que se dictó en 1998, la
enumeración como sujetos de la obligación de “...garantizar [...] el ejercicio y
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”, además del Estado,
a la Sociedad y la Familia.7 El evidenciar la presencia de la Sociedad y la
Familia rompe con el tradicional totalitarismo del Estado (Pueblo, Poder político
y territorio) e implica un reconocimiento de organizaciones humanas anteriores
al Estado mismo y, en algunas oportunidades, rivales. Con esta referencia se
evidencia un reconocimiento de la titularidad de un conjunto de derechos
fundamentales, de carácter civil, político, económico, social, cultural y ambiental;
se les confiere deberes, y unidos a su ejercicio y cumplimiento progresivo,
definen el objetivo de la protección integral.
Aunque podría dudarse de la efectividad de una legislación que pretende
hablar en nombre de realidades organizativas que responden a naturalezas,
relaciones diferentes y no necesariamente complementarias, el objeto de la
Ley, esto es, el niño y el adolescente, trascienden al plano estrictamente estatal
5 Véase al respecto lo dispuesto en el Título II “Del Espacio Geográfico y la División Política”,
Capítulo I “Del Territorio y demás Espacios Geográficos” de la Constitución venezolana de
1999, y el Título I “De la República, su Territorio y su División Política, Capítulo II “Del
Territorio y la División Política” de la Constitución venezolana de 1961.
6 En el mismo sentido que el Magistrado Juan Rafael Perdomo, advierte “...la LOPNA anticipó
los principios de la Carta magna”. V. en www.tsj.gov.ve / información / notasprensa /
notasdeprensa.asp? codigo = 1925.
7 V. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 522 del 30
de noviembre de 2000.
388 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
y jurídico, siendo al menos lógica y adecuada a los tiempos, la pretensión del
legislador.
Se debe hacer énfasis que es en este artículo en el que se percibe que la Ley
acoge la Doctrina de la Protección Integral. Del mismo se colige que la Ley
tiene como finalidad asegurar los derechos de todos los niños y adolescentes,
no solamente de aquellos que se encuentren en situación irregular. Se indicia
cómo deben asegurarse los derechos de los niños y adolescentes de forma
concurrente o corresponsables de su protección integral. De esta manera se
amplían los actores que tienen potestades y deberes en la garantía de los
derechos de infancia y la adolescencia. Hay autores que señalan que el
mencionado artículo 1 se podría considerar como una especie de resumen o
síntesis de todo su contenido8.
2.2 La trascendencia del tema: niños y adolescentes, se explica de la definición
contenida en el artículo 2:
Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad.
Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y
menos de dieciocho años de edad.
Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se
le presumirá niño hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca
de sí una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le
presumirá adolescente, hasta prueba en contrario.
Efectivamente, la corta edad de la categoría de niña o niño: menor de doce
(12) años, y de adolescente: mayor de doce (12) pero menor de dieciocho
(18), dan cuenta de la especial situación del objeto de la Ley: “...personas en
desarrollo, con derechos y responsabilidades inherentes a todos los seres
humanos”.9
Algunos10 consideran que el objetivo principal de esta nueva terminología:
“niños o adolescentes”, es desterrar del ordenamiento jurídico la expresión
“menor de edad”, ya que su uso implica afirmar que ellos son incapaces
plenos, absolutos y uniformes en todas las esferas de su vida. Por otro lado,
continúan, desde el punto de vista sociológico, el término “menor” o “menor
de edad” se ha convertido en estigmatizante o discriminatorio en nuestra
sociedad; se suele llamar así a aquellos que han sido víctimas de una grave
violación a sus derechos o a quienes son victimarios de otras personas, aquellos
que han incurrido en un delito o una falta.
Sin embargo, hay investigadores11 que consideran que la expresión “menor”
se refiere simplemente a la pertenencia de una persona al régimen de la
“minoridad”; alude a “menores de edad”, a saber, a aquellas personas que no
han alcanzado la “mayoridad”, que es la edad a partir de la cual el ser humano
adquiere capacidad plena. En este sentido, Aguilar Gorrondona12, considera
la apreciación de la nueva Ley sobre el término menor “radicalmente errónea”;
igualmente, Francisco Hung Vaillant13 señala que nada obsta para seguir
denominado con el término “menores” a las personas que no han llegado a la
mayoridad, el cual carece de las connotaciones peyorativas y de minusvalía
que algunos han pretendido endilgarle.
Por otro lado, en el citado artículo 2 se establece una solución aplicable a los
casos en los que existan dudas acerca de la edad de una persona, del cual
deviene la presunción iuris tantum que a todo efecto legal se considera cierta
la condición de niños o adolescentes hasta plena prueba en contrario.
2.3 El referido reconocimiento de humanidad y en consecuencia de personalidad
con todos sus efectos jurídicos determinan la declaración de igualdad entre
todos los niños y adolescentes, sin la discriminación a la que hace mención el
artículo 3 de la Ley al señalar:
Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, edad, idioma, pensamiento, conciencia, religión, creencias,
cultura, opinión política o de otra índole, posición económica, origen
social, étnico o nacional, discapacidad, enfermedad, nacimiento o
cualquier otra condición del niño o adolescente, de sus padres,
representantes o responsables, o de sus familiares.
14 Aunque la Exposición de Motivos de la Ley nada dice al respecto, de acuerdo a las distintas
semánticas de los términos señalados cabe mencionar que la “conciencia” aludiría al grado de
conocimiento de la realidad adulta por parte del niño o adolescente, en la que podría incluirse el
síndrome de Down. Se rechaza la tesis de que se trate de niños o adolescentes autistas, en tanto
ésta podría considerarse una enfermedad.
15 Longo F. Paolo: El procedimiento judicial de Protección del Niño y del Adolescente. En:
Introducción a la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Coordinadora: María
G. Morais de Guerrero. UCAB, Caracas, 2001, p. 111.
16 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: ob. Cit., p. 45.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 391
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad
de los derechos y libertades”17. Existe discriminación positiva cuando existe
trato diferenciado de una persona que está dirigido a garantizar su igualdad
frente a otras personas y no a vulnerarla, tiene como finalidad garantizar sus
derechos en virtud de su particular situación de desigualdad o discriminación
social; es una forma de asegurar que la igualdad sea “real y efectiva” y no
simplemente un postulado formal estableciendo que la ley “adoptará medidas
positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerados”.18
Este principio trae consigo una novedad: extiende aquellos tratos desiguales
originados en las condiciones o características de sus padres, madres o
representantes, responsables o cualesquiera otro familiar. Es una adaptación
al principio general de igualdad y no discriminación a la condición específica
de la infancia y adolescencia, ya que en muchas ocasiones los niños y
adolescentes son discriminados por las condiciones de sus familiares o de
quienes se encargan de su crianza. Así se busca evitar que sus derechos sean
vulnerados por su relación y afinidad con estas personas.
2.4 Reconoce el texto de la Ley las obligaciones indeclinables del Estado de
tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier
otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los
niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y
garantías (artículo 4).
Este artículo impone al Estado una responsabilidad en esta materia que es
irrenunciable, intransferible e indelegable. La noción de Estado acá incluye a
todos los niveles público-territoriales del Poder Público (municipal, estadal y
nacional), así como todas las ramas en que está dividido (ejecutivo, legislativo,
judicial, ciudadano y electoral), según se desprende del artículo 136
constitucional.
Esta disposición establece que las medidas adoptadas por el Estado deben
ser “necesarias y apropiadas” con la finalidad de brindar la protección integral
a los niños y adolescentes. De esta forma, se adicionan dos principios a las
17 Artículo 21, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
18 Artículo 21, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
392 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
19 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: Ob. Cit., p. 50.
20 Por Familia debe entenderse, e incluirse dentro de esta noción, tanto a la familia de origen
(artículo 345 de la LOPNA) como a la familia sustituta (artículo 394 de la LOPNA).
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 393
La LOPNA señala que la Familia tiene una responsabilidad prioritaria (por
que la familia se considera la primera responsable, el actor fundamental,
irremplazable e insustituible en la protección integral), inmediata (porque es la
que está directamente relacionada con el niño o adolescente, es el espacio
donde el niño vive, se desenvuelve y desarrolla), e indeclinable (porque se
trata de una responsabilidad de carácter irrenunciable, intransferible e
indelegable).
Otro concepto no jurídico introducido es la denominada “Sociedad”21, cuando
en el artículo 6 de la Ley se estatuye:
La sociedad debe y tiene derecho de participar activamente para lograr
la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de todos los
niños y adolescentes.
El Estado debe crear formas para la participación directa y activa de la
sociedad en la definición, ejecución y control de las políticas de protección
dirigidas a los niños y adolescentes.
El principio de participación protagónica y solidaria de la sociedad es un valor
axiológico en nuestra novísima Constitución Bolivariana. En materia de niños
y adolescentes, este principio aparece consagrado en el artículo 78
constitucional. Este principio tiene como asociado indivisible al deber de
solidaridad de todas las personas (artículo 78 euisdem), de manera que debe
interpretarse de forma concatenada.
Algunos afirman22 que la LOPNA se adelantó a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, pues desarrolló a plenitud el derecho de participación
de la sociedad y corresponsabilidad en la protección integral de los niños y
adolescentes. Y tal afirmación resulta evidente en cuanto ambos instrumentos
normativos se fundan en la idea de democracia participativa y protagónica.
21 Aunque en 1998 pudo no estar tan claro, hoy después de la experiencia constituyente de
1999, entendemos que la norma refiere a la sociedad civil (ver sentencia número 1395 de fecha
21 de noviembre de 2000 de la Sala Constitucional y número 522 de fecha 30 de noviembre de
2000 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), esto es, a organizaciones
del pueblo soberano, dignas de considerar a la hora de la toma de decisiones políticas.
22 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: Ob. Cit., p. 55.
394 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
En la LOPNA la participación del pueblo en la definición y control de la
gestión pública en el área de protección integral de la infancia y adolescencia,
se consolida con la presencia de los Consejos de Derechos del Niño y del
Adolescente. Por otro lado, con la existencia de programas de protección, en
materia de ejecución de políticas, se le permite a las organizaciones de carácter
privado o mixto e, inclusive, a las personas naturales que actúen para su
desarrollo. Finalmente, existen un conjunto de procedimientos administrativos
y judiciales que están dirigidos a controlar la gestión pública, a los fines de
asegurar el cumplimiento de todas sus disposiciones.
Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que la
protección integral de la infancia y la adolescencia debe ser asumida como
una responsabilidad concurrente y con la participación del Estado, la familia y
la sociedad. Cada una de ellas con obligaciones propias y diferenciadas, pero
todas coinciden en su finalidad: garantizar el desarrollo integral de todos los
niños y adolescentes, en un ambiente donde se les asegure el disfrute y
ejercicio de sus derechos, así como el cumplimiento de sus deberes.
La trilogía Estado-Familia-Sociedad permite brindar mayor atención a un mayor
número de niños y adolescentes, en la que la Familia constituye el espacio
natural para el desarrollo de las personas: niños y adolescentes. El Estado, en
este sentido, debe apoyar y fortalecer a la Familia para que pueda asumir esa
responsabilidad y, necesariamente, garantizar los derechos y deberes de la
infancia y la adolescencia. La Sociedad tiene el deber y el derecho de participar
en todo proceso de protección integral, cooperando solidariamente con el
Estado y la Familia.
La Doctrina de Protección Integral se ha referido al principio de participación
al señalar que la única manera de garantizar la corresponsabilidad real y
efectiva en la trilogía Estado-Familia-Sociedad es asegurando la participación
de la familia y sociedad en las políticas y programas de protección integral.
Así las cosas, se evidencia un vínculo indestructible entre corresponsabilidad
y participación.
Por un lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su
artículo 78 consagra expresamente el principio de participación y
corresponsabilidad de la Convención sobre los Derechos del Niño: “...El Estado,
las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral,
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 395
para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y
acciones que les conciernan...”.
Por otro lado, la LOPNA acoge expresamente este principio, como ya se
señaló, regulando los criterios y directrices fundamentales de los mismos en
los artículos precedentemente comentados.
2.5 Finalmente, bajo los artículos 7, 8 y 9, la Ley establece una serie de
principios en materia de niños y adolescentes, a saber:
2.5.1 El principio de prioridad absoluta (artículo 7), por medio del cual se
reconoce que tanto el Estado, la familia como la sociedad deben asegurar,
con “Prioridad Absoluta” todos los derechos y garantías de los niños y
adolescentes, comprendiendo específicamente:
a) Especial preferencia y atención de los niños y adolescentes en la
formulación y ejecución de todas las políticas públicas;
b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los
recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y
garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y
programas de protección integral al niño y adolescente;
c) Precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención
a los servicios públicos;
d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en
cualquier circunstancia”.
La Prioridad Absoluta es un principio cuya finalidad es asegurar la efectividad
de los derechos y garantías de los niños y adolescentes. El mismo se desarrolla
en los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño y es
acogido expresamente en el artículo 78 constitucional. Su objetivo persigue
garantizar la obligación jurídica de privilegiar la protección de los derechos y
garantías de los niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses.
Este mandato se desarrolla a través de cuatro obligaciones específicas: dos
dirigidas al sector público (letras a y b del artículo 7) y dos aplicables al
Estado, familia y sociedad. Estas obligaciones no admiten excepción alguna,
son de carácter categórico o absoluto; son de exigibilidad inmediata.
La nueva Ley establece una serie de mecanismos para asegurar la aplicabilidad
y efectividad real de este principio: La participación de la sociedad en la
396 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
definición, ejecución y control de la gestión pública en el área de la protección
integral y a través del ejercicio del recurso judicial denominado la Acción de
Protección (artículos 276 al 283 de la LOPNA).
2.5.2 El principio de interés superior del niño (artículo 8), que es un principio
de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento
en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes,
dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.23
Según lo dispuesto en el artículo 8, parágrafo primero de la Ley:
Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta
se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los
niños y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y
los derechos y garantías del niño adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás
personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas
en desarrollo.
Y, según lo dispuesto en el artículo 8, parágrafo segundo de la Ley:
En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.
La noción de “interés del menor” en Venezuela, en el proceso de su
consolidación como principio orientador de la actividad estatal, así como de la
conducta privada en relación con los niños, niñas y adolescentes, hasta llegar
a su expresión más acabada, como “Interés Superior del Niño”, primero en la
23 V. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1917 del 14
de julio de 2003.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 397
Convención sobre los Derechos del Niño y luego en la LOPNA, ha seguido
una evolución que es común a muchos otros sistemas jurídicos,
independientemente de sus características propias24. Se trata del procedimiento
que, partiendo del surgimiento de un interés por la infancia, va favoreciendo
la construcción de la noción interés del menor25, con un contenido que, a
pesar de su naturaleza manipulable y ambigua26 implica cada vez más el
reconocimiento de derechos al niño.
En la LOPNA el Interés Superior del Niño se le da el lugar destacado que
merece como premisa fundamental de la doctrina de la Protección Integral,
consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En la Exposición de Motivos se establece expresamente que dicho principio
“es la base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños
y adolescentes”, que “establece líneas de acción de carácter obligatorio para
todas las instancias de la sociedad y pone límites a la discrecionalidad de sus
actuaciones”.
Anteriormente, el contenido del concepto “interés del menor” había dependido
fundamentalmente del criterio subjetivo de los jueces, por cuanto, antes de la
aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990, no era un
principio específico y preciso de orientación de las decisiones en los casos
concretos. El Interés Superior del Niño no ha dejado de ser un principio jurídico
indeterminado o una “noción-marco27”, un instrumento operacional cuya
utilización es confiada al juez28. Ciertamente, al utilizar este tipo de concepto,
el legislador se autolimita, delegando en el juez la toma de la decisión con
base en las características del caso concreto, como lo afirma Grossman, lo
24 Para profundizar sobre esta evolución ver: REYNA DE ROCHE, Carmen Luisa: Del interés
del menor al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En: Primer año de vigencia de
la LOPNA. Segundas Jornadas sobre la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente.
Coordinador: Cristóbal Perret. UCAB, 2001.
25 Rollet, C.: L’enfance, un bien national?. En : La familie, l’état des savoirs. Editions la
Découverte. Paris. 1991, p. 311.
26 Comaille, J.: Familles sans justice?. Editions du Centurion. Paris. 1982, p. 109.
27 Grossman, Cecilia P.: El Interés Superior del Niño. En: Los derechos del niño en la familia.
Discurso y realidad. Coordinadora Cecilia Grossman ,Editorial Universidad, Buenos Aires,
1998.
28 Fulchirón, H.: Autorité Parentale et Parents Désunis. Editions du Centre National de la
Recherche Cientifique, Paris, 1985.
398 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
cual luce del todo razonable en esta materia tan compleja y tan ligada a las
múltiples circunstancias del caso concreto. Sin embargo, en el caso de la
LOPNA, el legislador mismo afirma que pretende limitar la amplísima
discrecionalidad que existía anteriormente, sin que el concepto pierda su
finalidad de permitir la adaptación a las circunstancias del caso29.
La finalidad que debe perseguirse, para que la disposición cumpla el objetivo
delimitar la discrecionalidad de los jueces y funcionarios, es la de “asegurar el
desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y
festivo de sus derechos y garantías”, tal como lo afirma Perret Gentil.
El Interés Superior del Niño30 es un “principio garantista”31. Se encuentra
contenido en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el
artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
desarrollado en el artículo 8 de LOPNA. Consiste en un criterio imperativo
de interpretación y aplicación de la LOPNA, dirigido a asegurar que todas las
decisiones del Estado, la Familia y la Sociedad que conciernan a los niños y
adolescentes tengan por norte sus derechos e intereses, esto es, indicar una
forma de actuar y establecer límites a las autoridades públicas, al ejercicio de
la autoridad parental y a la actividad de las comunidades.
Cabe destacar que Daniel O’Donnell32, en el desarrollo del XIX Congreso
Panamericano del Niño, celebrado en México, señala que el Interés Superior
del Niño se refiere “al interés superior del menor en todo aquello que favorezca
su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad”. Con base en ese interés, el niño o
adolescente tendrá prioridad para recibir protección y socorro en toda
circunstancia.
Ahora bien, debemos hacer énfasis en que para evitar que este artículo 8 sea
interpretado erróneamente, esto es, emplearlo como argumento o justificación
29 La misma aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño llenó de contenido al
concepto de Interés Superior del Niño.
30 Regulado artículo 44 de la Constitución de Colombia.
31 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: Ob. Cit., p. 59.
32 XIX Congreso Panamericano del Niño, Ciudad de México, México, 2004: “La doctrina de
la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia”. Ponencia:
Daniel O’Donnell.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 399
para contravenir la legislación so pretexto de “proteger al menor”, el Parágrafo
Primero establece criterios bien definidos, que deben ser apreciados
imperativamente para determinar, en los casos concretos, el Interés Superior
del Niño33.
a. La opinión de los niños y adolescentes:
Este derecho está consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y desarrollado en el artículo 80 de la LOPNA.
Sólo conociendo qué opina el niño o adolescente, su punto de vista, qué piensa
y cómo percibe la situación, se sabrá lo que para ellos resulta mejor, más
adecuado, sin una imposición unilateral de la perspectiva de los adultos que
contradiga su principal interés. Deben abrirse espacios para el diálogo y el
encuentro, que les permitan ser sujetos activos y copartícipes en la creación
de su realidad.
b. La búsqueda del equilibrio
Para evitar confrontaciones y discusiones que afecten a los niños, el artículo 8
de la LOPNA ordena que para determinar cuál es el Interés Superior del Niño
en un caso concreto es imprescindible buscar un equilibrio entre tres elementos:
Los derechos y garantías de los niños y sus deberes; Las exigencias del bien
común y los derechos y garantías del niño o adolescente; y Los derechos de las
demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente.
La idea clave es la búsqueda de equilibrio entre distintos factores que deben
ponderarse para crear las condiciones más favorables para el desarrollo del
niño y del adolescente. Se persigue que en ninguno de estos prevalezca de
forma unilateral cualquiera de estos derechos e intereses.
Ahora bien, cuando es imposible conciliar los derechos e intereses de los
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
deben prevalecer y privilegiarse los primeros, de conformidad con lo previsto
en el parágrafo Segundo del artículo 8 de la LOPNA.
33 Para analizar los elementos y reglas que deben apreciarse obligatoriamente para determinar
en los casos concretos cuál es el Interés Superior del Niño, ver: REYNA DE ROCHE; Carmen
Luisa: Ob. Cit., p. 72 y ss.
400 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
c. La condición de los niños y adolescentes como personas en desarrollo:
Los niños y adolescentes no deben ser tratados como incapaces plenos,
absolutos y uniformes; tampoco como adultos. Ellos tienen una condición
específica, pues están en crecimiento y evolución. No debe olvidarse que son
personas en desarrollo, sujetos plenos de Derecho con capacidad jurídica
progresiva, luego, el comportamiento del Estado, la familia y la sociedad debe
fundarse sobre esa idea.
A mayor abundamiento, se debe señalar sentencia de fecha 12 de diciembre
de 2002 (Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente
del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional)
en la que se destaca el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden
público en esta materia; y ello es así, dada la labor que implica la protección
integral que debe el Estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve
materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean
administrativos o judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar
y desarrollo. “Quedando establecido, que cuando el presunto agraviado
no comparece al acto de la audiencia oral y pública de la acción de
amparo, al estar involucrados intereses de niños y adolescentes, debe
resolverse el amparo constitucional planteado.”
2.6 Finalmente, el principio de gratuidad de las actuaciones (artículo 9), implica
que las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a
los asuntos a que se refiere esta Ley, así como las copias certificadas que se
expidan de las mismas se harán en papel común y sin estampillas.34
Adicionalmente, en el artículo 9, primer aparte de la Ley se estable un principio
de prioridad con base al cual, los funcionarios administrativos y judiciales, y
las autoridades públicas que en cualquier forma intervengan en tales asuntos,
los despacharán con toda preferencia.
34 En tal sentido, v. el artículo 26 de la Constitución de 1999 en la que se señala que: “Toda
persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus
derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 401
Es un principio garantista, cuya finalidad es asegurar que los niños y
adolescentes tengan acceso real y efectivo a las instancias, órganos y, en
general, a cualquier gestión o mecanismo que sea necesario para su Protección
Integral.
posibilidades definitorias de los seres humanos. Es el caso de los derechos de
los impedidos intelectualmente (personas con retraso mental profundo, por
ejemplo), de los derechos de pacientes terminales, de los menores de edad,
de los aún no nacidos, etc.
En el fondo, el único derecho, el derecho a ser sí mismo, no es otra cosa que
la exigencia de inviolabilidad de la persona humana, el reconocimiento a su
indisponibilidad y a su eminente dignidad; conforma un núcleo sólido que obliga
a posponer todo otro “deseable concreto” al respeto y garantía de dicho derecho
originario.
Se ha dado en llamar derechos de “primera generación” a los derechos
fundamentales civiles; los de “segunda generación” corresponden a los
derechos a un proceso justo y a la participación política, mientras que los
derechos de “tercera generación” son los derechos sociales y culturales, los
derechos vinculados al apoyo debido y al proyecto compartido en las
condiciones reales de vida. Son estos últimos derechos a los que más
explícitamente nos referimos cuando hablamos de los derechos de las niñas,
los niños y los adolescentes, tal como están plasmados en la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989 y en los protocolos que de ella se derivan.
Los derechos sociales son también derechos naturales pues, por ejemplo, no
es “contratado” o “contraído a posteriori” mi deber de alcanzar la subsistencia
para mí y los míos a través del trabajo, o el de resguardar la salud de nuestras
niñas, niños y adolescentes. Lo programático de los derechos sociales no
quiere decir que se resistan al escrutinio o a la rendición de cuentas
sistemáticos. Ni los derechos civiles ni los derechos sociales son tales derechos
“por” las demás personas, pues nadie nos los concede, sino que nos los
reconoce; pero no son, no se concretan, “sin” las demás personas.
Se ha llegado a afirmar que los derechos son “la Ley del más débil”, derechos
substanciales porque no son derechos por la forma (por quién los decide o
cómo), sino que refieren a la sustancia o contenido de la decisión (el “qué se
decide”). La democracia, así, exige integridad entre su dimensión política o
procedimental, y su dimensión sustantiva o garantista. Los Derechos de las
niñas, los niños y los adolescentes no pueden –no deben- estar sujetos a la
asimetría del poder de compra, o a las veleidades de una votación, de la
ideología de los gobiernos o de las agendas coyunturales de las Organismos
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 403
Internacionales. Retomando las reflexiones de Dworkin, podemos decir con
razón que un gobierno sin compromiso efectivo con los derechos
fundamentales, no es más que brutalidad organizada.
Por encima de la variedad de orígenes y fortuna entre los seres humanos que
componen la sociedad, reconocer los derechos fundamentales implica
establecer deberes de igual respeto y consideración que no consientan una
marginación programada de ninguna persona, familia o grupo con respecto
del Bien Común. Adquiriendo mayor sensibilidad con respecto a la desigualdad
fáctica, es necesario -precisamente en honor a respetar la igual dignidad-
establecer un marco normativo que combine la maximización de las
aspiraciones legítimas con la compensación a las situaciones de limitación y
escasez.
Nada más cierto es decir que el reconocimiento de los derechos fundamentales
tiene un costo, incluso alto. Es fácil expresar la convicción en una naturaleza
humana común y condividible; lo que es difícil es asumir el esfuerzo concreto,
personal y social, que tal convicción implica. Reconocer los derechos
fundamentales es aceptar un recorte al poder, un ejercicio de autolimitación y
disciplina, no sólo para el mercado y el Estado, sino también para las
asociaciones civiles y los organismos internacionales. Preguntémonos, en un
honesto examen de conciencia, si tenemos siempre presentes los derechos
reales de las niñas, los niños y los adolescentes, o si frecuentemente cedemos
a la tentación de hacer referencia a ellos para adelantar una plataforma política,
una estrategia de notoriedad, justificar un puesto o disfrutar de los recursos
de una fundación.
Así como hay acríticas euforias en la invocación de derechos fundamentales,
se da también en ocasiones un sombrío escepticismo sobre su valor, o más
precisamente, sobre su realizabilidad. La escasez de recursos es ciertamente
un problema, pero como ya dijimos, no son los niveles de riqueza los que
garantizan la justicia; más aún, en la estrechez es cuando más se hace necesario
prevenir el atropello. Por otro lado, la armonización de los derechos
fundamentales, tanto entre las distintas cualidades de ellos (la armonización
entre libertades civiles y derechos culturales, por ejemplo) como entre los
distintos titulares (los derechos de los padres y los derechos de los hijos, por
ejemplo) plantea formidables retos, pero que son técnicos, no incompatibilidades
de principio.
404 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
Siendo los derechos fundamentales diversas facetas del único derecho, el
derecho de ser sí mismo, no es lógico que el ejercicio de una faceta sea la
obliteración completa y por principio de otra. Los márgenes de un derecho
son los de otro, y es una mala comprensión de ambos la que nos llevaría a la
contrariedad de las supuestas invasiones, si las consideramos inevitables. La
indivisibilidad de los derechos fundamentales es un criterio de comprensión
que debe recordarse una y otra vez, para enfrentar tanto al renuente, es decir,
a aquél que desespera ante los costos que conlleva la aplicación de las
garantías, como al oportunista, quien reinterpreta los derechos como coartadas
para legitimar intereses que no son auténticas necesidades éticas.
Análogamente ocurre con la perspectiva de que reconocerlos en una persona
significaría injuriar a otra. No hay tal, dado que la consistencia de los derechos
implica que su plena realización es la que alcanza a todos. La mayor extensión
en los titulares refuerza y no compromete la realización en cada uno, pues los
bienes tutelados no son tangibles y sujetos a escasez; lo que en todo caso
resulta escaso serían los medios o arenas de su ejercicio.
Por ejemplo, el “derecho a la salud”, rectamente entendido, no es la garantía
de que cada persona alcanzará la metabolización sin fin, ni que dispondrá en
cada ocasión de un omnicomprensivo paquete de servicios hospitalarios y de
productos farmacéuticos; es más bien la garantía solidaria de comprometerse
en el máximo esfuerzo posible para que ninguno quede desatendido en su
limitación física, y el deber auditable en las medidas de fomento a un entorno
higiénico, con riesgos físicos mínimos, etc. Para ser extremadamente gráfico,
hígados, corazones y demás órganos transplantables están sujetos a escasez
por su propia naturaleza; en cambio, lo que no está sujeto a escasez es el
deber de equidad en su asignación o el deber de ofrecer calidad en la atención
de la niña o el adolescente requiere el transplante.
La guía para resolver adjudicaciones competidas debe ser precisamente la
igual titularidad; no tener de momento una solución efectiva y positiva en un
caso concreto habla de nuestra incapacidad actual, no de su incompatibilidad
en principio. “Todos los derechos para todos” es una consigna que se establece
intrínsecamente, por su propia evidencia. La pregunta entonces es “¿cómo?”,
es decir, identificar una ruta crítica que nos permita direccionar el compromiso
personal y comunitario con los derechos, con la plenitud de vida humana.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 405
Para el caso que nos inquieta, se debe comentar que a partir del
reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de Derecho
(artículo 10), éstos gozan de los derechos y garantías inherentes a la “persona
humana” y, por lo tanto, como ocurre con derechos de tal naturaleza, la
enumeración de los mismos que se hace en la Ley son de carácter enunciativo
(artículo 11).
Asimismo, como derechos inherentes a la persona humana son: derechos de
orden público; intransigibles; irrenunciables; interdependientes entre sí; e
indivisibles (artículo 12). Y como derechos referidos a niños, niñas y
adolescentes, su ejercicio resulta de manera progresiva y conforme a su
capacidad, con el correlativo deber de padres, representantes o responsables
en el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes.
De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes (artículo 13).
Otra consecuencia de la indicada naturaleza de los derechos de niños, niñas y
adolescentes reconocidos por la Ley, es que sólo pueden ser limitados o
restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza y los
principios de una sociedad democrática y para la protección de los derechos
y las demás personas (artículo 14).
3.1 Derecho a la Vida: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
la vida (artículo 15). En tal sentido, se establece que el Estado debe garantizarlo
mediante políticas públicas dirigidas a asegurar la “sobrevivencia” y “desarrollo
integral” de todos los niños, niñas y adolescentes.
Evidentemente, la “sobrevivencia”, no morir, es la más elemental traducción
del derecho a la vida; no obstante, no puede tratarse de cualquier sobrevivencia
o vivir de cualquier modo: resulta indispensable referirse a un “desarrollo
integral”, en el que se alude a condiciones de vida óptimas.
Adolece tal enunciación del derecho a la vida, de una referencia a la obligación
de padres, representantes o responsables y, aunque anteriormente se ha
criticado su consideración, a la obligación de la familia y la sociedad, a veces
propiciadores de un ambiente de violencia inadecuado para la un desarrollo
integral de la vida.
Derechos consecuencias del derecho a la vida, serían:
406 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
3.1.1 Derecho a la Integridad Personal
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la integridad personal.
Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (artículo
32).
Y en consecuencia:
3.1.1.1 Los niños, niñas y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni
a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 32, parágrafo
primero).
3.1.1.2 El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y
adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltratos, torturas, abusos
o negligencias que afecten su integridad personal. EL Estado debe garantizar
programas gratuitos de asistencia y atención integral a los niños y adolescentes
que hayan sufrido lesiones a su integridad personal (artículo 32, parágrafo
segundo).
Debemos entender como Integridad todo lo relacionado con la protección
tanto física como espiritual, es decir, el proceso de unificación de factores
que coadyuven al desarrollo armónico del menor. Niños y adolescentes tienen
derecho a que su integridad personal no sea sometida a tortura, a trato cruel
o denigrante, formas esclavizantes al trabajo, la explotación económica,
prostitución infantil, trata, venta y tráfico de niños y adolescentes.
3.1.2 Derecho a ser Protegidos contra Abuso y Explotación Sexual
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra
cualquier forma de abuso y explotación sexual. El Estado garantizará
programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral a
los niños y adolescentes que hayan sido víctimas de abuso o
explotación sexual (artículo 33).35
El Artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el
derecho de todo niño a protección contra el abuso, maltrato y explotación a
manos de sus padres u otras personas que estén in loco parentis. El primer
párrafo de dicho artículo dispone textualmente lo siguiente:
35 V. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1644 del 3
de septiembre de 2001.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 407
Este derecho es, en cierta forma, un corolario del derecho de todo niño a
crecer en condiciones de vida “adecuad[as] para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social” o, a tenor de la Declaración de 1959, en “un ambiente
de afecto y de seguridad moral y material.”36
El segundo párrafo del artículo 19 contiene una nómina de las medidas que
los Estados deben tomar para hacer efectiva la protección contra dichos abusos,
entre ellos están los programas sociales de prevención y asistencia dirigidos a
los padres; las medidas de identificación, la notificación e investigación de
casos concretos; los programas de tratamiento y “según corresponda, la
intervención judicial.” Esta disposición se completa con el artículo 39, que
reconoce el derecho de las víctimas a medidas de rehabilitación física y
psicológica, así como la reintegración social. En otras palabras, la Convención
sobre los Derechos del Niño hace hincapié en la necesidad de un enfoque
holístico o integral frente a este problema.
La prevención del maltrato y la rehabilitación de las víctimas dependen
principalmente de medidas de carácter programático, mientras que la represión
de los abusos más graves se rige por el Derecho Penal. Entre estos extremos,
el Derecho de Familia ocupa un lugar clave, en particular con respecto a la
cuestión de saber qué tipo de medidas pueden servir para evitar la reincidencia
una vez que algún tipo de maltrato ha sido detectado y cuando es necesario
remover a la víctima de su hogar para garantizar su protección contra los
abusos perpetrados por un familiar. Sobre esta cuestión la regla medular es,
como se ha señalado arriba, la establecida por el artículo 9.1 de la Convención,
a saber, que el niño no debe ser removido de su hogar a menos que esta
medida sea “necesaria” para la protección del “interés superior” del niño. La
decisión de remover a un niño de su hogar debe tomarse de conformidad con
36 Artículo 28.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; principio 6 de la Declaración de
Derechos del Niño de 1959.
408 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
criterios y procedimientos establecidos por la ley y, en caso de que la decisión
sea tomada por una autoridad administrativa, debe estar sujeta a revisión
judicial, debiendo oírse a todas las partes interesadas.
La normativa sobre esta problemática se completa por el Artículo 20 numeral
1 que reconoce el derecho de “Los niños temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio, (…) a la protección y asistencia especiales del Estado”. Este derecho
puede materializarse por la colocación del niño en familia sustituta. La
institucionalización no debe emplearse sino como último recurso37.
Estos preceptos y principios pueden resumirse en las siguientes reglas:
• El niño víctima de abuso o maltrato (y eventualmente otros niños
residentes en el mismo hogar) no debe ser removido de su hogar a
menos que se considere que otras medidas no serán susceptibles de
solucionar los problemas subyacentes y evitar la reincidencia en el
maltrato.
• Cuando es necesario remover un niño de su hogar para su protección, la
medida debe ser temporaria al menos que se considere o se determine
que, en el caso concreto, las causas del maltrato no son susceptibles de
solución a corto o mediano plazo.
• El abandono nunca debe declararse con base en la pobreza; cuando
los padres carecen de los recursos necesarios para cuidar de sus niños en
forma adecuada, deben recibir el apoyo necesario para cumplir con este deber.
Hay avances en el reconocimiento de estos principios y reglas en el derecho
relativo a la familia. El Código de Familia de Costa Rica, por ejemplo, fue
reformado en 1995 para incorporar una norma que establece expresamente
que la pobreza de la familia no constituye por sí misma motivo para declarar
el estado de abandono. El Código de familia de El Salvador38 establece que,
en caso de una crisis familiar, el juez que conoce el caso debe confiar
temporalmente los hijos ‘desamparados’ a un abuelo u otro pariente cuando
37 Artículo 20 numeral 3 de la CDN.
38 Artículo 175.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 409
fuere posible, y sólo en último recurso entregarlos a una entidad de atención
a la niñez39.
La experiencia demuestra que, con cierta frecuencia, el autor de abusos dentro
de una familia no es el padre o madre de la víctima, sino otro pariente o una
persona que convive o tiene una relación con la madre o padre de la víctima.
Algunas leyes nuevas, sobre todo la legislación contra la violencia doméstica,
prevén órdenes que obligan al victimario a dejar el hogar, como alternativa a
la remoción de la víctima.
No obstante, en este aspecto queda un largo camino a recorrer. Tradicional-
mente, la legislación señalaba una serie de supuestos que permitían llevar un
caso de maltrato, explotación o descuido ante las autoridades competentes,
quienes tenían una amplísima discreción con respecto a las medidas que
convenía adoptar para garantizar el bienestar de la víctima. Aún muchas
legislaciones no han incorporado expresamente el criterio de necesidad o
último recurso con respecto a la separación de un niño de su familia.
Por otro lado, el artículo 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño
hace mención expresa a que se debe proteger al niño contra toda forma de
explotación y abuso sexual y para ello se establecen una serie de mecanismos
legislativos que deben preservar la utilización de los niños en ese mercado,
por demás aborrecible, de forma indiscriminada en tráfico de niños, tráfico
sexual, pornografía, entre otros.
3.1.3 Derecho a recibir Servicios Forenses:
El Estado debe asegurar servicios forenses con personal especialmente
capacitado para atender a los niños y adolescentes, principalmente
para los casos de abuso o explotación sexual.
Siempre que sea posible, estos servicios deberán ser diferentes de los
que se brinda a las personas mayores de dieciocho años (artículo 34).
3.2 Derecho a un Nombre y a una Nacionalidad. Todos los niños y adolescentes
tienen derecho a un nombre y a una nacionalidad (artículo 176) y, en
consecuencia todos los niños tienen el derecho a ser identificados,
39 Artículo 219.
410 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento
internacional que reconoce el concepto de un derecho a la identidad, como
tal. Esta innovación se debe, en gran parte, a la participación en el proceso de
redacción de la Convención de unas Organizaciones Internacionales
argentinas, profundamente preocupadas por la suerte de los cientos de niños
de víctimas de la represión que fueron despojados de dicho derecho durante
la época de la llamada ”guerra sucia”.
Este derecho comprende, según el artículo 8 de la Convención, el derecho a
un nombre, a una nacionalidad y a “las relaciones familiares.” El artículo 7
precisa que el niño tiene derecho “a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos”, en la medida de lo posible.
En muchos países, la legislación todavía dificulta el reconocimiento de la
paternidad. No se permite a una madre soltera registrar el nombre del presunto
padre en el acta de nacimiento, por ejemplo, se establecen plazos para el
inicio de procedimientos de filiación, o se imponen costos que limitan el acceso
a este procedimiento. Tales obstáculos existen para proteger intereses que,
en definitiva, no son los intereses del niño privado del derecho de conocer la
identidad de su padre biológico. Como tal, aún si consideramos legítimos los
bienes jurídicos tutelados por disposiciones de esta naturaleza, constituyen
ejemplos de normas que no respetan el principio de la primacía de los intereses
del niño.
Algunos países en la región han modificado su legislación en la materia para
mejorar la protección del derecho a la identidad de niños nacidos fuera de
matrimonio. En 1998, Belice adoptó una ley denominada “Families and Children
Act”, que contiene un capítulo sobre la filiación. Esta ley reconoce el locus
standi del niño para iniciar el procedimiento de filiación, así como su capacidad
de dar una muestra de su sangre para la ejecución de las pruebas forenses
pertinentes.40
40 Secciones 40 (1)(a) y 42 (2)
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 411
El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del niño a
“Saber quiénes son sus padres, ser reconocidos por éstos y llevar sus
apellidos”[26] El derecho a “investigar quiénes son sus progenitores” es
imprescriptible, se reconoce al hijo no reconocido el derecho a iniciar los
procedimientos de reconocimiento de paternidad, aplicándose en tales
procedimientos el principio de prueba libre[27]. Otros Códigos, como el Código
Civil de Chile, también ha sido modificado a fin de permitir la libre investigación
de la paternidad.
En el año 2000, Costa Rica adoptó la Ley de Paternidad Responsable, que
establece la obligación de la madre a indicar la identidad del padre de su hijo
al registrar el nacimiento del niño41. Si la persona señalada contesta la
paternidad, debe someterse a una prueba de ADN. Este sistema es sin duda
el que más garantiza el derecho del niño a conocer la identidad de su padre.
A tal efecto, el Estado debe garantizar que los recién nacidos sean identificados
obligatoria y oportunamente, estableciendo el vínculo filial con la madre; y, las
instituciones, centros y servicios de salud, públicos y privados, deben llevar un
registro de los casos de nacimientos que se produzcan en los mismos, por
medio de fichas médicas individuales, en las cuales constará, además de los
datos médicos pertinentes, la identificación del recién nacido mediante el
registro de su impresión dactilar y plantar nombre y la edad de la madre, así
como la fecha y hora del nacimiento del niño, sin perjuicio de otros métodos
de identificación (artículo 17).
Resulta interesante resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
17, parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente:
Las declaraciones formuladas a la máxima autoridad de la institución
pública de salud donde nace el niño constituyen prueba de la filiación,
en los mismos términos que las declaraciones hechas ante los
funcionarios del estado civil.
41 Ley 8101 del 27 de marzo de 2001.
412 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
Este derecho a un nombre implica:
3.2.1 Derecho a ser inscritos (artículo 18) por sus padres (artículo 18, parágrafo
primero), representantes o responsables en un Registro Civil óptimamente
llevado por el Estado (artículo 18, parágrafo segundo, artículo 19, 20, 21 y 23)
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser inscritos
gratuitamente en el Registro del Estado Civil, inmediatamente después
de su nacimiento, de conformidad con la Ley (artículo 18, encabezado).
Este derecho se traduce por la corresponsabilidad que tienen los padres de
inscribirlos en el Registro, a fin de salvaguardar su derecho a la identidad y a
la personalidad jurídica42.
3.2.2 Derecho a documentos públicos de identidad
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a obtener los
documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad
con la Ley” (artículo 22).43
3.3 Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos
Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su
filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por
ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior (artículo 25).
En tal sentido, todos los beneficios o prestaciones de cualquier naturaleza que
reciban los trabajadores o les correspondan por concepto de nacimiento o de
existencia de hijos, sólo podrán ser pagados a quienes comprueben la filiación
legalmente establecida de estos (artículo 24).
3.4 Derecho a ser criado en una familia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en
los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior,
tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia
sustituta, de conformidad con la Ley (artículo 26).
42 Ver O’DONNELL, Daniel: Ob. Cit., p. 5.
43 V. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 522 del
30 de noviembre de 2000.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 413
En este punto resulta indispensable reafirmar el concepto de familia, en el
que son centrales las figuras paternas: “padre” y “madre”44 en las antiquísimas
tradiciones culturales de la Humanidad.45
3.5 En tal sentido, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, reconoce su derecho a mantener relaciones personales
y contacto directo con los Padres
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma
regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con
ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que
ello sea contrario a su interés superior (artículo 27).
3.6 Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad
Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo
de su personalidad, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley
(artículo 28).
En este caso, a diferencia de lo que se ha pretendido interpretar en adultos;
en el caso de niños, niñas y adolescentes, que por definición se encuentran
“desarrollando su personalidad”, este derecho no puede entenderse como
libertad de llegar a hacer lo que se quiera, sino libertad de llegar a hacer lo
que se debe.
En refuerzo de tal punto de vista, encontramos el supuesto previsto en la Ley,
de los “Derechos de los Niños y Adolescentes con Necesidades Especiales”:
Todos los niños y adolescentes con necesidades especiales tienen
todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta
Ley, además de los inherentes a su condición especifica (artículo 29).
Al respecto, la Ley establece la obligación del Estado, la familia y la sociedad
de asegurar a los niños, niñas y adolescentes especiales el pleno desarrollo de
44 V. artículo 44 y 45 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
45 En la Biblia se narra la creación del primer hombre y de la primera mujer: Dios los creó a su
imagen y semejanza; los hizo varón y mujer, los bendijo y les mandó crecer y multiplicarse para
poblar la tierra (cf. Gen 1,27). Y para que esto fuera posible de un modo verdaderamente
humano, Dios mandó que el hombre y la mujer se unieran para formar la comunidad de vida y
amor que es el matrimonio (cf. Gen 2,19-24).
414 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de
una vida plena y digna.
Específicamente, el Estado, con la actividad participación de la sociedad, debe
asegurarles:
a) Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración;
b) Programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia;
c) Campañas permanentes de difusión, orientación y promoción social
dirigidas a la comunidad sobre su condición específica, para su atención
y relaciones con ellos” (artículo 29).
3.7 Derecho a un Nivel de Vida Adecuado
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida
adecuado que asegure su desarrollo integral (artículo 30).
Y en consecuencia, tienen derecho al disfrute de:
a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que
satisfaga las normas, de la dietética, la higiene y la salud;
b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;
c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los
servicios públicos esenciales” (artículo 30).
Lógica y legalmente, la responsabilidad de proveer un adecuado nivel de vida
es, en primer lugar, de padres, representantes o responsables (artículo 30,
parágrafo primero).46 No obstante, la necesidad de proveer “alimento” no es
ajena a las obligaciones del Estado (artículo 30, parágrafo segundo).
3.8 Derecho al Ambiente
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del
paisaje” (artículo 31).
46 No obstante, v. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número
879 del 29 de mayo de 2001.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 415
3.9 Derecho a la Libertad de Pensamiento, Conciencia y Religión
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y religión (artículo 35).
Aunque no se excluya que padres, representantes o responsables tengan el
derecho y el deber de orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio
de tal derecho, de modo que contribuyan a su desarrollo integral (artículo 35).
3.10 Derechos Culturales de las Minorías
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión o creencias y a emplear
su propio idioma, especialmente aquellos pertenecientes a minorías
étnicas, religiosas, lingüísticas o indígenas (artículo 36).
Y, en consecuencia:
3.11.1 La retención o privación de libertad personal de los niños y adolescentes
se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicará como medida de
último recurso y durante el período más breve posible (artículo 37, parágrafo
primero).
3.11.2 Todos los niños y adolescentes tienen derecho al control judicial, de la
privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de
conformidad con la Ley (artículo 37, parágrafo segundo).
416 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
3.11.3 Se Prohíbe la Esclavitud, Servidumbre y el Trabajo Forzoso:
Ningún niño o adolescente podrá ser sometido a cualquier forma de
esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso (artículo 38).
3.11.4 Derecho a la Libertad de Tránsito:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito,
sin más restricciones que las establecidas en la Ley y las derivadas de
las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes
o responsables (artículo 39).
Este derecho comprende la libertad de:
a) Circular en el territorio nacional;
b) Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional;
c) Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional;
d) Permanecer en los espacios públicos y comunitarios. (artículo 39).
3.11.5 Protección Contra el Traslado Ilícito
El Estado debe protegerá todos los niños y adolescentes contra su
traslado ilícito en territorio nacional o al extranjero (artículo 40).
3.12 Derecho a la Salud y a Servicios de Salud
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel
más alto posible de salud física y mental. Asimismo, tienen derecho a
servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad,
especialmente para la prevención, tratamiento y rehabilitación de las
afecciones a su salud (artículo 41).
Acá vemos plasmado el principio del derecho a una salud integral consagrado
en la Convención sobre los Derechos del Niño. La asistencia hospitalaria,
médica y psicológica, entre otras, debería ser proporcionada tanto por el Estado
como por organizaciones privadas.
Y, en consecuencia:
3.12.1 El Estado debe garantizar a todos los niños y adolescentes acceso
universal e igualitario a planes, programas y servicios de prevención,
promoción, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 417
3.12.7 Derecho a Ser Vacunado
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la inmunización contra
las enfermedades prevenibles (artículo 47).
El Estado debe asegurar programas gratuitos de vacunación obligatoria
dirigidos a todos los niños y adolescentes. En estos programas, el
Estado debe suministrar y aplicar las vacunas, mientras que los padres,
representantes o responsables deben garantizar que los niños y
adolescentes sean vacunados oportunamente (artículo 47).
3.12.8 Derecho a Atención Médica de Emergencia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica
de emergencia (artículo 48).
Y por tanto:
3.12.8.1 Todos los centros y servicios de salud públicos deben prestar
atención médica inmediata a los niños y adolescentes en los casos de
emergencia (artículo 48, parágrafo primero).
3.12.8.2 Todos los centros y servicios de salud privados deben prestar
atención médica inmediata a los niños y adolescentes en los casos de
emergencia en que peligre su vida, cuando la ausencia de atención
médica o la remisión del afectado a otro centro o servicio de salud,
implique un peligro inminente a su vida o daños graves irreversibles y
evitables a su salud (artículo 48, parágrafo segundo).
3.12.8.3 No podrá negarse la atención al niño o adolescente alegando
razones injustificadas, tales como: la ausencia de los padres,
representantes o responsables, la carencia de documentos de identidad
o de recursos económicos del niño, adolescentes o su familia (artículo
48, parágrafo tercero).
3.12.9 Permanencia del Niño o Adolescente Junto a sus Padres,
Representantes o Responsables durante internamiento por razones
médicas: En los casos de internamiento de niños o adolescentes en
centros o servicios de salud, públicos o privados, éstos deben permitir
y asegurar condiciones para la permanencia a tiempo completo de, al
menos, uno de los padres, representantes o responsables junto a ellos,
salvo que sea inconveniente por razones de salud.
Cuando sea imposible su permanencia, los padres, representantes o
responsables podrán autorizar a un tercero, para que permanezca junto
al niño o adolescente (artículo 49).
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 419
3.12.10 Salud Sexual y Reproductiva:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser informados y
educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva
para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable,
sana, voluntaria y sin riesgos (artículo 50).
En tal sentido, el Estado, con la activa participación de la sociedad,
debe garantizar servicios y programas de atención de salud sexual y
reproductiva a todos los niños y adolescentes. Estos servicios y
programas deben ser accesibles económicamente, confidenciales,
resguardar el derecho a la vida privada de los niños y adolescentes y
respetar su libre consentimiento, basado en una información oportuna
y veraz. Los adolescentes mayores de 14 años de edad tienen derecho
a solicitar por si mismos y a recibir servicios (artículo 50).
3.13. Derecho a la Educación
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la educación.
Asimismo, tienen derecho a ser inscritos y recibir educación en una
escuela, plantel o instituto oficial, de carácter gratuito y cercano a su
residencia (artículo 53).
desarrollo de seguir la secundaria, incluida la enseñanza general y profesional,
haciéndola, de esta forma, accesible a todos sobre la base de su capacidad,
proporcionándose los medios apropiados para lograrlo.
Y, por tanto:
3.13.1 El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos
oficiales de educación, de carácter gratuito, que cuenten con los
espacios físicos, instalaciones y recursos pedagógicos para brindar
una educación integral de la más alta calidad. En consecuencia, debe
garantizar un presupuesto suficiente para tal fin (artículo 53, parágrafo
primero).
3.13.2 La educación impartida en las escuelas, planteles e institutos
oficiales será gratuita en todos los ciclos, niveles y modalidades, de
conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico (artículo
53, parágrafo segundo).
3.13.3 Los padres, representantes o responsables tienen la obligación
inmediata de garantizar la educación de los niños y adolescentes. En
consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel
o instituto de educación, de conformidad con la Ley, así como exigirles
su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso
educativo (artículo 54).
3.13.4 Todos los niños y adolescentes tienen el derecho a ser informados
y a participar activamente en su proceso educativo. El mismo derecho
tienen los padres, representantes o responsables en relación al proceso
educativo de los niños y adolescentes que se encuentren bajo su
patria potestad, representación o responsabilidad.
El Estado debe promover el ejercicio de este derecho, entre otras formas,
brindando información y formación apropiada sobre la materia a los
niños y adolescentes, así como a sus padres, representantes o
responsables (artículo 55).
3.13.5 Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados
por sus educadores (artículo 56).47
47 V. auto de la Presidencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
número 1697 de fceha 19 de julio de 2000.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 421
En consecuencia:
a) Debe establecerse claramente en el reglamento disciplinario de la
escuela, plantel o instituto de educación los hechos que son
susceptibles de sanción, las sanciones aplicables y el procedi-
miento para imponerlas;
b) Todos los niños y adolescentes deben tener acceso y ser
informados oportunamente, de los reglamentos disciplinarios
correspondientes;
c) Antes de la imposición de cualquier sanción debe garantizarse a
todos los niños y adolescentes el ejercicio de los derechos a opinar
y a la defensa y, después de haber sido impuesta, se les debe
garantizar la posibilidad de impugnarla ante autoridad superior e
imparcial;
d) Se prohíben las sanciones corporales, así como las colectivas;
e) Se prohíbe las sanciones por causa de embarazo de una niña o
adolescente” (artículo 57).
3.13.7 El sistema educativo nacional estimulará la vinculación entre el
estudio y el trabajo. Para ello, el Estado promoverá la orientación
vocacional de los adolescentes y propiciará la incorporación de
actividades de formación para el trabajo en la programación educativa
regular, de forma tal que armonicen la elección de la profesión u oficio
con el sistema de enseñanza y con las necesidades del desarrollo
económico y social del país (artículo 58).
3.13.8 El Estado debe garantizar regímenes, planes y programas de
educación dirigidos a los niños y adolescentes trabajadores, los cuales
deben adaptarse a sus necesidades específicas, entre otras, en lo relativo
al horario, días de clases, calendario y vacaciones escolares. El Estado
debe asegurar recursos financieros suficientes que permitan cumplir
esta obligación (artículo 59).
3.13.10. El Estado debe garantizar modalidades, regímenes, planes y programas
de educación específicos para los niños y adolescentes con necesidades
especiales. Asimismo, debe asegurar, con la actividad participación de la
sociedad, el disfrute efectivo y pleno del derecho a la educación y el acceso
a los servicios de educación dónde estos niños y adolescentes. El Estado
debe asegurar recursos financieros suficientes que permitan cumplir esta
obligación (artículo 61).
3.14 Derecho al Descanso, Recreación, Esparcimiento, Deporte y Juego
Todos los niños y adolescentes tienen derecho al descanso, recreación,
esparcimiento, deporte y juego (artículo 63).
Sobre ello, la Ley explicita que: dirigidos a la recreación, esparcimiento,
deporte, juego y descanso (artículo 64).
3.14.1. El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposición
debe estar dirigido a garantizar el desarrollo integral de los niños y
adolescentes y a fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia,
identidad cultural y conservación del ambiente. El Estado debe garantizar
campañas permanentes dirigidas a disuadir la utilización de juguetes y
de juegos bélicos o violentos (artículo 63, parágrafo primero).
3.14.2. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe
garantizar programas de recreación, esparcimiento, y juegos deportivos
dirigidos a todos los niños y adolescentes, debiendo asegurar
programas dirigidos específicamente a los niños y adolescentes con
necesidades especiales. Estos programas deben satisfacer las
diferentes necesidades e intereses de los niños y adolescentes, y
fomentar, especialmente, los juguetes y juegos tradicionales vinculados
con la cultura nacional, así como otros que sean creativos o
pedagógicos (artículo 63, parágrafo segundo).
3.14.3. El Estado debe garantizar la creación y conservación de espacios e
instalaciones públicas
3.14.3.1. El acceso y uso de estos espacios e instalaciones públicas es
gratuito para los niños y adolescentes que carezcan de medios
económicos (artículo 64, parágrafo primero).
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 423
3.14.3.2. La planificación urbanística debe asegurar la creación de áreas
verdes, recreacionales y deportivas destinadas al uso de los niños, adolescentes
y sus familias (artículo 64, parágrafo segundo).
3.14.4. Aunado a ello, el artículo 78 de la Ley prevé que el Consejo Nacional
de Derechos, conjuntamente con los Ministerios de Educación y de Sanidad y
Asistencia Social, establecerán directrices para el ingreso al país, la producción
y la venta de juegos computarizados, electrónicos o cualesquiera multimedias
que se consideren nocivos para la salud o el desarrollo integral de los niños y
adolescentes. Asimismo, establecerá la edad requerida para el uso, acceso,
alquiler y compra de todos los juegos computarizados, electrónicos o
multimedias.
Así como que los responsables y trabajadores de empresas o establecimientos
que vendan, permuten o alquilen videos, juegos computarizados, electrónicos
o cualesquiera multimedias, deben cumplir con las regulaciones pertinentes
sobre la materia, especialmente las referidas a la edad requerida para el uso,
acceso, alquiler y compra de estos bienes (artículo 78).
3.15 Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad
Familiar
Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y
propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad
de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales (artículo 65).
Y, por tanto:
3.15.1. Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la
imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus
padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer
o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio,
que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o
que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o
intimidad familiar (artículo 65, parágrafo primero).
3.15.2. Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos,
informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o
indirectamente, a los niños y adolescentes que hayan sido sujetos
activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial
424 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
fundada en razones de seguridad u orden público (artículo 65, parágrafo
segundo).
3.16 Derecho a la Inviolabilidad del Hogar y de la Correspondencia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la inviolabilidad de
su hogar y de su correspondencia de conformidad con la Ley (artículo
66).
3.17 Derecho a la Libertad de Expresión
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a expresar libremente
su opinión y a difundir ideas, imágenes e informaciones de todo tipo,
sin censura previa, ya sea oralmente, por escrito, en forma artística o
por cualquier otro medio de su elección, sin más límites que los
establecidos en la Ley para la Protección de sus derechos, los derechos
de las demás personas y el orden público (artículo 67).
3.18 Derecho a la Información
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a recibir, buscar y utilizar
todo tipo de información que sea acorde con su desarrollo y a seleccionar
libremente el medio y la información a recibir, sin más límites que los
establecidos en la Ley y los derivados de las facultades legales que
corresponden a sus padres, representantes o responsables (artículo 68).
Antes de pasar a comentar este artículo, se debe decir que en la promoción
de una cultura de derechos desempeña un papel primordial la familia, como
entorno inmediato responsable e insustituible, en la provisión de las condiciones
materiales, afectivas, de contención y socialización de las personas menores
de edad. Para los niños, niñas y adolescentes el derecho a tener y desarrollarse
en una familia constituye el ingrediente de mayor influencia en su formación
y crecimiento.
Por la importancia y relevancia que la familia tiene para las personas menores
de edad es que el Estado debe proveerla del apoyo socio económico y
psicosocial requerido para que ésta pueda cumplir cabalmente con los derechos
de sus niños, niñas y adolescentes. Se requiere contar con una política que va
más allá de la atención de grupos vulnerables, para ofrecerle a todos los
niños, niñas y adolescentes el respecto de su derecho al máximo desarrollo de
sus potencialidades.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 425
Las organizaciones no gubernamentales llevan a cabo una labor muy relevante
en la defensa y garantía de los derechos, ya que han asumido en muchos
países, un rol muy importante en cuanto a la difusión de derechos y monitoreo
y vigilancia de éstos. Las iglesias, con su poder de convocatoria, pueden
incrementar su compromiso con estas poblaciones, capacitando a sus
integrantes para promover una visión positiva y constructiva de la niñez y
adolescencia. Las universidades también deben jugar un papel muy importante
como entes que aportan información, conocimiento y pensamiento sobre el
tema de la niñez y adolescencia y que deben promover a la “profesionalización”
de la atención de estas poblaciones, desde cada una de las diferentes
disciplinas. Por otra parte, el sector privado, además de su rol en relación con
la responsabilidad e inversión social, podría asumir un papel más protagónico
para contribuir a consolidar una cultura de derechos.
Asimismo, los medios de comunicación ejercen una influencia directa e indirecta
sobre el desarrollo de la niñez y adolescencia, requiriéndose fortalecer la
sensibilización y capacitación de este sector para garantizar la aplicación de
los principios éticos y el mejor interés tarea de relevancia dado el alto impacto
que los medios tienen en la construcción de una cultura de derechos y de paz
para la niñez y la adolescencia.
En este sentido, y realizada la reflexión anterior:
3.18.1. El Estado, la sociedad y los padres, representantes o
responsables tienen la obligación de asegurar que los niños y
adolescentes reciban información veraz, plural y adecuada a su
desarrollo (artículo 68, parágrafo primero).
3.18.2 El Estado debe garantizar el acceso de todos los niños y
adolescentes a servicios públicos de información, documentación,
bibliotecas y demás servicios similares que satisfagan las diferentes
necesidades informativas de los niños y adolescentes, entre ellas, las
culturales, científicas, artísticas, recreacionales y deportivas. El servicio
de bibliotecas públicas es gratuito (artículo 68, parágrafo segundo).
3.18.3.1 La educación crítica para los medios de comunicación debe ser
incorporada a los planes y programas de educación y a las asignaturas
obligatorias (artículo 69, parágrafo primero).
3.18.3.2 El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe
garantizar a todos los niños, adolescentes y sus familias programas
sobre educación crítica para los medios de comunicación (artículo 69,
parágrafo segundo).
3.18.4 Los medios de comunicación de cobertura nacional, estadal y
local tienen la obligación de difundir mensajes dirigidos exclusivamente
a los niños y adolescentes, que atiendan a sus necesidades
informativas, entre ellas: las educativas, culturales, científicas, artísticas,
recreacionales y deportivas (artículo 70).
3.18.5. Durante el horario recomendado o destinado a público de niños y
adolescentes o a todo público, las emisoras de radio y televisión sólo podrán
presentar o exhibir programas, publicidad y propagandas que hayan sido
consideradas adecuadas para niños y adolescentes, por el órgano competente.48
Ningún programa no apto para niños y adolescentes podrá ser
anunciado o promocionado en la programación dirigida a público de
niños y adolescentes o a todo público (artículo 71).
3.18.7. El Estado debe fomentar la creación, producción y difusión de
materiales informativos, libros, publicaciones, obras artísticas y
producciones audiovisuales, radiofónicas y multimedias dirigidas a
los niños y adolescentes, que sean de la más alta calidad, plurales y
que promuevan los valores de paz, democracia, libertad, tolerancia,
igualdad entre las personas y sexos, así como el respeto a sus padres,
48 Aunque fue declarado inadmisible, resulta interesante el amparo intentado por el ciudadano
Roberto David Julio Rosales contra las televisoras RCTV, GLOBOVISIÓN, VENEVISIÓN,
TELEVEN y CANAL METROPOLITANO DE TELEVISIÓN (v. sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 2371 del 27 de agosto de 2003).
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 427
En tal sentido:
3.18.7.1. El Estado debe establecer políticas a tal efecto y asegurar
presupuesto suficiente, asignado específicamente para cumplir este
objetivo (artículo 73, parágrafo primero).
3.18.7.2. El Consejo Nacional de Derechos definirá las orientaciones
generales a seguir por el Estado en materia de fomento de materiales
informativos, libros, publicaciones, obras artísticas y producciones
audiovisuales, radiofónicas y multimedias dirigidas a los niños y
adolescentes. Asimismo, establecerá los requisitos generales en
relación al contenido, género y formatos que estos deben cumplir para
recibir recursos financieros y asistencia del Estado (artículo 73,
parágrafo segundo).
3.18.8. Los soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones,
videos, ilustraciones, fotografías, lecturas y crónicas que sean
inadecuados para los niños adolescentes, deben tener una envoltura
que selle su contenido y una advertencia que informe sobre el mismo.
Cuando las portadas o empaques de éstos contengan informaciones o
imágenes pornográficas, deben tener envoltura opaca (artículo 74).
3.18.9. Los soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones,
videos, ilustraciones, fotografías, lecturas y crónicas dirigidos a niños
y adolescentes no podrán contener informaciones e imágenes que
promuevan o inciten a la violencia, o al uso de armas, tabaco o sustancias
alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas (artículo 75).
3.18.11. Los responsables de los espectáculos públicos, salas y lugares públicos
de exhibición deben fijar, de forma visible en la entrada del lugar información
detallada sobre la naturaleza del espectáculo o de la exhibición y su clasificación
por edad requerida para el ingreso.
Ningún programa televisivo o radiofónico será presentado o exhibido
sin aviso de su clasificación, antes de su transmisión o presentación
(artículo 77).
428 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
3.18.12: Se prohíbe:
a) Admitir a niños y adolescentes en espectáculos o en salas de
exhibición cinematográfica, videográficas, televisivas, multimedias
u otros espectáculos similares, así como en lugares públicos o
privados donde se exhiban mensajes y producciones cuando éstos
hayan sido clasificados como no adecuados para su edad;
d) Propiciar o permitir la participación de niños y adolescentes en
espectáculos públicos o privados, obras de teatro y artísticas,
películas, videos, programas televisivos, radiofónicos y
multimedias, o en sus ensayos, que sean contrarios a las buenas
costumbres o puedan afectar su salud, integridad o vida;
49 V. sentencia de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, número 1908 de fecha 11
de julio de 2003.
50 V. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 2371 de
fecha 27 de agosto de 2003.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 429
f) Alojar a un niño o adolescentes no acompañado por sus padres o
representantes o sin la autorización escrita de éstos o de autoridad
competente en hotel, pensión motel o establecimientos semejantes
(artículo 79).
3.19 Derecho a Opinar y a Ser Oído
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan
interés;
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su
desarrollo (artículo 80).
Esto significa que el niño y el adolescente pueden expresar libremente su
opinión y que ésta sea tomada en cuenta en función de su desarrollo. La
comparecencia del niño o adolescente ante la Defensoría (para aquellos niños
y adolescentes que reciban este servicio) se realizará de la forma más adecuada
a su situación personal y de desarrollo. En los casos de niños y adolescentes
con necesidades especiales se debe garantizar la asistencia de personas que,
por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir
objetivamente su opinión.
Cuando el niño o el adolescente no puedan ejercer personalmente este derecho
ante una Defensoría, porque no resulte conveniente al Interés Superior del
Niño, este se ejercerá por medio de sus padres, representantes o responsables,
siempre que no sean parte interesada, ni tengan intereses contrapuestos a los
del niño o del adolescente, o a través de otras personas, que por su profesión
o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
La opinión del niño o adolescente sólo será vinculante cuando la Ley así lo
establezca. Los defensores no podrán constreñir a los niños o adolescentes a
expresar su opinión51.
Cabe señalar que el Comité de los Derechos del Niño considera como principio
fundamental el derecho a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta.
La principal fuente de ese derecho es el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que contiene dos partes. Una parte general reconoce
el derecho del niño a “expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
[le] afectan al niño...” Las opiniones del niño deben tenerse “debidamente en
cuenta”, a sabiendas de su edad y madurez. El niño goza de este derecho
desde que “esté en condiciones de formarse un juicio propio...”.
El segundo párrafo del mismo artículo confirma la aplicabilidad de este principio
a procedimientos legales o administrativos, precisando que es menester
proporcionar al niño “oportunidad de ser escuchado... ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado.”.
La mayoría de los códigos de la niñez reconocen este derecho en términos
generales. El Código de Nicaragua de 1998 52 estableció que la “La
inobservancia del presente derecho causará nulidad absoluta de todo lo
actuado”.
El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del niño
partir de los 12 años de edad a ser oído53. El establecimiento de un límite de
edad a partir del cual se reconoce el derecho del niño a ser oído no es coherente
con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y mucho
menos a una edad tan avanzada.
Y, en consecuencia:
3.19.1. Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal
y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento
administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus
derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su
interés superior (artículo 80, parágrafo primero).
52 Código de Nicaragua, artículo 17.
53 Código de Familia de El Salvador, artículo 174 (adopción) y 208 (tutela).
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 431
3.20 Derecho a participar
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a participar libre, activa
y plenamente en la vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica,
cultural, deportiva y recreativa, así como a la incorporación progresiva
a la ciudadanía activa (artículo 81).
3.20.1. En tal sentido, el Estado, la familia y la sociedad deben crear y
fomentar oportunidades de participación de todos los niños y
adolescentes y sus asociaciones (artículo 81).
En el presente caso parece usarse el término “participar” en un sentido muy
amplio, puesto que en el lenguaje técnico-jurídico “participar” alude al derecho
ciudadano a tomar parte en la adopción de decisiones públicas, lo cual esta
vedado a los menores de 18 años.
3.21 Derecho de Reunión:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de reunirse pública o
privadamente con fines lícitos y pacíficamente, sin necesidad de permiso
previo de las autoridades públicas (artículo 82).
3.22 Derecho de Manifestar:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de manifestar
pacíficamente y sin armas, de conformidad con la Ley, sin más límites
que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus
padres, representantes o responsables (artículo 83).
432 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
El derecho a manifestar es consecuencia de la subjetividad política, la cual,
como es sabido, no tienen los menores de 18 años. Resulta entonces absurdo
reconocer un derecho a manifestar de niños, niñas y adolescentes,
independiente de las responsabilidades de padres, representantes o
responsables.
3.23 Derecho de Libre Asociación
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de asociarse libremente
con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos,
recreativos, religiosos, políticos, económicos, laborales o de cualquier
otra índole, siempre que sean de carácter lícito (Artículo 84).
Este derecho comprende:
3.23.1. Formar parte de asociaciones, inclusive de sus órganos directivos.
3.23.2. Promover y constituir asociaciones conformadas exclusivamente por
niños, adolescentes o ambos, de conformidad con la Ley.
3.23.3. El ejercicio personal y directo de este derecho, sin más límites que los
derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres,
representantes o responsables (artículo 84, parágrafo primero).
3.23.4. A los efectos del ejercicio de este derecho, todos los adolescentes
pueden, por si mismos, constituir, inscribir y registrar personas jurídicas sin
fines de lucro, así como realizar los actos vinculados estrictamente a los fines
de las mismas (artículo 84, parágrafo segundo).
3.24 Derecho de Petición
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir
peticiones por sí mismos, ante cualquier entidad o funcionario público,
sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta
oportuna.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 433
Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y
directo de este derecho, sin más límites que los derivados de las
facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o
responsables (artículo 85).
3.25 Derecho a Defender sus Derechos
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos
por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el
ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona,
instancia, entidad u organismo (artículo 85).
Este artículo debe concatenarse con el artículo 80.
3.26 Derecho a la Justicia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un
tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus
derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de
los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de
ejercer directa y personalmente este derecho (artículo 87).
En tal sentido:
3.26.1. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en
todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial.
Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos
consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico (artículo 88).
3.26.2. Todos los niños y adolescentes privados de libertad tienen derecho a
ser tratados con la humanidad y el respeto que merece su dignidad como
personas humanas.
Asimismo, gozan de todos los derechos y garantías de los niños y
adolescentes, además de los consagrados específicamente a su favor
en esta Ley, salvo los restringidos por las sanciones impuestas
(artículo 89).
3.26.3. Todos los adolescentes que, por sus actos, sean sometidos al
sistema penal de responsabilidad del adolescente, tienen derecho a
las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la
sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de
aquéllas que les correspondan por su condición específica de
adolescentes (artículo 90).
434 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
Para finalizar se debe destacar que todas las personas tienen derecho de
denunciar ante las autoridades competentes los casos de amenazas o
violaciones a los derechos o garantías de los niños y adolescentes.
Los trabajadores de los servicios y centros de salud, de las escuelas, planteles
e institutos de educación, de las entidades de atención y de las Defensorías
del Niño y del Adolescente, tienen el deber de denunciar los casos de amenazas
o violaciones de derechos y garantías de los niños y adolescentes de que
tengan conocimiento, mientras prestan tales servicios. Antes de proceder a la
denuncia, estas personas deben comunicar toda la información que tengan a
su disposición sobre el caso a los padres, representantes o responsables, salvo
cuando sean éstos los que amenacen o violen los derechos a la vida, integridad
y salud del niño o adolescente.
En estos casos, los padres deben ser informados en las cuarenta y
ocho horas siguientes a la denuncia (artículo 91).
Está prohibido vender o facilitar, de cualquier forma, a los niños y
adolescentes:
a) Tabaco;
b) Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, incluidos los
inhalantes;
c) Sustancias alcohólicas;
d) Armas, municiones y explosivos;
e) Fuegos artificiales y similares;
f) Informaciones o imágenes inapropiadas para su edad;
Parágrafo Único: Se prohíbe a los niños y adolescentes ingresar a:
a) Bares y lugares similares;
b) Casinos, casas de juegos y lugares donde se realicen apuestas
(artículo 92).
invariablemente pretendieron dar respuesta a lo que en realidad constituye la
verdadera preocupación: ¿qué hacer con los hijos de los pobres? 54 .
Constataciones similares son válidas para los siglos XIX y XX. De aquí se
puede deducir el carácter cíclico y recurrente del tema. La región de América
Latina y el Caribe confirma esta tendencia general. Mientras la década de los
80, registra pocas preocupaciones significativas sobre el tema, a partir de los
años 90 se produce una inversión radical de tendencia que coloca al problema
en un alto nivel de visibilidad.
Parece posible identificar dos posiciones de naturaleza diversa, que han
contribuido a colocar el tema del trabajo de niños y adolescentes en un lugar
relevante de la agencia política para la infancia.
En primer lugar, existe un sentimiento permanente de indignación moral y
abstracta, capaz de ser activado, cuando las circunstancias lo requieren, con
efectos inmediatistas por quienes son portadores de una ideología y práctica
asistencial-clientelista. Más que referirse a la esencia del problema, esta
posición se indigna esporádicamente frente a situaciones caracterizadas como
excesos55.
En segundo lugar, y generalmente con signo político contrario al anterior,
existen corrientes de pensamiento y acción, que autopercibiéndose como
progresistas defienden la perspectiva del trabajo de niños y adolescentes
utilizando el argumento de su protección, por cuanto éste sería no sólo
imprescindible para la sobrevivencia, sino además un factor fundamental de
construcción y afirmación del niño como sujeto social56.
Ahora bien, en el ámbito de la definición del trabajo de niños y adolescentes,
el Derecho Internacional ha jugado un papel preponderante, antecediendo e
impulsando en muchos casos la normativa de carácter nacional. Uno de los
antecedentes primeros y más importantes, lo constituye, sin dudas, la tantas
veces mencionada Convención Número 5 sobre edad mínima (14 años para
54 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y ARALDSEN, Hege: El Debate Actual sobre el Trabajo
Infanto-Juvenil en América Latina y el caribe: Tendencias y Perspectivas. En: Derechos del
Niño. Textos Básicos. UNICEF Venezuela. (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia).
Editorial La Primera Prueba, C.A., 1996.
55 Ibídem, p. 47.
56 Ibídem, p. 47.
436 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
el trabajo en la industria), adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo
en 1919. Sin deseos de entrar en la casuística legislativa internacional de las
últimas décadas, la Convención 138 sobre edad mínima, de 1973, constituye
el documento jurídico global más importante hasta la fecha conteniendo
propuestas inequívocas en el sentido de la definición y abolición del trabajo
infantil57. Esta referencia a la normativa internacional se debe a la importancia
relativa que la misma ha desempeñando hasta ahora, verificándose el hecho
paradójico de la indiferencia con que abolicionistas y propulsores del trabajo
infanto-juvenil han considerado lo que puede denominarse la dimensión
normativa del problema. En ambos casos, la certeza en la falta de eficacia de
la legislación explica, respectivamente, una ausencia casi total de adhesión
(abolicionistas) o de oposición (propulsores).
Contrariamente a lo sucedido con la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, en la que la oposición a la misma estuvo vinculada mucho
más a los acontecimientos que le dieron origen al texto en sí mismo, en este
caso las escasas adhesiones u oposiciones al texto se limitaron a un plano
meramente formal.
Con pocas excepciones –sobre todo durante el siglo XIX– la gran industria
no ha realizado una oposición real a las propuestas de abolición del trabajo de
niños y adolescentes. La escasa oposición a estas medidas han asumido un
carácter sordo y pragmático por parte de sectores más o menos informales
de la economía.
Estos antecedentes sirven para explicar el carácter contradictorio y por ello
singular, que asume el tema del trabajo infantil en el área de política social58.
4.1 Derecho a la Protección en el Trabajo
Todos los niños y adolescentes trabajadores tienen derecho a estar
protegidos por el Estado, la familia y la sociedad, en especial contra la
explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda
57 Nota extraída de la Memoria del Director General de la OIT, OIT 1989.
58 Para profundizar sobre los argumentos utilizados por los sectores en este debate del trabajo
infanto-juvenil, que no siempre corresponde a su visión global de los problemas sociales,
asumiendo varias veces incluso la perspectiva opuesta, ver: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y
ARALDSEN, Hege: Ob. Cit., p. 49 y ss.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 437
entorpecer su educación, sea peligroso o nocivo para su salud o para
su desarrollo integral (artículo 94).
Y, en consecuencia:
4.1.1. El Estado, a través del ministerio del ramo, dará prioridad a la
inspección del cumplimiento de las normas relativas a la edad mínima,
las autorizaciones para trabajar y la supervisión del trabajo de los
adolescentes (artículo 94, parágrafo único).
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra unos elementos a los
que debe darse protección en materia del niño trabajador: Fijar una edad o
edades mínimas para el trabajo; disponer de la reglamentación apropiada
de los horarios y condiciones de trabajo, y estipular las penalidades y otras
sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva de esta protección.
Esto es relevante, ya que se evidencia en ello parte de los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) que Venezuela ha suscrito sobre
la edad mínima para el trabajo, la protección integral y la prohibición absoluta
que cualquier mayor de 14 o menor de 18 realice actividades nocivas para su
salud; su desarrollo físico, intelectual o que impidan su educación. En este
sentido:
4.1.2. El trabajo de los adolescentes debe armonizar con el disfrute efectivo
de su derecho a la educación.
El Estado, la familia, la sociedad y los patrones deben velar para que
los adolescentes trabajadores completen la educación obligatoria y
tengan acceso efectivo a la continuidad de su educación (artículo 95).
4.1.3. Se fija en todo territorio de la República la edad de catorce (14)
años como edad mínima para el trabajo. El Poder Ejecutivo Nacional
podrá fijar mediante decreto, edades mínimas por encima del límite
señalado, para trabajos peligrosos o nocivos (artículo 96).
Y por tal motivo:
4.1.3.1. Las personas que hayan alcanzado la edad mínima y tengan
menos de dieciocho años de edad, no podrán ejercer ningún tipo de
trabajo que esté expresamente prohibido por la Ley (artículo 96,
parágrafo primero).
438 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
4.1.3.2. En los casos de infracción a la edad mínima para trabajar, los niños y
adolescentes disfrutarán de todos los derechos beneficios y remuneraciones
que les corresponden, con ocasión de la relación de trabajo (artículo 96,
parágrafo segundo).
4.1.3.3. El Consejo de Protección podrá autorizar, en determinadas
circunstancias debidamente justificadas, el trabajo de adolescentes por debajo
de la edad mínima, siempre que la actividad a realizar no menoscabe su derecho
a la educación, sea peligrosa o nociva para su salud o desarrollo integral o se
encuentre expresamente prohibida por Ley (artículo 96, parágrafo tercero).
4.1.3.4. En todos los casos, antes de conceder autorización, el adolescente
deberá someterse a un examen médico integral, que acredite su salud y su
capacidad física y mental para el desempeño de las labores que deberá realizar.
Asimismo, debe oírse la opinión del adolescente y, cuando sea posible, la de
sus padres, representantes o responsables (artículo 96, parágrafo cuarto).
4.1.4. Los niños trabajadores serán amparados mediante medidas de
protección. En ningún caso estas medidas pueden implicar perjuicios
adicionales de los derivados del trabajo y deben garantizar al niño trabajador
su sustento diario (artículo 97).
4.1.5. Para trabajar, todos los adolescentes deben inscribirse en el Registro
de Adolescentes Trabajadores, que llevará, a tal efecto, el Consejo de
Protección (artículo 98).
A mayor abundamiento, debe señalarse que las normas precedentemente
transcritas resultan contradictorias, pues si bien es cierto que, por una parte,
indican que sólo los “adolescentes” son los únicos que pueden trabajar, por
otro lado y seguidamente las normas hacen alusión a que los “niños” también
pueden trabajar. En este sentido, debería revisarse la redacción de las normas
bajo análisis a fin de proponer un criterio unificado y coherente al respecto.
En esta línea argumentativa, se debe hacer énfasis en la necesidad de que el
hecho social trabajo tanto de niños como adolescentes debe ser protegido.
Ahora bien, y con relación este artículo, esta obligación de insertarlos en el
registro es una forma de llevar un censo que permita una efectiva ubicación,
seguimiento e inspección de las autoridades encargadas de velar por el interés
superior del niño y la protección integral de los niños y los adolescentes. Este
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 439
registro se hace indispensable para que estos puedan prestar servicio en
cualquier relación laboral de allí que deben estar inscritos para poder ejercer
funciones de carácter laboral o lo que es lo mismo, ocupar la condición de
trabajador.
Este Registro contendrá:
a) Nombre del adolescente;
b) Fecha de nacimiento;
c) Lugar de habitación;
d) Nombre de sus padres, representantes o responsables;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar del adolescente;
f) Lugar, tipo y horario de trabajo;
g) Fecha de ingreso;
h) Indicación del patrono, si es el caso;
i) Autorización, si fuere el caso;
j) Fecha de ingreso al trabajo;
k) Examen médico;
l) Cualquier otro dato que el Consejo de Protección, el Consejo de
Derechos o el ministerio del ramo, considere necesario para la
protección del adolescente trabajador, en el ámbito de su
competencia” (artículo 98, parágrafo primero).
Los datos de este Registro serán enviados, mensualmente, al ministerio del
ramo, a efectos de la inspección y supervisión del trabajo (artículo 98, parágrafo
segundo). Y esto es así, para que éste organismo proceda a la inspección y
supervisión del trabajo de los niños y adolescentes.
4.1.6. La inscripción en el Registro de Adolescentes Trabajadores de derecho
a una credencial que identifique al adolescente como trabajador, con vigencia
de un año (artículo 99).
La credencial contendrá:
a) Nombre del adolescente;
b) Foto del adolescente;
440 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
c) Fecha de nacimiento;
d) Lugar de habitación;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar;
f) Nombre de sus padres, representantes o responsables;
g) Lugar, tipo y horario de trabajo;
h) Fecha de ingreso al trabajo;
i) Fecha de vencimiento de la credencial (artículo 99).
Esta credencial lo que pretende es preservar la condición de niño y adolescente
trabajador en el contexto de tener un instrumento que, en un momento dado
puedan exigir y los pueda proteger frente a tantas amenazas, no solamente
por parte de quienes se aprovechan de ellos sino también frente a las autoridades
encargadas de su protección. Además con esta identificación pueden llevar a
cabo una labor encomiable dentro del contexto del interés superior del niño
trabajador con una efectiva protección integral.
4.1.7. Se reconoce a los adolescentes, a partir de los catorce años de edad, el
derecho a celebrar válidamente actos, contratos y convenios colectivos
relacionados con su actividad laboral y económica; así como, para ejercer las
respectivas acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive,
el derecho de huelga, ante las autoridades administrativas y judiciales
competentes (artículo 100).
4.2 Derecho a la Sindicalización
Los adolescentes gozan de libertad sindical y tienen derecho a constituir
libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes, así
como, de afiliarse a ellas, de conformidad con la Ley y con los límites
derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus
padres, representantes o responsables (artículo 101).
La institución fundamental para que exista el derecho colectivo del trabajo
son precisamente las organizaciones sindicales, por cuanto ellas constituyen
los interlocutores sociales válidos para el ejercicio y defensa de los derechos
de los trabajadores. Si aplicamos este principio es igualmente trascendente la
circunstancia de que los adolescentes trabajadores requieren de instituciones
que defiendan esos derechos e intereses. Por ello, el negarle a los trabajadores
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 441
mayores de 14 años y menores de 18 años ese derecho ha constituido siempre
en la legislación laboral, una rémora civilista basada en los criterios de la
mayoridad para poderlos ejercer, y si bien es cierto que el Código Civil vigente,
el de 1982, estableció la mayoridad a partir de los 18 años, no es menos cierto
que en materia laboral, la Ley del Trabajo de 1936 establecía ya la capacidad
laboral plena a los 15 años, adelantándose en 3 años a la mayoridad establecida
posteriormente en el Código Civil. Por esta circunstancia las organizaciones
sindicales son el pilar fundamental para la mejor defensa de los derechos e
intereses de los adolescentes trabajadores y sin ellas no hay tal posibilidad.
4.3 La jornada de trabajo de los adolescentes no podrá exceder de seis
horas diarias y deberá dividirse en dos períodos, ninguno de los cuales
será mayor de cuatro horas. Entre esos dos períodos, los adolescentes
disfrutarán de un descanso de una hora. El trabajo semanal no podrá
exceder de treinta horas. Se prohíbe el trabajo del adolescente en horas
extraordinarias (artículo 102).
4.4 Derecho de Huelga: Los adolescentes tienen derecho de huelga, el
cual ejercerán de conformidad con La Ley y con los límites derivados
del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus padres,
representantes o responsables (artículo 103).
Este derecho está consagrado, además, en el artículo 97 constitucional. Si no
existiera el derecho a la huelga no existiera el derecho del trabajo ni gozaríamos
de los beneficios tanto a nivel de normas internacionales como las de la OIT
en sus Convenios como de legislaciones nacionales.
El derecho a la huelga presupone evidentemente, aún cuando no lo diga la
LOPNA, la participación en todas las etapas necesarias de conformidad con
la ley de la materia para ejercer el derecho a la huelga, ya que este derecho
no es un fin en sí mismo sino que es un medio para solucionar un conflicto
colectivo de trabajo preexistente, no solucionado por los mecanismos que la
ley establece para resolverlos. Para ello, los adolescentes trabajadores tienen
el derecho a presentar un pliego conflictivo a su tramitación, a participar en la
junta de conciliación y de no lograrse por los mecanismos de solución se
constituyen el legitimados activos y ejercer todos sus derechos. Esto se
fundamenta en el artículo 100 de la LOPNA referido a la capacidad laboral,
en la cual no hay limitación, ya que en él se establece que los mayores de 14
años, tienen el derecho a efectuar y celebrar válidamente en materia laboral,
442 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
los actos, contratos y convenciones colectivas que estén relacionadas con la
actividad laboral y económica, inclusive, señala la norma, están legitimados
para ejercer todas las acciones tendientes a la mejor defensa de sus derechos
e intereses ante las autoridades administrativas y judiciales competentes e
inclusive el derecho a la huelga.
4.5 Derecho de Vacaciones
Los adolescentes trabajadores tienen derecho a disfrutar de un período
de veintidós días hábiles de vacaciones remuneradas. Todos los
adolescentes trabajadores deberán disfrutar, efectivamente, del período
de vacaciones. En consecuencia, el disfrute de las mismas debe realizarse
en la oportunidad que corresponda y se prohíbe posponer su disfrute
o su acumulación (artículo 104).
Es un derecho individual de cada trabajador. Los períodos de descanso de los
niños y adolescentes están en el contexto de la protección laboral de los
mismos. La LOPNA establece una serie de innovaciones en cuanto al disfrute
de las vacaciones: Señala y aumenta un período de disfrute de veintidós (22)
días, cuando en la Ley Orgánica del Trabajo señala, en su artículo 219, quince
(15) días hábiles. Señala la norma in commento que es obligatorio que
efectivamente el niño y el adolescente cumplan su período de vacaciones
íntegramente, con la prohibición de posponer el disfrute de la misma para
acumularlo; debe disfrutarse o coincidir en la oportunidad que corresponda y
esto se entiende como las vacaciones escolares. Durante las vacaciones el
niño y el adolescente deben reponer su fuerza perdida en el año de trabajo.
4.6 Examen Médico Anual
Los adolescentes trabajadores deben someterse a un examen medico
integral cada año, con el objeto de identificar los posibles efectos del
trabajo sobre su salud (artículo 105).
El objeto de este examen es identificar los posibles efectos que pueden
ejercer sobre los menores y adolescentes el hecho social trabajo y, así,
afectar su salud, desarrollo físico y cualquier otra circunstancia. Además,
tiene que ver directamente con el interés de garantizarle a los niños y
adolescentes una oportuna prevención de enfermedades u otras secuelas
que puedan devenir con ocasión del trabajo, por esto es importante
concientizar sobre esta materia.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 443
Y en consecuencia:
4.6.1. El patrono debe velar porque el adolescente se someta a este
examen oportunamente y, a tal efecto, debe concederle las facilidades
necesarias. El patrono está en la obligación de denunciar, ante los
Consejos de Protección, los casos en que los adolescentes trabajadores
a su servicio no puedan someterse a estos exámenes, por causas
injustificadas imputables a los servicios o centros de salud (artículo
105, parágrafo primero).
4.6.2. Los adolescentes trabajadores, no dependientes deben someterse
a un examen médico integral anual, en servicio o centro de salud público,
de forma totalmente gratuita (artículo 105, parágrafo segundo).
4.7. Se presume, hasta prueba en contrario, la existencia de una relación
de trabajo entre el adolescente y quien se beneficie directamente de su
trabajo o servicios (artículo 106).
4.8. Los contratos de trabajo de los adolescentes se harán por escrito
sin perjuicio de que pueda demostrarse su existencia mediante otras
pruebas. Cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato
escrito, se presumen ciertas todas las afirmaciones realizadas por los
adolescentes, sobre el contenido del mismo, hasta prueba en contrario
(artículo 107).
4.9. Se presumen ciertas, hasta prueba en contrario, las afirmaciones y
los alegatos que realicen los adolescentes sobre la información que
deben contener los libros y registros que, de conformidad con la
legislación del trabajo, debe llevar el patrono (artículo 108).
4.10. Las personas naturales o jurídicas que se beneficien de las obras
y servicios ejecutados por contratistas, deben garantizar que los
adolescentes que trabajen para éstas, se encuentren inscritos en el
Registro de Trabajadores Adolescentes y gocen de la protección,
derechos y beneficios establecidos en la Ley (artículo 109).
4.11. El adolescente trabajador tiene derecho a ser inscrito obligato-
riamente en el Sistema de Seguridad Social y gozará de todos los
beneficios, prestaciones económicas y servicios de salud que brinda
el sistema, en las mismas condiciones previstas para los mayores de
dieciocho años de edad, de conformidad con la legislación especial en
la materia (artículo 110).
444 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
Se trata de proporcionarle, por medio de la Seguridad Social, una serie de
beneficios que van a facilitar una protección integral a los niños y adolescentes.
Y por tanto:
4.11.1. El adolescente trabajador podrá inscribirse, por sí mismo, en el
Sistema de Seguridad Social (artículo 111).
4.11.2. Los patronos deben inscribir al adolescente trabajador a su
servicio en el Sistema de Seguridad Social, inmediatamente después de
su ingreso al empleo. El que omita la inscripción del adolescente
trabajador en el Sistema de Seguridad Social, será responsable por el
pago de todas las prestaciones y servicios de los cuales el adolescente
trabajador habría sido beneficiario, si se hubiese inscrito oportunamente,
sin menoscabo de los posibles daños y perjuicios a que hubiere lugar
(artículo 111, parágrafo primero).
4.11.3. El Estado brindará facilidades para que los adolescentes
trabajadores no dependientes puedan inscribirse y beneficiarse del
Sistema de Seguridad Social. Las contribuciones de estos adolescentes
trabajadores deberán ajustarse a sus ingresos y nunca podrán ser
mayores a las que se fijan para los trabajadoras dependientes (artículo
111, parágrafo segundo).
4.12. EL trabajo rural realizado por adolescentes, con la anuencia del patrono,
les otorga el carácter de trabajadores rurales, inclusive si este trabajo se
realiza junto a su familia, independientemente de la denominación que se le
atribuya.
Los adolescentes trabajadores rurales tienen derecho a percibir el
salario mínimo fijado de conformidad con la Ley y que, en ningún caso,
su remuneración sea inferior a la que recibe un trabajador mayor de
dieciocho años, por la misma labor (artículo 112).
4.13. Los adolescentes trabajadores que presten servicios en labores
domésticas deben disfrutar de un descanso no menor de dos horas,
durante su jornada de trabajo, sin menoscabo del período de descanso
contínuo previsto en la legislación del trabajo (artículo 113).
Una vez realizada una pequeña exposición sobre los derechos de los niños y
adolescentes en materia del trabajo, no podemos dejar de mencionar
someramente la regulación de la misma en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 445
En efecto, en el contexto del Capítulo V, referido a los Derechos Sociales, se
desarrollan todos los principios, derechos y garantías a través de los cuales se
protege al trabajo como hecho social en un sentido amplio pero a la vez muy
bien delimitado. Entre esos derechos se encuentra: el derecho al trabajo, el
derecho a la jornada laboral, a la prohibición de laborar horas extras, derecho
al salario; se hace mención a los principios e instituciones básicas que rigen al
derecho del trabajo en el contexto de la intangibilidad, progresividad e
irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; se regula la no
discriminación, la preeminencia de la realidad de los hechos sobre las formas,
el principio in dubio pro operario, entre otras cosas... Es igualmente
importante, y en el caso que nos ocupa trascendente, señalar que se ha
establecido un marco constitucional de protección específica de los niños y
adolescentes en el ámbito laboral en el artículo 79, desarrollando una serie de
instituciones, derechos y garantías: el niño y adolescente como sujeto activo
del proceso de desarrollo, en el trabajo como derecho y como deber: la
obligación solidaria y participativa del Estado, la familia y la sociedad para
crear oportunidades: facilitando el ingreso al sector productivo, la capacitación
laboral y garantizando el acceso al primer empleo.
Samuel Huntington y su choque
de civilizaciones.
(Breve apreciación crítica)
SUMARIO:
1. Civilización y nacionalidad
2. La decadencia gradual de la civilización occidental
3. El conflicto de linea de fractura predominante es entre
musulmanes y no musulmanes
4. ¿Qué es latinoamérica para huntington?
(en la India), Ortodoxa (en Rusia), Budista (varios países del lejano oriente) y
la Japonesa.
El enfrentamiento entre civilizaciones es denominado por Huntington
“Conflictos de línea de fractura” y pueden producirse entre estados vecinos
pertenecientes a civilizaciones
diferentes (interestatales), entre grupos que hacen vida dentro de un estado
pero que pertenecen a distintas civilizaciones (intraestatal) y/o entre grupos
de diversas civilizaciones que pretenden crear estados a partir de la decadencia
o la desintegración de otros (caso de Yugoslavia)
En opinión del autor, el conflicto de línea de fractura predominante en la
actualidad se presenta entre musulmanes y no musulmanes. Más
concretamente entre la civilización occidental y la civilización musulmana.
Estima Huntington que a partir del año 1500 la civilización occidental toma la
iniciativa mundial, se expande, inicia procesos de modernización e
industrialización (la revolución industrial) que se han universalizado. A partir
de su éxito, la demás sociedades han intentado copiarla y alcanzarla en su
opulencia y modernidad.
Reconoce este profesor de Harward que Occidente entró en una gradual
decadencia a partir del siglo XX, pero que este proceso puede revertirse e
incluso puede producirse un renacimiento de los valores occidentales y con
ello su influencia en los asuntos planetarios, confirmando de esa manera su
liderazgo y su paradigmática posición para el resto de las civilizaciones.
1. CIVILIZACIÓN Y NACIONALIDAD
Huntington define la civilización como el agrupamiento cultural humano más
elevado, con el más alto grado de identidad cultural interpersonal. Se trata de
los valores, normas e instituciones, a los cuales las sucesivas generaciones le
atribuyen una importancia fundamental. Añade que la civilización tiene como
elementos comunes la lengua, la historia, las costumbres, las instituciones y la
autoidentificación subjetiva de sus miembros.
Este último aspecto de su tesis se confunde con los elementos conceptuales
de la nación. En efecto, la identidad nacional se fundamenta en la comunidad
SAMUEL HUNTINGTON Y SU CHOQUE DE CIVILIZACIONES 449
Por otra parte, la posición integradora que asuman nuestros estados nacionales,
a partir de los hechos que nos unen en nuestra diversidad, facilita la creación
de una conciencia cultural colectiva que puede permitirnos alcanzar el
desarrollo, precisamente saltando fuera del esquema vigente de la división
internacional del trabajo, con el cual se nos somete necesariamente a ser
productores de materia prima y consumidores de bienes intermedios y finales
provenientes de otras latitudes.
La tesis de Huntington, que es seriamente tratada en los centros de poder, (no
olvidemos que se trata de un profesor de la prestigiosa Universidad de Harvard
y que también es asesor del gobierno norteamericano), se opone a la tradicional
política de incentivar la división y creación de países pequeños con los cuales
se negociaba bilateralmente, siempre en términos de David y Goliat.
Este nuevo planteamiento del gigante norteño que –según Huntington– es el
depositario de los valores de la Civilización occidental, apunta hacia la creación
de un solo espacio económico en América, por la vía del pacto intercivilizatorio
y su objetivo más claro es el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas
(ALCA), con el cual quedaría institucionalizada y perpetuada la actual división
internacional del trabajo que mantiene una relación de intercambio deteriorada
e injusta, entre nuestros países y las naciones desarrolladas.
guerrera del propio Mahoma y las luchas de conquista que emprendieron los
califas que lo sucedieron, Omeyas y Abasíes, sunitas y shitas.
gobierno norteamericano hacia esta parte del mundo. Así, –gracias a la teoría
de Huntington– el petróleo venezolano, el estaño boliviano, el cobre chileno,
la mano de obra barata mexicana, ab initio, son del norte porque
pertenecemos todos a la cultura occidental y Washington es su gestor y garante.
No obstante, y ahora que efectivamente en materia de energía fósil, muchos
países del área han entendido que pueden relacionarse directamente con la
que surte Venezuela que posee ingentes reservas petroleras, se está dando
un cambio cualitativo que podría poner al ideólogo a reconsiderar su posición.