La determinación legal, judicial y ejecutiva

de la pena
Diferencia entre determinación judicial y determinación legal de la pena

Por
Epifanio López Cantoral
-
octubre 27, 2018
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Sumario: 1. Aspectos generales. 2. Cuadro

comparativo. 2.1. Determinación legal de
la pena. 2.2. Determinación judicial de la
pena. 2.3. Determinación ejecutiva de la
pena.

1. Aspectos generales
Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el interés del
Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar la consecuencia jurídico-
penal que le corresponde al delito cometido[1]. En la doctrina penal, existen tres clases de
determinación de la pena, como son: a) determinación judicial de la pena (corresponde
fijar al juez), b) determinación legal de la pena (establece el legislador) y c)
determinación ejecutiva de la pena (corresponde la administración al sistema
penitenciario), que en otras legislaciones es conocida como individualización judicial, legal
y ejecutiva de la pena. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico-penal, existe un sistema
mixto de regulación y aplicación de la pena correspondiente.

Lea también: Determinación de la pena en casos de reincidencia [Casación 1459-2017,

Lambayeque]

En un sentido más amplio, la tarea de individualizar la pena no se agota en la tarea

judicial de determinar la clase y cantidad de pena que corresponde al caso concreto,
sino que incluye otras cuestiones, como la creación de un marco punitivo abstracto para
cada hecho punible, la determinación de pautas que el juez debe considerar, la
discrecionalidad que resulte admisible en su aplicación, la decisión sobre la viabilidad de
una condena de ejecución condicional, las modalidades de ejecución o, en fin, la
determinación de la fecha de libertad anticipada[2]; por lo que se pasará a desarrollar las
principales diferencias entre determinación judicial, legal y ejecutiva de la pena.

Finalmente, la determinación de la pena es, en sentido estricto, aquel proceso por el que el
juez o sala penal decide la pena que merece un determinado hecho típico, antijurídico,
culpable y punible, en un autor en concreto[3]. Asimismo, es preciso señalar que la
determinación de la pena seda a partir del análisis jurídico-penal que prevé la norma penal
en los artículos 45, 45-A, 46 y ss del Código Penal.

2. Cuadro comparativo
Determinación legal de la
pena
– Corresponde al legislador
regular el margen máximo y
mínimo de la pena
Determinación judicial de
la pena
– Corresponde al órgano
jurisdiccional imponer la
pena respectiva al sujeto
Determinación ejecutiva de
la pena
– Corresponde a los órganos
de ejecución penal (INPE),
referida a su modalidad de
correspondiente. infractor de la ley penal. cumplimiento.

– Se establece distintas – Se aplica la medición de la – Está sujeto a variabilidad

clases de pena y medidas de pena y las consecuencias de la pena concreta.
seguridad. accesorias a cada caso en
concreto. – Es considerada una pena
– Se trata de una pena permuta, etc.
abstracta, etc. – Se trata de una pena
concreta, etc.

Lea también: Determinación de la pena concreta usando los tercios, bonificaciones

premiales, atenuantes privilegiadas y control difuso [R.N. 468-2017, Lima]

2.1. Determinación legal de la pena

La determinación de un marco penal abstracto, por parte del legislador, no opera
arbitrariamente, sino que debe estar orientada por el conjunto de principios informadores
que limitan el ejercicio del ius puniendi. En especial, hay que mencionar al principio de
legalidad y al principio de proporcionalidad[4]. Es preciso dar algunos alcances al
respecto.

En relación al principio de legalidad y su aplicación, se obedece a lo normado en el artículo

2 inciso 24, literal d) de la Constitución Política, a la letra dice: Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley. Cabe precisar, en líneas generales, que el principio de legalidad
penal se extiende en su aplicación a todas las ramas del derecho, como son: derecho
procesal penal, derecho penal, y derecho penitenciario, las mismas que están relacionadas
entre sí.

La pena abstracta está constituida por el máximo y el mínimo de la pena fijada para cada
tipo penal que regula la Parte Especial del Código Penal, además, regula las consecuencias
accesorias y los criterios valorativos que permitan al juez disminuir o aumentar la pena
correspondiente.

En relación con el principio de proporcionalidad, siguiendo a la doctrina constitucional, la

observancia del principio proporcionalidad implica tener en cuenta los tres juicios que
abarcan el test de razonabilidad o proporcionalidad: el juicio de idoneidad, el juicio de
necesidad y el juicio de proporcionalidad strictu senso[5].

Lea también: Valoración de la determinación de la pena se realiza en estos dos

momentos [R.N. 2426-2009, Lima]
2.2. Determinación judicial de la pena
Es llevada a cabo por el juez para determinar la pena concreta, para ello, se efectúa a partir
de la calificación llamada determinación cualitativa, la misma que pasa a la determinación
cuantitativa, para efectuar tal procedimiento se tiene que cumplir con lo señalado en la ley
penal; asimismo, conlleva a la individualización de la pena concreta a aplicar en cada
caso.

La llamada teoría de tercios se determina en la identificación de la pena básica y la

individualización de la pena, por lo que se considera atender a las circunstancias especiales
de agravación o atenuación, respectivamente. La misma en que la segunda calificación
vertida obedece al tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior respectivamente.

Mientras en los delitos con penas únicas e indivisibles, la función individualizadora de la

pena por parte del juez se reduce a una mínima expresión, ya que una vez determinado el
tipo penal aplicable, no tiene otra opción que la de aplicar la pena indivisible que él
designa. Dicha función se amplía en los delitos con penas alternativas (donde tiene que
elegir una de las previstas) y mucho más cuando la pena es divisible, es decir cuando
tiene que determinar una magnitud entre un máximo y un mínimo[6].

Asimismo, en la determinación judicial de la pena, implica saber qué pena corresponde

aplicar, por ejemplo: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos o
multa, y de las posibles consecuencias accesorias a imponerse. La determinación judicial de
la pena es la más importante y la que determina la más difícil decisión y aplicación de las
consecuencias jurídicas del delito. Por lo que se trata de un procedimiento técnico y
valorativo de la pena a imponerse, sea al autor o participe de un hecho punible.

2.3. Determinación ejecutiva de la pena

En líneas generales, la determinación ejecutiva de la pena corresponde a las posibles
modificaciones que puede sufrir la pena concreta, es decir, que se puede variar durante su
cumplimiento la condición de punibilidad por razones que establece la propia ley.

Asimismo, es posibilitar la pena concreta a un modo más benigno, por ejemplo, una
libertad condicional, por la que correspondería al sistema penitenciario determinar la
ejecución penal, previo control jurisdiccional, administrativo, etc.

[1] García Cavero, Percy. Derecho Penal – Parte General. Jurista Editores, 2012, p. 821.

[2] Righi, Esteban. Teoría de la pena. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 200.

[3] Bramont-Arias, Luis y Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Código Penal Anotado.
Editorial San Marcos, 2001, p. 243.
[4] García Cavero, Percy. Ob. cit., p. 831.

[5] García Cavero, Percy. Ob. cit., p. 832.

[6] Creus, Carlos. Derecho Penal – Parte General. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p.
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