FERRAJOLI, O EL NEOCONSTITUCIONALISMO NO TOMADO EN SERIO

Ideas importantes
Según la lectura realizada es posible realizar y resaltar algunas críticas a las soluciones
ofrecidas en Constitucionalismo Principialista para los tres principales problemas
neoconstitucionalistas: conexión Derecho-moral, distinción reglas/principios, ponderación.
En tanto Ferrajoli proporciona una teoría de las reglas, no de los principios del Derecho. Para
él, como para mí, las reglas se distinguen de los principios por el hecho de ser aplicables
deductivamente; para él, como para mí, el sistema deductivo jurídico no puede estar
conformado, por definición, más que por reglas, de otro modo no sería un sistema deductivo:
y en consecuencia es comprensible, aunque no justificable, que CP intente desembarazarse
del problema que los principios plantean para una teoría del Derecho. Pero en el Derecho hay
también principios: y ésta, creo yo, es una de la razones por la cuales el Derecho no puede
ser reducido al modelo del sistema.
Una segunda objeción está dirigida al modo en el cual CP (Constitucionalismo Principialista)
se libra del problema de la conexión entre Derecho y moral. También CP renueva la constante
adhesión de Ferrajoli a la tesis de la separación entre Derecho y moral y al iuspositivismo:
en particular, a un iuspositivismo hoy llamado por él constitucionalismo garantista.
Simétricamente, Ferrajoli renueva el rechazo de la Tesis de la conexión iusnaturalista y del
iusnaturalismo: equiparado a la teoría del Derecho, hoy quizás mayoritaria, por él llamada
constitucionalismo principialista y por mí y por otros, más precisamente,
neoconstitucionalismo. El único problema al que quisiera referirme aquí es al de la conexión
Derecho-moral: conexión diversamente teorizada por los diferentes autores
neoconstitucionalistas, pero de la cual CP se libera acumulativamente como sigue. Ferrajoli
comienza banalizando la tesis; obviamente hay conexión entre Derecho y moral, el Derecho
siempre ha incorporado normas morales: las constituciones «expresan e incorporan valores
ni más ni menos que cuanto lo hacen las leyes ordinarias». Como observa Giorgio Pino, sin
embargo, aquí Ferrajoli no sólo deja de lado el detalle de que las constituciones incorporan
expresamente valores morales, sino que además parece usar el viejo argumento kelseniano
del Rey Midas: todo aquello que el Derecho toca se convierte en Derecho. Según CP, por
tanto, una de dos opciones: o las constituciones incorporan valores sólo en el sentido banal
en que lo hacen también las leyes ordinarias; o la constitución misma se transforma en una
tabla de valores, y así, de la sartén del legalismo ético iuspositivista se cae en la lumbre del
constitucionalismo ético: la idea, descabellada —y expresamente rechazada por parte de
todos los autores neoconstitucionalistas— de que las constituciones son justas por definición.
Sobre el punto hay mucha literatura que Ferrajoli ignora, en el sentido del inglés to ignore,
en tanto extraña a sus intereses: por ejemplo, todo el debate entre iuspositivismo inclusivo,
exclusivo y normativo.
El neoconstitucionalismo plantea al menos tres problemas reales. 1) ¿La positivización de la
moral es una cuestión all or nothing, como suponen Ferrajoli y todos los iuspositivistas, o
bien puede haber partes del Derecho, como el Derecho constitucional, menos positivizadas
que otras? 2) Las conexiones entre Derecho y moral, aun cuando fueran meramente
contingentes, ¿no serían lo suficientemente importantes como para requerir una teoría del
Derecho —sea neoconstitucionalista sea iuspositivista— que se ocupe de ellas? 3) ¿Entre
conexión sin restricción, típica del Derecho natural tradicional, y no conexión, típica de los
iuspositivismos exclusivo y normativo, hay lugar para una tercera postura? Como me hace
notar Atienza, los (neo)constitucionalistas admiten que si la conexión fuese sin restricción,
el Derecho colapsaría en una moral (positiva) particularmente repugnante, en tanto que
creada por los jueces caso por caso.
Una tercera objeción es triple: en primer lugar, Ferrajoli se libera de la distinción
reglas/principios; segundo, lo hace por razones principalmente ideológicas; por último,
aunque el suyo sea un intento genuino de defender la democracia parlamentaria, en realidad
termina por dejar a ésta sin ninguna función. En primer lugar, después de haber constatado
que las distinciones corrientes entre reglas y principios son débiles y no fuertes Ferrajoli se
libera sin más de toda distinción reglas/principios: «la diferencia entre la mayor parte de los
principios y las reglas es por tanto, según creo, no estructural sino poco más que de estilo».
Naturalmente Ferrajoli sabe perfectamente que para arrojar al mar cuarenta años de
discusiones sobre el punto son necesarios argumentos teóricos; bien, su más importante
argumento teórico, compartido por él con Cristina Redondo, parece ser el siguiente: los
autores neoconstitucionalistas, aunque parten de la exigencia de exaltar la normatividad de
los principios constitucionales, terminan involuntariamente por desconocerla. En los
términos mismos de CP: la distinción reglas/principios produciría «un desconocimiento de
la normatividad de los principios constitucionales», «cuyo respeto [sería] dejado a la
discrecionalidad argumentativa del intérprete», renunciando así a esa normatividad fuerte de
la constitución que Ferrajoli glorifica al final. Dicho de otro modo, si se admitiese en teoría
que las disposiciones constitucionales expresan (no reglas, sino) principios, aplicables (no
por deducción sino) por ponderación, se volvería en la práctica a la negación del carácter
prescriptivo de la constitución que era común en el Estado legislativo. Si la constitución
estuviese compuesta sólo por reglas, entonces al Parlamento no le quedaría función alguna,
salvo quizás la de desarrollar los principios programáticos: para deducir, de hecho, no hay
necesidad del Parlamento, basta con un hombre cualquiera, siempre que esté dotado de razón.
Yo creo que el rol asignado al Parlamento en una democracia constitucional es otro; el
Parlamento aplica, especifica y pondera —de modos tan diversos como lo son sus cambiantes
mayorías— principios constitucionales plurales, genéricos y en conflicto: principios que
formulan jurídicamente los valores teorizados por el pluralismo de los valores.
La teoría de Ferrajoli se libera, por las mismas razones, de la ponderación de los principios.
La principal inadvertencia neoconstitucionalista —omitir que de la ponderación de principios
se obtienen reglas abstractas, y que éstas son aplicables deductivamente— se le escapa; se
percata sólo de que, obviamente, «detrás de cada regla hay un principio». Toda la discusión
sobre la ponderación, para él, sería sólo «una burbuja terminológica, inflada enormemente
hasta designar las formas más desenvueltas de vaciamiento y de desaplicación de las normas
constitucionales». Y aquí vamos de nuevo: CP parece ignorar, siempre en el sentido del
inglés «to ignore», que la ponderación es el modo más común de razonar en ética. Esto lo
hace notar, en cambio, Redondo: que sin embargo está de acuerdo con Ferrajoli respecto a la
normatividad de la constitución. Luigi y Cristina, con quienes he discutido ardorosamente
sobre este punto, parecen estar aterrados por la pérdida de normatividad de la constitución
que se produciría si se admitiera la distinción reglas/principios; yo creo que el de la
normatividad es un problema real, sobre todo en las democracias constitucionales menos
consolidadas como las latinoamericanas y la italiana: pero creo también que sus
preocupaciones son normativas y políticas, no cognoscitivas y teóricas. Desde el punto de
vista cognoscitivo, no veo alternativa a reconocer, como se hace en la teoría de las normas al
menos desde Georg Henrik von Wright y el Bobbio de Comandi e consigli (1966) hasta
Atienza y Ruiz Manero, que sí hay diversos tipos de normas, con diferentes papeles y fuerzas
normativas.
La teoría de Ferrajoli encarna el punto de vista que es el contradictorio exacto al del
pluralismo de los valores: la metaética desarrollada por Max Weber, Isaiah Berlin, Bernard
Williams, Joseph Raz y otros. En CP, Ferrajoli defiende la misma posición monista defendida
por él en estos años sobre los derechos: hay sí conflictos entre valores, principios y derechos
fundamentales, pero un conflicto mínimo y marginal, que sería radicalmente reducido si
todos aceptasen el sistema de conceptos adoptado en Principia iuris. Aquí, Ferrajoli apunta
sobre todo a los jueces brasileños, quienes habrían inventado derechos ficticios para frustrar
la actuación de derechos auténticos: como si todos los jueces pudiesen aplicar su sistema
deductivo; como si se pudiese siempre distinguir, sobre esta base, entre derechos auténticos
y derechos ficticios; y como si la invención de derechos fuese una exclusividad de los jueces
brasileños. Comparto con Ferrajoli, entre muchas otras, también la convicción de que la
ponderación de los derechos, en democracia, debe ser por vía legislativa, no judicial; sin
embargo, la admisión de cualquier conflicto y de cualquier clase de ponderación amenaza
con minar los pilares de su constitucionalismo garantista: iusracionalismo, deductivismo,
monismo ético.
 EJEMPLOS DE SILOGISMO JURÍDICO:

Ejemplo 1:

PREMISA MAYOR: El divorcio en el matrimonio católico solo podrá ser demandado por
el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan.
PREMISA MENOR: Juan y carolina se encuentran casados hace cuatro años por
la iglesia católica, Juan solicita por intermedio de apoderado judicial ante un Juez el divorcio
por la supuesta infidelidad de Carolina, causal que es comprobada por la parte demandante.
CONCLUSION: El Juez con base en las pruebas aportadas por el apoderado Judicial de
Juan dicta sentencia de fondo en la que decreta el divorcio de Juan y Carolina.

Ejemplo 2:

PREMISA MAYOR: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.
PREMISA MENOR: Ricardo y Luis constituyen un contrato en el cual Ricardo se
compromete con Luis a entrégale un bien inmueble en la ciudad, a su vez Luis se compromete
con Ricardo a pagarle una determinada suma de dinero por dicho bien.
Ricardo demanda ante un Juez la resolución de dicho contrato y la correspondiente
indemnización por los daños causados por Luís a causa de su incumplimiento.
CONCLUSION: El Juez con base en las pruebas aportadas por Ricardo, decreta la
resolución del contrato y condena a Luís a pagar los daños y perjuicios causados al
demandante.
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP.N. ° 579-2008-PA/TC

EJECUCION DE SENTENCIA DE COSA JUZGADA VS LEY DE PROTECCION

A LA INDUSTRIA AZUCARERA

En mayo de 2006, el recurrente Cesar Becerra interpone demanda de amparo contra

el Juez del Primer Juzgado Civil de Chiclayo, y contra los Vocales de la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Lambayeque. Solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 7,
de fecha 17 de octubre de 2005 y su confirmatoria, la Resolución de vista de fecha 20 de
marzo de 2006, dictadas en el proceso de cumplimiento de contrato e indemnización seguido
por el recurrente contra la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A y asimismo, se ordene a los
demandados abstenerse de dictar nuevas resoluciones que puedan significar una reiteración
del agravio.

El recurrente afirma que el órgano de primera instancia, mediante Resolución, declaró

fundada la demanda, ordenando que la empresa cumpla con abonarle la suma de S/. 359
653.51 por concepto de servicios prestados en virtud de un contrato celebrado entre las partes
sobre alquiler de maquinaria pesada, y asimismo que cumpla con indemnizarle por concepto
de daño emergente, lucro cesante y daño a la persona, con la suma de S/. 870 100.00.
Manifiesta que dicha decisión, al no haber sido recurrida es una sentencia firme que
goza de los efectos de la cosa juzgada. Manifiesta además, que no habiendo la empresa
cumplido, solicitó en vía de ejecución forzada se ordene un secuestro conservativo sobre la
producción de azúcar de propiedad de la empresa emplazada, hasta por la suma de S/. 1 300
000.00. No obstante señala que, si bien el juzgado emplazado mediante la Resolución de
fecha 20 de marzo de 2006 resolvió iniciar la ejecución forzada, éste suspendió dicha medida
sustentando tal decisión en que la empresa demandada se encontraba inmersa en el Marco de
Protección Patrimonial dispuesta en la Ley 28027 y en el Decreto Supremo N° 138-2005-EF,
por lo que el recurrente considera que se ha violado su derecho a la tutela procesal efectiva,
toda vez que tal suspensión está retardando la ejecución de la sentencia que tiene el carácter
de cosa juzgada.
La recurrente considera que se viola su derecho a la cosa juzgada pues la ley de
protección patrimonial de la industria azucarera no incluye a la suspensión de medidas de
ejecución de sentencias firmes, sino únicamente la suspensión de ejecución de medidas
cautelares, garantías reales o personales y similares.
La mencionada ley sería entonces abiertamente inconstitucional por contravenir la
prohibición de retardar la ejecución de sentencia con valor de cosa juzgada establecida en el
inciso 2) del artículo 139° de la Constitución, y en consecuencia, se tendría que inaplicar
dicha ley.

En enero de 2007 la empresa se apersona al proceso y solicita que la demanda sea

declarada improcedente por los siguientes argumentos: a) la suspensión de la ejecución de
una medida cautelar se debe a la aplicación jurisdiccional de una norma con rango de ley y
que tiene sustento constitucional como es la Ley Nº 28027 ; b) la norma no ha sido
cuestionada mediante una acción de inconstitucionalidad, la vía idónea; c) la promulgación
de dicha ley se ha realizado con la finalidad de amparar y proteger un conjunto de derechos
de los trabajadores de la industria azucarera.
 En junio de 2007, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, declara improcedente la demanda, tras considerar que los órganos judiciales
emplazados han actuado conforme a lo establecido en la ley especial, invocando además la
jurisprudencia del TC, conforme a la cual el amparo no puede ser utilizado para cuestionar
la aplicación o interpretación de la leyes en el trámite de un proceso regular (STC N° 5194-
2005-PA/TC).

Por su parte, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de

Justicia de la República confirma la apelada, por los mismos argumentos.

Aplicación del test de proporcionalidad

El tribunal Constitucional ha establecido un test de proporcionalidad que incluye, a

su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido
estricto.
Análisis de idoneidad. La suspensión temporal de la ejecución de medidas cautelares,
garantías reales o personales y similares sobre los activos de las empresas agrarias azucareras
en las que el Estado tiene participación accionaria constituye, en efecto, una medida para
(lograr el objetivo) la reactivación económica de las empresas agrarias azucareras en las que
el Estado tiene participación accionaria; tal medida evita que los acreedores de las mismas
se hagan cobro de sus acreencias con los escasos recursos con que cuentan las referidas
empresas, dejando en grave riesgo a los trabajadores respecto de su puesto de trabajo y la
propia población del lugar, pues es claro que dichas poblaciones dependen en esencia de la
actividad agroindustrial y de los comercios y actividades colaterales que se desarrollan en
torno a ella.

Análisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecución es

fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. La
suspensión de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales, así como de
la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario para alcanzar
el objetivo.
El Tribunal destaca en este punto la temporalidad de la medida de suspensión de ejecución,
pues si bien ésta se ha venido postergando en más de una ocasión, el artículo 1º de la
Ley N° 28885, ha cerrado dicho plazo sólo hasta el 31 de diciembre de 2008 (hay que tomar
en cuenta que el régimen de suspensión se inició el 19 de julio de 2003).

Análisis de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. El tercer paso

del test de proporcionalidad consiste en establecer el peso o importancia de los principios
jurídicos en conflicto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la
ponderación conforme a la cual, “Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho a
la ejecución de las sentencias, mayor debe ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los
objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor de la industria azucarera”.
Para hacer más racional dicha operación resulta relevante contrastar los grados o
intensidades de afectación en el ámbito del derecho a la ejecución con los grados o niveles
de satisfacción que se logra en los bienes u objetivos constitucionales que persigue la
intervención por parte de la ley y su aplicación en el caso concreto.
 La postergación en el tiempo de la ejecución de una sentencia firme, puede ser
catalogada aquí como una intervención de intensidad leve, en la medida que se trata sólo de
una suspensión temporal de ejecución de una sentencia, que no elimina o desvanece el
derecho que tienen los acreedores de las empresas agrarias azucareras, que han recurrido a la
vía judicial a fin de hacer efectivo su derecho de crédito y han obtenido pronunciamiento
favorable por parte de los órganos judiciales. Sobre todo si se toma en cuenta que dicha
suspensión se encuentra próxima a quedar sin efecto además de considerar que la referida ley
tampoco ha dejado sin efecto la inscripción registral de las medidas cautelares que se habían
dictado con antelación a la restricción, tal como dispone la ley en cuestión en su segundo
párrafo, al disponer que dichas medidas continuarán inscritos aunque no podrán ser materia
de ejecución.
Por otra parte, tenemos que el grado de realización o satisfacción del objetivo
propuesto por el legislador que en este caso, es lograr el desarrollo, reactivación y
saneamiento económico y financiero de las empresas agrarias azucareras, así como la
promoción del empleo y la disminución de la pobreza, disponiendo para ello la suspensión
temporal de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales y ejecución de
sentencias resulta ser elevado, en la medida que sin dicha medida el objetivo constitucional
no sería posible de realizar, en la medida que una empresa cuyos bienes se encuentran
próximos a ser ejecutados difícilmente podría conseguir las alianzas económicas necesarias
para su reactivación. Esto muestra que con una leve intervención en el ámbito del derecho a
la ejecución de las sentencias, se logra por otro lado un grado de satisfacción elevado a favor
de los derechos y fines constitucionales a los que busca proteger la medida de protección
legal de la industria azucarera en el norte del país.

Cuando es posible establecer de manera racional que una medida de restricción de

baja o leve intensidad logra niveles de satisfacción altos o elevados, la conclusión que resulta
es que el medio empleado (ley) ha pasado el test de proporcionalidad y debe considerarse
que estamos ante una restricción legítima desde la perspectiva constitucional.

En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de

proporcionalidad, se ha establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe
ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la
restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en
segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida
restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar
si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación
medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está
interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que
hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y
siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con
el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley
de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del
otro.