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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13355726

OPINIÓN Nº 155-2018/DTN

Entidad: Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero - FONDEPES

Asunto: Prestaciones adicionales de supervisión de obra

Referencia: Oficio N° 211-2018-FONDEPES/SG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Fondo Nacional de


Desarrollo Pesquero - FONDEPES consulta sobre las prestaciones adicionales de
supervisión de obra en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud


se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
2

2.1 “Considerando que de conformidad con lo establecido en la Opinión n.° 044-


2018/DTN, las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de obra autorizadas por
la Entidad (distintas a los adicionales de obra) reguladas en el primer párrafo del
numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, no necesariamente generan la necesidad
de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión, toda vez que las labores de
supervisión efectiva ‘pueden ser ejecutadas en la misma proporción que lo
inicialmente pactado’, ¿En qué casos se debe considerar que se genera una
prestación adicional de la supervisión cuando se produzcan variaciones en el
plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, distintos a los de
adicionales de obras? En este mismo sentido, en caso se extienda el plazo del
contrato de supervisión por atrasos en la obra, donde exista supervisión efectiva
pero de los mismos trabajos inicialmente pactados y donde no se evidencien
mayores trabajos de la supervisión ¿estaríamos ante un supuesto de prestaciones
adicionales de supervisión, o únicamente correspondería ampliar el plazo de
dicho contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento?”
(Sic.)

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que -conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente opinión- las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; por tal motivo, este Organismo Técnico Especializado, en vía de
opinión, no puede determinar en qué casos debe aprobarse la ejecución de
prestaciones adicionales de supervisión o la ampliación del plazo contractual, pues
ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N°
30225.

Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se desarrollarán los aspectos


relacionados con la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión y la
ampliación del plazo contractual, en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

2.1.2 Dicho lo anterior, corresponde señalar que -de conformidad con el artículo 159 del
Reglamento- durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente
y directo, con un inspector o con un supervisor, a elección de la Entidad, a menos
que el valor de la obra a ejecutarse sea igual o superior al monto establecido en la
Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el
cual, necesariamente debe contarse con un supervisor de obra.

Por su parte, el artículo 160 del Reglamento precisa que a través del supervisor la
Entidad controla los trabajos realizados por el ejecutor de la obra, siendo aquel el
responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución
técnica, económica y administrativa de la obra así como por el cumplimiento del
contrato.

De esta manera, si bien el contrato de supervisión es un contrato independiente del


contrato de obra -en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas-, ambos se
encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene
el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los
eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afectan las
labores del supervisor.
3

Como se advierte, la naturaleza accesoria que tiene el contrato de supervisión


respecto del contrato de obra -naturaleza que se origina en la obligación que tiene
el supervisor de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución del
contrato de obra- implica que el supervisor ejerza su actividad de control durante
todo el plazo de ejecución (y la recepción), incluso si el contrato de obra original
sufre modificaciones.

2.1.3 En esa línea, el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley establece
que “Respecto a los servicios de supervisión, cuando en los casos distintos a los de
adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones
en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que
impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables
para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas,
bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo
del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando
para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando
se supere el citado porcentaje, se requiere la autorización, previa al pago, de la
Contraloría General de la República.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Como se aprecia, de conformidad con lo señalado por la normativa de


contrataciones del Estado, las variaciones en el plazo de la obra o en el ritmo de
trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra),
pueden generar la necesidad de aprobar prestaciones adicionales en el contrato de
supervisión2; en otras palabras, dichas variaciones no siempre originan la
necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión de obra, toda vez
que las labores de control efectivo -en algunos casos- pueden ser realizadas en la
misma proporción que lo inicialmente pactado.

2.1.4 En este punto -y en el marco de lo establecido en el numeral 34.4 del artículo 34


de la Ley-, es importante señalar que el Anexo Único del Reglamento “Anexo de
Definiciones” señala que la “Prestación adicional de supervisión de obra” es “(…)
Aquella no considerada en el contrato original, pero que, por razones que
provienen del contrato de obra, distintas de la ampliación de obra, resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento al contrato de supervisión; y
aquellas provenientes de los trabajos que se produzcan por variaciones en el plazo
de obra o en el ritmo de trabajo de obra.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte de una lectura integral de la Ley y del Reglamento, a efectos de


aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión como consecuencia
de variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra,
es menester verificar que estos eventos originen la necesidad de ejecutar
prestaciones no contempladas en el contrato original.

En tal sentido, la Entidad puede aprobar prestaciones adicionales de supervisión


-al amparo de lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de
la Ley- cuando las variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de

2
Este tipo de prestaciones adicionales se encuentran sujetas a un límite del quince por ciento (15%) del
monto contratado de la supervisión, correspondiendo solicitar la autorización -previa al pago- de la
Contraloría General de la Republica únicamente cuando se supere dicho porcentaje.
4

trabajo de la obra generen la necesidad de realizar labores no consideradas en el


contrato original.

2.2 “De conformidad con lo establecido en la Opinión n.° 044-2018/DTN, ¿Qué se


debe entender por labores de supervisión efectiva ejecutadas en ‘la misma
proporción’ que lo inicialmente pactado?” (Sic.)

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la Entidad puede aprobar
prestaciones adicionales de supervisión cuando las variaciones en el plazo de la
obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra generen la necesidad de realizar
labores no consideradas en el contrato original.

De esta manera, la ejecución de prestaciones de supervisión “en la misma


proporción” que lo inicialmente pactado, implica que las labores de control llevadas
a cabo por el supervisor de obra sean aquellas contempladas en el contrato original.

2.3 “¿Cuáles son las consecuencias económicas que deben considerarse para la
ampliación del plazo del contrato de supervisión de obra derivado de variaciones
en el plazo o ritmo del trabajo de la obra, distintas a las prestaciones adicionales
de obra, que no impliquen prestaciones adicionales de la supervisión sino
únicamente la extensión del plazo de su contrato? ¿Debe pagarse considerando
lo establecido en el artículo 140 del Reglamento? ¿este pago estaría condicionado
al límite del 15%?” (Sic.)

2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta del numeral 2.1 de la presente opinión,
las variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por
la Entidad (distintas a los adicionales de obra), pueden generar la necesidad de
aprobar prestaciones adicionales en el contrato de supervisión.

Así, cuando las variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la obra,


autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), no originen la
necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión de obra, puede
ampliarse del plazo del contrato de supervisión3.

En dicho contexto, debe tenerse en cuenta que -en tanto resulte aplicable- el
penúltimo párrafo del artículo 140 del Reglamento dispone que “(…) Las
ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en
general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales
debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al
contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente
acreditado, además de la utilidad. (…)” (El subrayado es agregado).

Ahora bien, cuando las variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la


obra, autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), que no generen
prestaciones adicionales de obra, no tengan su origen en una paralización total de
obra -lo cual determina que el control efectivo por parte del supervisor se

3
De conformidad con el numeral 171.3 del artículo 171 del Reglamento, cuando se otorgue la ampliación
de plazo en un contrato de obra, la Entidad debe ampliar el plazo de los otros contratos que hubiera
celebrado que se encuentren vinculados directamente al contrato principal, tal como es el caso del contrato
de supervisión de obra.
5

interrumpa por un tiempo- la Entidad debe efectuar el pago en función de la tarifa


pactada; en este caso, no corresponde la aplicación del penúltimo párrafo del
artículo 140 del Reglamento, puesto que los conceptos mencionados en dicho
dispositivo se encuentran comprendidos dentro de la tarifa pagada4.

Por lo tanto, cuando las variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la


obra, autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), no originen la
ejecución de prestaciones adicionales de supervisión, la Entidad debe efectuar el
pago empleando, la tarifa pactada o proceder conforme a lo previsto en el penúltimo
párrafo del artículo 140 del Reglamento, según corresponda.

2.3.2 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el primer párrafo del numeral
34.4 del artículo 34 de la Ley establece que las prestaciones adicionales de
supervisión generadas como consecuencia de variaciones en el plazo de la obra o
ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales
de obra), se encuentran sujetas a un límite del quince por ciento (15%) del monto
contratado de la supervisión, correspondiendo solicitar la autorización -previa al
pago- de la Contraloría General de la Republica únicamente cuando se supere dicho
porcentaje.

Como se aprecia, el límite porcentual previsto por el primer párrafo del numeral
34.4 del artículo 34 de la Ley (quince por ciento del monto contratado de la
supervisión) se aplica a las prestaciones adicionales de supervisión generadas
como consecuencia de variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la
obra, autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), mas no a los
pagos que -según la tarifa pactada o procediendo al amparo de lo previsto en el
artículo 140 del Reglamento- se deben realizar al contratista cuando se amplía el
plazo del contrato de supervisión de obra sin que ello conlleve prestaciones
adicionales de supervisión.

2.4 “En caso la Entidad encargue a la supervisión de la obra la elaboración del


expediente técnico de una prestación adicional de obra conforme a lo dispuesto
en el numeral 175.4 del artículo 175 del Reglamento, y considerando que dicho
encargo debe realizarse en calidad de prestación adicional de la supervisión, la
cual no tendría su origen en el propio contrato de supervisión, ¿En cuál de los
tipos de prestaciones adicionales de supervisión de obra se enmarcaría este
supuesto teniendo en cuenta la Opinión N° 044-2018/DTN? ¿Debe considerarse
dicha prestación adicional de la supervisión sujeta a algún limite porcentual del
monto contratado para su autorización?” (Sic.)

2.4.1 Sobre el particular, es importante señalar que la normativa de contrataciones del


Estado permite que la Entidad apruebe prestaciones adicionales durante la
ejecución de la una obra, siempre que se verifique el cumplimiento de las
condiciones previstas para dicho fin.

En ese contexto, el numeral 175.4 del artículo 175 del Reglamento señala que “La
Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación

4
Este criterio responde a la misma lógica que aquella que subyace a la regulación contemplada en el tercer
párrafo del numeral 171.1 del artículo 171 del Reglamento: “(…) salvo en los casos de prestaciones
adicionales de obra.”
6

adicional de obra está a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del


inspector o supervisor, este último en calidad de prestación adicional, aprobada
conforme al procedimiento previsto en el artículo 139. Para dicha definición, la
Entidad debe tener en consideración la naturaleza, magnitud, complejidad, entre
otros aspectos relevantes de la obra principal, así como la capacidad técnica y/o
especialización del inspector o supervisor, cuando considere encargarle a este la
elaboración del expediente técnico.” (El subrayado y resaltado son agregados).

En tal sentido, cuando la Entidad opte por encargar la elaboración del expediente
técnico del adicional de obra al supervisor, en calidad de prestación adicional,
corresponde emplear el procedimiento previsto en el artículo 139 del Reglamento5;
lo cual implica observar el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del
contrato original al momento de aprobar dicha prestación adicional.

Asimismo, considerando que la prestación adicional señalada en el numeral 175.4


del artículo 175 del Reglamento no tiene su origen en aspectos derivados del propio
contrato de supervisión, en la aprobación de prestaciones adicionales de obra, ni en
variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra (distintos a los adicionales de
obra), puede concluirse que esta prestación adicional no se enmarca en ninguno de
los tipos contemplados en el numeral 2.1.5 de la Opinión N° 044-2018/DTN.

2.5 “Considerando la naturaleza accesoria que tiene el contrato de supervisión,


donde existe la obligación de velar de forma directa y permanente por la correcta
ejecución del contrato de obra, y teniendo en cuenta el trámite que conlleva
aprobar las prestaciones adicionales de la supervisión, ¿la autorización de las
prestaciones adicionales de la supervisión por parte del órgano competente de la
Entidad es una condición para su ejecución o solo es necesaria para autorizar el
pago por los servicios de la supervisión que se vienen brindando?” (Sic.)

2.5.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el artículo 139 del Reglamento
establece que, mediante resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer
la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas sean necesarias para
alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación
presupuestal necesaria.

De esta manera, considerando que las prestaciones adicionales implican la


ejecución de presupuestos adicionales que se encuentran fuera del alcance original
del contrato e involucran la erogación de mayores recursos públicos, resulta
indispensable que para su ejecución se cuente previamente con la autorización del
Titular de la Entidad o del funcionario que cuenta con facultades para ello; es decir,
solo procede el pago de prestaciones adicionales que han sido debidamente
aprobadas de manera previa a su ejecución6.

No obstante, en el caso que la aprobación previa del adicional de supervisión pueda


comprometer el control directo y permanente de los trabajos propios de la obra, la

5
“Artículo 139.- Adicionales y Reducciones
139.1. Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones
adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre
que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la
asignación presupuestal necesaria (…)” (El subrayado es agregado).
6
Salvo las excepciones que expresamente contempla la normativa de contrataciones del Estado.
7

Entidad de forma excepcional -en una decisión de gestión de su exclusiva


responsabilidad debidamente sustentada- puede proceder con la aprobación de
manera previa al pago.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Entidad puede aprobar prestaciones adicionales de supervisión -al amparo de lo


dispuesto en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley- cuando
las variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra
generen la necesidad de realizar labores no consideradas en el contrato original.

3.2 La ejecución de prestaciones de supervisión “en la misma proporción” que lo


inicialmente pactado, implica que las labores de control llevadas a cabo por el
supervisor de obra sean aquellas contempladas en el contrato original.

3.3 Cuando las variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la obra,


autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), no originen la
ejecución de prestaciones adicionales de supervisión, la Entidad debe efectuar el
pago o proceder empleando la tarifa pactada, según corresponda conforme a lo
previsto por el penúltimo párrafo del artículo 140 del Reglamento.

3.4 El límite porcentual previsto por el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34
de la Ley (quince por ciento del monto contratado de la supervisión) se aplica a las
prestaciones adicionales de supervisión generadas como consecuencia de
variaciones en el plazo de la obra o ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la
Entidad (distintas a los adicionales de obra), mas no a los pagos que, o procediendo
por la tarifa pactada -al amparo de lo previsto por el artículo 140 del Reglamento-
se deben realizar al contratista cuando se amplía el plazo del contrato de supervisión
de obra sin que ello conlleve prestaciones adicionales de supervisión.

3.5 Cuando la Entidad opte por encargar la elaboración del expediente técnico del
adicional de obra al supervisor, en calidad de prestación adicional, corresponde
emplear el procedimiento previsto en el artículo 139 del Reglamento; lo cual
implica observar el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original al momento de aprobar dicha prestación adicional.

3.6 Considerando que la prestación adicional señalada en el numeral 175.4 del artículo
175 del Reglamento no tiene su origen en aspectos derivados del propio contrato de
supervisión, en la aprobación de prestaciones adicionales de obra, ni en variaciones
en el plazo o ritmo de trabajo de la obra (distintos a los adicionales de obra), puede
concluirse que esta prestación adicional no se enmarca en ninguno de los tipos
contemplados en el numeral 2.1.5 de la Opinión N° 044-2018/DTN.

3.7 Considerando que las prestaciones adicionales implican la ejecución de


presupuestos adicionales que se encuentran fuera del alcance original del contrato
e involucran la erogación de mayores recursos públicos, resulta indispensable que
para su ejecución se cuente previamente con la autorización del Titular de la
Entidad o del funcionario que cuenta con facultades para ello; es decir, solo procede
el pago de prestaciones adicionales que han sido debidamente aprobadas de manera
previa a su ejecución.
8

3.8 En el caso que la aprobación previa del adicional de supervisión pueda


comprometer el control directo y permanente de los trabajos propios de la obra, la
Entidad de forma excepcional -en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad debidamente sustentada- puede proceder con la aprobación de
manera previa al pago.

Jesús María, 19 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa
MAMV.