INTRODUCCIÓN

La disciplina del Compliance está alcanzando, en los países de habla

hispana, cotas de difusión desconocidas hasta la fecha. Lo que hasta
tiempos recientes se venía considerando como una disciplina propia
del cumplimiento regulatorio basado en unos check list que debían
verificarse periódicamente, se está transformando en una materia
donde elementos como el análisis de riesgos, los canales de denuncia
(Whistleblowing), la formación continuada y las auditorías periódicas –
entre otros – van conformando unos contornos muy alejados de la
materia propiamente regulatoria.

Qué duda cabe que esta tendencia hacia el afianzamiento del

Compliance a nivel global ha experimentado un notable incremento a
raíz de la introducción de sistemas de responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Ello, por supuesto, no implica que otros
regímenes, como el administrativo-sancionador, también puedan
proporcionar importantes incentivos para la consolidación de dicha
disciplina. No obstante, el fomentar una verdadera cultura de
Compliance en el seno de organizaciones complejas se encuentra
sumamente ligado a la responsabilidad penal de las organizaciones,
ya que es en el ámbito penal donde esta actitud interna de la
organización frente a la norma cobra mayor relevancia.

El camino emprendido por la Legislación peruana se sitúa a caballo

entre ambos territorios: por un lado, se declara expresamente que se
trata de responsabilidad administrativa (y ello no puede obviarse);
por otro lado, los tintes de la legislación peruana advierten una
naturaleza, cuando menos, administrativo sancionadora. De
conformidad con la Guía Práctica sobre procedimiento administrativo
sancionador1 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú,
“sólo podemos advertir que las diferencias entre la sanción penal y la
administrativa se dan en un plano formal (autoridad que impone la
sanción), en relación a los sujetos en los que recae la sanción y el
grado de la sanción (privativa de la libertad en el grado más alto)” 2.

Más aún, en la citada guía se afirma sin ambages que “la lógica en el
Derecho Penal y en el Administrativo en cuanto a la represión de
conductas antisociales opera de manera similar en tanto dicha
facultad proviene del ius puniendi del Estado. En ese sentido, en

1 Recuperado de < http://bit.ly/2j9fWCc>

2 Ibid., p. 43.
virtud a la naturaleza integradora del Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionador, se puede aplicar el principio de
culpabilidad en uno y otro ámbito. (…) Asíí́, hoy en día es asumido sin
mayores conflictos el elemento subjetivo de culpabilidad como
principio del Derecho Penal aplicable al Derecho Administrativo
Sancionador”.

Los artículos contenidos en el presente volumen pretenden,

precisamente, proporcionar instrumentos coherentes para la
interpretación judicial del régimen de responsabilidad de las personas
jurídicas en consonancia con los postulados del Derecho penal. En
este sentido, las contribuciones aquí recogidas serán de especial
interés para quienes aboguen por interpretar la Ley 30424 y el
Decreto Legislativo 1352 de conformidad con los principios de
Derecho penal recientemente introducidos en la legislación peruana.
Menos atención despertará en quienes sostengan una diferencia
sustancial entre el ámbito administrativo-sancionador y el penal. Para
estos últimos, probablemente, las exigencias derivadas del principio
de culpabilidad se verán menguadas en el ámbito administrativo-
sancionador.

En cualquier caso, resulta fundamental para los operadores jurídicos

que, una vez introducida la reforma, se les proporcione herramientas
conceptuales que faciliten la ardua tarea judicial en este ámbito.
Pretender que los jueces apliquen un régimen de responsabilidad
administrativo-sancionadora de forma absolutamente ajena a los
fundamentos que se han venido desarrollando durante décadas sobre
el Derecho penal está, en mi opinión, abocada al fracaso. Una cosa es
sostener que los referidos fundamentos deben interpretarse a la luz
de la especial naturaleza de las personas jurídicas; otra, bien distinta,
es pretender establecer un régimen paralelo de responsabilidad en
este ámbito que omita cuestiones decisivas como el injusto propio y
la culpabilidad propia del sujeto sancionado–.

No puede obviarse que, si ya existía un importante debate teórico

desde hace décadas sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en tiempos recientes puede observarse un incremento
exponencial en las publicaciones dedicadas a esta materia. Ello,
probablemente, se deba a la paulatina introducción de este tipo de
responsabilidad en las legislaciones de diversos ordenamientos y a la
posible introducción en los restantes en tiempos venideros.
De manera igualmente significativa, se ha venido prestando especial
atención, como ya se ha señalado, a un fenómeno aparejado a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas: los programas de
cumplimiento (Compliance Programs). Resulta notable cómo una
disciplina que no había despertado el interés de los penalistas
durante mucho tiempo, en tiempos recientes ha sido objeto de
análisis minuciosos por parte de la dogmática penal. Sin duda, el
afianzamiento de modelos de autorresponsabilidad penal de las
personas jurídicas – en contraposición a los clásicos de
heterorresponsabilidad penal de las personas jurídicas – ha provocado
que dichos Compliance Programs hayan pasado a ocupar un lugar
destacado en las aportaciones jurídico-penales.

Coincidiendo con esta tendencia – y no precisamente por casualidad –

la comunidad internacional ha comenzado a estandarizar el contenido
de los elementos fundamentales de los Compliance Programs. La
reciente ISO 19.600 – Compliance Management Systems (Guidelines)
– y la incipiente ISO 37.001 – Antibribery Management Systems – son
buena muestra de los esfuerzos internacionales por dotar a las
personas jurídicas de las herramientas fundamentales para poder
implementar de manera efectiva sistemas de gestión de Compliance.

En cualquier caso, el encaje de la autorregulación en el ámbito de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas no es sencillo. La
afirmación más evidente es que la tendencia hacia la autorregulación
de las empresas conlleva una idéntica tendencia hacia los modelos de
autorresponsabilidad penal empresarial. Cuanto más acusado sea el
movimiento hacia la autorregulación, mayor será el movimiento hacia
la autorresponsabilidad. No obstante, más allá de dicha afirmación,
las posibilidades de ubicar, en el seno de la teoría jurídica del delito,
la incidencia de la autorregulación, son variadas. Los trabajos del
presente volumen adoptan una perspectiva diferenciada. Así, de la
mano del modelo constructivista de autorresponsabilidad penal
empresarial se analizan los diversos aspectos de la teoría jurídica del
delito y se explicitan las consecuencias prácticas que se derivan del
mismo.

El Capítulo I se encuentra dedicado fundamentalmente a revisar

algunos puntos neurálgicos del eje vertebrador del nuevo sistema
peruano: el denominado modelo de prevención. Junto con algunas
propuestas interpretativas a la luz de los estándares internacionales
en materia de Compliance, se refieren someramente algunas
consideraciones sobre el sistema de imputación de responsabilidad a
la persona jurídica. No se trata de un análisis exhaustivo, sino más
bien de las algunas referencias básicas que pueden percibirse a lo
largo del articulado.

En el Capítulo II se exponen las líneas básicas de la incidencia de la

autorregulación en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Como se podrá observar el movimiento autorregulatorio lleva
desarrollándose durante décadas y, dependiendo del grado de
regulación estatal de dicha autorregulación, los modelos resultantes
serán diferenciados. El modelo constructivista aquí expuesto se
enmarca dentro de una determinada heterroregulación de la
autorregulación, considerando que el Estado debe regular el contexto
autorregulatorio y no llevar a cabo una cesión absoluta a las
empresas del poder sancionador. A continuación, en el Capítulo III se
detallan los diversos elementos de la teoría jurídica del delito para
personas jurídicas desde la perspectiva del modelo constructivista de
autorresponsabilidad penal empresarial. El establecimiento de
equivalentes funcionales entre acción (persona física) y organización
(persona jurídica), conocimiento individual (persona física) y
conocimiento organizativo (persona jurídica) o disposición interna
frente a la norma (persona física) / cultura de cumplimiento de la
legalidad (persona jurídica) coadyuva a facilitar la interpretación de
las normas penales que introducen la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Finalmente, en el Capítulo IV se aborda una de las
cuestiones nucleares en este ámbito: la persona jurídica como
destinataria de las normas penales. Para ello se establece un diálogo
constructivo con quien ha llevado a cabo unas críticas fundadas y
respetuosas al modelo constructivista de autorresponsabilidad penal
de las personas jurídicas: Bernd Schünemann.

A continuación se aborda en el Capítulo V la incidencia en la práctica

judicial que conlleva la adopción del modelo constructivista expuesto.
De la mano de una resolución judicial relevante en España se
desarrolla cómo el criterio de imputabilidad organizativa conlleva
importantes consecuencias prácticas para los operadores jurídicos: de
la misma manera en que un niño no ha desarrollado la
autorreferencialidad suficiente para ser una persona física
responsable penalmente, una sociedad pantalla tampoco muestra un
grado suficiente de autorreferencialidad interna como para ser una
persona jurídica responsable penalmente. El estatus de ambas, desde
el punto de vista penal, es el de responsables civiles subsidiarios y, en
consecuencia, no gozan de los derechos de imputado penalmente.
Recientemente, la Fiscalía General del Estado español ha adoptado el
referido criterio doctrinal.

En el capítulo VI se abordan las consecuencias de la autorregulación

en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
para un tipo de empresas determinadas: las que contratan con el
Sector Público. Como muestra la incipiente legislación europea, una
forma de “rehabilitarse” a los efectos de poder seguir contratando
con la administración pública consiste en adoptar programas de
Compliance penal, reparar el daño causado y colaborar con la Justicia
– todas ellas, características típicas de la autorregulación –. Asimismo,
se explicita la creciente tendencia, en el ámbito de la contratación
pública, a exigir la certificación de una autorregulación eficaz y
cumplidora de la legalidad para contratar con el Estado e
instituciones estatales.

El capítulo VII está dedicado a uno de los núcleos fundamentales de la

discusión: el concepto de culpabilidad. Las líneas al mismo dedicadas
hacen una valoración de los últimos años de aportaciones,
significando que la idea de que la culpabilidad de la persona jurídica
está relacionada con su cultura de Compliance ha sido finalmente
adoptada tanto por los fiscales como por los jueces españoles – no así
por parte de la doctrina, anclada en erróneas interpretaciones del
“debido control”.

Finalmente, en los capítulos VIII, IX y X se analizan las primeras

resoluciones del Tribunal Supremo español en materia de
responsabilidad penal de las personas jurídicas. En la primera
sentencia, el Alto Tribunal sientas las bases de la futura interpretación
jurisprudencial y declara expresamente que las personas jurídicas
tienen derecho a la presunción de inocencia y a que los jueces
vengan obligados a pronunciarse específicamente sobre su
culpabilidad. Posteriormente, en un Pleno Jurisdiccional se
conformaron los fundamentos de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, especificando que la culpabilidad de la persona
jurídica se sustentaba en la falta de una cultura de cumplimiento de
la legalidad – entre otras muchas cuestiones -. Asimismo, en la
decisiva Sentencia de 16 de marzo de 2016 se introdujo el concepto
del “delito corporativo” como clave interpretativa del edificio teórico
de la responsabilidad penal de la persona jurídica: la persona física
responde por el delito individual; la persona jurídica responde por el
delito corporativo.
Por último, en el Capítulo XI se comenta una importante resolución
judicial en uno de los casos más conocidos del actual panorama
judicial español: el caso Bankia. En dicha resolución se archiva el
procedimiento – es decir: no se avanza más allá de la investigación –a
la persona jurídica sobre la base de la constatación de medidas
idóneas para la prevención del delito, haciendo referencia igualmente
a la institucionalización de un sistema de Compliance adecuado.

En definitiva, el presente volumen pretende contribuir, siquiera

parcialmente, al entendimiento de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas desde la óptica del Compliance, profundizando en
algunas cuestiones relevantes – pero no pudiendo abordar, por
razones de espacio, multitud de aspectos igualmente interesantes - .
Espero que sea útil tanto a quienes se aproximan por primera vez a
esta materia, como a quienes ya tienen un bagaje teórico y práctico
notable.

En Cabarete, 15 de agosto del 2017

Carlos Gómez-Jara Díez