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26-02-2015
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Introducción.

El Código Civil de Vélez Sarsfield se ocupó explosivamente de regular la idea de efecto relativo del
contrato y sus consecuencias. Por el contrario no se encargó sistemáticamente de la problemática de los
efectos del contrato sino solo de figuras aisladas tales como el contrato a favor de terceros; diversos
mecanismos técnicos que permiten transmitir o expandir efectos hacia sujetos que no son partes; tampoco
delimitó con claridad los conceptos de partes, terceros, terceros interesados, etc.

El Código Civil y Comercial 2014 en la línea del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 se ocupa
de regular los efectos el contrato de manera sistemática previendo la situación de los efectos así en el
Capitulo 9, Sección 1° (arts. 1021 a 1024 inclusive) se ocupa de definir el "efecto relativo" (art. 1021); la "
situación de los terceros (art. 1022); define quienes sn parte de un contrato (art. 1023) y la expansión de
los efectos a los sucesores y sus límites (art. 1024). y luego en la sección 2° (arts. 1025 a 1030) desarrolla
la regulación las figuras específicas que tradicionalmente la dogmática ha vinculado a la "incorporación de
terceros al contrato" recogiendo las observaciones que la doctrina civilista y la experiencia jurisprudencial
venían marcando para cada una de estas figuras.
En este artículo se desarrollan los aspectos técnicos de la nueva regulación en la Sección 2° del Capitulo
9 (arts. 1025 a 1030) que se ocupan del las figuras que permiten la "incorporación de terceros al contrato".
La idea central que se desarrolla es que la categoría "incorporación de terceros al contrato" ha sido
incluida en el nuevo Código, que regulado adecuadamente las ideas consolidadas en la doctrina y
jurisprudencia, sin embargo, en otro plano, puede también sostenerse que el mismo Código da cabida a
una mirada en la cual la incorporación de terceros al contrato aparece como un fenómeno mas complejo,
amplio y aún en construcción.

Primera parte.

El nuevo contexto de análisis de los efectos del contrato.

El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato.

Desde una perspectiva sociológica puede señalarse que el fenómeno socio jurídico de la incorporación de
terceros al contrato es muchísimo mas amplio y variado que lo que se ha regulado en la mencionada
Sección 2° y que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación da cuenta de ello en otras reglas situadas
en otras partes del articulado.
Existen diferentes fenómenos producto de las exigencias contemporáneas de los mercados que han
generado técnicas jurídicas que para darles respuesta ensayan diferente mecanismos mediante los cuales
terceros resultan vinculados al contrato.

Así por ejemplo, el fenómeno de la "terciarización" se ha traducido de diversas maneras en el campo

jurídico, una de las cuales es el subcontrato o el simple expediente de adquirir materiales o "servicios"
para una obra ajena por parte del locador de obra , situación que ya visualizaba el antiguo artículo 1645
del Código Civil de 1869 (1).

Otra situación vecina a la anterior es la de la incorporación por parte del deudor de terceros en la
ejecución de diferentes tramos de su prestación, vgr., el productor de una mercadería que la vende y para
entregarla contrata a una empresa transportista o que organiza un "servicio post venta" para sus
productos con empresas que se ocupan del mantenimiento y la reparación (2).

Todos estos casos ingresan de una u otra manera en una teoría de la conexidad contractual.

Los ejemplos anteriores no agotan la lista: hay que considerar además (a) las situaciones en las que los
terceros forman parte de un fenómeno "agregativo": por ejemplo, cuando se sede una deuda "sin
liberación" se produce un fenómeno de agregación de un tercero con función de garantía; (3) o (b) cuando
en los "contratos abiertos" —comúnmente los contratos asociativos— (4) a posteriori del
perfeccionamiento se permite el ingreso de nuevas partes. (c) merece también una breve mención aquí la
cuestión de la necesidad de "sustituir" partes permitiendo el ingreso de terceros, un fenómeno no
antojadizo sino necesario en los contratos de larga duración de consumo, vgr., cuando se autoriza en los
contratos de medicina prepaga la sustitución de un prestador o por otro.

Finalmente el "ingreso de terceros" puede producirse —no a nivel del ingreso formal como parte a
posteriori del perfeccionamiento ni para la ejecución— sino para solicitar la no ejecución o la cesación de
la ejecución o la responsabilidad por daños por la ejecución. Son los casos que permiten hoy los
"derechos de incidencia colectiva" como los denomina el Código Civil y Comercial de la Nación
apropiándose del lenguaje constitucional (art. 14) y las acciones que para la defensa de los mimos
existen, en la Constitución Nacional, al amparo colectivo; en la ley General del Ambiente (Ley N° 25675),
el denominado "amparo ambiental" , en la ley de defensa del consumidor (Ley N° 24.240) la "acción de
clase", en el Código Civil y Comercial 2014 la acción general de prevención del daño ( art. 1710).

La consideración de estos fenómenos en conjunto es útil para comprender el nuevo contexto en el que se
encuentra la cuestión de los efectos del contrato, producto de nuevos problemas a los que es necesario
dar respuesta. El problema central del s. xix era diseñar el aislamiento del contrato; blindarlo respecto de
las demás relaciones, incluso las otras relaciones contractuales de los mismos sujetos, el objeto fue
construir el paradigma del contrato "discontinuo"(5). El problema central hoy es el inverso: revincular el
contrato permitiendo un nivel de apertura razonable en situaciones que así lo requieren, por ello el
principio del efecto relativo aparece junto a sus "excepciones" y en el contexto de un Código que reconoce
los contratos conexos (art. 1073 a 1075) los contratos de larga duración (art.1011), los derechos de
incidencia colectiva, etc.

La incorporación de terceros en la ejecución del contrato

Fuera de la sección que el Código civil y comercial de la Nación 2014 dedica a la incorporación de los
terceros al contrato (arts. 1025 a 1030), en la regulación de las obligaciones de actividad, (6) se introduce
una regla de enorme relevancia teórica y práctica. es el artículo 776 que dice: "Incorporación de terceros.
La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la
naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para
realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza
especial."

La regla se inspira en el artículo 727 del proyecto de 1998 que señalaba: "Incorporación de terceros. El
deudor de la obligación de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad
comprometida. Sin embargo, no puede delegar la actividad principal si de lo estipulado, o de la índole de
la obligación, resulta que fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente.
Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial."

A esta situación hice referencia en el titulo anterior. La norma responde estrictamente a las necesidades
que devienen de las prácticas contemporáneas caracterizadas por la presencia de organizaciones
empresariales que ejecutan las prestaciones de hacer ( empresas de seguridad, empresas de medicina
prepaga, empresa de servicios de internet y cable) y de consumidores que eligen la empresa pero no los
prestadores concretasen su zona o ciudad y ven cómo terceros son introducidos por la organización
principal para ejecutar tramos de sus prestaciones que pueden ser inherentes al foco de la actividad
misma o periféricos.

En definitiva la disposición del Código ensaya una respuesta que intenta establecer ciertos límites
basados en el carácter intuito personae de la obligación, el nivel de expertise y cualidades personales y en
la confianza en la persona del prestador

La "posición" del tercero que se incorpora al negocio

Clásicamente la dogmática ha diferenciado los efectos desde el punto de vista subjetivo y objetivo (7).
Como se sabe la idea de efectos desde el punto de vista subjetivo responde a la pregunta de a quién se
obliga —que resulta ser por ende, "parte" del contrato—; luego el análisis de los efectos del contrato
desde el punto de vista objetivo exige plantearse la cuestión acerca de cuál es la "materia" regulada por el
contrato (8).

La cuestión de los efectos desde la perspectiva objetiva tiene sus problemas. En una primera
aproximación suele decirse que efecto del contrato es aquello que dimana del contrato, lo que trasluce la
dificultad para delimitar la idea. El primer problema es que clásicamente se ha limitado la noción de
efectos del contrato a la de la creación, modificación, transmisión o extinción de obligaciones. Sin embargo
hoy se sabe que el contrato no produce solo obligaciones sino también libertades, competencias y
derechos subjetivos creditorios, esto es, obligaciones, deberes anexos, y su virtualidad como titulo para
adquirir un derecho real, son efectos del contrato. El segundo problema es el relativo a la fuente de los
efectos. Clásicamente se entendía por efectos aquello que se crea por la voluntad de las partes
contratantes. En otras palabras el efecto de un contrato consistía en volcar a la realidad lo querido por las
partes. Esta idea ha sido superada, hoy se sabe que los efectos del contrato dimanan tanto de la voluntad
de las partes como de otras fuentes como la ley o los usos y costumbres en ciertos casos (9). Diez picazo
denomina a estos últimos efectos necesarios, a los que divide a su vez en "eficacia legal imperativa" y
"eficacia legal dispositiva o supletoria"(10). En definitiva, el contenido de la ley contractual viene dado por:
(a) lo que las partes han pactado (artículo 1197 C. C. 1869); (b) lo que la ley impone imperativamente; (c)
lo que la ley recomienda a través de normas dispositivas; (d) y por los usos y costumbres (art. 17 C.C.
1869).

Recuerda bien Luis Diez Picazo que el contrato no crea (modifica, transmite, etc.) solamente derechos
subjetivos, como se decía clásicamente; sino que "En virtud del contrato se crean o se modifican otros
contenidos jurídicos (a más de los derechos subjetivos, el paréntesis es nuestro) Se crean o se modifican
deberes jurídicos y obligaciones, así como facultades, titularidades o poderes que no son técnicamente
derechos subjetivos. Tratando de buscar una fórmula más precisa, se ha dicho que el contrato se mueve
en torno a relaciones jurídicas. La eficacia del contrato consiste en crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Aún sin negar que esta fórmula sea para la mayor parte de los casos satisfactoria, el ámbito del
contrato puede ser mayor aún: afecta incluso a situaciones jurídicas que no son auténticas relaciones
jurídicas" (Pág. 418). En la misma línea García Amigo explica que el contrato produce efectos subjetivos
creando una relación jurídica contractual. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿cuál es el contenido de dicha
relación? En primer lugar los deberes y créditos de prestación, es decir los que encierran cada una de las
obligaciones nucleares del contrato, por ejemplo, en la compraventa, el derecho a la cosa cierta y el deber
de entregarla. En segundo lugar las facultades contractuales, como por ejemplo, la de resolver el contrato,
de rescindirlo, de solicitar su revisión, de peticionar para que se declare la nulidad del mismo, etc. En
tercer lugar, encontramos en el contenido de todo contrato deberes accesorios que en los contratos
paritarios dimanan del principio de la buena fe (Art. 1198 C.C. 1869) y en los de consumo de lay ( vgr. art.
5 L. 24.240, del que deriva el deber de seguridad y art. 4 Ley 24.240 que sienta el deber de información)
(11).
Tradicionalmente se sostuvo que efectos del contrato son las obligaciones. Modernamente se piensa que
el derivado del contrato es más amplio. Incluye no solo obligaciones sino también libertades y facultades o
competencias. Manuel García Amigo recuerda que: "Dicha relación contractual es distinta de la simple
relación obligatoria, constituida ésta por el derecho de crédito de una persona (acreedor) frente a otra
(deudor). La relación obligatoria simple viene a ser parte —la más importante y, en algunos casos, la
totalidad— del contenido de la relación contractual, como un elemento integrante de la misma. Por eso
calificamos a la relación contractual de compleja, compuesta la más de las veces de relaciones
obligatorias comprendidas en aquella, las cuales gozan de sustantividad aunque no siempre de autonomía
plena" (12).

Desde otro ángulo la eficacia del contrato puede observarse atendiendo a cómo incide esta en los sujetos
que intervienen en su celebración o respecto de los cuales produce a posteriori algún efecto. A esta óptica
se la denomina eficacia subjetiva del contrato y también tiene sus propios problemas algunos de los
cuales enuncié mas arriba, sin embargo esta digresión en torno a los efectos objetivos del contrato sirve
para tomar nota de que cuando un tercero se incorpora al contrato ello significa simplemente que queda
obligado, sino que goza también de las facultades que prevé el negocio así como de las libertades que el
contrato crea y ve restringidas sus competencias en la medida que el contrato así lo establezca.

La necesidad de diferenciar los tipos de efectos para apreciar la posición de los terceros en relación al
contrato

El principio del efecto relativo del contrato tuvo una función histórica que no mantiene más. En el marco de
la teoría contractual liberal del s. XIX fue el elemento técnico que permitió "discontinuar" las relaciones
contractuales entre sí. contemporáneamente la dogmática ius privatista entiende que este principio no
puede llevar a considerar a cada contrato como un fenómeno aislado y discontinuo. Por el contrario,
sostiene que se ha producido una cierta flexibilización del principio del efecto relativo de los contratos (13);
ello es así pues el contrato es una realidad social incontrastable y en ese sentido oponible y además pues
si todo negocio produce efectos indirectos existe conexidad de todo contrato con la trama contractual
universal preexistente. En efecto, todo contrato en tanto hecho social viene a insertarse en una red
contractual universal que ya existe y en la que, indefectiblemente, incide produciendo efectos indirectos
sobre esos negocios anteriores. En fin, el contrato no se encuentra asilado, sino que todo contrato se
vincula con una trama contractual universal preexistente de gran amplitud y carácter difuso a la que se
agrega y con la cual, por tanto, se conecta.

La temática de la conexidad contractual —se suele decir— ha puesto en crisis el principio del efecto
relativo de los contratos (arts. 503, 1195 y 1199 Cód.Civ.) que, siendo la base sobre la cual en los códigos
decimonónicos se diseñaron las diferentes esferas de efectos del contrato en relación a los sujetos,
aparece como el principal obstáculo (14) para la aceptación de la teoría de la conexidad o vinculación
contractual, fundamentalmente en relación a la expansión de efectos (15). Lo dicho merece una breve
explicación.

Como señalé el Código Civil de 1869 establecía con firmeza el "principio del efecto e relativo de los
contratos" lo que significa que el contrato produce efectos solo entre partes y no puede beneficiar ni
perjudicar a terceros. En la fórmula actual el principio se dice que se trata de una "regla general" por el
cual "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros,
excepto en los casos previstos por la ley (art. 1021).

Ahora bien, cuando se dice que el contrato produce efectos solo entre partes debe considerarse que se
esta haciendo referencia solo a los efectos directos y significa que el contrato solo regula la relación de las
partes (16). El principio delimita la esfera de vinculaciones y regulación del contrato. Por ello, es
importante contextualizar la regla general partiendo de la base de una clasificación dogmática de los
efectos del contrato.

Ello es asÍ pues clasificar a los efectos del contrato lo que nos permitirá aclarar el verdadero significado de
la relatividad de los efectos y determinar cuáles alcanzan a las partes y, principalmente, cuáles a los
terceros en:
1) Efectos directos: "consisten fundamentalmente en la creación del deber de observancia de la regla
contractual". La regla es que estos efectos solo alcanzan a las partes y, excepcionalmente, a terceros, por
ejemplo, en los casos de contratos a favor de terceros (17);

2) efectos indirectos: "es aquel que se desarrolla a través de las situaciones creadas o modificadas por el
contrato" (18);

2) A. (indirectos) reflejos: cuando el contrato repercute en otra relación contractual conexa, vgr. lo que
ocurre en la relación afianzada influye en el contrato de fianza (arts. 523 y 525 C.C. 1869), lo mismo en el
contrato derivado.

2) B. (indirectos) provocados: cuando el contrato es el fundamento de una pretensión de las partes hacia
los terceros o viceversa (19). La regla es que estos efectos se producen frente a terceros; son ejemplos de
este tipo de incidencia: los casos de oponibilidad y de utilizabilidad (20), vgr. "El acreedor, por ejemplo, se
sirve del negocio de adquisición celebrado por su deudor con otra persona a fin de proceder a ejecutar su
crédito sobre los bienes adquiridos"(21). Vinculado con éstas subespecies de efectos se ha dicho también
que: "Por lo que respecta a la existencia del contrato en sí, es decir, como hecho, es siempre oponible a
terceros; si bien como tal hecho de relevancia jurídica debe ser probado por quien lo alegue, incluso por
presunciones. Incluso el hecho de la inejecución del contrato es igualmente oponible a los terceros.
Igualmente es oponible siempre a los terceros la eficacia contractual en cuanto se concreta en la creación
de un derecho real: hipoteca, prenda, etc."(22).

El principio nec prodest nec nocet complementa el anterior: los contratos no pueden por un lado perjudicar
a terceros (Art. 1195 C.C.) ni oponérseles (art. 1199 C.C.) y, por otro, no pueden ser invocados por ellos
( Art. 1199 C.C.). "Que el contrato no pueda oponerse a terceros significa que los otorgantes no pueden en
sus preceptos de autonomía crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el contrato no puedes por
invocado por los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes" (23).
No obstante como vimos en el punto anterior, en ocasiones las partes del contrato pueden invocar y
oponer el contrato a los terceros, no solo en el sentido de una oponibilidad como realidad tangible que es,
sino además en situaciones concretas, vgr., cuando el contrato es inscripto en los registros de la
propiedad inmueble o de muebles registrables (24) Paralelamente el contrato puede ser invocado por
terceros, vgr., cuando se ejerce la acción subrogatoria.

El impacto de la dimensión grupal del derecho privado sobre los efectos del contrato

En otras oportunidades he explicado qué es lo que ocurre cuando la teoría del contrato enfrenta los
intereses supra individuales que versan sobre bienes comunes (25), pero hay un aspecto que es muy
importante: ¿qué transformación implican los "intereses individuales homogéneos" y los intereses
"colectivos y difusos" en la teoría del contrato, y en particular sobre los efectos de los contratos en relación
a terceros?

Mi respuesta es que el mayor imanto pasa por el descubrimiento de la homogeneidad, que es lo mismo
que decir el descubrimiento de la regularidad y la incidencia de las legitimaciones activas basadas en
intereses sobre bienes comunes que altera la idea de efectos del contrato que históricamente hemos
analizado bajo la perspectiva partes/terceros. En otros términos: mientras la teoría contractual moderna
aislaba cada negocio a través de la discontinuidad y desconexión de un contrato respecto del otro y de los
idearios comunes, el reconocimiento constitucional de los intereses individuales homogéneos y colectivos
—que en nuestro país ya tiene veinte años—, obliga a abrir el círculo del contrato, pretendidamente
limitado a las partes, a una especie de dimensión colectiva.

La dimensión colectiva del contrato implica reconocer que por un lado hay problemas comunes a
diferentes contratantes que actúan sobre la base de negocios homogéneos y que lo que en u contrato se
haga cuando tiene impactos hacia bienes comunes no puede quedar atenido al circulo de las partes

Lo que la teoría del contrato moderna identificó como una parte subjetiva individual o plurindividual aquí se
redimensiona pues comienza a visivilizarse que ese contratante forma al mismo tiempo parte de un
colectivo social: integra un grupo de consumidores que tienen un mismo interés jurídico afectado por una
cláusula o el ejercicio de una facultad o derecho otorgado por el contrato a los proveedores o la ejecución
de un contrato ene afecta o pone en riesgo un bien común como el ambiente.

Segunda parte.

Incorporación de terceros al contrato: la expansión excepcional de los efectos directos a terceros.

Las diferentes hipótesis tratadas aquí son casos en donde excepcionalmente el contratos produce efectos
directos, resultando obligados ciertos terceros.

1) Contrato por tercero sin representación

El contrato a nombre de un tercero en el Código Civil de 1869.

Un primer instrumento técnico para incorporar a un tercero al contrato es el "contrato a nombre de un

tercero sin su representación". Aquí el sujeto contratante actúa en nombre ajeno.

Estos contratos estaban regulados por los artículos 1161 y 1162 del Código Civil de 1869.

Conforme la regla del artículo 1161 se trata de un contrato nulo (es de ningún valor, art. 1161) (26) que,
por tanto, no obliga al falso representante ("y no obliga ni al que lo hizo", art. 1161 C.C.); esta regla fue
corregida dogmáticamente: en efecto, la doctrina ha sostenido que el falso procurador deberá responder
precontractualmente por los daños y perjuicios que ocasionó al otro contratante (art. 1056 C.C.), con lo
cual según las reglas de al responsabilidad precontractual debía indemnizar el " daño al interés negativo".
Por supuesto, que este contrato tampoco obliga al tercero (supuesto representado).

La regla se complementa con la establecida en el artículo siguiente: el tercero queda "incorporado al

contrato" es decir queda obligado (27), en el supuesto —excepcional—, que ratifique lo actuado por el
falsus procurator, en cuyo caso se convierte en una gestión de negocios ajenos (Art. 1162 C.C.).

El contrato a nombre de un tercero en el Código Civil y Comercial 2014

El Código Civil y Comercial 2014 lo regula en el artículo 1025 bajo el titulo "contratación a nombre de
tercero". Según la nueva regla legal "Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su
representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita
del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita."

Lo que intenta regular el Código es el orden de efectos hacia el "tercero"; he aquí un primer avance en
relación al Código de 1869: se coloca el problema en el plano de la ineficacia y no de la nulidad. Para ello
lo que hace el Código es sujetar este negocio a las reglas generales de la representación: si existe
representación, el contrato a nombre de un tercero es perfectamente válido y eficaz respecto del tercero.
Para ello se requiere que la representación no solo exista sino que sea "suficiente" como condición de
operatividad del "efecto directo"(28) —que es lo que caracteriza a la representación—. Si quien celebra el
negocio a nombre de un tercero no tiene la representación de este último, el negocio no obliga al tercero,
pues para que el "efecto directo" en el patrimonio y persona del tercero opere, es necesario que esté
causado en un acto instituyente de la representación. En una palabra, se trata de hacer funcionar aquí las
reglas generales que rigen la representación que ahora es regulada sistemáticamente por el Código Civil y
Comercial (arts. 358 a 381) lo cual, conviene señalarlo, constituye un gran avance.

Luego la norma trae una segunda regla: si media una "ratificación" por parte del tercero, lo actuado por el
sujeto que celebró el contrato en nombre de ese tercero, obliga al tercero; (29) es decir, opera el "efecto
directo" de la representación pues esta presente una de las causa fuentes posibles del efecto
representativo: la ratificación (30). La norma aclara que la ratificación puede ser expresa o tácita y que es
tácita cuando el tercero ejecuta las conductas prestacionales de las obligaciones a su cargo originadas en
el contrato (31) pues de ello surge la voluntad de "aprobar" lo actuado por el sujeto que manifestó la
voluntad contractual (32).

Esta regla sustituye la del artículo 1162 que establecía un reenvío: habiendo mediado ratificación, la
posición del falso procurador quedaba regida por las reglas de la gestión de negocios ajenos. En el
sistema actual es claro que la ratificación hace aplicables a las relaciones entre el "tercero" y quien
manifestó la voluntad contractual en su nombre en lo sucesivo, las reglas que rigen la representación (33).
En materia de ratificación el Código Civil y Comercial tare una norma que es importante en el caso: es el
artículo 370 que refiere al "Tiempo de la ratificación": "La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo,
pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no podrá exceder de quince días; el
silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o
judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar
su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos.". Es decir que en la línea de los proyectos
de reforma anteriores (34) el Código establece que es una facultad de una persona interesada en el
contrato requerir la ratificación del tercero dándole un plazo para hacerlo de quince días.

La responsabilidad del falso procurador

El Derecho trata de amparar la situación patrimonial en que queda la parte que creyendo que había
realizado un contrato con una persona determinada a través de un representante de este último, se
encuentra, de un momento a otro, con que ello no es así en virtud de que el representante ha actuado si
haber —en realidad— sido procurador (sin autorización) —o excediéndose de los poderes concedidos—.

En general, los derechos que tratan la hipótesis procuran en estos supuestos hacer responsable al falsus
procurator, "pero hay diferencias sustanciales en cuanto a las distintas regulaciones" (35).

En Italia la situación se encuentra disciplinada en el art. 1398 del Códice Civile. En esta norma sin
establecer distinciones según el conocimiento o desconocimiento de la ausencia de poder por el
representante, se obliga en todo caso a indemnizar los daños al interés negativo. La hipótesis es
reconocida por la doctrina como un supuesto de responsabilidad precontractual.

En España el caso está reglado en el art. 1725 del C.C. Establece la responsabilidad del mandatario
cuando actúa mas allá de su poder. La norma legal no establece cuál es el tipo de sanción, de ahí que la
doctrina se debata por establecer si deben indemnizarse los daños positivos o los negativos, o si se opta
por una posición transaccional como la del BGB (36). Asúa González se inclina por la postura del interés
negativo.

En Alemania esta cuestión está prevista en el parágrafo 179 del BGB. En el segundo párrafo el caso
regulado es el del representante que desconoce que carece de poder de representación, obligándolo a
responder por daños al interés negativo (37). En el primero, el del procurador que conocía la ausencia de
poder, quedando obligado a indemnizar daños de cumplimiento. Es una posición ecléctica.

En la dogmática argentina deferentes autores se han ocupado de este tema señalando que se trata de un
caso de responsabilidad precontractual (38).

Mas allá de las reglas de los artículo 1161 y 1162 relativas al falso representante, la regulación general es
establecida en el Código Civil de 1869 en los artículos 1930 y 1946 en el contrato de mandato y en
relación al exceso del representante (39). Estas disposiciones establecen el siguiente esquema: si el
representante actúa dentro de los limites del encargo, obliga "directamente" al representado; esto se
denomina técnicamente "efecto directo". En cambio, si el representante se extralimita en sus funciones al
negociar un contrato, existiendo exceso respecto del encargo, el representado no queda obligado pues el
cocontratante ha sido negligente en exigir que el representante le exhiba el instrumento en el que constó
el encargo (conf. art. 1938 C.C. 1869). Aquí quien manifestó la voluntad contractual excediéndose debe
responder por daños y perjuicios precontractuales respecto del cocontratante (art. 1933 C.C. 1869).

El Código 2014 tiene una norma expresa que prevé la hipótesis, lo que constituye un importante avance
en la dirección correcta: "Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa
como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es
responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si
hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad" (art. 376). La
norma contempla claramente las dos hipótesis: el exceso y la falta de representación; en ambos casos el
resultado es el mismo: (a) si hubo daños al co contratante que, (b) actuando diligentemente, negoció con
el falso representante o con quien se estaba excediendo de sus facultades, (c) habiéndose generado en él
justificadamente una cuota de confianza respecto del perfeccionamiento y posterior eficacia del negocio, el
falsus procurador o el representante que se excede debe responder.
El nuevo Código regula la responsabilidad precontractual (arts. 990 a 993) pero no adopta la categoría del
daño al interés negativo, ni su par, el daño al interés positivo.

2) Promesa del hecho de un tercero.

La regulación de la promesa del hecho de un tercero en el Código Civil de 1869 y la doctrina.

Esta hipótesis consiste en que uno de los contratantes al manifestar su voluntad contractual promete que
un tercero ajeno al contrato va a ejecutar un hecho; obviamente se tarta de un hecho o actividad en la cual
tienen interés los contratantes. Estos contratos interesan aquí pues si el tercero cuyo hecho se promete
acepta, habrá una producción de efectos para sujetos que no fueron partes originariamente del contrato.

El Código Civil de 1869 preveía esta posibilidad en el artículo 1163 prescribiendo que el promitente "debe
satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato"(40).

La doctrina había trabajado sobre esta regla legal estableciendo una diferenciación de base que refinaba
el funcionamiento de la norma legal. La diferencia que se había fijado dogmáticamente de manera
uniforme consistía en distinguir según el tipo de obligación que contrajo el promitente con el otro
contratante:

(a) podía eventualmente haberse obligado solo a gestionar la aceptación del tercero; en cuyo caso el
contenido de su obligación equivalía a una especie de "obligación de medios" en la cual el único contenido
es colocar las digilencias debidas de acuerdo al nivel de expertise con que cuenta; o bien

(b) podía haberse obligado garantizando que el tercero iba a aceptar realizar el hecho; aquí el contenido
de su deuda se asemeja al de una "obligación de resultado", por tanto, si el fin de la obligación nos e
alcanza —es decir, si el tercero no decide incorporarse al contrato ejecutando el hecho comprometido por
el promitente—, habrá incumplimiento. En el primer caso el promitente se obliga a poner sus "buenos
oficios" para obtener la aceptación del tercero, en el segundo caso, el promitente "garantiza" la aceptación
(41).

(c) En ninguna de ambas hipótesis —buenos oficios para que acepte o garantía de aceptación— el
promitente se obliga a garantizar el "resultado" de la prestación del tercero; esta es una tercera posibilidad
en la cual, el promitente responde por la no ejecución y se entiende también por calidad o modo de
ejecución de la prestación. Esta tercera hipótesis (donde se garantiza que el tercero va a ejecutar el
contrato) es la que parece estar contemplada en la regla del artículo 1163 pues refiere a la hipótesis de la
no ejecución de la prestación y a la responsabilidad que cabe al promitente en este caso (42).

En definitiva: en la primera hipótesis (a) el promitente responde si actuó negligentemente; en la segunda

(b) si no se cumple el resultado de la aceptación por parte del tercero; y en el tercero (c) si el tercero no
ejecuto o ejecutó defectuosamente su prestación.

Por otro lado, la posibilidad de demandar al promitente el cumplimiento in natura depende, tratándose de
obligaciones de hacer, de su carácter intuito personae; en el Código de Comercio (art. 230) esta
posibilidad parece estar prevista y en el Código Civil no (43), aunque siempre, como dije, debe quedar
sujeta, por el juego de las reglas generales de las obligaciones de actividad, a que no fuera esencial la
persona del tercero a la hora del hacer.

Obviamente el tercero (cuyo hecho se promete) si no acepta no queda obligado, por lo que no puede
demandársele la ejecución forzada de ningún tipo. Por el contrario, si acepta el contrato, quedará obligado
"como si con él hubiera contratado" (art. 231 Código de Comercio).

La regulación de la promesa del hecho de un tercero en el Código Civil y Comercial 2014

El Código Civil y Comercial 2014 regula esta hipótesis en los siguientes términos: "Promesa del hecho de
tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para
que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a
obtenerla y responde personalmente en caso de negativa" (artículo 1026).

1. Se regula la situación del promitente del hecho de un tercero de manera diferenciada, sobre la base de
las distinciones antes explicadas que había construido la doctrina, perfeccionando así las reglas del
Código de 1869, lo que satisface mejor las necesidades y las prácticas de la contratación contemporáneas
en la cual se ha difundido muchísimo en los últimos tiempos la cláusula de "buenos oficios" o "best
efforts".

2. Una primera hipótesis es que el promitente no garantice la aceptación sino que se obligue solo a "hacer
lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa"; la formula empleada es importante
pues persigue evitar que actuar diligentemente para obtener la aceptación se transforme en una exigencia
de desarrollar mecanismos de presión excesivos sobre el tercero; en otras palabras, según la fórmula del
Código diligencia equivale aquí a desarrollar una actividad razonable para "convencer" al tercero a que
acepte.

3) La estipulación a favor de terceros

La estipulación a favor de terceros es otro de los instrumentos técnicos a partir de los cuales puede
incorporarse un tercero al contrato. Del conjunto de las figuras que tradicionalmente la dogmática ha
identificado en relación a este fenómeno de la incorporación de terceros, esta es sin dudas la más
importante y la que más implicancias en las prácticas y problemas jurídicos ha tenido.

En este sentido quizá convenga recordar aquí que por un lado, existen figuras clásicas que pueden ser
remitidas a la estructura de la estipulación a favor de tercero, vgr., el contrato oneroso de renta vitalicia, el
seguro de vida, las donaciones con cargo cuando los beneficiarios de los cargos son terceros, el contrato
de transporte de mercaderías cuando el destinatario no es quien las remite, etc. Y por otro, la
jurisprudencia ha empleado la figura de la estipulación a favor de tercero para calificar algunas relaciones
contractuales problemáticas, a saber (a) los contratos que unen a los médicos con las clínicas y
sanatorios; (b) el "...contrato por el cual el jefe incorpora un profesional al equipo médico" (44).

Vélez Sarsfield reguló esta figura en el artículo 504 lo cual fue unánimemente criticado por la doctrina (45)
pues la norma se encuentra ubicada en la regulación de las obligaciones, siendo que la estipulación a
favor de terceros es un contrato (46); o mejor dicho es una estructura contractual particular, (47) que
explica lo que ocurre en diversas situaciones contractuales, como veremos enseguida (48).

Existe un consenso dogmático absoluto respecto de que la estructura subjetiva particular del contrato
cuando es hecho a favor de un tercero está dada por a concurrencia de tres sujetos (a) el estipulante, que
es quien tiene la iniciativa de beneficiar al tercero; (b) el promitente, la otra parte del contrato de "base"
que es quien se obliga frente al estipulante a ejecutar las prestaciones objeto de su obligación contractual
en favor del tercero; (c) el beneficiario, que es un tercero ajeno del contrato "base", es decir no participa
del perfeccionamiento del negocio en el cual se pacta la estipulación, pero va a ser el acreedor de las
prestaciones del promitente.

Desde mi perspectiva —sea que se plasme en una sola cláusula, en varias o a través de todo el texto del
contrato—, lo importante es retener que se trata de una estructura subjetiva contractual que puede revestir
muy diversos tipos —compraventa, seguro, donación, etc. al cual se lo dota de esa particular estructura;
por ello se ha afirmado que si bien no se trata de un contrato plurilateral, si es un negocio triangular, en el
sentido de que involucra no solo a las partes del contrato que puede llamarse "base" , sino también a un
sujeto que resultará beneficiario de lo que una de las partes del contrato "base" realizará en cumplimiento
de sus obligaciones (49). Así, si en el caso de la promesa del hecho de un tercero era el tercero el que
ejecutaba prestaciones del contrato a favor de alguno de los contratantes, aquí es al revés: es un tercero
el que recibe los beneficios de la ejecución de las prestaciones del contrato efectuada por una de las
partes porque así lo ha querido el otro contratante.

Una idea caracterizante de la figura es que el fin del contrato que celebran estipulante y promitente es
beneficiar al "tercero", de modo que el negocio no se hace en interés de las partes sino de un tercero —y
ello sin mediar, como expliqué representación— y en virtud de lo que en ese tercero adquiere de manera
directa (50) un derecho creditorio al cumplimiento de las prestaciones obligacionales por parte del
promitente en su favor y, por consecuencia, ante el incumplimiento detenta todos los medios que el
derecho de obligaciones concede a cualquier acreedor para hacer valer su derecho de crédito.
El Código civil y Comercial 2014 reguló esta figura (arts. 1027 y 1028) en la dirección que indican los
consensos de la doctrina y jurisprudencia acumulado a lo largo de los años y siguiendo la regla del artículo
982 del proyecto de 1998 con correcciones. Así ahora entre los efectos del contrato, en la sección
dedicada a la incorporación de los terceros el artículo 1027 comienza diciendo que "Si el contrato contiene
una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere
los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante".

¿Quien es el tercero beneficiario? El tercero beneficiario de la estipulación no deber ser el representante

del estipulante. Como bien explica Diez Picazo, la existencia de la figura requiere al ausencia de
representación: "La separación entre una y otra categoría puede hacerse diciendo que el contrato a favor
de tercero es aquel contrato por virtud del cual se atribuye directamente un derecho a un tercero, que no
aparece ligado con ninguno de los contratantes o por los vínculos propios de una relación representativa"
(51).

El "interés ajeno" considerado con la estipulación puede ser el de la sociedad en general. Ello no implica
que el destinatario de la promesa sea absolutamente indeterminado; normalmente en estos casos se lo
determinará en la persona del Estado o de una organización no gubernamental que tenga por objeto la
defensa de ese interés determinado de la sociedad, vgr., la tutela desambiente, la educación pública, etc.
La estipulación debe ser aceptada por el tercero —como veremos— por ello es indispensable que esté
determinado ab inicio o que sea determinable (art. 1027 Código civil y Comercial de la Nación 2014)
estableciéndose los parámetros necesarios para ello. Es que como se sostiene unánimemente en el
derecho de obligaciones: el deudor debe estar determino siempre b inicio, el acreedor puede estar
inicialmente indeterminado siempre que sea determinable luego, al tiempo del comienzo de la ejecución
(52).

La dinámica de la figura de la estipulación a favor de tercero, exige que este último acepte ser beneficiario
de la estipulación. La aceptación se rige por las reglas que rigen la aceptación de los contratos en tanto no
se establezca otra cosa en el pacto de la estipulación.

En cuanto al tiempo para efectuarla, puede establecerse en el negocio en el cual se pacta la estipulación
que debe hacerse dentro de un plazo que normalmente será determinad expreso cierto, sino se establece
un plazo, por aplicación de las reglas generales debe aceptarse inmediatamente en la primera oportunidad
que autoriza la naturalaza de la obligación considerando su complejidad.

Como señalé, los derechos para el beneficiario que surgen del contrato en el que se efectúa la
estipulación, nacen de manera directa en su cabeza (53), sin necesidad de que medie transmisión o
alguna del promitente hacia el tercero beneficiario. Esta idea que había sido sostenida por al doctrina
uniformemente ahora es señalada de manera expresa por el Código "El tercero aceptante obtiene
directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor" (art. 1027).

En otras palabras los derechos del beneficiario existen desde el pacto entre estipulante y promitente pero
quedan sujetos a la condición resolutoria de que no lo acepte el beneficiario en el plazo establecido (54).
Para aceptar puede hacerlo manifestando su voluntad de modo expreso o tácito. Mucho se ha debatido
sobre el efecto que produce la aceptación por parte del tercero. La posición consolidada en la doctrina es
que la aceptación no hace al tercero parte del contrato sino que le da estabilidad a los derechos que tiene,
los confirma (55).

El nuevo Código civil y comercial 2014 establece ahora una regla según la cual en principio el derecho de
aceptar que posee el beneficiario no se transmite a sus herederos lo que se condice con la naturaleza del
acto del estipulante: "Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que
lo autorice" (artículo 1027).

El Código civil y comercial 2014 establece que "El estipulante puede revocar la estipulación mientras no
reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si
éste tiene interés en que sea mantenida". El derecho a la revocación "mientras no haya sido aceptada" ya
figuraba en el artículo 504 del Código de 1869. Las ya citadas Jornadas Nacionales de derecho civil de
1979 recomendaron que "La facultad de revocar el beneficio solo pertenece al estipulante"
(Recomendación N° 1, punto 6) y este derecho lo conserva "mientras el beneficio no haya sido aceptado"
y "aunque no se hubiera reservado esa facultad" (Recomendación N° 1, punto 7). Es la regla que tenía el
Código de Vélez Sarsfield en materia de oferta (art. 1148 y siguientes): en principio se la puede revocar
mientras no haya sido aceptada. En efecto en el sistema de Código Civil de 1869 la oferta es revocable.
Se la denomina "oferta simple". En principio pues, la oferta puede ser retractada sin generar
responsabilidad mientras que no haya sido aceptada (art. 1.156 C.C) esto es, siempre que no haya sido
enviada. Esta es la regla.

Este "sistema de la revocabilidad" otorgaba a la oferta una "fuerza vinculante relativa" pues la hacía
dependiente de la voluntad del emisor. Por imperio de la aplicación supletoria de las reglas generales de la
oferta es que también se puede afirmar que la aceptación se rige por la teoría del envío (Art. 1154 C.C.
1969).

El nuevo Código acertadamente prefirió mantener para el contrato a favor de tercero el sistema de la
revocabilidad con un importante atenuante: "no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste
tiene interés en que sea mantenida".

Las Jornadas nacionales de Derecho Civil de 1979 habían señalado además en relación a la revocación
que "Cuando el derecho de revocar el beneficio se hubiera reservado, se transmite a los herederos"
(Recomendación N° 1 Punto 8) y que "El derecho de revocar el beneficio no es ejercitable por los
acreedores del estipulante" (Recomendación N° 1 Punto 9).

En el ámbito de las relaciones entre el tercero y el promitente se despliegan una serie de efectos que
corresponde distinguir: (a) antes de la aceptación, el tercero puede iniciar contra el promitente deudor de
la prestación una acción directa (56), que antes no tenía un régimen legal general aplicable pero con el
Código 2014 sí (arts. 736 a 738) (b) luego de aceptado el beneficio puede demandarlo por cumplimiento.

Frente a esta acción por cumplimiento el "El promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas
del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él" (artículo 1028 1° párr., Código Civil y
Comercial 2014) que reitera lo recomendado por las Jornadas Nacionales de Derecho civil de 1979 punto
13.

Se producen efectos asimismo efectos entre las partes a partir del acuerdo de voluntades que son objeto
de regulación en el Código 2014 que establece en este punto que "El estipulante puede: a) exigir al
promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si
el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin
perjuicio de los derechos del tercero beneficiario."

Ambos aspectos habían dado lugar a debate en la doctrina (57). La posibilidad de que e estipulante pueda
accionar por resolución había sido objeto de importantes críticas en la doctrina nacional, (58) no obstante
lo cual el nuevo Código le otorgó al estipulante legitimación activa expresa para iniciar esa acción.

4) Contrato para persona a designar

Es un caso de incorporación de terceros al contrato que tiene larga tradición en el campo de los contratos
que se hacían entre comerciantes.

En este contrato una de las partes de un contrato que habitualmente es un contrato de compraventa entre
empresarios—, llamado estipulante, "se reserva al facultad o la posibilidad de designar en un momento
posterior y dentro de un plazo al efecto prefijado a una tercera persona, que en el momento de la
celebración del contrato es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación
contractual el lugar del estipulante, desligándose éste de la misma"(...) Puede decirse por ello,
gráficamente que es un contrato en el cual una de las partes aparece determinada en forma alternativa: o
el estipulante o el tercero que éste designe" (59).

En el derecho argentino la figura no estaba regulada aunque sí en otros códigos como el de Italia de 1942
con la cual la nueva norma argentina tiene muchos puntos de contacto (60).

Ahora el nuevo Código civil y Comercial de la Nación lo prevé expresamente: "Cualquier parte puede
reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual,
 excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los
sujetos es indispensable" (artículo 1029) (61).

Puede ocurrir que el contratante que se reserva la facultad de designar al tercero lo haga porque existe un
contrato de mandato entre ambos u otra clase de representación y que por alguna otra razón la identidad
del comprador debe mantenerse en secreto en un primer momento (62). La otra función económica del
contrato puede ser la intermediación en un cierto mercado; es decir, "el estipulante actúa por cuenta
propia y no se encuentra ligado con nadie. Es un intermediario que encontrar en un momento posterior
una persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos" (63).

En este contrato su dinámica está signada por dos actos jurídicos: en primer lugar, el del contratante
estipulante quien debe elegir al tercero, "designarlo" para ejecutar las prestaciones obligacionales y en
segundo lugar una declaración de voluntad del tercero designado que acepta la designación. Ambos actos
jurídicos, de ocurrir, tiene como efecto hacer pasar el negocio a una segunda etapa de su dinámica en la
cual: el contratante estipulante se desliga del contrato "como si nunca hubiera estipulado" (64) y el tercero
designado para a ocupar el lugar de aquel en el contrato. En la primera etapa, el contratante estipulante
es el único obligado y debe, en su caso, cumplir las prestaciones obligacionales como si el pacto de
designación de un tercero no existiese (65). Por estas razones lo establecido en el segundo párrafo del
artículo 1029 es correcto: "La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la
fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que
no hizo la reserva". En otras palabras: los dos actos jurídicos antes referidos operan la cesión de la
posición contractual (66) con efecto retroactivo.

Como surge expresamente del párrafo anterior del artículo 1029 la aceptación produce efectos desde que
es comunicada y para ello se requiere una cierta forma: "Esta comunicación debe revestir la misma forma
que el contrato", es decir que aplicando el principio de accesoriedad formal se exige idéntica forma que
para el contrato cedido. También se prevé que prevalece en principio el plazo estipulado por las partes
(artículo 1029) para la aceptación y que "... en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración"
(artículo 1029).

5) Contrato por cuenta de quien corresponda

El último artículo de la sección referida a la incorporación de terceros al contrato del nuevo Código se
ocupa de regular la técnica que consiste en contratar "por cuenta de quien corresponda" que tiene larga
tradición en el campo del derecho comercial y lo hace sobre la base de la norma que traía el Proyecto de
reforma de 1998 (67).

La contratación por cuenta de quien corresponda s da en los casos en que el contratante se encuentra en
la necesidad de tener que realizar un contrato sobre cosas ajenas que generalmente ha recibido en virtud
de una relación contractual pero a titulo de tenedor.

La norma seña que esta contratación "queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva", es decir
realiza un reenvio al régimen de la condición (artículos 343 y sgtes. Código Civil y Comercial de la Nación
2014).

Luego de celebrado el contrato, los hechos posteriores permiten identificar al dueño de las cosas que
pasa a ser entonces parte del contrato (68). Por ello la disposición legal bajo comentario trae una segunda
regla: "El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como
beneficiario del contrato" (artículo 1030).

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