DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES

Sociedad irregular, en el Derecho societario, es la denominación de las sociedades que no se encuentran

constituidas de una manera regular y/o legal. También se denominan genéricamente sociedad de hecho.
El problema reside en que el contrato de sociedad es formal, esto es, requiere de una serie de formalidades,
como el registro o la escritura pública, para su consecución. Cuando una sociedad se encuentra en proceso de
constitución, pero todavía no está completada, en ocasiones contrae obligaciones con terceros, y es necesario
regular qué ocurre en esos casos.
Por ello, las sociedades irregulares son aquellas que exteriorizándose como entidades societarias de carácter
mercantil ante terceros, se encuentran sujetas a una situación jurídica especial por la falta de uno o más de los
requisitos legales para su constitución.

Sumario: 1.- Generalidades; 2.- Sanciones; 3.- Clasificación: a) Secretas; b) Simuladas; y, c)

Aparentes.
1) GENERALIDADES
En este apartado hemos de partir - tal como queda dicho - de la premisa fundamental de que
para que exista sociedad es preciso o indispensable de una parte, que haya sociedad, esto es que
efectivamente exista y de otra, que aun no se hayan cumplido los requisitos que establece el
ordenamiento jurídico mercantil.
Y es que realmente, no basta la simple aseveración acerca de la existencia de una sociedad, por
cuanto el requisito de existencia entraña:
a) La existencia de un contrato (verbal o escrito) y
b) Que la voluntad contractual de las partes intervinientes, sea conocida como tal por los
terceros
Lo anterior significa que no basta que una sociedad exista en su aspecto interno, es preciso su
exteriorización como tal ante la colectividad. Por ello, de existir un contrato de sociedad
redactado o no en escritura pública o privada, pero que se mantiene en secreto no alcanzaría a
constituir una sociedad.
En torno al formalismo, varias circunstancias pueden darse en el caso de las sociedades
irregulares: Que consten en documento escrito o que simplemente éste sea inexistente. Si
efectivamente existe documento, puede ser que sea público o privado. Aún existiendo
documento público puede ocurrir: a) Que la solicitud de inscripción no ha sido presentada; b)
Que la inscripción se encuentre en trámite; y, c) Que la inscripción fue denegada.
Las sociedades irregulares si bien deberán necesariamente exteriorizarse como tales frente a
terceros, para que se les reconozca personalidad jurídica, puede ser - tal como queda dicho -
que consten o no en escritura pública, más cualesquiera sea la circunstancia (escritura pública
o documento privado), no desnaturaliza su condición de sociedad y por ende, su categoría de
sujeto de derechos y obligaciones.
Por lo anterior, podemos validamente afirmar que la personalidad de las sociedades irregulares,
no depende de la publicidad registral, sino de la publicidad de hecho, de la exteriorización que
como tal tenga la sociedad frente a terceros.
Para materializar esa publicidad de hecho, “basta con que se actúe de tal modo que se dé a los
terceros la impresión de una colaboración orgánica, de tal modo que se pueda crear en ellos
justificadamente la impresión de la existencia de una sociedad; en suma que se cree frente a
terceros la notoriedad o apariencia de una sociedad”1.
Repárese en todo caso en el siguiente párrafo de la exposición de motivos: “Teniendo en cuenta
la experiencia de otros países y la propia práctica hondureña, es inadmisible la
solución tradicional que aplicaba al contrato de sociedad mercantil las reglas comunes de
nulidad, de manera que cuando se probaba una causa suficiente para declarar la nulidad del
contrato, ésta obraba retroactivamente; y al desaparecer el vinculo jurídico desde su comienzo,
desaparecía el sujeto jurídico y se producía la inexistencia de todas las situaciones que el mismo
había establecido, tal vez al correr muchos años de actividad”. Esta constituye una declaración
tajante, pues otras legislaciones consagran la nulidad en aquellos casos en que no se hubiere
cumplido con los requisitos de inscripción, generando con ello más bien, inseguridad jurídica.
Por ello es de estudiar detenidamente lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Código de
Comercio, en donde el Legislador con bastante precaución, estudia las sociedades irregulares,
y no solamente resuelve todos los problemas que pueden ocurrir, sino que rodea de una serie
de sanciones y garantías esta clase de compañías con el fin de que puedan constituirse con
arreglo al Código, llenando todas sus solemnidades, imponiendo responsabilidades a los
administradores, o lo que es lo mismo, solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones frente
a terceros, a quienes figuren como representantes o mandatarios de la sociedad, legitimando a
los socios no culpable y aún a extraños a exigir daños y perjuicios debido a la irregularidad,
legitimando también a cualquier socio para exigir el otorgamiento de la escritura de constitución
y en su caso, la inscripción en el Registro correspondiente, y finalmente, facultando a cualquier
interesado y aún de oficio a las autoridades del orden administrativo y judicial para que obliguen
a los contratantes de tales compañías a constituirse en forma regular.
2) SANCIONES
En resumen y sin pretender agotar el tema, es de señalar que las sociedades irregulares no
transitan por el cauce de la nulidad ni por el de la inexistencia, sino por el de las sanciones. De
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico las sanciones que resultan aplicables son:
a) Para los que actúan en nombre de la sociedad como representantes o mandatarios se
establece una responsabilidad solidaria por todas las obligaciones contraídas. Artículo
17 del Código de Comercio;
b) Los pactos no inscritos no pueden perjudicar a terceros, en cuanto es interés cardinal del
legislador proteger a éstos últimos;
c) La sociedad irregular supone un vinculo jurídico inestable (exigir la regularización,
separación, disolución y liquidación);
d) Los socios culpables de la irregularidad responden de los daños y perjuicios que
ocasionen a los demás, aún en el caso que los mismos decidan separarse o retirarse;
e) Las sociedades irregulares son ilimitadamente responsables por los actos de sus
representantes, pues las limitaciones en cuanto a facultades no son oponibles a terceros
de buena fe;
f) Cada vez que actúa en juicio la sociedad irregular, tiene que acreditar o probar su propia
existencia y su situación como un problema de hecho;
 g) La emisión de acciones o certificados provisionales, puede engendrar responsabilidades,
ya que no podría válidamente hacerse constar en ellas los datos o requisitos a que se
refiere la norma mercantil;
h) La sociedad irregular no puede acogerse al beneficio de suspensión de pagos; y
i) La quiebra de la sociedad irregular es siempre culpable.
3) CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES
Algunos tratadistas clasifican las sociedades irregulares en tres grupos: a) Secretas; b)
simuladas; y, c) aparentes.
a) Secretas:
Estas son concebidas como aquéllas que efectivamente constan en un contrato; pero no se han
exteriorizado como tales frente a terceros. En este caso, aunque el contrato tiene eficacia
vinculante en las relaciones internas entre los socios, no puede originar un régimen de sociedad
en lo que hace a la responsabilidad de los socios frente a terceros y a la responsabilidad social.
Ya hemos hecho la observación que si no se exterioriza como tal frente a terceros, no puede
validamente hablarse de la existencia de una sociedad, en cuanto éste es un requisito básico y
fundamental. De consiguiente, la sociedad secreta es un concepto meramente teórico, dado que
la plenitud de una sociedad sólo se obtiene a través de la declaración de su existencia frente a
terceros2.
b) Simuladas:
Son concebidas como aquéllas en las cuales no existe la intención de constituir una sociedad;
sin embargo se finge para determinados efectos.
Simular, etimológicamente viene del latín simulare, forma verbal de símiles, semejante. En
sentido amplio, significa representar o hacer aparecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que
no es. Es frecuente en los negocios jurídicos. Se usa para ocultar ciertas actividades, para
escapar a prohibiciones u obligaciones legales, para burlar acreedores, evadir impuestos
etcétera3.
El régimen de la simulación está determinado por el que corresponde a los contratos simulados4.
El Código de Comercio regula esta figura en los artículos 758 a 760, cuando en una de sus
partes expresa: “Hay simulación cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo que en
realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas...”. y luego agrega que la simulación
puede ser absoluta o relativa, en el entendido que la primera no produce consecuencias jurídicas
y la segunda, descubierta que sea, producirá efectos entre las partes, si reúne los requisitos
necesarios para su validez.
No podemos desconocer que ésta disposición se encuentra en el capítulo relativo a los contratos
y a los actos unilaterales en general; empero no debe olvidarse que la sociedad es un contrato y
que en algunos casos se recurre a ellas en una auténtica y genuina simulación.
c) Aparentes:
Son aquéllas en las que las partes de común acuerdo, convienen en aparecer como sociedades,
aunque no exista contrato ni la intención de permanecer en ellas.
Obviamente este es otro caso de instrumentalización de las sociedades mercantiles, frente a lo
cual el legislador no puede permanecer indiferente habida cuenta el perjuicio que eventualmente
se puede generar para terceros contratantes y por ello resultaría en su caso, aplicable lo
dispuesto en el artículo 736 de la norma mercantil, cuando refiriéndose al alcance de la
representación expresa: “Quien haya dado lugar con actos positivos o con omisiones grave a
que se crea conforme a los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar
como su representante, no podrá invocar la falta de representación frente a terceros de buena
fe. Esta se presume, salvo prueba en contrario”.
Si bien la precedente disposición habla expresamente de la representación, no es menos cierta
que parte de la apariencia y que justamente en el caso societario, esa apariencia genera
consecuencias jurídicas.
En todo caso para que esa apariencia tenga valor constitutivo, tal como puntualiza Salandra5, es
preciso:
i) “Que la apariencia tenga carácter objetivo, de tal naturaleza, que por las
circunstancias que le acompañan pueda crear en una personal normal, la opinión de
su probable correspondencia con la realidad;
ii) Que esta apariencia objetiva, no quede eliminada, en el caso concreto, por el
conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situación real jurídica (mala
fe);
iii) Que la formación de la situación aparente, se encuentre en una relación de efecto a
causa, respecto de la situación de la persona frente a la cual debe valer como real”.
Por su importancia y por ser criterio ilustrativo seguimos al mismo tratadista6 cuando
ahondando en lo relativo a las consecuencias en lo que afecta a las sociedades irregulares,
señala:
(1) “Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, en cuanto
haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para hacer admitir su
existencia a una persona normal, en virtud de una valoración objetiva con arreglo
a los usos del comercio;
(2) La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debe probarse
por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio. Puede
probarse en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistencia real de
la sociedad;
 (3) El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una
sociedad irregular, en el caso concreto, es un juicio de
hecho”.
Del análisis de lo expuesto se colige con la sola excepción de las sociedades
secretas, las demás si asumen obligaciones y consiguientemente
responsabilidades frente a terceros.
En síntesis, sobre este tema y en lo relativo a la tendencia de las legislaciones
más importantes desde el punto de vista histórico, siguiendo a Garriguez 7
señalamos:
(a) Inicialmente las sociedades se constituían, con toda la
trascendencia jurídica, sin formalidades;
(b) La nulidad establecida por el derecho Francés inicialmente,
encontró en la experiencia y en la doctrina la más franca y
amplia repulsa;
(c) Los países en donde se admitía expresamente la nulidad,
han abandonado tal rigidez y mediante una interpretación
amplia, admiten las sociedades irregulares;
(d) Los países que cuentan con una legislación progresista
definitivamente han admitido la existencia de sociedades
irregulares y han abandonado la figura de su nulidad;
(e) Las más modernas tendencias doctrinales,
jurisprudenciales y legales, se inclinan decidida y
firmemente por el reconocimiento de la validez contractual
e institucional de las sociedades irregulares.
El Código de Comercio de nuestro país - tal como lo hemos ya expresado - se
inserta en el marco de las legislaciones progresistas, al admitir la existencia y
validez de las sociedades irregulares, al tiempo que pavimente el camino para
su regularización, lo cual nos parece un avance sustantivo, habida cuenta su
incidencia en la realidad socioeconómica.

Sociedad irregular
* Llama la atención la existencia dentro de este ordenamiento de una regulación expresa de
las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hubieren exteriorizado
como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, las cuales tendrán no
obstante personalidad jurídica.
Las relaciones internas de estas sociedades se regirán por su contrato social y por las
disposiciones del Código.
Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular
responderán solidariamente del cumplimiento de los mismos frente a terceros. Cualquier
interesado, incluso los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios
a los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la sociedad.
Si la sociedad no se hubiere constituido ante notario, cualquiera de los socios podrá demandar
de los demás el otorgamiento de la escritura correspondiente.
Si la escritura social o sus reformas no se presentaren para su inscripción en el Registro
Público de Comercio dentro de los quince días siguientes a su otorgamiento, cualquier socio
podrá gestionarla judicial o administrativamente.
Cualquier interesado o el Ministerio Fiscal podrán requerir judicialmente a toda sociedad
mercantil la comprobación de su existencia regular. El requerimiento, además de ser notificado
personalmente, se publicará. Transcurridos cuatro meses del requerimiento sin que se haya
comprobado la inscripción en el Regis-tro, la sociedad se pondrá en liquidación.

Características de la sociedad irregular

La falta de inscripción registral, en primer lugar. Por tanto el elemento común a ambas
situaciones (sociedad irregular y sociedad en formación) es la falta de inscripción en el Registro
Mercantil. Además de la falta de

La sociedad irregular carece de personalidad jurídica propia. Aunque podrá realizar operaciones
con terceros.

La ausencia de personalidad jurídica propia no impide a que las operaciones llevadas a cabo
con terceros sean válidas y por tanto los terceros estará amparado con capacidad para reclamar.
La sociedad irregular responderá con su propio patrimonio, y subsidiaria y solidariamente
responderá con el patrimonio de los socios.