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Controle

de Constitucionalidade – João Mendes

20718 AULA1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Introdução Conceito Pressupostos

e Elementos

1. INTRODUÇÃO

O professor inicia a aula se apresentando. Ele se chama João Mendes, é um dos

professores e diretores do Curso Ênfase, e ministrará um conjunto de aulas sobre o tema

Controle de Constitucionalidade. O e-mail do professor é joaomendes@cursoenfase.com.br e

pode ser acionado em caso de dúvidas referentes à matéria, bem como, de quaisquer

necessidades relacionadas ao Curso.

Controle de constitucionalidade é um dos temas que mais caem em prova, além de ter

alta complexidade e ser relativamente extenso. Trabalharemos de forma bastante intensiva

para abordar os 12 temas pertinentes à matéria.

Em relação à indicação bibliográfica, hoje em dia, a maior parte dos Cursos e Manuais

de Constitucional traz uma parte bem razoável sobre Controle, exatamente por causa da

importância. Exemplos: Pedro Lenza, Marcelo Novelino, Dirley da Cunha, etc.

Como o objetivo é otimizar os estudos, já que o concurseiro precisa estudar muitas

matérias, então vale a pena se ater a um bom curso completo de constitucional e

complementar o estudo com as aulas, questões de prova, entre outros.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Adentrando no tema Controle de Constitucionalidade, a temática que veremos de início

é a introdução do Controle, onde abordaremos alguns conceitos fundamentais que servirão de

base para o restante da matéria.

2.1. CONCEITO DE CONTROLE

O primeiro ponto é o conceito de controle de constitucionalidade: é a verificação da

compatibilidade vertical entre o ato e a Constituição. Controle apresenta conceito relacional:

ato x constituição.

Quando falamos em compatibilidade vertical, estamos fazendo uma relação com a

hierarquia da Constituição. Ou seja, a Constituição é hierarquicamente superior ao ato

questionado, e essa hierarquia se traduz no termo “vertical”. Logicamente, pressuposto para o

Controle de Constitucionalidade é a hierarquia e a superioridade da Constituição.

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Quando falamos que Controle é um conceito relacional é porque algo é inconstitucional

em relação à Constituição. Relaciona-se um ato com a Constituição, sendo o ato o objeto do

controle de constitucionalidade e a Constituição o parâmetro.

2.2. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE

São três pressupostos no total, sendo que o primeiro pressuposto é exatamente a

superioridade material, que é a hierarquia superior. No dizer de Canotilho, há superlegalidade

material, no sentido de que a Constituição é superior às leis.

O termo supremacia diz respeito à hierarquia superior; e o termo material diz respeito

ao conteúdo. Assim, conclui-se que o conteúdo da Constituição é superior ao conteúdo das

normas e dos atos questionados. Temos a supremacia material como uma supremacia de

conteúdo.

O segundo pressuposto é a rigidez da Constituição. No dizer do Canotilho, é a

superlegalidade formal, então, estamos olhando para a forma.

Quando estudamos a classificação da Constituição, uma delas era exatamente quanto

à mutabilidade, e quando dizíamos que a Constituição é rígida, isso significa que a

Constituição pode ser alterada, mas sob um processo de alteração mais rigoroso do que o de

elaboração de uma lei ordinária.

Para elaborar uma lei ordinária, basta aprovar o projeto por maioria simples, que é o

primeiro número inteiro após a metade dos presentes no plenário. Já a emenda à Constituição

precisa ser aprovada em dois turnos nas duas casas pelo quórum de 3/5, que é bem mais

elevado.

É mais difícil, portanto, alterar a Constituição do que elaborar uma lei, e é por isso que

falamos em rigidez constitucional, a qual é um pressuposto para o Controle.

O terceiro pressuposto é o órgão competente. Se a Constituição é superior e uma lei

contrária a ela é incompatível, será uma lei nula, mas alguém tem que dizer isso, e esse

alguém é justamente o órgão competente. Normalmente, a jurisdição constitucional.

2.3. ACEPÇÕES DE CONTROLE

Acepção de controle refere-se ao uso da expressão Controle de Constitucionalidade.

Quando usado de forma ampla, essa expressão significa a verificação da compatibilidade

entre o ato e a Constituição, que pode ser feita pelos três poderes, cada um no âmbito das

suas atribuições.

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Já acepção restrita do termo controle de constitucionalidade, é reservada ao poder

judiciário, porque, somente o poder judiciário pode declarar uma norma inconstitucional. Uma

declaração de constitucionalidade é algo específico do poder judiciário. É por esse motivo que

alguns autores diferenciam o termo “declaração de constitucionalidade”, que é exclusivo do

Judiciário, e o termo “apreciação de constitucionalidade”, que é mais amplo e por isso

qualquer dos 3 poderes pode fazer. Vejamos alguns julgados sobre o assunto.

• Acepção Restrita (Declaração):

Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de


lei ou ato normativo com força de lei por lei ou ato normativo com força de lei
posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da
competência exclusiva do Poder Judiciário. (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 22/10/93)

• Acepção Ampla (Apreciação):

(...) Asseverou-se que o CNJ[1] ou qualquer outro órgão, do Judiciário ou de outro


poder, não tem competência para tolerar, admitir ou considerar aceitável prática
de inconstitucionalidade. Ressaltou-se, ainda, não haver embasamento para que
o CNJ, órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Poder
Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, expeça normas
sobre o direito dos magistrados ou admita como providência legítima o gozo de
férias coletivas desses agentes públicos [art. 93, XII]. ADI 3823/DF, rel. Min.
Cármen Lúcia, 6.12.2006.

Neste julgado, o controle de constitucionalidade é tratado no sentido amplo. Nesse

mesmo sentido:

Súmula 347, STF: O Tribunal de Contas, nos exercícios de suas atribuições, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.

2.4. ELEMENTOS DO CONTROLE

Os elementos do controle de constitucionalidade são o objeto e o parâmetro, ambos já

mencionados nesta aula. Objeto é o ato sobre o qual incide a fiscalização; e parâmetro é o

conjunto normativo que serve como referência para a fiscalização.

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Quando se diz que a lei X é inconstitucional porque viola o princípio constitucional da

igualdade, então, essa lei X é o objeto, que sofre o controle de constitucionalidade, e o

princípio da igualdade é o parâmetro.

Toda vez que o Supremo ou os juízes de primeiro grau, por exemplo, analisam a

constitucionalidade, sempre têm um objeto e um parâmetro. Alguma coisa é inconstitucional

em relação a outra coisa. Trata-se do conceito relacional já mencionado anteriormente.

O parâmetro do controle de constitucionalidade também pode ser chamado de

paradigma, referência, modelo paradigmático, modelo paramétrico, modelo referencial, e

bloco de constitucionalidade.

ATENÇÃO! Não há exceção. Seja o controle difuso, seja o controle concentrado, todos os

mecanismos e formas de controle de constitucionalidade têm um objeto e um parâmetro.

2.5. AMPLITUDE DO PARÂMETRO

O professor salienta que não vai tratar dos objetos neste momento porque eles variam

de acordo com cada modelo de controle. Exemplo: controle difuso, ADI, ADC, ADO, etc.

Quanto ao parâmetro, ele também pode ser entendido de uma forma ampla e de outra

restrita. Na acepção restrita, é apenas o texto constitucional; enquanto que, na ampla, é o

texto constitucional mais as normas materialmente constitucionais que estão fora do texto.

“Texto constitucional” é o corpo principal da Constituição, o que no Brasil inclui o art. 1º

em diante, somado ao ADCT e às emendas à Constituição.

A emenda pode mudar o texto constitucional e o ADCT, mas, às vezes, traz alguns

dispositivos extras, que não entram no corpo permanente e nem no ADCT. Exemplo: EC 45

possui um conjunto de dispositivos que não foram inseridos no texto principal da Constituição,

mas que fazem parte do texto da própria emenda e, portanto, são normas constitucionais

derivadas.

Quando fazemos controle de constitucionalidade, o parâmetro pode ser pensado como

sendo apenas o texto, de modo que só poderá haver declaração de inconstitucionalidade se

um ato violar a literalidade do texto constitucional.

Há quem adote, porém, uma visão ampla, alegando que além do texto escrito da

Constituição, é possível encontrar normas fora do texto. Seriam princípios implícitos; alguns

falam até em valores superiores à Constituição; outro entendimento prega que algumas

normas infraconstitucionais tratam de uma matéria essencialmente constitucionais e por isso

seriam formalmente infraconstitucionais, mas, materialmente constitucionais[2].

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O professor ainda vai além, entendendo ser possível encontrar os Tratados

Internacionais de Direitos Humanos, que são incorporados na forma do art. 5º, § 3º, e têm

forma e natureza constitucional.

ATENÇÃO! Apenas Tratados de Direitos Humanos. Só Direitos Humanos.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem


aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.

Esse dispositivo afirma, claramente, que uma norma de direitos humanos internacional

pode ser incorporada como norma constitucional.

O Supremo admite a existência de princípios implícitos; admite que o Tratado

Internacional de Direitos Humanos aprovados especificamente na forma do art. 5º, § 3º, têm

natureza constitucional e servem como parâmetro; mas não admite valores suprapositivos e

supraconstitucionais, e nem a tese de normas infraconstitucionais materialmente

constitucionais para fins de parâmetro.

E quanto ao preâmbulo?

O preâmbulo não faz parte do parâmetro, porque é uma declaração política sem força

normativa para fins de parâmetro de controle de constitucionalidade.

2.6. NORMAS CONSTITUCIONAIS INTERPOSTAS (ZAGREBELSKY)

Se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições


normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras
normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os
atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais
interpostas. (ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Mulino,
1979, nº.40-41)

Na visão de Zagrebelsky, teríamos as normas constitucional superior à norma

infraconstitucional, sendo que a norma constitucional pode estabelecer uma disposição que

expressamente exige um desdobramento sobre o tema em lei ordinária. Como essa lei

ordinária existirá, então, por expresso comando da norma constitucional, o conteúdo dela teria

uma força maior do que o de outras leis.

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Portanto, Zagrebelsky diz que a norma, embora esteja em uma lei infraconstitucional,

por ser uma exigência da própria Constituição, possui uma força diferente e equivale a uma

norma constitucional interposta[3].

O Supremo, porém, não admite essa tese para fins de controle de constitucionalidade.

O professor deixa o seguinte julgado como referência:

Questão de Ordem na ADI. 2344 QO/SP, julgada pelo Tribunal Pleno em


23/11/2000, Rel. Min. Celso de Mello, publicada no DJ de 2/8/02, p. 57. V.
também: ADIN n. 2122/AL,Rel. Min. Ilmar Galvão, julgada em 4/5/2000, Tribunal
Pleno, DJ de 16/06/00, p. 31, segundo a qual, não cabe controle abstrato de
constitucionalidade por violação de norma infraconstitucional interposta, sem
ocorrência de ofensa direta à Constituição Federal. Hipótese caracterizada nos
autos, em que, para aferir a validade da lei alagoana sob enfoque frente aos
dispositivos da Constituição Federal, seria necessário o exame do conteúdo da
Lei Complementar n. 24/75 e do Convênio 134/97, inexistindo, no caso, conflito
direto com o texto constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade não
conhecida. (Grifos nossos). O STF sequer conhece das ações porventura
ajuizadas por ofensa indireta à Constituição.

______________________________________________________________________________

[1] É um órgão do Judiciário, mas com atribuição administrativa, não jurisdicional.

[2] O Supremo não admite essa tese para fins de controle. Se uma norma é

infraconstitucional, por mais que se possa debater sobre ela ser materialmente constitucional,

elas não podem ser usadas como parâmetro.

[3] Interposta quer dizer que está no meio do caminho entre as normas formalmente

constitucionais propriamente ditas e as normas infraconstitucionais, porque, é

infraconstitucional, mas, por exigência da Constituição, tem uma posição diferente.

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1. DIREITO COMPARADO

Nesta aula, falaremos sobre como o Controle de Constitucionalidade se desenvolveu no

Direito Comparado. Quando falamos em Direito Comparados, pensamos em Inglaterra,

Áustria, Alemanha, Estados Unidos e França, para ver como esses países influenciaram o

Brasil.

1.1. INGLATERRA

Na Inglaterra, temos a influência de Edward Coke - um pensador que defendeu a

seguinte tese: se uma lei inglesa estivesse em contrariedade com certos costumes e valores

do ordenamento inglês, elas poderiam ser consideradas inválidas.

Alguns autores dizem que Coke foi o pai do controle de constitucionalidade, porque é a

primeira grande referência do assunto. A partir de sua ideia é que se extrai o conceito de

valores ou normas superiores às outras, que, por sua vez, se estiverem incompatíveis com as

superiores, são nulas ou inválidas. Este é um conceito fundamental, constituindo pedra

angular do conceito de controle de constitucionalidade.

Em que pese o pensamento e a tese de Coke, na Inglaterra, se consolidou a ideia de

supremacia do parlamento. A partir disso, o que o parlamento estabelecesse teria

legitimidade, e, portanto, não seria objeto de controle.

Neste momento da aula, não é oportuno detalhar como essa supremacia do parlamento

inglês foi construída e como está hoje. O fato é que hoje essa supremacia do parlamento

inglês sofre algumas mitigações, mas ainda assim, pelo menos, tradicionalmente, fala-se em

supremacia do parlamento e é, por isso, que, na Inglaterra, originalmente, não havia um

mecanismo de controle de constitucionalidade.

Atualmente, por causa de algumas questões relacionadas a direitos humanos e

internacional, fala-se em alguma forma de controle na Inglaterra – assunto este que não tem

relevância para nós. O que interessa é entender o motivo de a Inglaterra não ter desenvolvido

um mecanismo de controle, e esse motivo é a supremacia do parlamento. Não se falava em

supremacia da Constituição, mas sim do parlamento.

1.2. EUA

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A ideia de Coke não prevaleceu na Inglaterra, mas acabou influenciando os EUA, onde

aconteceu o grande marco do Controle de Constitucionalidade: o famoso caso Marbury versus

Madison. Para bem compreender esse caso, precisamos explicar rapidamente o contexto.

Quando os EUA ainda eram as 13 colônias e sua metrópole era a Inglaterra, havia certa

liberdade nessa relação, a qual, quando foi quebrada pela intenção da Inglaterra de explorar

mais intensamente as colônias, agravando os tributos, gerou revoltas[1] que culminaram no

processo de independência das 13 colônias, que viraram 13 estados, e que se juntaram

formando inicialmente uma confederação e posteriormente uma federação.

Nesse processo histórico, há algo que a doutrina chama de desconfiança do legislador.

Quando os colonos viram uma opressão vinda da Inglaterra, sabiam que ela partia

exatamente dos barões ingleses que dominavam o parlamento, fazendo com que este

parlamento inglês criasse leis aumentando a carga tributária sobre as colônias.

Quando os EUA desenvolveram o seu modelo político de organização, eles optaram por

não conferir supremacia ao parlamento como acontecia na Inglaterra. Ao invés disso, eles

adotaram a ideia de separação de poderes, onde os três poderes são independentes e não

podem ser superiores uns aos outros, pois o que é superior a tudo é a Constituição.

Se uma lei for elaborada de forma contrária à Constituição, então, ela não pode

prosperar, porque isso significaria, na prática, que o legislador está acima da própria

Constituição, o que não pode acontecer.

Quando um caso concreto chegasse a um juiz, portanto, ele poderia analisar a lei e, por

obediência à Constituição, aplicar a Constituição e não a lei. É possível que prevaleça a

Constituição e a lei seja nula, porque o juiz pode fazer controle de constitucionalidade. Essa é

a base da decisão do caso Marbury versus Madison.

Exatamente esse caso que firma o controle difuso de constitucionalidade, chamado de

judicial review. Falamos em controle difuso porque é o controle que está difundido por todos os

órgãos do poder judiciário, dentro das suas respectivas competências.

Esse controle será feito dentro da análise dos casos concretos, logo, não se trata de

uma ação proposta para discutir a constitucionalidade da norma, mas sim um caso concreto.

Ocorre que, para resolver esse caso concreto, é preciso, antes resolver a questão

incidental/prejudicial, ou seja, entender se aquela lei é ou não constitucional.

Trata-se de controle difuso porque está esparso por todos os órgãos do judiciário; e de

controle incidental porque é feito como uma questão incidental dentro de um caso concreto.

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Nos EUA, firma-se, ainda, o princípio da nulidade, que diz que norma inconstitucional é

norma nula desde a origem, ab ovo. Essa é a base do direito americano em relação ao

controle de constitucionalidade.

1.3. MODELO FRANCÊS

No modelo francês temos alguns marcos.

• Substituição do rei pela assembleia nacional.

É preciso lembrar que a França era um estado absolutista, e o povo, na revolução

francesa, se revoltou contra a monarquia por entender que o poder não é do monarca e sim

do povo. “Todo poder emana do povo”.

Onde o povo exerce esse poder?

Através dos representantes eleitos pelo próprio povo, ou seja, através da Assembleia

Nacional. A Assembleia é um órgão composto de representantes do povo, logo, se esse órgão

é composto de representantes pelo povo, ele é legitimado democraticamente. É o verdadeiro

órgão democrático.

Se esse órgão é democrático, não pode um juiz invalidar uma decisão dele, porque

afinal, o juiz não é eleito.

Como um juiz, que não é eleito, poderia invalidar uma decisão dos eleitos pelo povo?!

A decisão feita pelos eleitos pelo povo é uma decisão legítima, porque a maior

legitimidade de uma decisão, de uma norma ou de um ato do poder público é a legitimidade

democrática, a qual é aferida pela representatividade do agente político.

Se o agente político, que é o legislador, o representante eleito pelo povo, é legítimo,

então não pode um agente político que não foi eleito invalidar sua decisão. Sob essa

perspectiva, há uma desconfiança em relação ao juiz.

OBSERVAÇÃO: se lá nos EUA a desconfiança era em relação ao legislador, aqui a

desconfiança é em relação ao juiz.

Aqui, o juiz deve se subordinar à lei, sendo mera “boca da lei”, não podendo sequer

interpretá-la, mas apenas aplicar a lei.

Atualmente, esse conceito está superado, porque, para aplicar, o único jeito é

interpretar – ao menos é o que hoje a doutrina tranquilamente reconhece. Naquela época,

porém, o juiz não podia interpretar. Ele era apenas um canal por onde a lei flui para

desembocar no caso concreto. “Mera boca da lei”, porque, somente o Legislativo tinha o poder

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de criar o Direito e de interpretar o direito. Na hipótese de conflito entre normas, ausência ou

obscuridade, caberia ao legislativo a realização da interpretação autorizada. O juiz não pode

interpretar, só o legislador.

Dessa forma, o controle seria político (não judicial) e preventivo (realizado na fase de

elaboração da norma). Ou seja, quando o legislador estivesse debatendo um projeto para virar

uma lei, ele próprio já faria a análise da compatibilidade desse projeto com a Constituição.

Não caberia ao juiz, depois de a lei pronta, fazer esse controle. Isso prevaleceu dessa maneira,

de modo que, na França, existia apenas o controle político preventivo, até bem recente, cerca

de 10 anos atrás, quando foi feita uma reforma constitucional.

• Reforma constitucional de 23 de julho de 2008 (art. 61-1 da Constituição) e Lei


Orgânica nº 2009-1523 de 10 de dezembro de 2009, que criou a figura da Questão
Prioritária de Constitucionalidade.

Questão Prioritária de Constitucionalidade significa que, se no âmbito da justiça

ordinária ou da justiça administrativa [[2]], pode ser suscitada uma questão discutindo a

constitucionalidade da norma, que é chamada de Questão Prioritária de Constitucionalidade.

Nesse caso, o juiz desse caso concreto não vai resolver o problema. Essa questão vai

subir para um órgão chamado Conselho Constitucional, o qual decidirá se aquela norma ou

aquele ato é constitucional ou não. Essa decisão tem validade para todos, inclusive, para

aquele caso concreto que originou a Questão Prioritária de Constitucionalidade.

Hoje, na França, já existe uma forma de controle repressivo, posterior à própria edição

da lei, mas essa não é a visão original. O conceito original era controle meramente preventivo.

1.4. MODELO AUSTRÍACO/EUROPEU

Temos aqui a influência do famoso Hans Kelsen, que foi adotado na Constituição da

Áustria de 1920 pela primeira vez.

Kelsen entendia que a declaração de inconstitucionalidade implicaria uma função

política de legislador negativo[3], a qual não poderia ser feita pelo próprio legislador porque,

se ele validar a lei, que é uma decisão dele próprio, ele acaba sendo um juiz de si mesmo, e

todo juiz de si mesmo é parcial. Deveria ser um órgão específico, um Tribunal constitucional

como órgão único de controle. Só esse órgão faria o controle de constitucionalidade.

ATENÇÃO! Só o tribunal constitucional, que só faz controle de constitucionalidade, faz

controle de constitucionalidade.

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Em outras palavras, só ele faz controle, mas, em contrapartida, ele só faz controle, não

julga outros casos. Quando dizemos que só ele faz controle, estamos nos referindo ao controle

concentrado; e, quando dizemos que ele só faz controle e não julga casos concretos, estamos

nos referindo ao controle abstrato, que analisa a norma em tese desconectada de casos

concretos.

Kelsen falava também no princípio da anulabilidade, pelo qual a decisão de

inconstitucionalidade não geraria efeitos retroativos. Ao invés disso, a norma seria expulsa da

ordem jurídica com efeito ex nunc, ou seja, dali para a frente.

Vejamos um quadro comparativo:

Esse é o direito comparado, tema que terminamos por aqui.

______________________________________________________________________________

[1] Exemplo: Revolta dos Chápores.

[2] Na França, temos o sistema dual de jurisdição, com a justiça comum e a justiça

administrativa. É diferente do modelo inglês de jurisdição única, onde há um só poder

judiciário que discute todas as matérias, assim como no Brasil. Aqui, temos um poder

judiciário com ramificações. Na França, não: existe a justiça ordinária comum e a justiça

administrativa.

[3] Legislador positivo é aquele que cria a lei, insere uma lei no ordenamento jurídico. O

legislador negativo é aquele que retira a lei do ordenamento normativo. Quando uma lei é

declarada inconstitucional ela é retirada da ordem normativa e, portanto, o legislador seria

negativo.

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Brasileiras

1. HISTÓRICO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Controle de constitucionalidade é nosso principal tema, e o subtema nesta aula é o

histórico do controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras. Veremos em cada

uma das Constituições como o controle se apresentou.

1.1. CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824)

O primeiro apontamento diz respeito ao nome “Brasil’, que está escrito com Z, porque

era a forma como era redigido à época.

Nesta Constituição, adota-se a influência francesa e, na França, não havia, naquele

momento, o controle de constitucionalidade, mas, apenas o modelo político preventivo. Ou

seja, era aquele conceito de que o juiz seria uma “mera boca da lei”, não o cabendo criar o

direito, ou interpretar, mas, apenas ao legislador fazer isso (tanto criar, quanto interpretar as

leis).

Essa ideia repercute sobre a Constituição de 1824, a qual diz que a Assembleia Geral,

composta pela Câmara e pelo Senado, que seria hoje o nosso Congresso Nacional, deveria

guardar a Constituição.

Existia também o Poder Moderador, influenciado por Benjamin Constant, para fazer o

equilíbrio entre os três poderes, mas, fora isso, não havia na Constituição de 1824 um

mecanismo de Controle de Constitucionalidade, apenas a previsão de que caberia ao

legislador criar e interpretar as leis e zelar pela aplicação da Constituição. Lembrando que o

juiz não podia fazer esse controle.

1.2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 24 DE FEVEREIRO DE

1891

O nome do Brasil era República dos Estados Unidos do Brasil, o que é muito

interessante, pois reflete a influência norte-americana, trazida por Rui Barbosa, que foi o

principal nome da Constituição de 1891, e que era um admirador do modelo americano.

Cria-se, portanto, o controle difuso e concreto de constitucionalidade, e o modelo

americano é o primeiro a ser adotado no brasil, especificamente, em 1891.

1.3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 16 DE JULHO DE

1934

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Essa Constituição traz quatro pontos importantes para essa disciplina. O primeiro é a

reserva de plenário, que é um instituto que existe ainda hoje no art. 97 da atual Constituição.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A reserva de plenário significava que uma decisão de inconstitucionalidade, feita por

um Tribunal, só poderia ser feita pelo órgão pleno ou pelo plenário do próprio tribunal[1].

O segundo ponto é sobre a resolução suspensiva do senado federal, que é uma ideia

que também existe ainda hoje, mas, com algumas críticas, no art. 52, X.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Esta ideia é a seguinte: se uma lei for declarada inconstitucional pelo poder judiciário,

essa declaração vale apenas inter partes e, para que ganhe efeito geral, é possível ser feita

uma resolução do senado federal dando efeito erga omnes à decisão judicial.

Exemplo: se o Supremo declara uma norma inconstitucional e essa decisão vale apenas

inter partes, o Senado Federal pode editar uma resolução suspensiva da norma, o que

equivaleria dizer que a decisão do Supremo passou a ter efeito geral, de modo a suspender a

norma para que ninguém mais possa aplicá-la.

Um terceiro ponto é a representação interventiva, onde era possível que a União, após

a Constituição estabelecer um Estado Federal, ao verificar que um estado da federação esteja

violando de alguma forma princípios constitucionais, intervenha nos estados e elabore uma lei

interventiva.

Para que essa lei interventiva gere efeitos, depende de uma apreciação do Judiciário,

de modo que só gerará efeitos se o STF entender que a norma é constitucional. Em contrário

senso, se o Supremo entender que a norma é inconstitucional, não cabe intervenção.

A forma de levar essa lei interventiva para o Supremo, mediante uma ação do

Procurador Geral da República, é chamada de Representação Interventiva, a qual existe ainda

hoje, mas como um mecanismo diferente de funcionamento em relação à época.

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:


III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do

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Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à


execução de lei federal.

O quarto ponto é a criação do Mandado de Segurança, que também existe ainda hoje

como muito bem sabemos. Essa ação protege os direitos fundamentais individuais contra

violações do poder público, os quais têm fundamento na Constituição, de modo que é uma

forma de proteger direitos constitucionais.

Em outras palavras, não é propriamente um mecanismo direto de controle, mas como é

um mecanismo de proteção de direitos constitucionais, podemos colocar no pacote de

novidades importantes.

1.4. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 10 DE NOVEMBRO DE 1937

Essa constituição tem influência polonesa, sendo chamada de Constituição Polaca, a

qual se manifesta pelo caráter ditatorial da Constituição, facilmente verificável pela atuação

do presidente da república nos seguintes artigos da Constituição da época: art. 13 c/c 96, pú,

c/c 180, mais fáceis de visualizar pelo esquema a seguir:

[object Object]

Primeiro, imaginamos que houve uma declaração de inconstitucionalidade feita pelo

poder judiciário no controle difuso concreto (1º passo do esquema). Se o presidente da

república entender que, apesar de a lei ter sido declarada inconstitucional, é relevante para a

soberania e para os interesses nacionais, então, ele pode desafiar a decisão judicial

provocando o Congresso Nacional a manter a lei aplicável (2º passo do esquema).

O Congresso Nacional poderia, então, confirmar a lei pelo quórum de 2/3 (3º passo do

esquema), mantendo-a aplicável e tornando sem efeito a decisão judicial do passo 1.

Em resumo, primeiro ocorre a declaração de inconstitucionalidade pelo poder judiciário,

depois, o presidente da república provoca o Congresso Nacional e, por fim, o Congresso torna

a decisão judicial sem efeito pelo quórum de 2/3.

O grande problema é que a Constituição dizia que, se o Congresso Nacional não

estivesse reunido por algum motivo, suas atribuições passariam para o presidente da

república, e um dos motivos para que o Congresso não se reunisse era a interrupção do seu

funcionamento por uma decisão do presidente. Por isso, se diz que essa Constituição teve

caráter ditatorial.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Histórico nas Constituições Brasileiras

As atribuições do Congresso Nacional, quando não reunido, passariam para o

presidente da república, que poderia fazer um decreto-lei. Na prática, o presidente da

república podia fazer, por meio de um decreto-lei, o que cabia ao Congresso, que é tornar sem

efeito a decisão judicial que declara a lei inconstitucional, para manter a lei.

Em outras palavras, o presidente da república, sozinho, por meio de um decreto-lei,

poderia tornar sem efeito uma decisão judicial. Não temos, felizmente, na Constituição de

1988, mecanismos parecidos com isso.

1.5. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 18 DE SETEMBRO DE 1946

Neste período, ocorreu a ruptura com o Estado Novo e a redemocratização fez

restabelecer o modelo de 1934. Nesse restabelecimento, já ocorreu uma pequena diferença

na Representação Interventiva, que impõe a declaração de inconstitucionalidade do ato. O

Supremo, na representação interventiva, já podia declarar o ato interventor, por exemplo,

inconstitucional.

A grande novidade dessa Constituição é a Emenda 16/65, que institui a Representação

de Inconstitucionalidade (RI), que nada mais é do que um controle abstrato. A legitimidade

ativa para propor junto ao Supremo Tribunal Federal era do Procurador Geral da República,

sendo este o único que poderia provocar o Supremo para que fizesse o controle abstrato de

constitucionalidade.

A representação de inconstitucionalidade não é nada menos é do que a nossa atual

ADI, o que nos faz concluir que o controle abstrato de inconstitucionalidade via ação específica

foi definido pela Emenda 16/65 na Constituição de 1946.

ATENÇÃO! Não aconteceu em 46, e sim na Constituição de 46. A emenda é, na

verdade, de 1965.

1.6. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967, COM REDAÇÃO DA

EMENDA CONSTITUCIONAL 01/69

Falamos que esta Constituição é de 67/69, porque 1967 é a Constituição, mas a

Emenda de 1969 a altera tanto que a maior parte da doutrina entende que, por si só, já é uma

nova Constituição. A rigor, porém, é uma emenda constitucional.

Essa Constituição mantém o modelo de controle até então existente. Primeiro, foi

criado o difuso, mantido pela Constituição de 46; e depois, a Emenda 16/65 criou também o

abstrato. Esse modelo todo é o que foi mantido pela Constituição de 67/69. A novidade é a

Emenda 7/77, em que se estabelece a possibilidade de liminar em Representação de

Inconstitucionalidade do PGR.

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20718 AULA3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Histórico nas Constituições Brasileiras

Até então, havia uma dúvida se o Supremo poderia em uma liminar suspender uma

norma questionada na Representação de Inconstitucionalidade, e essa dúvida foi resolvida

com a Emenda 7/77, que autoriza o cabimento de liminar tal como acontece até os dias

atuais.

Atualmente, em uma ADI, o Supremo Tribunal Federal pode conceder uma liminar para

suspender a viabilidade da lei objeto da ADI. Além disso, foi criado também na Emenda 7/77 a

Representação Interpretativa ou Representação para Interpretação de Leis.

Havendo uma controvérsia sobre a melhor interpretação de uma norma, poderia ser

proposta uma ação, também pelo PGR, para que o Supremo fixasse qual era a interpretação

correta. Essa figura da representação interpretativa não existe mais na Constituição de 1988

(e nem precisa existir), porque o Supremo entende que, na própria petição inicial da ADI, já é

possível formular o pedido de declaração de constitucionalidade com base em uma

interpretação conforme a Constituição.

1.7. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988

Chegamos à nossa Constituição atual. Nela, temos a ampliação[2] significativa da

legitimidade ativa da ADI.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação


declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A ampliação da legitimidade ativa talvez tenha sido o grande salto da Constituição de

1988, porque aquilo que antes era possível de forma muito restrita, por apenas um único

legitimado sem grande amplitude para agir, hoje, pode ser feito por centenas de legitimados.

Essa questão contribui, certamente, para que o controle abstrato de

constitucionalidade passe a ser mais utilizado, inclusive, muito mais do que o controle difuso,

se tornando mais importante do que este. Esse fenômeno ficou conhecido e é chamado de

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
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fenômeno da abstrativização ou da objetivação do controle de constitucionalidade.

Abstrativização significa que o controle passa a ter mais características de abstrato do

que propriamente de difuso concreto. Além disso, o próprio controle difuso concreto passa a

receber elementos e características que antes eram só do abstrato. Exemplo: figuras como o

amicus curiae, a repercussão geral no RE, as súmulas vinculantes, dentre tantos outros

elementos que dão uma amplitude maior do que aquela tradicional decisão inter partes.

A criação da ADPF foi uma outra novidade desta Constituição. Antigamente estava

previsto no art. 102, parágrafo único, que posteriormente foi renumerado para parágrafo 1º.

Em 1999, a Lei 9882 foi criada.

Art. 102. § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental,


decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na
forma da lei.

Outras novidades dessa Constituição são:

• Foi estabelecido o controle das omissões com a criação da ADO para o controle
abstrato das omissões, e do Mandado de Injunção para o controle concreto.
• Foram ampliados os remédios constitucionais que já existiam. Exemplo: o HC e o MS
já existiam, mas foi criado o MS coletivo, bem como o HD e o MI foram criados; e a Ação Civil
Pública e a Ação Popular, que já existiam, foram alargadas.
• Foi estabelecida no plano constitucional a Reclamação, que já existia antes de 1988,
mas não com previsão constitucional. Após 1988, se tornou uma verdadeira ação
constitucional.
• A emenda 03/93 criou a ADC, que curiosamente não foi uma criação originária da
Constituição.

Outras Emendas também trazem novidades, sobretudo, a Emenda 45/04, que criou a

Súmula Vinculante.

Quando uma decisão no controle concreto é inter partes, mas já está sendo proferida

de forma reiterada, é possível que o Supremo a converta em Súmula Vinculante para dar um

efeito que a decisão inter partes não tem (efeito erga omnes vinculante).

Além disso, a Repercussão Geral no RE, que funciona como uma demonstração de que

aquele tema ou aquela tese tem uma repercussão para além das partes envolvidas no caso

concreto, mas sim, de forma geral.

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O rol de legitimados ativos foi atualizado, porque, no texto original, falava-se em

governador do estado e Assembleia Legislativa Estadual e a Emenda veio apenas corrigir um

detalhe, incluindo os legitimados do Distrito Federal.

A extensão do rol de legitimados da ADI para a ADC também ocorreu[3], além de

outros pontos que não precisam ser tão desdobrados, como é o caso do incidente de

deslocamento da competência (Federalização das Graves Violações de Direitos Humanos)

prevista no art. 109, §5º e alteração da competência do STJ para o STF em determinados

casos de RE (art. 102, III, d) e Representação Interventiva (art. 36, III) são dois pontos que são

novidades, pois, foram trazidos pela Emenda 45 (Reforma do Judiciário), embora neste

momento seja oportuno desdobrá-los.

Art. 109. § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-


Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer
fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do
Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à
execução de lei federal.

1.8 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Quando observamos o Direito Brasileiro, podemos fazer uma síntese em quatro fases:

1) Ausência de mecanismos de controle (1824);

2) Sistema de Controle Concreto e Difuso (1891);

3) Sistema Misto/Eclético/Híbrido, porque possuía o concreto/difuso de um lado e o

concentrado/abstrato de outro, mas ainda com uma primazia para o concreto/difuso (a partir

da EC 16/65);

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20718 AULA3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Histórico nas Constituições Brasileiras

4) A Constituição de 1988 inverteu o jogo, pois o sistema passou a ser

Misto/Eclético/Híbrido, com os dois tipos de controle (concreto/difuso e concentrado/abstrato),

mas com primazia para o concentrado/abstrato (a partir da Constituição de 1988, que é

quando passa a ser o controle mais importante). Esse fenômeno é reconhecido pelo próprio

Supremo como a chamada abstrativização ou objetivização do controle de

constitucionalidade.

______________________________________________________________________________

[1] Um Tribunal é divido em órgãos menores, chamados de órgãos fracionários (turmas

ou câmaras, a depender do Tribunal). Um órgão fracionário do Tribunal não poderia declarar a

inconstitucionalidade, somente o plenário – o que é uma exigência até hoje na atual

Constituição.

[2] A Representação de Inconstitucionalidade era de legitimidade ativa apenas do PG e,

antes de 1988, o PGR tinha, entre as suas atribuições, o dever de defender os interesses da

União. Atualmente, essa função seria feita pelo AGU, então, obviamente na época ele não

tinha a imparcialidade necessária para propor as Representações de Inconstitucionalidade, e

isso era por força constitucional, ou seja, pela Constituição ele tinha que defender os

interesses da União. Atualmente, não é mais assim. Hoje, o PGR tem autonomia, o que é um

avanço, mas não só isso, porque, além do PGR, o rol de legitimados é bem extenso.

[3] Quando a ADC foi criada pela Emenda 3/93, o art. 13 da Lei 9868 reproduziu o rol de

legitimados, que previa apenas 4: presidente, mesa da câmara, do senado e PGR. A Emenda

45 revogou esse artigo da lei, e deixou apenas o rol da ADI, que passou a ser igual ao da ADC.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes

20718 AULA4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipos de Controle

1. TIPOS DE CONTROLE

O tema principal desta aula é Controle de Constitucionalidade e o tópico específico é os

tipos de controle de constitucionalidade.

1.1. QUANTO AO MOMENTO

Quanto ao momento, o controle pode ser preventivo, também chamado de a priori ou

anterior; ou repressivo, também chamado de posterior ou sucessivo.

A diferença é simples: é controle preventivo aquele que incide sobre o projeto da

norma, ou seja, antes de existir propriamente a norma, apenas o seu projeto, sobre o qual

recai o controle de constitucionalidade. Exemplo: o que a CCJ faz é um controle preventivo.

Controle repressivo, por sua vez, é aquele posterior à edição da norma.

1.2. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO

Quanto à natureza do órgão, o controle pode ser judicial ou não judicial, também

chamado de controle político. Judicial é aquele feito pelos órgãos do poder judiciário,

especialmente, aqueles com atribuição jurisdicional; e o político pelos órgãos que não são do

poder judiciário, como os do poder executivo e do poder legislativo.

Exemplo: se o presidente da República veta um projeto de lei por acreditar que é

inconstitucional, o controle é preventivo, porque, o projeto não é lei ainda, e político, não

judicial, porque é feito pelo presidente da República.

Normalmente, o controle judicial é repressivo e o político é preventivo. O exemplo

acima também traduz essa regra. Outro exemplo: quando o Supremo julga, em uma ADI,

uma lei inconstitucional, esse controle é judicial e repressivo. Mesmo o controle difuso é

também judicial e repressivo.

Há exceções?

Sim. É possível que o controle político seja repressivo e o judicial seja preventivo. Nós

desdobraremos essas exceções um pouco mais adiante, porém, antes, detalharemos um

pouco mais o controle judicial.

1.3. QUANTO AO CONTROLE JUDICIAL

1.3.1. ASPECTO SUBJETIVO OU ORGÂNICO

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipos de Controle

O aspecto subjetivo ou orgânico tem a ver com a competência do órgão judicial. Nesse

caso, o controle poderá ser chamado difuso, que é aquele conferido a todo e qualquer juiz, no

âmbito de sua competência, independente de sua posição na esfera do Poder Judiciário, sem

que seja necessária ação própria.

Em outras palavras, pode ser o juiz do trabalho, o juiz federal, o juiz estadual, o juiz

eleitoral; é aquele que, no âmbito de sua competência regular, ao julgar a ação que lhe foi

entregue, surge uma questão constitucional.

O controle concentrado é uma competência exclusiva, originária, em razão da matéria

constitucional, por meio de ações específicas e com rol taxativo de legitimados. Em outras

palavras, é uma ação proposta específica para isso, a matéria da ação é constitucional, só um

rol específico pode propor essa ação, e tribunal é o órgão que tem competência exclusiva, no

sentido de que só aquele órgão pode julgar, sendo a competência originária, não recursal.

Trata-se do caso da ADI, ADC, ADO, ADPF, etc, em que o STF é o órgão de controle

concentrado. Destaca-se ainda a possibilidade de o TJ estadual ser o órgão de controle

concentrado para as Representações de Inconstitucionalidade ou ADIs estaduais.

1.3.2. ASPECTO FORMAL OU PROCESSUAL (QUANTO À FORMA OU MODO DE CONTROLE OU

QUANTO À FINALIDADE)

No aspecto formal, podemos ter controle pela via incidental, também chamado de

controle concreto, via de exceção ou via de defesa; ou via principal ou abstrato ou via de

ação.

Nessa classificação, não estamos mais atentando para a competência do órgão, mas

sim, para a “posição” que a matéria constitucional ocupa no processo. Se é uma questão

prejudicial ao mérito, não principal, o controle é incidental ou concreto. Se ela é a questão

principal, o próprio mérito, nesse caso, o controle será abstrato.

Combinando este ponto com o ponto anterior, chegamos a uma regra não absoluta: o

controle difuso em regra é incidental e o controle concentrado em regra é abstrato.

Tem exceção?

Sim. Pode ser que o controle difuso seja abstrato, embora seja uma situação

excepcional. Também é possível e excepcional que o controle concentrado seja concreto. Este,

porém, não é o momento oportuno para tratar dessas questões. Posteriormente, haverá um

momento mais propício.

1.3.3. QUANTO À NATUREZA DO PROCESSO (OU QUANTO À PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO)

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20718 AULA4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipos de Controle

O processo pode ser subjetivo ou objetivo.

Subjetivo é um processo em que há partes envolvidas com interesse, de modo que há

uma pretensão deduzida em juízo; e o processo objetivo é quando não há um interesse

subjetivo em jogo.

Exemplo: se um locador entra com uma ação contra o locatário e este entende que a

ação é baseada em uma lei que prevê um direito inconstitucional. Nesse caso, haverá a

discussão da constitucionalidade da lei de locações dentro do caso concreto. Trata-se de uma

discussão constitucional dentro de um caso em que há interesses subjetivos em jogo, do

locador contra o locatário.

Por outro lado, quando o PGR propõe uma ADI para discutir a constitucionalidade de

uma lei, ele não está defendendo o interesse pessoal dele, mas sim, o da sociedade como um

todo. Não há interesse subjetivo em jogo. Isso nos remete a alguns conceitos.

Exemplo: o que é interesse? É uma posição favorável a um bem. O que é pretensão? É

a exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio. O que é lide? É o conflito

de interesses qualificado pela pretensão de uma das partes e pela resistência da outra, ou

ainda, pela pretensão resistida.

2. PARTICIPAÇÃO DO EXECUTIVO E DO LEGISLATIVO

Entendidos os tipos, chegamos a outro ponto: a participação do Executivo e do

Legislativo. O professor mencionou anteriormente que o controle quanto ao órgão pode ser

judicial ou não judicial, também chamado de político. Isso envolve muito o executivo e o

legislativo, e agora esse ponto será aprofundado.

2.1. CONTROLE PELO EXECUTIVO

O controle pelo executivo é o mais rápido, simples e com menos hipóteses. Uma delas

o professor já mencionou anteriormente, que é o veto de projeto de lei por

inconstitucionalidade. É quando o presidente da República veta um projeto de lei por entende-

lo inconstitucional.

Outra hipótese é a legitimação ativa para propositura de ação direta. Presidente da

república e governadores dos estados podem propor ações diretas de inconstitucionalidade,

ADC, ADO, ADPF, para discutir a inconstitucionalidade em tese de uma lei.

A terceira situação é a inaplicação de lei por inconstitucionalidade (ou descumprimento

de lei inconstitucional). O chefe de poder – o professor está falando sobre o executivo, mas

vale para o legislativo também – pode determinar aos seus subordinados que não apliquem

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipos de Controle

uma lei por considerá-la inconstitucional.

Qual é a fonte desse argumento?

O chefe de poder retira o seu poder da Constituição, então, ao se deparar com uma lei

que é contrária à Constituição, entre cumprir a lei e violar a Constituição ou descumprir a lei e

cumprir a Constituição, é preferível que ele cumpra a Constituição e não aplique a lei, porque

a fonte do seu poder é a Constituição, o que o impede de aplicar lei contra a Constituição.

Essa é a lógica.

Esse é um posicionamento anterior à 1988 e, com a Constituição de 1988, alguns

autores passaram a discordar, discutir e se contrapor a essa tese por entender que, após a

atual Constituição, já que o presidente e o governador passaram a poder propor ADI, é

preferível entrar com a ADI e deixar o Supremo decidir para então atuar de acordo com a

decisão do Supremo.

Em que pese essa discussão ser interessante, o Supremo entendeu que, mesmo após

1988, o chefe do executivo tem essa possibilidade. O professor trouxe o julgado nesse sentido:

Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido questionado

com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade – podem tão-

só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as

leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.” (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira

Alves, DJ 22/10/93)

O professor atenta para o fato de que o próprio Supremo reconhece que a tese acima

mencionada é discutível, mas ainda assim, deve ser mantido esse julgado de 1993 já que é

após 1988.

2.2. CONTROLE PELO LEGISLATIVO

Aqui temos um número maior de hipóteses. A primeira é a atuação da CCJ, que o

professor já havia mencionado, que faz o controle preventivo dos projetos de lei.

A rejeição do veto presidencial trazida pelo art. 66 da Constituição.

Art. 66. § 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar

de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e

Senadores.

O presidente da república pode vetar o projeto de lei, mas o Congresso pode discordar

do veto e rejeitá-lo por maioria absoluta. Essas duas hipóteses são controle político

preventivo, mas vejamos uma diferente: sustação de ato normativo do executivo.

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Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

A Constituição diz que o legislativo pode sustar uma lei delegada que extrapole os

limites da delegação legislativa, ou um decreto regulamentar que extrapole os limites do

poder regulamentar.

A lei delegada é fruto de uma delegação legislativa que o legislador dá para o poder

executivo, mas tem limites. Se o executivo elabora a lei delegada violando os limites da

delegação, há uma inconstitucionalidade, de modo que o próprio legislativo pode sustar a lei

delegada. Esse é um controle político, porque é o legislativo quem faz, mas é repressivo,

porque é sobre uma lei já existente. Trata-se de uma exceção.

Outra exceção é o juízo sobre a medida provisória, porque a MP não é uma lei, mas já é

um ato normativo. Se o Congresso Nacional, ao analisar a MP, a rejeita por considerá-la

inconstitucional, o controle será político e repressivo.

Outra possibilidade é a aprovação de Emenda Constitucional superadora da

interpretação do entendimento do STF. Isso já aconteceu e é matéria pacífica, onde o

Supremo, ao analisar uma lei, a declara inconstitucional; posteriormente, o Congresso, como

não está afetado pelo efeito vinculante da decisão, decide fazer uma nova lei.

O único risco é essa lei ser declarada inconstitucional de novo, então, ao invés de fazer

uma nova lei idêntica, o Congresso pode pegar aquela matéria e fazer uma emenda à

constituição para mudar a própria Constituição sobre aquele assunto. Não há problemas nisso,

pois faz parte do jogo democrático.

Exemplo: o Congresso elaborou a lei que criou a taxa de iluminação pública e que foi

declarada inconstitucional pelo Supremo. Posteriormente, o Congresso, por Emenda, criou

uma contribuição sobre iluminação pública. Independentemente da nomenclatura, é um

tributo que incidia sobre iluminação pública e que foi declarado inconstitucional quando era

uma lei e o Congresso alterou sob a forma de Emenda.

Legitimidade ativa para a propositura de ação direta por órgão do legislativo é outra

hipótese de controle pelo Legislativo. Mesa da Câmara, Mesa do Senado e as Mesas das

Assembleias Legislativas Estaduais e Câmara Legislativa do DF têm esse poder.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação


declaratória de constitucionalidade:
II - a Mesa do Senado Federal;

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III - a Mesa da Câmara dos Deputados;


IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;

Inaplicação de lei por inconstitucionalidade ou descumprimento de lei inconstitucional

segue o mesmo argumento e o mesmo julgado utilizado nesta hipótese em sede de poder

executivo.

Possibilidade de revogação da lei inconstitucional também é bem simples. O Congresso

não pode fazer uma nova lei declarando a lei anterior inconstitucional, pois, a declaração de

inconstitucionalidade é exclusiva do poder judiciário, mas pode elaborar uma nova lei que, por

entender a lei anterior inconstitucional, a revogue. Não precisa nem dizer na lei revogadora

que o motivo é a inconstitucionalidade, basta revogar.

Resolução suspensiva do Senado Federal ocorre quando o Supremo declara uma lei

inconstitucional interpartes, porque o Congresso pode suspender essa lei. Esse é um tema

importante, que envolve algumas polêmicas a serem discutidas posteriormente.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Apreciação da Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas também é hipótese de

controle pelo legislativo.

ATENÇÃO! Lembrar que o TC não é, a rigor, órgão do legislativo, mas como está ligado

ao legislativo de alguma forma, o professor encaixou essa hipótese neste tópico.

Súmula 347: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode


apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

3. CONTROLE JUDICIAL

O controle político via legislativo e executivo já foram desdobrados. Resta falar um

pouco mais sobre o judicial, que é o que nos tomará todas as horas restantes dessa disciplina.

Porém, cabe já dar uma primeira visão sobre regra e exceção.

A regra é que o controle judicial é repressivo, seja pela via difusa ou pela via

concentrada, mas, existe a possibilidade excepcional de ele ser preventivo. Esta possibilidade

é a hipótese de impetração de Mandado de Segurança por parlamentar quando o projeto de

lei viola o devido processo legislativo constitucional.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipos de Controle

Se há um projeto de lei que viola o processo legislativo constitucional, o parlamentar

não é obrigado a participar do seu debate. Nesse caso, ele pode impetrar um Mandado de

Segurança no Supremo visando trancar o processo legislativo.

O objetivo desse mandado de segurança, como qualquer outro, é a defesa do direito

líquido e certo de quem impetra, que, nesse caso, é o parlamentar. O parâmetro desse

mandado de segurança é o devido processo legislativo previsto na Constituição.

O objeto atacado pelo mandado de segurança é o ato da mesa diretora do legislativo

que deu sequência ao projeto de lei de forma indevida. A competência para o mandado de

segurança é do Supremo e pode envolver o processo legislativo em um projeto de lei ou uma

PEC.

E se a violação não for do processo legislativo constitucional, mas sim, regimental?

Nesse caso, não cabe Mandado de Segurança, porque não é matéria constitucional e

sim matéria interna corporis e, em nome da separação de poderes, o Supremo não se envolve

nesse ponto.

Se o parlamentar impetrar um Mandado de Segurança envolvendo um projeto de lei ou

uma PEC que viole o processo legislativo e, no meio desse MS, o projeto efetivamente se

tornar lei ou emenda, o MS perde o seu objeto, logo, perde sua legitimidade, pois já não cabe

discussão sobre um projeto que não existe mais.

Trata-se de um controle difuso, porque, mesmo sendo competência do Supremo, não é

uma ação direta proposta no Supremo como órgão exclusivo de controle. Qualquer mandado

de segurança, seja de matéria constitucional ou não, que envolva o Congresso Nacional, é

competência do supremo.

Da mesma forma que um juiz de primeira instância, julga matérias em sua

competência originária, o Supremo também tem competência originária como órgão judicial

que é. Isso não tem relação com o fato de a matéria ser constitucional – essa é questão que

causa muita confusão dentre os alunos.

O Supremo não está atuando, nesse caso, como um tribunal constitucional, mas sim,

como o julgador originário de uma causa concreta. O que acontece é que, nessa causa

concreta, discute-se também uma constitucionalidade.

Com isso, finalizamos o tema dos tipos de controle de controle de constitucionalidade,

bem como, suas modalidades.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes

20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da

Inconstitucionalidade

1. TIPOLOGIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

Nesta aula, iremos falar sobre a tipologia da inconstitucionalidade. Já falamos sobre os

tipos de controle e agora vamos falar sobre o tipo da inconstitucionalidade, que alguns

autores chamam de “classificação da inconstitucionalidade.”

Uma norma pode ser inconstitucional, mas é preciso saber qual é o tipo de

inconstitucionalidade dela. Esta é a pergunta que está por trás desta aula.

1.1. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL OU MATERIAL

[object Object]

Inconstitucionalidade material é inconstitucionalidade de conteúdo. Ou seja, o conteúdo

da norma é contrário ao conteúdo da constituição. Exemplo: A constituição diz que é vedada

a pena de morte e a lei vem dizendo que é instituída a pena de morte no Brasil. O conteúdo

que a norma diz é contrário ao que a constituição diz.

Inconstitucionalidade formal tem a ver com a formação da norma, dividindo-se em

formal procedimental e formal orgânica.

A inconstitucionalidade formal procedimental tem a ver com o processo legislativo.

Tanto é que alguns autores chamam de inconstitucionalidade formal procedimental ou

processual, ou ainda, ritual. Inconstitucionalidade formal procedimental quer dizer que o

processo legislativo foi violado, seja o quórum, seja a etapa inicial ou final do processo

legislativo, não importa. Também pode ser na iniciativa do processo legislativo, quando quem

apresentou o projeto de lei não tinha atribuição para isso.

Exemplo: o art. 61 da CF estabelece diversas matérias cujo projeto de lei é de

iniciativa do presidente da república. Uma delas, por exemplo, o regime de servidor público

federal. Imaginemos que há um projeto de lei sobre esta matéria, só que de iniciativa

parlamentar. Houve no caso um vício de iniciativa: inconstitucionalidade formal procedimental.

É vício subjetivo, pois o sujeito que iniciou o projeto de lei não tinha atribuição para tanto.

Art. 61. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II - disponham sobre:

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e

autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços

públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos,

estabilidade e aposentadoria

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como

normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados,

do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o

disposto no art. 84, VI

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções,

estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Vício formal procedimental objetivo é quando, depois da iniciativa, houve algum vício

no curso do processo.

OBSERVAÇÃO: o STF, quando declara uma norma inconstitucional por vício formal,

não se preocupa em dizer que tipo de inconstitucionalidade formal é essa.

A orgânica tem a ver com a competência do ente da federação. Exemplo: é o estado

fazendo uma lei da União, ou a União fazendo uma lei que deveria ser do município. Em suma,

é um vício na competência federativa, que acontece quando um ente da federação invade a

competência de outro.

Inconstitucionalidade material também pode ser chamada de “nomoestática” – assunto

que já caiu em prova – ou, como chamado por Jorge Miranda, de inconstitucionalidade interna.

Trata-se do excesso do poder de legislar.

Excesso de poder de legislar significa que aquele que legislou foi além do que poderia;

disse mais do que poderia ter dito. Viola-se, nesse caso, o princípio da proporcionalidade, que

é a vedação de excesso. Ele foi desproporcional, disse o que não poderia dizer. Foi além do

devido.

Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que

estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de

proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não

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20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

encontrando eco no sistema constitucional vigente. (RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ

07/05/04).

Em síntese:

· Inconstitucionalidade formal ou nomodinâmica: Jorge Miranda chama de

inconstitucionalidade externa.

· Procedimental ou formal propriamente dita: é a violação do processo

legislativo, seja por vício subjetivo, que é o vício de iniciativa; ou por vício objetivo, que é o

vício no curso do processo legislativo.

· Inconstitucionalidade formal orgânica: é a violação à competência

legislativa, quando o ente da federação que elaborou a norma não tinha atribuição pra isso.

1.2. INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL OU PARCIAL

Inconstitucionalidade total é quando todo o diploma normativo é inconstitucional, e

inconstitucionalidade parcial é quando parte do diploma normativo é inconstitucional. Essa

parte pode ser alguns artigos, um único artigo, alguns parágrafos dentro do artigo ou alíneas,

incisos, não importa. Pode até mesmo ser que a inconstitucionalidade parcial atinja uma única

palavra ou expressão.

Exemplo: supondo que a lei diga assim que “a vitaliciedade é garantida aos juízes do

estado, aos promotores de justiça e aos procuradores do estado”, mas embora juiz e promotor

tenham vitaliciedade, o procurador do estado não tem. Então em vez de o artigo inteiro ser

declarado inconstitucional, apenas a expressão “e aos procuradores do estado” será.

OBSERVAÇÃO: Não confundir com o veto presidencial. O presidente da república,

quanto veta um projeto de lei, não pode vetar palavras ou expressões, mas só o artigo inteiro,

o inciso inteiro, o parágrafo inteiro, isto é, somente o dispositivo inteiro. No entanto, isso é

veto presidencial, ou seja, processo legislativo. Nesse caso, trata-se de controle de

constitucionalidade.

M ATENÇÃO! A declaração de inconstitucionalidade pode incidir sobre palavra e

expressão, desde que isso não mude o sentido do texto. Exemplo: supondo que o texto diz

que “não é permitido fumar em locais fechados”. Se o Supremo declara a

inconstitucionalidade da palavra “não”, quer-se dizer que o que era proibido passa a ser

permitido, o que muda o sentido do texto. Nesse caso, não pode, porque é como se estivesse

criando uma lei nova ou um artigo novo, e o Supremo e o juiz não podem agir como

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

legisladores positivos. É possível que haja uma declaração, uma palavra ou expressão do texto

inconstitucional, desde que isso não subverta o sentido do texto, ou seja, desde que isso não
mude o sentido original do texto.

1.3. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO OU OMISSÃO

Inconstitucionalidade por ação, fica claro que o poder público fez o que não deveria. Na

omissão, é o contrário: ele não fez o que deveria. A omissão é um “non facere” ou “non

praestare” do Estado. É um não fazer, um não prestar.

ATENÇÃO! Só há omissão quando há obrigação. Ninguém é omisso por não fazer algo

que não tinha a obrigação de fazer.

A omissão pode ser total ou parcial. Total é a absoluta ausência da norma. Na parcial, o

poder público criou a norma, mas a norma não é completa, não abrange tudo o que deveria

abranger.

Exemplo: direito de greve pode ser do trabalhador em geral ou do servidor público. O

poder público elaborou a lei que rege o trabalhador em geral, mas não o fez com o servidor

público, logo, há uma omissão parcial, porque há regulação do direito de greve para uma

parte e não para outra. Lembrando que omissão parcial é o estado de insuficiência ou

incompletude normativa. Existe algo, mas esse algo não é completo.

1.4. INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA OU INDIRETA

A indireta também é chamada de reflexa ou oblíqua. A direta atinge o ato normativo

material primário, e a indireta atinge o ato normativo secundário. O professor trouxe o

seguinte esquema para simplificar.

A constituição está no topo do ordenamento jurídico. O ato normativo primário é aquele

que está abaixo da constituição, e o ato normativo secundário é o que está abaixo do

primário.

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20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

Um exemplo de um ato normativo clássico é a lei. A lei está abaixo diretamente da

constituição, e um decreto regulamentar da lei está abaixo dela, sendo, portanto, um ato

normativo secundário.

A inconstitucionalidade direta é quando a lei viola a Constituição, e a

inconstitucionalidade indireta é quando esse decreto do exemplo viola a Constituição.

ATENÇÃO! O STF não admite a inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua. Para

o Supremo, se esse decreto viola alguma coisa, é a lei, de modo que será ilegal, não

inconstitucional. Isso é uma regra. O Supremo não admite inconstitucionalidade indireta,

reflexa ou oblíqua.

Não obstante, existe a situação em que o decreto não é regulamentar de uma lei,

estando diretamente ligado à Constituição. Nesse caso, é como se, no lugar da lei, houvesse

um decreto, o qual, nesse caso, é ato primário.

Esse decreto é o chamado decreto autônomo, que é um ato primário e pode ser objeto

de controle de constitucionalidade, inclusive, podendo ser declarado inconstitucional. Se fosse

um decreto meramente regulamentar, não poderia, mas sendo primário autônomo, é possível

que assim seja declarado.

1.5. INCONSTITUCIONALIDADE SIMPLES OU POR DERIVAÇÃO

A inconstitucionalidade simples é quando a norma, por si só, viola a constituição. A

inconstitucionalidade por derivação, por sua vez, também pode ser chamada de

inconstitucionalidade por arrastamento, por arrasto, consequencial, por atração, ricochete, em

cascata ou por reverberação normativa.

Exemplo: retomando ao supracitado exemplo da norma que dá vitaliciedade ao

procurador do estado. Essa norma é inconstitucional simples, pois a inconstitucionalidade é

simples. Por outro lado, imaginemos que a norma diga que “a vitaliciedade foi dada ao

procurador do estado”, enquanto outra norma diz que “já que o procurador do estado tem

vitaliciedade, existe uma ação específica para decretar sua perda de cargo”.

OBSERVAÇÃO: Esse exemplo foi uma situação real e é parecido com o que acontece

com o juiz. O juiz tem vitaliciedade e tem uma ação própria caso ele viole as regras

constitucionais para decretar a perda de cargo, chamada de ação civil para decretação da

perda de cargo. Isso está lá na Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Posteriormente, uma lei

estadual imitou isso, só que com procurador do estado.

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20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

O Supremo falou que a vitaliciedade para o procurador do estado é inconstitucional e,

como essa vitaliciedade é inconstitucional, a norma que cria a ação civil para decretação de

perda de cargo também é inconstitucional por consequência.

Se houvesse a vitaliciedade para o procurador do estado, a norma que prevê a ação

seria válida. Contudo, como a norma que prevê a vitaliciedade é inválida, nula, então, a que

prevê a ação também passa a ser nula. Trata-se de inconstitucionalidade por derivação, por

arrastamento, em cascata, por reverberação normativa, por ricochete.

Temos a Constituição, abaixo dela uma lei, e abaixo da lei, um decreto regulamentar. Já

vimos que esse decreto é um ato normativo secundário, e que a lei é o ato normativo

primário.

Esse decreto poderia ser objeto de controle de inconstitucionalidade diretamente?

Não. Não caberia uma ADI, pois, seria uma inconstitucionalidade direta, reflexa ou

oblíqua.

Supondo que foi proposta uma ADI à lei que ele regulamentou, e essa lei é declarada

inconstitucional. Se o decreto só existe em função dessa lei e a lei é inconstitucional, é

possível declarar esse decreto inconstitucional por arrastamento da lei.

ATENÇÃO! Esse decreto jamais poderia ser objeto de controle, mas a lei em relação a

qual ele existe foi objeto de controle, e foi declarada inconstitucional, o que faz com que esse

decreto seja declarado inconstitucional por arrastamento.

Essa é a chamada inconstitucionalidade por arrastamento vertical, em que o dispositivo

a ser arrastado não poderia ser objeto de ADI por ser ato normativo secundário, e o grande

exemplo é esse do decreto que existe em função de lei declarada inconstitucional.

1.6. INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINÁRIA E SUPERVENIENTE

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20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade originária é também chamada de genética, congênita, no

nascimento ou no nascedouro.

Na inconstitucionalidade originária, a norma é nula ab ovo, ou seja, desde a origem. Ela

já nasceu contrária à Constituição. Exemplo: a Constituição diz que “é vedada a pena de

morte” e a lei diz que “aplica-se a pena de morte para o caso X”. Essa lei já nasceu morta,

porque é contra a Constituição.

Já a inconstitucionalidade superveniente é quando a lei não nasceu inconstitucional,

mas depois surge algum fato que a torna inconstitucional. Isso é possível em duas situações,

sendo que uma delas o Supremo aceita e a outra não. A primeira é a situação em que a norma

se torna inconstitucional pelo advento de uma norma constitucional, ou seja, pelo advento de

uma Constituição nova ou de uma Emenda.

Exemplo: se a lei de 1985 nasceu compatível com a Constituição de 67 e

posteriormente percebeu-se ser incompatível com a Constituição de 1988, então haveria uma

inconstitucionalidade superveniente.

ATENÇÃO! Essa hipótese o Supremo não aceita. Para o Supremo, essa lei anterior à

Constituição não foi recepcionada e, portanto, está revogada.

Outra situação é quando a lei é de 2016, vem uma emenda à Constituição em 2018, e

a lei é contrária à emenda de 2018. Seria inconstitucionalidade posterior, pois nasceu válida

em 2016 e se tornou inconstitucional em 2018.

Seria uma inconstitucionalidade superveniente?

Alguns defendem essa tese, mas o Supremo não gosta disso. Para o Supremo, essa lei

foi revogada pela emenda, pois, como uma norma constitucional é superior a tudo, ela pode

revogar a lei sem maiores problemas.

É possível haver ainda um outro de tipo de inconstitucionalidade superveniente, que é

a mutação constitucional. Exemplo: a lei nasceu, na época, válida, só que ocorreu a mutação

constitucional[1] e essa lei que, lá atrás, era válida, de acordo com o novo sentido dado à

Constituição, passa a ser inconstitucional.

“Consignou-se a inconstitucionalidade superveniente do próprio critério definido pelo

§3º do art. 20 da LOAS. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade resultante de processo de

inconstitucionalização em face de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais)

e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como

critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado).” Rcl 4374-PE,

rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tipologia da Inconstitucionalidade

Recapitulando: quando várias mudanças, sejam fáticas, econômicas ou jurídicas, fazem

com que o sentido dado à Constituição mude, e esse sentido novo torna inconstitucional uma

lei que antes poderia ser considerada constitucional, isso consiste na inconstitucionalidade

superveniente por força de uma mutação constitucional. Trata-se de uma mudança informal

em que se modifica o sentido dado ao texto, mas não o texto, e essa mudança decorre de

alterações da realidade fática, das evoluções do próprio direito e da realidade.

[1] Mutação constitucional é uma mudança informal da constituição. O texto

constitucional mantém-se o mesmo, mas o sentido dado ao texto muda, a interpretação do

texto muda, geralmente, para acompanhar a realidade social. Exemplo: uma união

homoafetiva 50 anos atrás tinha um certo grau de resistência social, e uma união homoafetiva

hoje tem grau de aceitação muito superior. Essas mudanças fáticas podem levar a mudanças

na forma como a sociedade entende a Constituição ou a lei. Isso consiste na própria evolução

do direito. Outro exemplo: o conceito jurídico de “mulher honesta” no século XX, final do

século XIX era um, e quando falamos em “mulher honesta” hoje, não tem nada a ver com o

sentido de “mulher honesta” daquela época, que tinha uma conotação da vivência sexual da

mulher. Atualmente, “mulher honesta” tem o mesmo sentido de “homem honesto”, ou seja, é

uma conotação exclusivamente econômica, traduz uma pessoa justa, honesta, que não rouba,

não mata, não se corrompe. Em suma, essa evolução da sociedade e do direito faz com que o

sentido dado a uma palavra, expressão ou dispositivo mude.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes

20718 AULA6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Controle Difuso e Concreto

Arguição Incidental de Inconstitucionalidade Características

CONTROLE DIFUSO E CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

1. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE

O questionamento sobre a matéria constitucional é uma questão incidental ou

prejudicial em um caso concreto. Daí também ser dito controle concreto de

constitucionalidade. Exemplo: contribuinte entende que a lei tributária é inconstitucional, de

modo que entra com uma ação para não pagar o tributo, alegando, para tanto, sua

inconstitucionalidade. O pedido principal é não pagar o tributo e, eventualmente, ter de volta

aquilo que eventualmente já foi pago indevidamente. Porém, para chegar a tal conclusão, o

contribuinte precisa argumentar que essa lei é inconstitucional. Assim, o resultado da sua

demanda dependerá da análise da constitucionalidade da norma.

Tem-se, aqui, uma questão constitucional incidentam em um caso concreto.

1.1 Quanto ao sujeito

Qualquer uma das partes pode suscitar incidentalmente uma questão de

inconstitucionalidade (autor, réu, terceiro interveniente, Ministério Público e, inclusive, o juiz

de ofício, ainda que nenhuma das partes tenha suscitado).

1.2 Quanto ao momento

Em regra, em qualquer fase processual, tanto na competência originária quanto na

competência recursal.

No entanto, essa questão do momento suscita alguns pontos, como a necessidade de

se respeitar o pré-questionamento.

1.3 Quanto ao processo

Em regra, em qualquer tipo de processo.

1.4 Quanto ao tipo de inconstitucionalidade

Qualquer tipo de inconstitucionalidade pode ser suscitada, ou seja, pode-se arguir que

a lei é material ou formalmente inconstitucional, parcial ou totalmente inconstitucional, uma

omissão inconstitucional, etc.

1.5 Quanto ao objeto e parâmetro

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Controle Difuso e Concreto Arguição Incidental de
Inconstitucionalidade Características

Em controle de constitucionalidade, uma norma é questionada perante a Constituição.

Dessa forma, essa norma é o objeto e a norma da Constituição serve como parâmetro. Todo

controle de constitucionalidade tem um objeto e um parâmetro.

O objeto pode ser tanto uma lei federal, estadual ou municipal, ao passo que o

parâmetro pode ser a Constituição da República ou a Constituição Estadual.

Com efeito, tanto a lei federal, quanto a estadual e municipal PODEM ter como

parâmetro a Constituição Federal.

CUIDADO: quando se diz que não cabe controle de lei municipal em face da

Constituição federal, isso se refere à ADI. Ou seja, de fato, não cabe ADI em face de lei

municipal tendo como parâmetro a Constituição federal. No entanto, o tema aqui tratado não

é ADI, mas sim controle concreto. No controle concreto, é possível o questionamento de uma

lei municipal em face da Constituição federal.

Por sua vez, se o parâmetro for a Constituição estadual, o objeto poderá ser tanto uma

lei estadual (obviamente do próprio Estado) quanto uma lei municipal.

Se por acaso for encontrada uma lei federal em contrariedade com uma Constituição

estadual, deve-se analisar as duas normas (lei federal e Constituição estadual) perante a

Constituição federal, porque das duas uma: ou a União, ao fazer a lei federal, invadiu a esfera

de competência do Estado-membro, e, nesse caso, a lei seria inconstitucional, ou a

Constituição estadual invadiu a competência da União, sendo que, nesse caso, a norma

estadual seria inconstitucional.

1.6 Quanto à decisão

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 AULA6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Controle Difuso e Concreto Arguição Incidental de
Inconstitucionalidade Características

Tem-se um processo, em que a parte alega, incidentalmente, a matéria constitucional,

e depois o juiz profere a decisão. A questão da inconstitucionalidade ou não da norma é

decidida em sede de fundamentos, não fazendo, portanto, coisa julgada.

2. CARACTERÍSTICAS

2.1 Anterioridade

A matéria constitucional, por uma questão de lógica, é anterior à questão principal.

Exemplo: o indivíduo que entra com a ação para não pagar o tributo alegando a lei ser

inconstitucional. O juiz, na decisão, antes de dizer que o indivíduo não tem que pagar o

tributo, deve analisar antes se a lei é ou não inconstitucional.

2.2 Superordinação

A questão constitucional se impõe sobre a questão principal. Isso porque, ainda no

exemplo do contribuinte que não deseja pagar o tributo, a depender do que o juiz decidir

acerca da lei isso condicionará a decisão, ou seja, se disser que o lei é constitucional, o

contribuinte deve pagar o tributo, ao passo que se disser que a lei é inconstitucional, o

contribuinte fica exonerado do seu pagamento.

2.3 Autonomia

Apesar de o debate sobre a constitucionalidade da norma estar sendo discutido em um

caso concreto, esse debate constitucional não se reduz apenas àquele caso singular, mas

possui vida própria (independente ou autônoma) àquela caso concreto, tanto é que as

questões constitucionais podem ser discutidas no controle abstratos, seja ADI, ADC, ADO,

ADPF.

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Cont role de Const it ucionalidade – João Me nde s

20718 AULA7 CONT ROLE DE CONST IT UCIONALIDADE Cont role Dif uso e Concre t o

Proce dime nt o

1. PROCEDIMENT O

Q uando fala de procedim ento o professor quer destacar que quando há um a

questão incidental em um processo que corre em prim eira instância e no prim eiro

grau, ou quando a questão entra no âm bito dos tribunais.

1.1 PRIMEIRA INST ÂNCIA

i. Juiz

ii. Juizados Especiais

iii. Turm as Recursais

As turm as recursais, apesar de serem considerados órgãos de prim eira instância,

exercem um a com petência de segundo grau por causa da com petência recursal.

Q uando houver um a questão incidental de inconstitucionalidade na prim eira

instância, não haverá um a m udança no procedim ento. O processo segue seu rito

norm al, sem problem a algum , apenas o juiz deverá enfrentar, na decisão final, a

m atéria constitucional.

1.2 T RIBUNAIS - RESERVA DE PLENÁRIO ("FULL BENCH") - ART. 97 DA CF

CF. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do

respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo do Poder Público.

"Maioria absoluta". Lem brar que m aioria é o prim eiro núm ero depois da m etade

do total de m em bros (e não dos presentes).

Diz a C F, no seu art. 93, inciso XI, que os Tribunais que tiverem m ais de 25 (vinte e

cinco) julgadores poderão ter um órgão especial, que terá, no m ínim o, 11 m em bros, e,

no m áxim o, 25 m em bros, que fará as vezes do tribunal pleno. Isso ocorre naqueles

tribunais que possuam , por exem plo, m ais de 100 desem bargadores, pois seria inviável

reunir todos os julgadores para proferir um a decisão, de m odo que a C F autoriza a

com posição de um órgão especial ou corte especial para o julgam ento.

CF. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o

Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

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Con t role de Con st it u cion alidade – João M en des
20718 AU LA7 CON TROLE DE CON STITU CION ALIDADE Con t role Difu so e Con cret o Procedim en t o

XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído

órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício

das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,

provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal

pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O que a reserva de plenário diz é que a declaração de INconstitucionalidade

deve ser do pleno ou do órgão especial. Não é a declaração de constitucionalidade.

Assim , um a turm a pode declarar um a norm a constitucional; o que ela não pode é

declarar inconstitucional.

O tem a está na C onstituição, m as é dissecado no C PC , vam os fazer a

com paração com o C PC /73. A sistem ática é basicam ente a m esm a, com algum as

diferenças pontuais.

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20718 AU LA7 CON TROLE DE CON STITU CION ALIDADE Con t role Difu so e Con cret o Procedim en t o

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20718 AU LA7 CON TROLE DE CON STITU CION ALIDADE Con t role Difu so e Con cret o Procedim en t o

O BS: O professor irá cham ar turm a ou câm ara de órgão fracionário.

OBSERVAÇÃO: se o próprio plenário do Tribunal ou do STF já tiver decidido sobre

a constitucionalidade da norm a, o órgão fracionário apenas aplica o pronunciam ento

precedente do Tribunal, dispensando-se a rem essa do feito ao plenário. Resolve-se na

própria turm a.

As pessoas jurídicas de direito público das quais em anou a norm a questionada

poderão se m anifestar (União, Estados, DF e Municípios). O utrossim , todos os

legitim ados a propor ADI (art. 103 da C F) tam bém poderão se m anifestar. Além disso,

há possibilidade de intervenção de "amicus curiae".

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20718 AU LA7 CON TROLE DE CON STITU CION ALIDADE Con t role Difu so e Con cret o Procedim en t o

Em resum o, ao chegar um caso concreto qualquer ao Tribunal - advindo tanto de

com petência originária do Tribunal (por exem plo, um HC im petrado diretam ente no

Tribunal) ou oriundo da com petência recursal (com o no caso de um a apelação) - o

órgão fracionário verifica que um a das partes questionou a inconstitucionalidade da

norm a, ou o próprio relator, independentem ente de alegação das partes (de ofício,

portanto), pode tam bém entender que a norm a é inconstitucional e levar a discussão

ao órgão fracionário.

O órgão fracionário, então, deverá analisar e dizer se rejeita a arguição de

inconstitucionalidade ou se a acolhe.

Se vier a acolher, a m atéria constitucional (e não o caso concreto) vai ao

plenário ou órgão especial. Isso gera o que a doutrina denom ina de "cisão funcional da

com petência em plano horizontal", porque parte da m atéria, que é a m atéria

constitucional, vai para outro órgão, e é no plano horizontal, porque isso é feito dentro

do m esm o Tribunal e, portanto, na m esm a instância.

O plenário ou órgão especial, por conseguinte, decide a questão constitucional e

m anda, posteriorm ente, a decisão para o órgão fracionário. O órgão fracionário, com

base na decisão do plenário ou do órgão especial, decide o caso concreto.

i. A aplic aç ão do inc ide nt e de inc o ns t it uc io nalidade o c o r r e no

c o nt r o le dif us o .

OBSERVAÇÃO: é necessário diferenciar reserva de plenário do incidente de

inconstitucionalidade. A reserva de plenário significa que a decisão sobre a

inconstitucionalidade deve ser proferida pelo plenário. O incidente de

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Con t role de Con st it u cion alidade – João M en des
20718 AU LA7 CON TROLE DE CON STITU CION ALIDADE Con t role Difu so e Con cret o Procedim en t o

inconstitucionalidade deriva disso.

Agora, quando se pensa no controle abstrato / concentrado (ADI, ADC e ADO ),

não há que se falar em incidente de inconstitucionalidade, m as há que se falar em

reserva de plenário, porquanto a reserva de plenário significa que a m atéria

constitucional deve ser decidida pelo plenário. E de fato, quando um a ADI é proposta

no STF, ela será julgada pelo plenário.

Portanto, a reserva de plenário vale tanto para o controle difuso quanto para o

controle concentrado, m as no controle difuso o fenôm eno se m anifesta na form a do

incidente de arguição de inconstitucionalidade.

ii. Co ns e quê nc ia da vio laç ão à Re s e r va de Ple nár io : nulidade do

julgam ento.

A reserva de plenário, nos casos em que ela é exigida, é verdadeiro pressuposto de

validade e de eficácia jurídica das próprias declarações jurisdicionais de inconstitucionalidade

dos atos do Poder Público (591.373-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 18-9-2007, 2ª Turma,

DJe 11-10-2007).

iii. Re c ur s o da De c is ão :

Súmula 513 do STF: "A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou

extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do

órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito".

O recurso, portanto, caberá da decisão do órgão fracionário (e não da decisão do

plenário ou órgão especial sobre a inconstitucionalidade da norm a).

iv. Dis pe ns a da Re s e r va de Ple nár io :

• Q ua ndo o ó rgã o fra cio ná rio entender que a no rm a é co nstitucio na l. O que nã o


po de é o ó rgã o fra cio ná rio decla ra r a no rm a inco nstitucio na l.
• Q ua ndo ho uver decisã o a nterio r do Plená rio do pró prio T ribuna l o u do ST F.

Essa decisão precedente do STF que dispensa a reserva de plenário pode ser em

controle difuso concreto, isso porque se for "erga omnes" e vinculante, não precisaria o

C PC dispor que o plenário dos Tribunais estaria dispensado de julgar a m atéria

constitucional, na m edida em que deveria ser aplicada im ediatam ente.

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Con t role de Con st it u cion alidade – João M en des
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Então, a lógica é que se o C PC especifica a possibilidade de dispensar o plenário

se já houver decisão do STF, é porque essa decisão tam bém pode ser em controle

difuso e concreto (RE 191.896/PR, DJu 29.8.97).

v. Não aplic aç ão da Cláus ula de Re s e r va de Ple nár io e m RE no ST F:

C uriosam ente, o STF entende que no julgam ento de um RE por um a Turm a não

há violação à reserva de plenário. A turm a seria a própria extensão do Suprem o. Logo,

pode um a turm a do STF decidir em RE sem m andar ao plenário a m atéria

constitucional. Se quiser, no entanto, nos casos de alta gravidade e repercussão,

poderá a turm a ou o próprio relator encam inhar a m atéria ao plenário.

RE 361829 ED / RJ Relatora Min. ELLEN GRACIE (...) DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE

INCONSTITUCIONALIDADE POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO STF. VIOLAÇÃO À RESERVA DE

PLENÁRIO. AUSÊNCIA. (...) 3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário

do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das

hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte. 4. O STF

exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do

recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para

fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. 5. Embargos de declaração rejeitados.

RISTF: art. 9º, III c/c art. 11, I.

Art. 9º Além do disposto no art. 8º, compete às Turmas: III – julgar, em recurso

extraordinário, as causas a que se referem os arts.

119, III e 3, 139 e 143 da Constituição, observado o disposto no art. 11 e seu parágrafo

único. (atual 102, III) .

Art. 11. A Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e

de nova pauta:

I – quando considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida

pelo Plenário, e o Relator não lhe houver afetado o julgamento;

vi. De c is ão Mo no c r át ic a de Minis t r o do ST F e m RE int e r po s t o de

de c is ão e m ADI e s t adual: relator pode decidir monocraticamente RE oriundo de ADI

estadual com base em entendimento consolidado do tribunal (RE 376.440 ED/DF, rel. Min. Dias

Toffoli, 18.09.2014). Isso não viola a reserva de plenário.

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C om efeito, um a ADI estadual é julgada pelo TJ estadual, sendo cabível contra

um a lei estadual ou m unicipal (objeto) em face de norm a constitucional estadual

(parâm etro).

Pode acontecer que a norm a da C onstituição estadual invocada nessa ADI

estadual seja de reprodução obrigatória da C onstituição federal.

Em bora seja de reprodução obrigatória, o TJ pode fazer esse controle, m esm o

quando o parâm etro seja norm a da C onstituição estadual de reprodução obrigatória

da federal. E nesse caso, dessa decisão cabe RE, que será distribuído ao relator,

podendo, m onocraticam ente, rejeitar ou decidir o RE se houver entendim ento

consolidado no próprio STF sobre aquela m atéria. Assim , estaria o relator apenas

aplicando o entendim ento consolidado do Tribunal sobre aquela m atéria.

vii. Re c e pç ão de le i ant e r io r à Co ns t it uiç ão : não há reserva de plenário

por não se tratar de inconstitucionalidade (AI 582.280 AgR).

De acordo com a m aioria, inclusive o STF, a norm a anterior à C onstituição nova

que for com ela incom patível não será inconstitucional, m as sim não-recepcionada.

Nesse sentido, para um Tribunal qualquer declarar que um a norm a não foi

recepcionada não é necessário observar a reserva de plenário, exatam ente por não

existir tecnicam ente, nessa hipótese, um a declaração de inconstitucionalidade.

viii. Súmula vinc ulant e nº 10 :

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de

tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

Exe mplo : há um caso concreto, de um locador em face de um locatário, e o

Tribunal, por qualquer m otivo, afasta a aplicação da Lei de Locações e aplica

princípios/valores constitucionais para resolver o caso concreto. Nesse caso, o órgão

fracionário não declarou expressam ente que a lei seria inconstitucional, apenas negou

a aplicabilidade da lei, afastando-se a incidência da lei naquele caso concreto para

resolver com base na C onstituição.

O STF entende que esse tipo de situação, apesar de não haver um a declaração

expressa de inconstitucionalidade, há um a declaração im plícita de

inconstitucionalidade. E nessa am biência, se a decisão do órgão fracionário do Tribunal

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afastar, no todo ou em parte, a aplicação/incidência de um a lei no caso concreto, isso

equivaleria a um a declaração im plícita de inconstitucionalidade e, portanto, violaria a


cláusula de reserva de plenário.

ix. Co nt r o le dif us o e o ST J: possibilidade e dever de observância da reserva

de plenário.

Se houver um questionam ento incidental sobre a inconstitucionalidade da lei, o

STJ, com o qualquer tribunal, deve respeitar a cláusula de reserva de plenário.

x. Embar go s Inf r inge nt e s (CPC/73) e T é c nic a de Aplic aç ão do Co le giado

(No vo CPC):

O STF não adm itia em bargos infringentes em m atéria constitucional (Súm ulas

293 e 455 do STF).

"São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional

submetida ao plenário dos tribunais".

"Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são

inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional".

Todavia, o Novo C PC extingue os em bargos infringentes, criando a técnica de

am pliação do colegiado (art. 942), para os casos de julgam entos não unânim es. Tal

técnica consiste que sejam convocados julgadores em núm ero suficiente para garantir

a possibilidade de inversão do resultado inicial, seja para o julgam ento im ediato ou em

futura sessão. O §3º do art. 942 estende a técnica às ações rescisórias e aos agravos de

instrum ento, sob certas condições.

Não obstante, o §4º exclui a técnica nos casos de incidente de assunção de

com petência e de resolução de dem andas repetitivas; de rem essa necessárias; e no

caso de julgam ento não unânim e proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte

especial. Assim , se o incidente de inconstitucionalidade foi para o plenário, no caso

dessa decisão não caberá a técnica de am pliação do colegiado, vez que é julgado pelo

plenário ou órgão especial (caso excluído expressam ente pelo §4º do art. 942 do C PC ).

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes

20718 Aula10 - Controle de Constitucionalidade Controle Concentrado e Abstrato

1. CONTROLE CONCENTRADO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

Tradicionalmente, o controle de constitucionalidade subdivide-se em:

i) controle difuso e concreto; e

ii) concentrado e abstrato.

Controle difuso diz respeito à competência do órgão, enquanto controle concreto tem

consonância com a questão processual. A matéria constitucional no controle concreto é uma

questão incidental dentro de um caso concreto.

No controle concentrado, há uma competência exclusiva originária em razão da

matéria constitucional destinada a um órgão específico, que é o STF no âmbito federal e o TJ

no âmbito estadual. Diz-se que é abstrato, pois a questão constitucional é a questão principal,

ou seja, o pedido, e não a causa de pedir. Nesse caso, analisa-se a lei em tese.

1.1 NATUREZA DA FUNÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL (STF)

Qual a natureza que a jurisdição constitucional exerce nesse caso especificamente?

Trata-se de uma função política de legislador negativo, vide ADI (Med. Liminar) 2010-2,

relator Ministro Celso de Mello. O legislador positivo é aquele que cria a norma, enquanto o

legislador negativo retira a norma do ordenamento jurídico. Portanto, quando uma norma é

declarada inconstitucional, ela é expurgada do ordenamento normativo.

1.2 CONTROLE CONCENTRADO E DIFUSO

Autonomia dos modelos de controle:

"À vista do modelo dúplice de controle de constitucionalidade por nós adotado, a

admissibilidade da ação não está condicionada à inviabilidade do controle difuso." (ADI 3.205,

Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

O controle concentrado e abstrato não é uma última via se, por ventura, o difuso e

concreto não funcionar. Os modelos são autônomos entre si.

1.3 NATUREZA DO PROCESSO : OBJETIVO

O processo objetivo caracteriza-se pela ausência de interesse subjetivo e,

consequentemente, de pretensão e lide (em sentido subjetivo). Pretensão é a exigência de

subordinação do interesse alheio ao interesse próprio. Lide é o conflito de interesses

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 Aula10 - Controle de Constitucionalidade Controle Concentrado e Abstrato

qualificado pela pretensão de uma das partes e pela resistência da outra. Se o processo

objetivo caracteriza-se pela ausência de interesse subjetivo, logo, não há pretensão ou lide
(no sentido subjetivo).

Litígio constitucional ou litígio normativo diz respeito ao conflito entre normas, ou seja,

quando uma norma está em contrariedade com a Constituição. O processo subjetivo é aquele

em que há um interesse subjetivo.

O modelo clássico de processo encontra-se baseado nas relações jus-privatísticas

(direito privado), em que, de um lado, há um devedor e do outro um credor. Na atualidade,

existem diversas relações jurídicas que vão muito além de simples devedor e credor, como é

manifestado nos processos.

Existem processos que têm natureza trans-subjetiva, ou seja, que envolve direito

subjetivo, mas que a complexidade do tema não se esgota naquele interesse subjetivo, pois

atinge uma massa de pessoas muito grande. Portanto, são processos trans-subjetivos, que

transcendem aos interesses exclusivos das partes do processo. Daí falar-se em repercussão

geral no RE, no qual se demonstra que aquela temática transcende aos interesses subjetivos

das partes envolvidas no RE específico.

Essa é uma das contribuições do fenômeno da objetivação ou da objetivação do

controle de constitucionalidade, no qual em um processo tipicamente subjetivo, em que há um

controle tipicamente difuso e concreto, pode-se verificar ou trazer alguns elementos que eram

exclusivos do controle abstrato.

Exemplos: Repercussão geral em RE e súmula vinculante (que é produzida a partir de

decisões concretas que consolidam um entendimento de alta repercussão, convertendo-se o

entendimento concreto em geral).

Portanto, cada vez mais, há uma mistura entre objetivo e subjetivo, em que aquele

passa a influenciar este, tratando-se do fenômeno da abstratização ou da objetivação do

controle de constitucionalidade.

1.4 DIFERENÇAS ENTRE PROCESSO SUBJETIVO E OBJETIVO

A) Quanto à lide: No processo subjetivo pode haver lide se a pretensão for resistida,

enquanto que no processo objetivo não. Vide ADI 1.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ

19/09/97.

B) Quanto às partes do processo e quanto ao interesse processual: No processo

subjetivo, há partes e interesse, enquanto que, no processo objetivo, existem participantes e

não partes em sentido material, pois não há interesse em questão, vide ADI 2.982, Rel. Min.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes
20718 Aula10 - Controle de Constitucionalidade Controle Concentrado e Abstrato

Gilmar Mendes, DJ 22/09/2006.

C) Quanto à finalidade: No processo objetivo, é a defesa da ordem objetiva ou da

ordem jurídica normativa abstrata, enquanto que, no processo subjetivo, é a tutela de direito

subjetivo. Direito subjetivo é o poder jurídico de impor a sua vontade sobre outrem ou de

exigir algo de alguém.

D) Quanto à eficácia: O processo objetivo é erga omnes e o processo subjetivo inter

partes.

E) Quanto à execução no processo objetivo: Não há execução no processo

objetivo, pois não há direito subjetivo em jogo. Vide Pet 1326 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa,

DJ 29/05/98.

F) Impedimento de Ministro: No processo objetivo, em regra, não se fala em

impedimento e suspeição, pois estes visam garantir a imparcialidade do juiz, presumindo-se

que existam partes. Se, no processo subjetivo, não há interesse, então, não há partes e não

há impedimento nem suspeição.

Situações:

i) Ex-Membro do Executivo: Situação em que um Ministro de Estado torna-se Ministro do

STF. Não há impedimento para participar do julgamento de leis que foram elaboradas quando

ele era Ministro de Estado. Vide ADI 4, Rel. Min, Sydney Sanches, DJ 25/06/93.

ii) Presidente do TSE: Necessariamente, é Ministro do STF. Não há impedimento quando,

por exemplo, o TSE edita uma resolução quando este era Presidente, que vem a ser

impugnada via ADI. Vide ADI 2.321-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/06/05.

iii) Ex-PGR que se manifestou em uma ADI por meio de parecer e torna-se Ministro do

STF: há impedimento, pois ele já manifestou a sua convicção jurídica. Vide ADI 4, Rel. Min.

Sydney Sanches, DJ 25/06/93.

iv) Ex-PGR que se manifestou negando a propositura de uma ADI, alegando que a lei

não era inconstitucional, porém, outro legitimado propõe ADI sobre o mesmo caso. O PGR vira

Ministro do STF: há impedimento, pois já manifestou a sua convicção sobre o assunto. Vide ADI

55-MCQO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 16/03/90.

v) Ex-AGU que se manifestou na causa: controvérsia. Tradicionalmente não se

considera haver impedimento por se tratar de membro do Executivo. No entanto, na ADPF 187

- Marcha da Maconha - o Min. Dias Toffolli ficou impedido, pois havia se manifestado como

AGU.

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1.5 AÇÕES DIRETAS

Tipos:

A) ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Art. 102, I, "a" c/c Lei 9.868/99.

B) ADC - Ação Direta de Constitucionalidade - Art. 102, I, "a" c/c Lei 9.868/99.

C) ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - Art. 103, I, §2º c/c Lei

9.868/99.

D) ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - Art. 102, §1º c/c Lei

9.882/99.

E) ADI Estadual - Art. 125, §5º.

F) Representação Interventiva ou ADI Interventiva - Art. 36, III c/c Lei 12.562/99.

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1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1.1 PARÂMETRO

Parâmetro é o conjunto normativo utilizado como referência para a aferição da

compatibilidade com a Constituição: a Ordem Constitucional Global. Quando se diz que uma

lei é inconstitucional, pois viola determinado artigo da CRFB/88, este artigo é o parâmetro. Se

uma lei é inconstitucional por violar o princípio da igualdade, este princípio é o parâmetro.

Portanto, todo controle de constitucionalidade terá um objeto e um parâmetro,

necessariamente.

1.1.1 CONJUNTO NORMATIVO PARAMÉTRICO

Qual é o parâmetro de constitucionalidade de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade

(ADI)?

a) Texto Constitucional (explícito): Texto principal, emenda à Constituição (EC) e ADCT.

Por vezes, a EC traz alguns dispositivos que não foram incorporados nem no texto

principal nem no ADCT, mas que se situam na própria emenda, podendo servir como

parâmetro. A EC também poderá ser objeto de controle se violar as regras do processo

legislativo ou se violar as cláusulas pétreas. Portanto, a EC poderá ser parâmetro de

constitucionalidade para as normas infraconstitucionais, mas também poderá ser objeto de

controle se violar determinadas normas específicas da CRFB/88.

b) Princípios constitucionais implícitos: Não se encontram textualmente na

CRFB/88, mas são extraídos do conjunto normativo do regime constitucional.

Exemplo: Princípio da proporcionalidade, que não está enunciado no texto

constitucional de forma expressa, mas que tem manifestações na CRFB/88.

c) Tratado Internacional de Direitos Humanos aprovado na forma do art. 5º,

§3º, da CRFB/88: Este dispositivo trata dos tratados que têm status de EC.

Se a EC faz parte da CRFB/88, então, ela também é considerada parâmetro. Logo,

esses tratados também podem servir como parâmetro. Perceba que não é qualquer tratado

internacional, mas apenas os que versem sobre direitos humanos e que foram aprovados na

forma especial do art. 5º, §3º. Aqueles que não tenham sido aprovados por esse procedimento

especial não têm status constitucional e, portanto, não servem como parâmetro.

1.1.2 VIGÊNCIA DO PARÂMETRO: REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE

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Suponha uma Lei de 2012, uma ADI de 2013 e uma EC de 2014. A Lei é impugnada por

uma ADI e, em seu curso, surge uma EC que atinge o parâmetro da ação. Por exemplo, a ADI

alega que a Lei viola o art. 100 da Constituição e este é revogado por EC posterior. Nesse

caso, a EC revogou o parâmetro.

Trata-se da chamada revogação superveniente do parâmetro, uma vez que ocorreu

após a propositura da ADI. Nesse caso, a ADI encontra-se prejudicada, como regra. Portanto,

revogado o parâmetro, a ADI resta prejudicada. Entretanto, nem sempre a EC revoga o

parâmetro, podendo alterá-lo apenas. Se a EC muda o parâmetro, cabe uma análise para

saber se:

i) a modificação do parâmetro foi substancial; ou

ii) a modificação não foi substancial.

Modificação substancial é aquela que muda o conteúdo da norma. Por exemplo, a

CRFB/88 dizia que uma medida provisória valeria por 30 dias e, a partir de uma EC, passou a

ter validade por 60 dias. Já a modificação não substancial é aquela que não muda o conteúdo.

Por exemplo, uma EC acrescenta em um artigo da Constituição novos parágrafos, havendo

uma renumeração dos já existentes.

Se a modificação for substancial ou se houver a revogação do parâmetro histórico, a

ADI fica prejudicada, pois o parâmetro não existe mais. Chama-se parâmetro histórico, pois é

aquele que existia à época em que a lei foi elaborada. Porém, se a modificação não é

substancial, a ADI não fica prejudicada, sendo necessário o aditamento da inicial.

Observação: "Constitucionalizar a lei". O legislador editou a Lei em 2012, que é

inconstitucional. Percebendo o vício, ele elaborou uma EC para mudar a Constituição de modo

que a lei que antes estava incompatível passa a ser compatível com a nova redação

constitucional.

Não existe a convalidação de inconstitucionalidade ou a constitucionalização de lei

inconstitucional. Portanto, a lei é inconstitucional de acordo com aquele momento. No caso,

como o parâmetro foi alterado, a ADI fica prejudicada. Porém, a lei pode ser questionada no

controle concreto, sendo este o entendimento tradicional.

Entretanto, houve uma mitigação desse entendimento na ADI 2158/PR, relatoria

Ministro Dias Toffoli, 15.9.2010. No caso específico, foi criada uma lei estadual que instituiu

contribuição previdenciária de aposentado e pensionista. Porém, à época, a CRFB/88 não

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permitia tal contribuição, sendo a lei inconstitucional, portanto. Foi proposta uma ADI e, logo

após, concedeu-se uma liminar para suspendê-la. Sabe-se que a finalidade de uma liminar na

ADI é a suspensão da eficácia da lei.

Em 2003, a EC 41 passou a permitir a contribuição previdenciária de aposentado e

pensionista, que era o que estava previsto na lei estadual. Se a lei estadual tivesse surgido

após a EC 41, ela seria válida, pois teria consonância com esta, mas, a lei é anterior à EC 41 e,

por isso, deveria ser comparada com o parâmetro histórico, que é o que estava vigente no

momento em que a lei foi elaborada. Então, a lei estadual era inconstitucional de acordo com

o parâmetro vigente naquele momento.

A EC 41 modificou substancialmente o parâmetro?

Sim, pois antes dela não podia haver a contribuição previdenciária do aposentado e do

pensionista. A partir da EC 41 passou a ser possível.

O que acontece com a ADI quando há a modificação substancial do parâmetro?

A ADI fica prejudicada, sendo esse o entendimento tradicional. Porém, o STF afirmou

que, se, nesse caso, a ADI ficasse prejudicada, equivaleria a derrubar a cautelar que

suspendeu a eficácia da lei e a lei que estava suspensa passaria a produzir efeitos.

A lei estadual passaria a produzir efeitos a partir da EC 41, pois, em tese, a emenda iria

prejudicar a ADI, já que o parâmetro havia sido alterado. Prejudicada a ADI, prejudicada a

liminar, a lei que estaria suspensa não se encontraria mais suspensa e começaria a produzir

efeitos a partir da EC 41.

Qual efeito a lei produziria?

Contribuição previdenciária de aposentado e pensionista, que é exatamente o que a EC

permite. Essa situação geraria uma impressão para a sociedade de que a lei seria válida, pois

estaria produzindo exatamente o mesmo efeito que a EC permitiu. Porém, não se pode validar

uma lei de acordo com uma EC que é posterior a ela, pois ela deverá ser analisada de acordo

com o parâmetro histórico, o qual dizia que a lei era inconstitucional. Lembre-se que a

inconstitucionalidade não se convalida.

Nesse caso específico, o STF entendeu que, em nome da segurança jurídica, para evitar

que a lei começasse a produzir efeitos aparentemente válidos quando ela era sabidamente

inconstitucional, não seria adotado o entendimento tradicional, que é o da prejudicialidade da

ADI. Assim, mantiveram a ADI e a julgaram utilizando o parâmetro histórico e não a EC 41.

Nesta senda, o STF disse que a lei era inconstitucional, mesmo tendo o parâmetro sido

alterado. Essa é uma exceção à regra.

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Controle de Constitucionalidade – João Mendes

20718 Aula12 Ação Direta de Inconstitucionalidade Objeto Parte 1

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. OBJETO

1.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Art. 102, I, "a" da CRFB/88: Lei ou ato normativo federal ou estadual.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

1.2 OBJETO: DIREITO ESTADUAL, MUNICIPAL E DISTRITAL

A) Leis ou atos normativos estaduais: cabimento da ADI.

B) Leis ou atos normativos municipais: não cabimento da ADI.

C) Leis ou atos normativos distritais: Distrito Federal - exercício da competência

legislativa estadual ou municipal. Se a lei distrital equivaler a uma lei estadual: cabe ADI. Se

equivaler a uma lei municipal: não cabe ADI.

Súmula 642 do STF: "Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do


distrito federal derivada da sua competência legislativa municipal".

1.3 TIPOLOGIA DO ATO NORMATIVO

Ato normativo para efeito de controle abstrato via ADI: Ato normativo primário.

O ato normativo pode ser:

a) Primário: São os atos que podem inovar na ordem normativa:

a.1) Formal: Espécies do art. 59 da CRFB/88, com exceção das emendas, que são

normas constitucionais. Portanto são: lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida

provisória, decreto legislativo e as resoluções do poder legislativo.

a.2) Material: Trata-se dos elementos que o ato normativo primário possui:

a.2.1) Abstração: Regula situações hipotéticas. Por exemplo, a conduta de matar

alguém tem a pena de 6 a 20 anos.

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20718 Aula12 Ação Direta de Inconstitucionalidade Objeto Parte 1

a.2.2) Generalidade: O comando não sé destinado a grupos ou a pessoas identificadas.

a.2.3) Impessoalidade: O comando desconecta-se de quem o originou, tanto no ponto

de partida quanto no ponto de chegada. Ou seja, independentemente de onde veio ou a quem

se destina, o ato não se identifica com pessoas especídicas. Ainda que o comando seja

destinado a um grupo específico, como a servidores públicos, a norma não se individualizou.

a.2.4) Autonomia: É a única característica exclusiva dos atos normativos primários,

uma vez que a generalidade, a abstração e a impessoalidade são características de todos os

atos normativos. A autonomia é a vinculação direta à Constituição e independe de qualquer

outra norma.

b) Secundário: Por exclusão:

b.1) Formal: Os que estão fora do art. 59 da CRFB/88.

b.2) Material: Sem autonomia.

Portanto, no topo da escada normativa, está a CRFB/88, abaixo dela está o ato

normativo primário e, abaixo deste, está o ato normativo secundário. O ato normativo primário

tem autonomia, enquanto o ato normativo secundário não, tendo em vista que entre este e a

CRFB/88 há o ato normativo primário.

Cabe ADI contra atos normativos primários, sejam formais ou materiais. Porém, não é

cabível contra atos normativos secundários. Existem situações em que o ato pode ser

formalmente secundário e excepcionalmente ser materialmente primário. Para fins de ADI

esse tipo de ato normativo poderá ser impugnado.

1.3.1 INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO

A inconstitucionalidade de ato normativo secundário não é admitida pelo STF e seria

considerada indireta, reflexa ou oblíqua. Porém, pode ser objeto de controle de legalidade,

como no caso de um Decreto que regulamenta Lei. Ademais, é possível que um ato normativo

secundário seja materialmente primário, sendo esta uma situação de exceção. Nesse caso,

poderá ser objeto de ADI.

Exemplos: Edital de um concurso público (ADI 2206); Decreto autônomo (art. 84, VI,

CRFB/88) (ADI 2564 e ADI 1969-MC); Decreto judiciário (ADI 2052-BA); Provimento de

Corregedor-Geral de Justiça (ADI 26,2-MG); Resolução Administrativa do TRT; Parecer do

Consultor-Geral da República que assume caráter normativo após aprovação do Presidente da

República (ADI 4); Resolução de Secretário de Segurança Pública (ADI 3731 MC/PI).

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20718 Aula12 Ação Direta de Inconstitucionalidade Objeto Parte 1

Os exemplos acima são casos de atos normativos secundários que tinham as

características de generalidade, abstração, impessoalidade e autonomia, que se vinculavam

diretamente à CRFB/88 e, portanto, poderiam ser objeto de ADI.

Em um caso concreto, um processo administrativo foi julgado pelo TJ, envolvendo

questão remuneratória de servidores, tendo a decisão administrativa repercutido em relação a

todos os servidores. O STF entendeu que, como a decisão tinha uma amplitude e uma

aplicabilidade geral, abstrata e impessoal, tratando de uma questão remuneratória que tem

fundamento constitucional, estariam presentes as características necessárias para ser

considerado um ato normativo materialmente primário e, portanto, poderia ser objeto de ADI.

No caso de autonomia ilegítima do ato normativo (ADI 519 MC/MT), imagine que a

CRFB/88 exija que determinada matéria seja regulada em lei, porém, esta não existe. É feito

um decreto regulamentar que deveria regulamentar a lei, mas, como ela não existe, passou o

decreto a ocupar o seu lugar. Então, esse decreto será considerado um ato normativo

secundário indevidamente primário, tendo em vista ter autonomia ilegítima. Nesse caso, ele

poderá ser objeto de ADI.

No caso de decreto regulamentar que extrapola lei regulamentada (ADI 589 - Min.

Carlos Velloso) deverá ser feito o controle de legalidade, não o controle de constitucionalidade.

1.3.2 LEI DE EFEITO CONCRETO

Lei de efeito concreto pode ser objeto de ADI?

Em regra não, pois se caracteriza pela ausência de abstração (por exemplo, lei

orçamentária). Em relação à lei orçamentária especificamente, o entendimento clássico era o

de que não caberia a ADI por ser lei de efeito concreto. Entretanto, o STF mitigou esse

entendimento.

Assim, de acordo com o STF, se a lei fosse elaborada com vício formal, caberia a ADI

(ADI 820/RS). Se a lei excepcionalmente apresentasse alguma norma abstrata, ela poderia ser

impugnada. Já na ADI 4048 MC/DF, o Supremo mudou seu entendimento e passou a afirmar

que uma lei orçamentária, mesmo sendo de efeito concreto, poderá ser objeto de ADI, pois o

tema envolvido é de alta relevância política, jurídica, econômica e social. Então, em nome

dessa amplitude de interesses, caberia a ADI.

1.3.3 ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO GENÉRICO

O STF entende que se o ato tem generalidade, abstração e impessoalidade poderá ser

objeto de ADI (ADI 3202, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2014, DJe

20/05/2014).

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1.3.4 ADI CONTRA PROJETO DE ATO NORMATIVO

Em projeto de lei complementar ou de lei ordinária, por exemplo, não cabe ADI. Poderá

ser impugnado apenas a partir do momento que se torna lei.

1.4 NORMAS CONSTITUCIONAIS

Norma constitucional originária pode ser objeto de ADI?

Não (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 10/05/96).

Norma constitucional derivada pode ser objeto de ADI?

Sim (ADI 1946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 14/09/01). Porém, uma emenda

constitucional (EC) poderá ser objeto de controle apenas se violar as normas constitucionais

de processo legislativo ou se violar as cláusulas pétreas. Portanto, quando se fala em ADI

contra EC, o seu parâmetro apenas poderá ser o processo legislativo e as cláusulas pétreas.

1.5 SÚMULAS

As súmulas tradicionais podem ser objeto de ADI?

Não, pois não são consideradas normas.

A súmula vinculante pode ser objeto de ADI?

Não, tendo em vista que tem procedimento próprio para edição, revisão e

cancelamento. Ademais, os mesmos legitimados da ADI podem requerer a edição, a revisão

ou o cancelamento da súmula vinculante.

1.6 CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL E FEDERAL

ADI e ADI Estadual: Propositura concomitante. A lei estadual e a lei federal podem ser

objeto de ADI, enquanto que a lei federal, a lei estadual e a lei municipal podem ser objeto de

Representação de Inconstitucionalidade Estadual (ADI Estadual ou RI Estadual). Então, uma

ADI genérica e uma ADI estadual podem ter como objeto lei estadual, podendo ocorrer

simultaneamente.

Caso ocorra simultaneus processus, a ADI genérica implicará o sobrestamento da ADI

estadual até que o STF decida. Se o Supremo declarar a lei estadual inconstitucional, ela será

expurgada da ordem jurídica e a decisão do STF prejudicará a ADI estadual, tendo em vista a

perda do objeto.

Entretanto, se o STF declara a lei estadual constitucional, a ADI estadual não fica

prejudicada, pois o TJ poderá continuar analisando-a usando outro parâmetro, qual seja, a

Constituição Estadual (CE). P ortanto, nada impede que o STF declare a norma constitucional

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com base na CRFB/88, mas o TJ declare-a inconstitucional por ter violado norma específica da
Constituição Estadual.

Observação: Não há litispendência nem incontinência entre ADI genérica e ADI estadual

(ADI 1423-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22/11/96).

Em relação à decisão do STF na ADI genérica:

a) a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual prejudica a ADI estadual; e

b) a declaração de constitucionalidade de lei estadual não prejudica se o parâmetro

estadual for diverso do utilizado pelo STF.

Em relação à ADI estadual e à norma de reprodução obrigatória: ADI contra lei estadual

ou municipal que contrarie norma da Constituição Estadual que reproduza norma da CRFB/88

de observância obrigatória.

Proposta ADI estadual contra lei estadual ou municipal de reprodução obrigatória da

CRFB/88, que têm como parâmetro a Constituição Estadual, alguns entendiam que o TJ não

poderia julgá-la, pois se a norma estadual é de reprodução obrigatória da federal, seria o

mesmo que permitir que o TJ a julgasse a ação com parâmetro na CRFB/88, o que não é

possível.

Entretanto, esse não é o posicionamento do STF. De acordo com o Supremo, a ADI

estadual poderá usar como parâmetro norma da Constituição Estadual de reprodução

obrigatória da CRFB/88. Porém, da decisão do TJ caberá recurso extraordinário (RE) para o

STF, tendo em vista que, se o TJ julgar RI estadual contra lei estadual ou municipal com base

na Constituição Estadual, sendo a norma de reprodução obrigatória da CRFB/88, poderia o TJ

dar à Constituição Estadual interpretação contrária à da CRFB/88, o que não é permitido.

O STF exerce uma competência de controle pela via recursal quando da interposição

desse RE, o que equivale a um controle difuso. Então, começa como uma ação direta no TJ e

termina como uma via recursal no STF. Portanto, trata-se de controle concentrado e abstrato

no TJ e controle difuso e abstrato no STF, pois tanto a matéria tratada quanto a decisão

recorrida são abstratas. Trata-se, portanto, de uma exceção, em que o controle é difuso e

abstrato.

A eficácia da decisão do STF no RE é erga omnes, pois a decisão é abstrata. Então, o

RE, nesse caso, tem processo de natureza objetiva (RE 412.921, Rel. Min. Ricardo

Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 05/06/07, DJe 14/08/07).

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO, PRINCÍPIO DA ESPECIFICAÇÃO DE NORMAS E CAUSA DE PEDIR

ABERTA

Quando há uma ADI, a inicial deve especificar nitidamente qual é o objeto e qual é o

parâmetro. A impugnação de cada dispositivo deverá ser fundamentada, tratando-se da

motivação. O dever de especificação do objeto e do parâmetro é uma regra, mas o STF

afirmou que ela não precisa ser interpretada de forma extremamente radical.

Exemplo: O autor da ADI deseja impugnar uma lei de 10 artigos. Em regra, ele não

poderia dizer apenas que a lei é inconstitucional, mas deveria especificar cada dispositivo. De

acordo com o STF, nesse caso, o autor não precisaria especificar necessariamente todos os

dispositivos, mas apenas aqueles que fossem importantes. Dos 10 artigos, os 7 primeiros

eram o conteúdo normativo e os 3 últimos questões de mera aplicabilidade. Portanto, segundo

o Supremo, a ADI poderia especificar apenas os 7 primeiros artigos.

Portanto, a ADI deverá especificar o objeto e fundamentar a impugnação. Porém, o STF

poderá julgar o objeto entendendo que ele é inconstitucional com base em uma

fundamentação diferente daquela apresentada pelo autor. Portanto, a fundamentação do

autor não vincula o STF. Trata-se da causa de pedir aberta.

Exemplo: A ADI afirma que a lei é inconstitucional por violar o princípio da igualdade. O

STF poderá afirmar que a lei é inconstitucional por violar o princípio da moralidade.

(Vide ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/03/01 e ADI 2182/DF, Rel. Min. Marco

Aurélio, DJ 14/06/07).

2. DIREITO INTERTEMPORAL

A ADI não poderá impugnar leis anteriores à CRFB/88 ou a uma emenda constitucional

(Vide ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 21/12/97 e ADI 2055 de 2003, Rel. Min. Moreira

Alves).

3. VIGÊNCIA DO OBJETO: REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO INTERCORRENTE (OU

SUPERVENIENTE)

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Imagine que haja uma Lei de 2012, uma ADI de 2013 e uma Lei de 2014. Se a lei nova

revoga a lei anterior, o objeto deixou de existir e a ADI resta prejudicada. Se a lei nova

modifica substancialmente o conteúdo da lei anterior, a ADI resta prejudicada. Entretanto, se a

lei nova não modifica o conteúdo da lei anterior, a ADI não resta prejudicada, bastando fazer o

aditamento da inicial.

Julgados pertinentes: RE 397354 AgR/SC, Rel. Min Ellen Gracie e ADI 2581 AgR-

segundo/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

Existem situações de exceção, em que o STF mitiga esse entendimento. No caso

concreto foi proposta ADI contra uma lei que, por sua vez, foi substituída por outra. Porém, a

ADI estava no início e ainda não havia tido manifestação. O autor aditou a ação afirmando que

a lei havia sido substituída e o STF admitiu, uma vez que ainda não havia tido manifestação

na ADI, tratando-se de um aditamento na fase inicial da ação (Vide ADI 4298 MC/TO).

Outro caso de mitigação diz respeito à fraude processual. O STF verificou que a ADI foi

proposta tendo como objeto uma lei que, posteriormente, foi revogada por outra lei. Nesse

caso, a ação restou prejudicada. Então, foi proposta uma nova ADI contra essa nova lei, que

foi revogada novamente. O STF verificou que o Estado ou a União estava utilizando desse

artifício para fraudar a jurisdição constitucional, tratando-se de uma fraude processual. Nesse

caso, o STF entendeu que a ADI não restaria prejudicada e determinou o seu prosseguimento

(Vide ADI 3232/TO, Rel. Min. César Peluso, DJ 03/10/2008).

Mais um caso concreto acerca da mitigação do entendimento é o que trata da

continuidade normativa. Havia um artigo da Lei X que foi impugnado via ADI e,

posteriormente, a Lei X foi revogada por inteiro e substituída pela Lei Y. Entretanto, havia um

artigo na Lei Y que era idêntico ao artigo impugnado da Lei X. Nesse caso, o STF afirmou que

houve uma continuidade normativa, tendo em vista que ambas tratavam do mesmo conteúdo.

Nesse caso, coube o aditamento e o prosseguimento da ADI (Vide ADI 932/SP, Rel. Min.

Ricardo Lewandowski, 17/12/2010).

3.1 PERDA DA VIGÊNCIA POR CAUSAS INTRÍNSECAS

O caso, por exemplo, de uma lei excepcional que vale para determinada situação. Em

regra, resta prejudicada a ADI se a lei deixou de existir (Vide ADI 943, Rel. Min. Moreira Alves,

DJ 24/11/95).

3.2 LEI SUPERVENIENTE DEPENDENTE DE CONDIÇÃO FUTURA E INCERTA

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A Lei A foi impugnada por ADI. Posteriormente, foi editada a Lei B que entraria em vigor

em momento futuro. Enquanto a Lei B não entrasse em vigor e a Lei A existisse, a ADI não

ficaria prejudicada. Então, a ADI ficaria prejudicada somente a partir do momento em que a

Lei B entrasse em vigor e a Lei A fosse revogada (Vide ADI 2728, Rel. Min. Maurício Corrêa,

julgamento 28/05/03, DJ 20/02/04).

3.3 REVOGAÇÃO/MODIFICAÇÃO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO E CONCRETO

No controle difuso, não há prejudicialidade se a lei for revogada. Então, se houver uma

ação discutindo a constitucionalidade de lei no caso concreto, mesmo que ela venha a ser

revogada posteriormente, durante o tempo que ela produziu efeitos concretos e

inconstitucionais, estes poderiam ser questionados no caso concreto.

Trata-se de um desdobramento do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a

lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. Se o direito foi

violado por uma lei inconstitucional, poderia ser questionado no caso concreto. Se a lei foi

revogada e deixou de existir, a ADI restaria prejudicada no controle abstrato, como regra.

Diferentemente do controle concreto, pois se a lei é inconstitucional, padece de nulidade

original insanável.

Exemplo: Tributo pago com base em lei inconstitucional caberá repetição de indébito.

3.4 CONCLUSÕES

i) Exigência de dupla vigência do objeto e do parâmetro para fins de ADI. Ou seja, o

parâmetro e o objeto devem estar vigentes quando a situação aconteceu e quando a ADI for

julgada.

ii) Revogação ou modificação substancial superveniente, em regra, gera

prejudicialidade. Vide exceções já estudadas.

iii) Revogação não substancial não implica prejudicialidade.

iv) No controle concreto o parâmetro é o vigente no momento do surgimento da norma

e a norma pode ser objeto mesmo já revogada ou modificada, pois não se exclui da

apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. Se o direito foi lesado por uma lei

inconstitucional, mesmo que ela seja revogada, mesmo que o parâmetro mude, há o direito de

apreciação pelo judiciário.

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