Algunas Consideraciones en Torno Al Actual Regimen Penal de Menores.

24/10/2018 Algunas consideraciones en torno al actual regimen penal de menores.
– Derecho Penal Online
DOCTRINA \ PENAL JUVENIL

19.02.2010
Algunas consideraciones en torno al actual regimen penal de menores.

Por Milena Marisa Menichelli
1.- SUS ANTECEDENTES . EVOLUCIÓN:
El sistema de juzgamiento penal minoril ha sido objeto de modificaciones y consiguiente evolución a través del
empo, habiendo pasado por el an guo método tutelar o proteccionista, basado en la “doctrina de la situación
irregular”, mediante el cual el proceso que se iniciaba frente a una infracción penal, presuntamente come da por un
niño, se caracterizaba por ser de corte inquisi vo, es decir que el Juez tenía el carácter de ser órgano de acusación y
de resolución al mismo empo, teniéndose al menor de dieciocho años como sujeto pasivo de intervención jurídica,
es decir como “objeto” y no como “sujeto” de derechos, desconociéndosele consecuentemente a su respecto las
garan as procesales emergentes de cualquier régimen procesal de adultos, propio de un sistema de derecho
republicano, aseverando que -conforme esta concepción- los jus ciables no las necesitaban, toda vez que el
procedimiento iniciado tenía un fin benéfico de protección y resguardo (3).-
El contenido de tal “situación irregular”, habilitante del procedimiento especial, no sólo comprendía a aquellas
conductas prohibidas, supuestamente come das por niños, sino que, su marco legisla vo con nente de las diversas
situaciones a regir incluía ademas otras, las de riesgo social que los tenía pura y exclusivamente como “víc mas”, por
ejemplo, padecimientos de abandono o de peligro material o moral, falta de atención de sus necesidades básicas,
deficiencias que afectaban su salud sica o mental, maltratos corporales o psíquicos, adicciones etc., sin concebirse
diferencias en el tratamiento a seguir según se trate de un caso delic vo o de alguna situación asistencial, con lo que
la ac vidad judicial ingresaba al conocimiento y resolución de todas ellas, a través de la aplicación -en su caso- de
medidas tutelares de adaptación social que muchas veces implicaban la ins tucionalización de esos menores
víc mas de la sociedad, así como también de aquellos que habían delinquido -sin discriminación de ningún po al
respecto- en diversos Centros, emergiendo de ello que este régimen fusionaba la función jurisdiccional del Estado
con la administra vo-asistencialista (3).-
Nuestra legislación Nacional adoptó tal sistema -someramente descripto- a través de la ley 10.903, publicada en el
Bole n Oficial con fecha 30 de octubre de 1919, también llamada “Ley de Patronato de Menores” o “Ley Agote” -
denominada así en honor a su redactor e impulsor-.-
Esta Ley proporcionaba un inmenso poder a los magistrados intervinientes, toda vez que a través de su ar culo 14 se
disponía que: “…los jueces de la jurisdicción criminal y correccional de la Capital de la República y en las provincias o
territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víc ma de un
delito, deberán disponer preven vamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en
peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor…”, con lo
que -evidentemente- a falta de polí cas de estado, la solución de los problemas sociales y económicos de la época,
que afectaban a los más vulnerables -los niños- pasaba por la intervención de los órganos judiciales (6), cuya función -
en realidad, conforme su naturaleza- debía cercenarse estrictamente a dirimir conflictos entre partes -penales o
civiles-, en lugar de asumir funciones que implicaban a veces la segregación de niños en reformatorios públicos por
abandono o peligro moral o material, entendiendo la ley por tales -entre otros- a la mendicidad, vagancia, que el niño
frecuente gente viciosa o de mal vivir, que venda periódicos en la calle lejos de la vigilancia de sus padres o
guardadores, etc. (6).-
Se advierte además que, según surgía del art. 19 de la citada ley de patronato, la ac vidad recursiva se hallaba
acotada a la sóla posibilidad de interponer una revocatoria, por parte de los padres o tutores del niño, respecto de
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una medida de disposición “defini va” dictada en su contra, por lo cual, las resoluciones judiciales no tenían casi
contralor por parte de las instancias superiores, posibilitando ello que el juez se cons tuya en la única autoridad del
proceso, en aquella época.-
Siguiendo igual línea, el Código Penal Argen no, sancionado en el año 1921, des nó los arts. 36 a 39 a la regulación
penal de la minoridad, estableciendo en torno a ella también un régimen tutelar que suplantaba la aplicación de
penas y que comprendía a los niños de entre catorce y dieciocho años, el cual podía extenderse hasta su mayoría de
edad, disponiendo que los menores de catorce años no eran punibles para el Estado Argen no.-
Seguidamente, manteniendo el mismo sistema tutelar, con fecha 14 de diciembre de 1954 se sancionó la ley 14.394
y, más tarde, el 25 de agosto de 1980, la ley 22.278 (modificada por ley 22.803 B.O:9/5/83), que fue la que creó el
denominado “Régimen Penal de la Minoridad”, que aún permanece “formalmente” vigente, dado que sus
disposiciones no han sido derogadas expresamente por ninguna otra norma que la reemplace, aunque la
cons tucionalidad de algunas de ellas se encuentra muy cues onada desde que nuestra carta magna incorporó por
vía del art. 75 inciso 22 el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, es decir desde el
año 1994.-
Las disposiciones de la Convención fueron adoptadas en 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
ciudad de Nueva York (EE.UU), y nuestro país aprobó y ra ficó la misma mediante la ley nro. 23.849 -sancionada el 27
de se embre y promulgada el 16 de octubre de 1990-. Con posterioridad -en el año 1994-, dispuso directamente
incorporar la misma al texto de la Cons tución Nacional, conjuntamente con otros tratados internacionales de
derechos humanos, los que, conforme reza el art. 75 en su inciso 22, “… en las condiciones de su vigencia, enen
jerarquía cons tucional, no derogan ar culo alguno de la primera parte de esta Cons tución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garan as por ella reconocidos…” .-
Dicha convención -con grado superior a las leyes- instrumenta un sistema de minoridad basado en la doctrina de la
“Protección Integral de los Derechos del Niño” -opuesto al de la “Situación Irregular” que regía en nuestro país-, que
parte del reconocimiento de los menores de edad como seres humanos con derechos específicos, y su obje vo es
proveer de protección a los niños, jóvenes y adolescentes en todos los ámbitos de su desarrollo, social, psíquico y
jurídico, mediante una regulación legisla va específica que diferencie y delimite cada uno de esos aspectos,
evitándose así las confusiones entre disposiciones de abrigo -de corte asistencial- y las a nentes a un proceso penal,
que antaño se producían con la concepción tutelar (3).-
En tal sen do, elabora un sistema con polí cas bien diferenciadas respecto de los niños en situación de desamparo y
de aquellos en conflicto con la ley penal. En cuanto a los primeros, se determina como premisa básica la no
separación de su núcleo familiar, salvo por mo vos de su interés superior y por un período determinado, debiendo
garan zar los Estados partes la prestación de la asistencia apropiada -incluso económica- a los padres o a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones de crianza, así como también deberán los firmantes
asegurar la adopción de todas aquellas medidas tendientes a promover el efec vo cumplimiento de los derechos que
son enunciados y reconocidos por el tratado, y en caso de su vulneración, establecer lo necesario para la
recuperación psico sica de los menores (arts. 2 a 15, 18 a 20, 23, 24, 27, 39 cc y ss. de la Convención).-
En cuanto al régimen penal, la C
onvención, siguiendo la nueva doctrina, adopta un sistema de procedimiento de po puni vo-garan sta (3) -opuesto
al inquisi vo-, reconociendo al niño su calidad de sujeto de derechos dentro del proceso, en lugar de ser éste un
objeto de tutela, razón por la cual, el pleno ejercicio de los mismos está asegurado con la fijación de las garan as
básicas procesales que se deberán respetar (arts. 37 incisos a) al d) y art. 40), superándose así el viejo modelo tutelar.
Asimismo, adhiere al denominado derecho penal de culpabilidad por el “hecho” y no de culpabilidad de “autor” -
como el anterior sistema-, refiriéndome aquí a que lo reprochable será la conducta desviada efec vamente come da
y no la personalidad o la manera cri cable de ser del autor.-
Se prevén también otros principios y derechos específicos en favor de los niños -además de los procesales-, atento
tratarse éstos de sujetos “diferentes” en razón de su corta edad y su consecuente falta de madurez sica y mental (3),
conforme así se manifiesta en el preámbulo de la Convención y se repite en varias disposiciones tales como en los
arts. 5, 6, 12, 14, 18, 27 y 32, lo que deberá indispensablemente tenerse en cuenta al momento de decidir alguna
cues ón que pudiera afectarlos, así como también instaura al “interés superior del niño” como otro parámetro
primordial a seguir en todas las medidas que tomen a su respecto las ins tuciones de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administra vas o los órganos legisla vos (art. 3°).-
Emerge entonces de los arts. 37 y 40 de la C.I.D.N que rigen -básicamente- los mismos principios, derechos y
garan as que en el sistema de mayores, siendo éstos los principios de legalidad penal, contradicción, congruencia
procesal, inocencia, asistencia jurídica, juez natural e imparcial, agilidad y celeridad del proceso, impugnación y doble
instancia procesal, el “in dubbio pro reo” como parámetro para valorar la prueba, la excepcionalidad y subsidiariedad
de la detención provisional, el derecho a la preservación del contacto familiar y la prohibición del nemo tenetur -
obligación de declararse culpable-, así como también prevé otros específicos como son el derecho a la reserva de las
actuaciones judiciales en todas las fases del procedimiento, a una jus cia especializada -tanto a nivel procesal como
de ejecución-, y a cargo de órganos capacitados para la atención de menores de edad, derecho a que no se imponga a
su respecto la pena “capital”, ni la perpetua sin posibilidad de excarcelación, y también el derecho al establecimiento
de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no enen capacidad para infringir las leyes penales.-
En tal sen do, importante es remarcar que de los arts. 37 inciso b) y del 40 inciso 3) b) e inciso 4) de la C.I.D.N.
también surge la adopción del principio de mínima intervención estatal, limitado a las lesiones más graves de entre
todas las lesivas de bienes jurídicos (4), y mediante el cual se prioriza la aplicación de medidas a los niños sin recurrir
a procedimientos judiciales, numerando como alterna vas a la internación en ins tuciones, las órdenes de
orientación y supervisión que podrían decretarse a su respecto, la libertad vigilada, e incluso la colocación en hogares
de guarda, dejando la eventual privación de libertad -reducida al mínimo y como úl mo recurso- sólo a los casos en
los que resulte estrictamente necesaria, en función de la gravedad de la infracción come da.-
A través de este principio se fomentan formas an cipadas para la culminación de los procesos penales, tales como la
“remisión” consagrada en “Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Jus cia de
Menores”, o “Reglas de Beijing” adoptadas mediante resolución, por la Asamblea General de las Naciones Unidas -
norma va ésta que complementa a la Convención-, y definida por esa resolución como la supresión del
procedimiento criminoso iniciado, pudiendo -de considerarse necesario- reorientarse el caso a los servicios sociales
de la comunidad, conforme emerge ello del comentario a la Regla nro. 11; también se prevé en la regla 11.4 la
“avenencia” o conciliación con la contraparte, por vía -en su caso- de una eventual indemnización a la víc ma,
alterna vas éstas al proceso penal que permi rían evitar los efectos nega vos, por lo es gma zantes, provenientes
de una sentencia condenatoria, además de los altamente deteriorantes, propios de una eventual prisionización.-
En cuanto a la responsabilidad, con la nueva concepción se determina que es necesaria su atribución a los menores
de edad, aunque admi endo que ésta deberá ser atenuada en relación a la que correspondería atribuir a los adultos,
en atención a su especial condición, a diferencia del anterior sistema que los consideraba objetos de protección,
carentes de capacidad de conocimiento de los actos que realizaban y, por ende, de responsabilidad (3).-
Este nuevo marco rector ene por obje vo fijar y fomentar acciones sociales benéficas para el desarrollo personal del
adolescente, así como también su reinserción en el ámbito familiar y social, lo que termina redundando en un aporte
importan simo y favorable a su educación (3). Señalo que los des natarios del sistema son, según el art. 1) de la
Convención, los niños, considerándose por tales a todo ser humano menor de dieciocho (18) años de edad.-
Esta norma va, se encuentra complementada a través de la emergente de las “resoluciones” adoptadas por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), las que, no obstante carecer de la fuerza
vinculante que -para nuestro derecho interno- enen los tratados legalmente aprobados -art. 31 de la C.N.-
cons tuyen sin embargo parámetros que representan la voluntad internacional en esta materia y que sirven de
inobjetable guía para la interpretación de las disposiciones específicas a aplicar en torno al paradigma de la
“Protección Integral de la Infancia y Adolescencia” y su administración de jus cia, refiriéndome par cularmente a las
-ya mencionadas- “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Jus cia de Menores”,
conocidas como las “Reglas de Beijing” -adoptadas por resolución de la A.G. nro. 45/112 del 14 de diciembre de
1990-, así como también a las “Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil”,
conocidas como las “Directrices de Riad” -adoptadas por resolución de la A.G. nro. 45/112 del 14 de diciembre de
1990-, y a las “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad” -adoptadas por
resolución de la A.G. nro. 45/113 del 2 de abril de 1991-, que cons tuyen el plexo legisla vo complementario
aplicable.-
Tal como se advierte, el sistema de la Convención, así como el de estos otros instrumentos internacionales ya
mencionados, es completamente opuesto al que imperaba en la legislación argen na a la época de su ensamble
cons tucional -en el año 1994-, y por ello, con fecha 9 de octubre de 2002, es decir transcurridos ocho años, ante la
inobservancia de adecuación legisla va interna alguna, el Comité de los Derechos del Niño, en el marco de lo previsto
en el art. 45 inc. d) de la Convención, a través de la observación final C.R.C/C/15/Add.187, expresó a la República
Argen na su preocupación por la subsistencia de la legislación basada en la doctrina de la “situación irregular” (leyes
10.903 y 22.278) -párrafo 15-, recomendando en aquella ocasión se tomen las medidas necesarias para que el
Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley de protección integral de los derechos del niño y el adolescente;
que esa norma va se aplique plenamente de conformidad a la Convención, debiéndose asignar los recursos humanos
y financieros necesarios para poder contar con las estructuras apropiadas; asimi
smo aconsejó que la legislación provincial en su conjunto se ajuste plenamente a las disposiciones y principios de la
Convención -párrafo 16-.-
Recién con fecha 28 de se embre de 2005 -publicada en el bole n oficial el 26 de octubre de igual año- se sancionó la
ley 26.061 -reglamentada por decreto del P.E.N. nro. 415/06-, la que, respondiendo al paradigma de la Convención,
adopta la doctrina de la “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” en todos sus
lineamientos, consagrando en su art. 2º la aplicación obligatoria de la Convención sobre los derechos del Niño, así
como también prevé y define en su art. 3º al “interés superior del niño” como principio a considerar al momento de
tomar decisiones que puedan afectar al menor, incluso en materia de patria potestad.-
Se crea entonces mediante esa ley “El Sistema de Protección Integral de Derechos de los Niños”, compuesto por
organismos y en dades separadas del ámbito judicial, que hacen efec vas las polí cas públicas -de ges ón estatal o
privada- des nadas al resguardo de los derechos de los jóvenes, disponiendo de recursos económicos propios para la
ejecución de las polí cas, planes y programas de protección, así como también de procedimientos y organismos
administra vos y judiciales de resguardo de derechos, como medios para la consecución de su finalidad.-
Al respecto, siguiendo los principios de la Convención, la ley 26.061 decreta en el art. 33 -como medida a resaltar-
que: “…la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las
niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia
nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afec vos, ni su ins tucionalización…”, asimismo se dispone, en el art.
35, que:”…Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la
preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes…”, señalando
el mismo ar culo en su parte final que ante dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda “…las
medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares…”, con lo cual, las carencias materiales o el abandono, tal
como lo consagra la Convención, ya no pueden ser usadas como fundamento válido de internación del niño,
debiendo, en ese caso, intervenir los órganos administra vos del estado para paliar o solucionar la situación.-
De lo someramente expuesto vemos que esta nueva ley ha tomado el rumbo cons tucional esperado, decretando en
su art. 76 la derogación de la an gua ley Agote nro. 10.903, aunque omi ó expedirse respecto de la todavía
formalmente vigente y extensamente cues onada ley nro. 22.278.-
En efecto, esta an gua ley, inspirada en el paradigma de la “situación irregular”, es aún la única legislación penal de
fondo específica sobre minoridad y es la encargada de proveer el marco jurídico dentro del cual un menor puede o
no ser procesado por un delito, disponiendo en su art. 1) que no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis
años de edad, así como tampoco lo es aquel, mayor de esa edad pero que aún no haya cumplido los dieciocho,
respecto de delitos de acción privada, o reprimidos con pena priva va de libertad que no exceda de dos años, con
multa o inhabilitación, por lo que sólo pueden ser incorporados al proceso penal especial el grupo etario ubicado
entre los dieciséis y los diecisiete años de edad que se encuentren imputados de la comisión de un injusto cuyo
máximo de pena supera los dos años de prisión.-
Por ello, los menores de dieciséis años, respecto de cualquier imputación penal, y aquellos mayores de esa edad, pero
menores de dieciocho años, que son involucrados en hechos criminosos cuya penalidad máxima sea igual o inferior a
dos años de prisión, resultan “no punibles” y, consecuentemente, una vez corroborada la edad, así como también -en
su caso- la en dad del hecho endilgado, no debe iniciarse el proceso respec vo y decretarse sin más el
sobreseimiento total en la causa.-
He de adver r que los mismos son “no punibles” y no “inimputables” como se suele erróneamente denominarlos,
toda vez que la inimputabilidad refiere a la incapacidad psíquica de culpabilidad que afecta a un sujeto, la que se
encuentra cons tuida por la posibilidad de comprensión de la an juridicidad, en este sen do, por ejemplo un menor
de quince años de edad comprende la an juridicidad de un homicidio -a menos que sea afectado por una patología
de base- sin embargo por una cues ón de polí ca criminal el Estado Argen no renuncia a su persecución penal
declarándolo “no punible”.-
Ahora bien, lo cues onable de esta ley es que en ella se regula la posibilidad de los jueces de “disponer” provisoria o
defini vamente de los menores sean éstos punibles o no punibles, incluso ante la inexistencia de un delito, basando
esa necesidad en las circunstancias personales del joven, tales como la de hallarse sin la asistencia de sus padres,
descuidado, en peligro material o moral y no necesariamente como resultado de una sentencia que reprocha su
par cipación en un hecho delic vo, o -en todo caso- con mo vo de la aplicación de una “medida cautelar” dispuesta
en un proceso penal para asegurar sus fines.-
Estas medidas “tui vas” han sido duramente cri cadas por la arbitrariedad de los fundamentos que las habilitaba, en
tanto ni siquiera tenían porqué guardar relación con la transgresión endilgada al autor, y en muchos casos implicaban
la reclusión en Centros, cuyos sistema de ejecución implicaba, como medida benéfica de corrección y orientación -
según los eufemismos que se u lizaban en esa época-, una indiscu ble privación de la libertad, con fundamento en la
personalidad díscola del niño o en su estado de riesgo material o moral, conformando entonces la contradicción de
protección y represión al propio empo (3), (6) y (2).-
2.- ALGUNAS APLICACIONES ASISTEMÁTICAS.-
Remarco que la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el informe 35/07 (causa.12.553 “J.J y D.P.B c/
República Oriental del Uruguay del 1/05/07) que: “…La Convención -Americana sobre Derechos Humanos- prevé,
como únicos fundamentos legí mos de la prisión preven va los peligros de que el imputado intente eludir el accionar
de la jus cia o de que intente obstaculizar la inves gación judicial…Por medio de la imposición de la medida cautelar,
se pretende lograr la efec va realización del juicio a través de la neutralización de los peligros procesales que atentan
contra ese fin…”, con lo que, la privación de la libertad, sin una previa sentencia condenatoria firme, sólo se jus fica -
cons tucionalmente- como medida cautelar tendiente a conjurar los peligros de evasión u obstaculización procesal,
conforme art. 75 inc. 22 de la C.N., que incorpora -entre otros- la mencionada Convención Americana.-
Y si bien, por otro lado, no sólo a nivel internacional, sino desde el plano cons tucional y legisla vo interno ha
quedado plenamente consolidado el reconocimiento de que la doctrina del “Superior Interés del Niño y su Protección
Integral” cons tuyen la norma va a seguir en materia de cues ones relacionadas con la infancia y adolescencia, se
advierte sin embargo que existen marcadas re cencias tanto legisla vas como jurisprudenciales para desterrar la
an gua y no menos que arbitraria “disposición judicial del menor”, argumentándose para ello -desde lo judicial- que
la ley 22.278 no ha sido formalmente reemplazada por otra.-
Entre las legisla vas, señalo la ley 13.634 que rige los procesos penales de los menores de dieciocho años en la p
rovincia de Buenos Aires, y en su art. 64 establece que: “…en casos de extrema gravedad en los que las caracterís cas
del hecho mo vo de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño
inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garan as el dictado de una medida de seguridad restric va de la
libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo…”.-
Y si bien no se especifica cuál es esa “legislación de fondo”, existe una tendencia a interpretar desde los claustros
tribunalicios que esa medida de seguridad remite al art. 1) de la ley 22.278, aplicando, en relación a los menores de
dieciséis años no punibles, -no obstante todo lo expuesto y desarrollado- el an guo y derogado sistema penal tutelar
que, bajo el manto de una supuesta protección, resolvía en forma -como ya dijimos- arbitraria la internación de los
jóvenes.-
Al respecto, la Sala I de la Excma. Cámara Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca, mediante el fallo nro.107
de fecha 19 de marzo de 2009, de la causa nro. 7585, revocó la resolución de la instancia inferior que había rechazado
un pedido Fiscal de aplicar una medida de seguridad restric va de libertad a un adolescente de quince años -no
punible-, ordenando la imposición de la misma a su respecto, dejando la modalidad de su cumplimiento, el lugar y el
empo de duración a criterio de la señora Jueza actuante en la instancia inferior, disponiendo a los fines de esta
úl ma circunstancia -el empo- se considere la evolución terapéu ca del niño.-
Para arribar a tal conclusión se analizó y aplicó -en mi opinión- en forma errónea la doctrina legal emanada de la
Corte Suprema de Jus cia en la causa G. 147 XLIV caratulada: “García Méndez, Emilio s/causa n° 7537“ de fecha 2 de
diciembre de 2008, afirmando los señores jueces de la Cámara que allí se había dejado en claro que la norma va de
la ley 22.278 no era incons tucional y que debía estarse a la vigencia de dicho régimen ante la carencia de una
legislación específica.-
En función de ello, se asegura que el régimen penal de la minoridad admite que el juez pueda disponer provisional o
defini vamente de los menores no punibles, de es marlo conveniente, de conformidad al art. 1º de la ley 22.278, no
sin antes aclarar que estos úl mos “no deben ser cas gados”, jus ficando su decisión en la circunstancia de que el
menor presentaba inconductas graves que hacían peligrar su integridad sica y la de terceros, que tenía problemas
adapta vos, que necesitaba apoyo psicológico o psiquiátrico en forma inmediata, que se hallaba abandonado y
carente de contención familiar.-
Sin embargo y no obstante lo concluído en el fallo que cito, he de remarcar que el pronunciamiento de la Corte,
invocado, “cri ca” expresamente la ley 22.278 al decir que entre ésta y el sistema de derechos especiales que, por
impera vo cons tucional, poseen los niños media una “fuerte tensión” que se manifiesta en dos caracterís cas que -
dicen- son tan dis n vas como cri cables, a saber: el “retaceo” de principios básicos y elementales que conforman el
debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la situación irregular.-
Pero, no obstante eso, la misma Corte concluye seguidamente: “…Que, con todo, la fuerte tensión señalada no puede
jus ficar que por vía pretoriana se arbitre o se enda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sus tu vo
del previsto por la ley 22.278…”, adicionando que: “…no es propio del come do fijado al Poder Judicial en el art. 116
de la Cons tución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en
cues ón implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar…”, ello en alusión al fallo que se revisaba, dictado
por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, que había decretado la incons tucionalidad de la ley 22.278 y
resuelto se ordenara la libertad progresiva de los menores de 16 años que se encontraran “dispuestos” en los
términos de la referida norma va.-
Ese fallo del superior Tribunal, en el punto 11), especifica que: “…la interpretación de la ley 22.278 no debe ser
efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo norma vo aplicable, como parte de una estructura
sistemá ca, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Cons tución nacional y con los tratados
internacionales que rigen la materia, allí previstos…” y, por úl mo, se hace un requerimiento al Poder Legisla vo de
adecuar la legislación de minoridad a los estándares cons tucionales, así como también al Ejecu vo, con relación a
las medidas que son de su resorte.-
Se advierte entonces que, la resolución de Cámara que analizo, par ó de una valoración sumamente parcializada del
contenido del fallo de la Corte “García Méndez”, toda vez que la revocación decretada en éste con relación a los
efectos genéricos del fallo que se revisaba, fue considerada como “sinónimo de adecuación cons tucional de la ley
22.278”, lo que -claramente- no fue lo que se quiso expresar. Además, en ese entendimiento, se analizó y aplicó al
caso del menor de quince años la muy cues onada ley 22.278 “lisa y llanamente”, contradiciendo expresamente lo
aconsejado por el propio fallo de Corte en cuanto a deber interpretar dicha ley dentro del plexo de normas, incluso de
superior jerarquía, en el que ésta se encuentra inmersa y nunca en forma “aislada”, tal como así se hizo.-
Y por haber seguido a rajatabla las obsoletas ideas del an guo sistema tutelar, este pronunciamiento, amén de
vulnerar todas las garan as procesales reconocidas por la Convención, por la ley de procedimiento penal de
minoridad nro.13.634 y por el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -de aplicación supletoria-, parte
de una confusión originada en los propios argumentos u lizados para disponer la reclusión del niño no punible y,
consecuentemente, yerra sobre el obje vo del encierro así como también sobre las funciones del establecimiento
donde se lo recluye, toda vez que deja supeditado el empo de su estadía en el mismo a la “evolución terapéu ca”
del infante, como si éste estuviera “enfermo”, aunque omite hacer referencia a algún diagnós co médico al respecto
que indique un tratamiento en un lugar adecuado para su recuperación.-
Destaco que los ins tutos donde se ordenan este po de medidas, pertenecen al sistema de represión penal de
minoridad y enden a la reeducación y resocialización de los internos que han delinquido, teniendo obviamente la
caracterís ca de ser “penales”, de semilibertad o cerrados -conforme la manda de los arts. 80 y 81 de la ley 13.634- y
no cons tuyen comunidades o clínicas dedicadas a “recuperar la salud de los detenidos”.-
Y si bien, en torno al punto, no dejo de adver r que en el fallo al que aludo hay una referencia médica basada en un
dictamen psicológico y en informes presentados por dos médicos, uno de ellos psiquiatra -según se afirma-, por los
que se concluye que el menor presenta “inconductas graves que hacen peligrar su integridad sica y la de terceros”,
no se especifica en ninguna parte -como ya dije- que el muchacho padeciera alguna enfermedad - sica o mental-, ni
tampoco se hace hincapié a la recomendación médica que indique como necesaria una internación de po
“terapéu ca”, y si así se hubiera aconsejado, el lugar de derivación del niño debía ser uno dedicado a la recuperación
de tal afección.-
No se me pasa por alto que, para resolver, se dice tener en cuenta la sugerencia introducida por los profesionales
actuantes del Servicio local y zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, en cuanto a la necesidad del
causante de recibir apoyo psicológico en forma inmediata. Pero ello tampoco es fundamento suficiente para hacer
ingresar al no punible en e
l régimen puni vo juvenil, toda vez que tal espacio terapéu co podría haberse logrado perfectamente en alguna
ins tución de abrigo de entre las pertenecientes al sistema de protección integral de derechos, y si se consideraba
que ello era de imposible concreción, se debió especificar y fundar el obstáculo, antes de aplicar la medida extrema
elegida, tal como así lo aconseja puntualmente el art. 45) inciso e) de las Directrices de Riad.-
Respecto de los padecimientos materiales, el abandono, la falta de contención y los riesgos morales aludidos en la
resolución para restringir la libertad del joven, no cons tuyen una mo vación válida para aplicar el disposi vo penal
que fuera impuesto, tal como si él fuera culpable de la realidad que le tocó vivir, lo cual -además- está expresamente
desaconsejado -como ya expresé- por lo dispuesto en los arts. 18) inc.2), 19) inc. 2) y 20) de la Convención, arts. 19,
33 y 36 de la ley 26.061 y arts. 9 , 18, 34 y 35 inc. h) de la ley provincial nro. 13.298, toda vez que el responsable de
esa situación -por leyes justamente el Estado. Por ello, ante su conocimiento, la misma debe hacerse cesar a través
de los programas, métodos y organismos previstos por el sistema de Protección y Promoción de Derechos de los
Niños, cuya función radica precisamente en rever r esas falencias evidenciadas.-
Y si estos servicios -tanto locales como zonales- tal como se aseveró “…no han logrado por el momento sa sfacer la
protección de sus intereses…” ello no es excusa válida para desligar a aquéllos de sus funciones propias y ordenar -sin
más- la remisión del menor en un ins tuto del régimen penal, dado que el Estado no supo cómo proteger “sus
intereses”, en tanto tal ineficiencia estatal adver da no debería ser cargada en la cuenta del desprotegido.-
Lo expuesto me lleva necesariamente a explicar -para una mayor claridad- que los ins tutos del sistema de represión
penal minoril, persiguen como obje vo -conforme lo indica la Convención en el art. 40 inc. 1)- la reeducación y la
reintegración familiar y social de los adolescentes allí internados, de conformidad a los criterios de “prevención
especial posi va” que remiten a las doctrinas “rela vas” de la sanción (2) y (3) -por oposición a las “absolutas o
retribucionistas”- y sos enen que ésta cumple una función preven va, mediante la aplicación de un tratamiento a la
persona para lograr que a través del mismo pueda internalizar la norma y comenzar a mo varse en ella, evitándose
así la reiteración de conductas jurídicamente reprobadas.-
Es importante remarcar que esta concepción resocializadora si bien ha recibido crí cas, en materia de minoridad han
sido de menor intensidad que en comparación con el derecho penal de adultos, atento el carácter de sujetos en
formación que reúnen los niños, y dado que la personalidad de un sujeto se forma básicamente en las etapas de la
infancia y la adolescencia, por lo que hay consenso en afirmar que se está a empo en ese lapso de influir
posi vamente en su desarrollo (3) y (5).-
Pero el contralor, las reglas de corrección impuestas o la internación a las que hago referencia no dejan de ser una
“medida-sanción”, ya que implican una restricción a los derechos -o sufrimiento-, en mayor o en menor medida,
intentándose con estos tratamientos que el niño comprenda lo lesivo de su comportamiento y evite su reiteración, la
que podría acarrearle nuevas consecuencias coac vas no deseadas (2). Remarco al respecto que el Estado Argen no
ha renunciado a la persecución procesal de los delitos come dos por menores de dieciséis años, y por ello las
consecuencias a las que me refiero -con un proceso penal mediante- se encuentran exclusivamente des nadas a los
jóvenes punibles por edad y no a los excluídos de sanción, como el menor involucrado en el fallo analizado.-
Sin embargo, tal como se ve, el fallo mezcló las falencias asistenciales sufridas por el causante y las inconductas
evidenciadas con la necesidad de ayuda psicológica recomendada por profesionales, pretendiendo solucionar todo
ello por la vía represiva penal, sin mediar proceso, ni acusación penal, ni posibilidad de defenderse ni nada, lo cual es,
en nuestro sistema republicano de derecho, inconcebible.-
Asimismo, ordenar la internación de alguien por su inconducta o falta de adaptación social -como se transcribe en
parte de los argumentos- es derogar la base que sos ene nuestro sistema penal, esto es, el “derecho penal de acto” y
habilitar el llamado “derecho penal de autor” que viola disposiciones básicas cons tucionales tales como los art.s 18
y 19 de la C.N., toda vez que autoriza la represión de alguien que no ha come do -o al menos nunca sabremos si ha
come do porque no habrá sentencia- hecho penal alguno, pero no obstante ello se lo segrega de la sociedad igual,
atendiendo a su personalidad conflic va, es decir -tal como se afirma en el fallo- con problemas adapta vos y de
conducta.-
Creo que si se hubiera interpretado la ley 22.278 en forma adecuada, es decir dentro del contexto de su vigencia -tal
como se aconseja en el fallo de la Corte ya citado-, no se hubiese arribado nunca a semejantes conclusiones
violatorias de nuestra legislación y hasta de la propia Cons tución Nacional.-
Y ello es así, porque si el art. 1) párrafos segundo y cuarto de la citada ley -disposición judicial- siguen entonces
vigentes, y el 64 de la norma va ritual aplicable remite a ellos cuando refiere a los “hechos de extrema gravedad
come dos por inimputables”, debo concebir aquella “disposición judicial” dentro del marco legal autorizado por la
Doctrina de la Protección de Derechos, dado que el sistema “tutelar” ha quedado derogado.-
Consecuentemente, y sin necesidad de decretar la incons tucionalidad de esa ley, podría comprenderse ahora que la
autorización judicial para “disponer” del menor no procesable refiere a la posibilidad de incluir a los niños en
cualquiera de los planes y programas de apoyo familiar existentes o, incluso en función de su interés superior, su
alojamiento en algún hogar de guarda o en una ins tución dependiente del Sistema de Protección Integral de
Derechos de Niños, disponiendo el juez dar inmediata intervención a los órganos administra vos competentes locales
y/o zonales y al juez de familia correspondiente, tal como así lo prevé el art. 35 inciso h) de la ley 13.298 de la
Provincia de Buenos Aires, el 827 del C.P.C.C.B.A -modificado por el art. 16 de la ley 13.634-, y la C.I.D.N. en su art. 40
) incisos 3) a) y b) y 4).-
Sin embargo, existen casos en los que el hecho come do sería de extrema gravedad -art. 64 de la ley 13.634-,
emergiendo ésta -a mi parecer- de la muy alta penalidad prevista en el po penal atribuído, y además resulta que el
no punible sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales que -a su vez- lo tornan peligroso
para sí o para los demás. Aquí en endo que la norma de fondo a la que remite el referido ar culo de la ley 13.634
sería el 34) inciso 1) del Código Penal, que posibilitaría aplicar al menor una medida administra va de restricción de
su libertad en forma “provisoria” y en un ins tuto, clínica o comunidad terapéu ca habilitada especialmente para su
recuperación psíquica, dándose inmediata intervención al Juzgado de Familia competente, conforme así lo prevé el
art. 827 inc. o) del C.P.C.C.B.A., para que éste resuelva sobre su incapacidad e internación, conforme la previsión del
art. 168 tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, que resulta supletoriamente
aplicable, en función de la manda del art. 1 de la ley 13.634, todo ello teniendo siempre como paradigma a seguir el
interés superior del niño.-
Lo reflexionado es coherente con la premisa básica de que las personas no punibles por edad “no pueden ser
some das a la rigurosidad del derecho penal” porque el Estado ha exp
resamente renunciado a su persecución, y por ello no pueden ser pasibles de un proceso como autores de hecho
criminoso alguno, por lo que, resulta una verdadera contradicción afirmar que las “medidas de seguridad”, así
denominadas por el propio art. 64 bajo análisis, serían las propias de la legislación penal común.-
Al respecto es mo que la norma refiere en realidad a medidas pertenecientes a procedimientos no judiciales, de
corte administra vo y sobretodo “no penales”, sean éstas para resguardar la seguridad y protección del niño -art. 1
párrafos segundo y cuarto de la ley 22.278- o para tratar afecciones mentales generadoras de peligro -art. 34 inciso 1
del Código Penal-, toda vez que:“…si bien, aún cuando éstas úl mas se encuentran previstas dentro del código
sancionatorio, poseen ese carácter penal sólo formalmente, lo cual obedece a la voluntad de rodearlas de ciertas
garan as, advir éndose incluso que no se requiere siquiera que haya habido una acción humana para su aplicación,
puesto que puede aplicarse incluso a sujetos en estado de inconsciencia, y nadie puede pretender que la coerción
penal opere por un hecho que no es una acción humana…”, conforme así lo explica y dis ngue en este punto Zaffaroni
en su Tratado de Derecho Penal (7).-
Por otra parte, ninguna duda queda de que no se tratan éstas de las an guas “medidas tutelares”, dado que ya no hay
régimen de tutela de ningún po en el actual sistema penal juvenil, ni en sus ins tuciones, conforme la reforma
imperante.-
Es por todo lo expuesto y analizado que concluyo que el fallo comentado ha equivocado el camino a seguir en orden a
la aplicación de medidas de seguridad?, tutelares?, penales?, terapéu cas? respecto de un niño no procesable, y tal
confusión e indefinición es la consecuencia de haber aplicado con su mayor pureza un régimen que resulta
norma vamente contrario al sistema procesal juvenil acusatorio -basado en el garan smo penal-, adoptado por
nuestra ley fundamental a través de su art. 75 inc. 22, mediante el cual se pretendió abolir las prác cas arbitrarias ya
denunciadas en torno a todas aquellas decisiones que afectan a los menores.-
Y si bien no dejo de reconocer que es la propia norma del art. 64 la que provoca las confusiones remarcadas y deja
abierta la puerta hacia la an gua y tan cri cada doctrina de la situación irregular, lo esperable hubiera sido que las
agencias legisla vas se hubieran limitado a crear un régimen penal especial con una sistemá ca norma va completa y
coherente, en lugar de echar mano a ese “híbrido” traído del anterior sistema a fin de poder “segregar, neutralizar,
sacar de la sociedad etc.” a esos menores no punibles -que no pueden ser procesados- y que habrían come do -no lo
sabremos- un hecho de “extrema gravedad”, sin especificar tampoco qué pos penales quedarían abarcados con esa
expresión, con lo que la arbitrariedad de ese “engendro” reina en absolutamente todos los sen dos imaginables.-
Por ello, la disposición debería ser derogada, o directamente obviada su aplicación por las agencias judiciales. Al
respecto creo que, si los legisladores consideraban que la edad de imputabilidad debía comenzar antes de los
dieciséis años, así lo debieron plasmar en la respec va ley o código especial, sin dejar de respetar el párametro
proporcionado por la Regla de Beijing nro. 4.1 que recomienda que su comienzo no sea fijado en una edad demasiado
temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual,
pudiéndose ampliar de esa manera el grupo de adolescentes procesables, sin introducir fisuras innecesarias en
nuestro sistema, basado en el estado de derecho republicano.-
Desde la reforma introducida por la ley 22.803 (B.O:9/5/83) a la ley nro. 22.278, la edad de punibilidad se elevó de
catorce a dieciséis años, lo cual es elocuente de la alta tolerancia puni va emergente de la polí ca criminal nacional,
sobretodo si tenemos en cuenta que en algunos países con similar sistema penal ésta se inicia a los doce años.-
Asimismo, esta desinteligencia norma va es sólo un aspecto mejorable del nuevo sistema, el cual -estoy convencida-
es mucho mejor que el anterior, atento que posibilita el cumplimiento del obje vo de reeducación y reinserción social
del niño en conflicto con la ley penal, previsto por la Convención en el art. 40, toda vez que los actos procesales se
producen obligatoriamente en audiencias donde la par cipación del niño es prioritaria, así como también la de sus
padres, por lo que, al poder escuchar el procesado la imputación del acusador, los argumentos de la Defensa y la
resolución judicial, está en mejores condiciones para comprender el dolor que causó su accionar, conocer los efectos
punibles que son su derivación lógica y reflexionar al respecto para evitar nuevos errores, consolidándose así la
función correc va del estado.-
En ese orden considero que la oralidad, como forma de ejecución de los actos procesales impuesta -arts. 2, 36 inc.7)
y 42 del rito especial-, es una manifestación directa de la referida función correc va y pedagógica del Estado a través
del proceso, dado que permite una involucración personal y directa del causante en los actos procedimentales,
pudiendo de esta forma éste ejercer apropiadamente su defensa material al controlar personalmente la prueba, que
debe producirse en su presencia, con la libertad de ser escuchado y de repreguntar incluso a los declarantes.-
En mi opinión existen mayores posibilidades de que el joven medite e intente introyectar las pautas y reglas de
convivencia sociales, en tanto siempre se aplica como consecuencia inevitable una restricción en sus bienes jurídicos
tendiente a la obtención de hábitos benéficos, al menos durante un período, tales como someterse al control
mensual de una ins tución especializada, la obligación de terminar el colegio o de aprender algún oficio, y -según el
caso- de abstenerse de abusar del consumo de bebidas alcohólicas o de realizar un tratamiento psicológico personal o
familiar, tal como sucede cuando se aplican alterna vas dentro del proceso, como la suspensión del juicio a prueba,
legislada en el art. 76 bis del Código Penal, sabiendo el imputado que, en caso de incumplimiento, se desarrollará el
juicio con posibilidad de llegar a ser penalizado.-
Además, se sabe que el adolescente atraviesa una etapa todavía permeable para aprendizaje en general, en tanto es
en ella en la que se adquiere una gran can dad de conocimientos, por lo que, las disposiciones tendientes a corregir a
temprana altura sus conductas desviadas, son de eminente sen do común (3).-
Esta posibilidad de ser “penado”, sobretodo en los hechos graves, se encuentra condicionada al cumplimiento de un
tratamiento previo resocializador -no menor a un año- y está directamente relacionada con la obtención de ese
obje vo -más que con la gravedad del hecho-, por ello, si se comprueba que el mismo se ha alcanzado, el imputado
puede ser relevado de la aplicación de pena priva va de libertad, aunque se lo haya encontrado responsable del
delito por el que fue juzgado, todo ello de conformidad a lo previsto en el art. 4° de la ley 22.278, y en función de la
interpretación que en tal sen do realiza la Corte Suprema de Jus cia en el fallo M. 1022 XXXIX “Maldonado, D.E.s/
causa 1174 C” del 07/12/05.-
Creo que de esta manera, siendo el menor el verdadero par cipe y “actor” del proceso en el que prioritariamente se
resguarda su derecho a ser oído, se logra más adecuadamente la eventual asunción de su responsabilidad por el
hecho come do, coadyuvando a ello -en general- la presencia obligatoria de sus padres en las audiencias,
obedeciendo dicha regla a que sus hijos se encuentran bajo su patria potestad y deben asumir la carga de guiarlos,
incluso en el cumplimiento de todas las obligaciones y ac vidades que dentro del proceso se imponga ejecutar a los
imputados.-
Con
sidero que con este sistema, la “autoridad” del estado -muchas veces suplantando a la de los padres- frente a las
infracciones penales de los niños se hace palpable y cumple una función primordial, porque generalmente provoca un
cambio posi vo en los propios progenitores que logran asumir algunas de sus falencias e intentan rever r situaciones
o conflictos familiares o, en su caso, el encaminamiento buscado se logra al reubicarse el niño en casa de aquel padre
o pariente con mayor contención y dominio sobre él, con probabilidades de conseguirse, junto al control estatal,
excelentes resultados en cuanto al cambio de ámbito y de ac vidades del joven, quien ene mo vos de sobra -evitar
ser penalizado- para desear mejorar su conducta. Así se ende a impedir -con la ayuda de todos los operadores del
sistema- que el joven con núe por el camino de transgresiones iniciado y termine, al conseguir la mayoría de edad,
recluído en una Unidad Penitenciaria, lo que casi siempre ocurría.-
Estas alterna vas a la pena o medidas -aunque judiciales- se condicen con uno de los principios fundamentales
señalados en las Directrices de Riad, refiriéndome par cularmente a aquel que reconoce que: “…el comportamiento
o la conducta de los jóvenes que no se ajusta a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte
del proceso de maduración y crecimiento y enden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas
cuando llegan a la edad adulta…”, por lo que, en función de ello, la reacción estatal debe ser proporcionada a la
circunstancia de que el des natario de la misma es un niño o un adolescente (2).-

Por otro lado, no aparece úl mamente con tanta fortaleza, ni en el pensamiento del joven ni en el común de la
Sociedad, el pico cliché que repe a que “los menores entraban por una puerta y salían por la otra“, o que “hicieran
lo que hicieran éstos nunca pasaba nada” -referido a punibles y no punibles-, y ello se ha modificado ante la realidad
de la ac vidad fiscal que, tendiente a conseguir su obje vo persecutorio, ordena aprehensiones policiales, pide
detenciones, prisiones preven vas etc. sobre los adolescentes procesables, los que comienzan a adver r los extremos
de la repercusión judicial de sus actos lesivos, con la gran ventaja de que esta intervención estatal se produce en
plena etapa de formación del involucrado, por lo que, mediante la aplicación de medidas socioeduca vas -propias de
estos sistemas- subsisten las posibilidades que, desde este ámbito, se incida posi vamente en el niño que delinque.-
3.- SU EFECTIVA ADECUACION AL REQUISITO CONSTITUCIONAL DE ESPECIALIDAD.
Si bien hemos avanzado en este tópico, creo que nos encontramos todavía a mitad de camino, sobretodo en materia
penal, toda vez que sería ideal contar con un cuerpo norma vo completamente autónomo de forma y de fondo
exclusivo para niños que regule ese po de conflictos, así como también es esperable la creación de la adecuada
can dad de disposi vos ins tucionales mínimos tanto cerrados y como de contención -semiabiertos- que permitan la
resocialización y reinserción familiar de los jóvenes y que evite su -casi siempre- inevitable separación con sus seres
queridos a “kilómetros” de distancia, toda vez que, los pocos existentes, se encuentran emplazados en escasas
localidades, dentro de la Provincia de Buenos Aires.-
Comienzo por señalar que en el ámbito local, se encuentra vigente la ley nro.13.298 que reproduce una sistemá ca
similar a la que prevé la nacional nro. 26.061 -ya comentada-, derogando por vía de su art. 67 el an guo Decreto Ley
de Procedimiento Penal de Menores nro. 10.067/83 que regía las causas en la época de la situación irregular. Al
propio empo, se sancionó también la ley 13.634 que, conforme lo prescribe su art. 98, es complementaria de la
anterior e implementa el Fuero de Familia y el de la Responsabilidad Penal Juvenil, con procedimientos y
caracterís cas propias, compuesto además por magistrados y funcionarios especializados y capacitados en Derechos
del Niño -conforme art. 24-, aunque dispone -en su art. 1)- la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires, ley 11.922.-
Sin embargo esta aplicación “supletoria” ha generado algunas confusiones tales como la emergente del art. 52 de la
ley 13.634 en cuanto establece que, una vez radicada la causa en la etapa de juicio, debe designarse la audiencia
preliminar con citación a las partes, en un plazo no inferior a quince días, modificando ello lo establecido por el art.
338 del C.P.P. en cuanto prevé un plazo de citación a juicio de diez días para cada parte, empo éste que -según la ley
13.634- quedaría acotado a no más de cinco días para cada uno para poder plantear las diferentes alterna vas que
prevé el citado art. 338, al que -necesariamente- debemos acudir ante la ausencia de regulación de la etapa
preliminar del juicio por parte de la ley especial, generando ello no pocas confusiones por cons tuir esta úl ma una
norma de mayor restricción a los derechos de defensa en juicio que la consagrada para adultos.-
De la misma manera, si bien la ley especial establece en su art. 43 el límite temporal máximo de ciento ochenta (180)
días para el cumplimiento de la prisión preven va sin haberse realizado el juicio, transcurrido el cual, el niño debe
quedar en libertad sin más, es generalizada la interpretación contraria que hace la jurisprudencia del Departamento
Judicial de Bahía Blanca en torno a dicha clara norma “impera va”, modificándola por vía de la aplicación del art. 141
de la ley “supletoria”, que permite descontar de los plazos fatales el período que tomó el trámite de las apelaciones
durante esa etapa, por lo que, al tope fijado por la ley específica se le suman cuarenta o sesenta o setenta días más,
lo cual ha generado la interposición por parte de los Defensores Penales de recursos extraordinarios ante la Suprema
Corte de Jus cia, los que aún no han sido resueltos.-
Por las cues ones planteadas -que no son menores- considero que debería exis r un Código Procesal Penal
independiente y separado del existente para adultos que evite las confusiones que se producen, en un caso porque la
norma específica no alcanza a ser lo suficientemente precisa con los pasos procesales a seguir y debemos
completarla con las disposiciones del Código, las que a veces resultan di ciles de conciliar y en el otro porque se echa
mano a una ley subsidiaria para modificar el plazo máximo de detención preven va, considerado por la ley de
minoridad como “razonable” para niños, con el fin evidente de no hacerlo efec vo.-
En cuanto al régimen de fondo, se aplica a los jóvenes procesables el mismo Código Penal que a los adultos, sin
absolutamente ninguna diferencia, salvo el requisito procesal de que el injusto que se enrostre tenga una pena cuyo
máximo legal supere los dos años de prisión, o la disposición prevista en el párrafo cuarto de la ley 22.278 que
prescribe que, aún hallado responsable, el menor podrá ser absuelto de pena por no resultar ésta necesaria, o podrá
ser la misma disminuida en la forma prevista para la tenta va.-
Al respecto debemos par r de la base que la propia Convención recalca que “…el niño, por su falta de madurez sica
y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal…”, caracterís cas estas que
reitera en varias disposiciones en las que expresamente -como ya dije- dispone el deber de considerar la evolución
de sus facultades, su desarrollo sico, mental, moral y social, su edad y madurez al momento de tomar alguna
decisión que lo afecte -arts. 5, 6.2,12,14.2,18, 27.2 y 32-.-
Incluso la Corte Suprema de Jus cia de la Nación se expidió en igual sen do en la causa nro. 1174C del 7/12/05
caratulada: “Maldonado D.E. y otro s/robo agravado por uso de arma en concurso real con
homicidio calificado”, en el que determina específicamente que: “…los menores cuentan con los mismos derechos
cons tucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores,
frente a una infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que a los adultos…”. Se afirma también
que: “…No obstante, corresponde a un incues onable dato ón co que éstos no enen el mismo grado de madurez
emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de
la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente
patológicas…”. Asimismo dicen que: “…Esta incues onable inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que
el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma en dad que el formulado
normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de en dad inferior a la del
adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional…”. Por úl mo se concluye que: “… En
tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción puni va estatal debe ser inferior que la que
correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto…”.-
De ello, debemos colegir entonces que existe una “culpabilidad naturalmente atenuada en el niño que delinque” la
que trasunta en un menor reproche e incide directamente sobre la graduación de la pena, lo cual debiera tenerse
presente desde la iniciación misma del procedimiento.-
Cabe explicar ante todo que, previo a verificar la “culpabilidad” a la que me refiero, debemos comenzar por afirmar la
existencia de una conducta subsumible en un po penal - picidad-, la que además debe resultar an jurídica por
infringir el ordenamiento jurídico -an juridicidad-, para luego llegar a la “culpabilidad” que es el cuarto y úl mo
elemento, que, conforme a la teoría estra ficada del delito imperante, es menester analizar a fin de verificar la
configuración de un delito, cons tuyendo ésta “el juicio de reproche” que se hace al autor del injusto por no haberse
mo vado en la norma, lo cual le era exigible en tanto se hallaba en condiciones de poder hacerlo.-
He de remarcar que la culpabilidad es un concepto esencialmente graduable, en mayor o en menor medida, y por ello
es posible su disminución en el caso de los niños. Así nos dice Zaffaroni (8) que: “…afirmar que nuestro C.P. no
reconoce que hay grados de imputabilidad (y por ende, de culpabilidad) es totalmente falso. Reconociendo esos
grados, queda claro que se debe aceptar que hay sujetos imputables, pero cuya imputabilidad está disminuida en
relación a otros que hubiesen podido cometer el mismo injusto. Afirmar lo contrario implicaría pretender que nuestro
legislador no reconoce la naturaleza de las cosas…”; asimismo en la página 180 explica lo siguiente: “…Debe quedar
claro que la imputabilidad disminuida es un caso par cular de menor culpabilidad, reconocido desde siempre como
fenómeno real por nuestras leyes penales, aunque sólo se le permita al juez tomarlo en cuenta sin poder exceder del
mínimo penal de la escala establecida. Lo que aún no ha hecho nuestra legislación -y postula nuestra doctrina- es
extender ese efecto, permi endo que el juez pueda aplicar una pena inferior al mínimo legal o una escala penal
reducida…”. Por úl mo dice en la página 182 en torno al tópico que: “…La naturaleza de la imputabilidad disminuida
no puede ser otra que la de una causa de atenuación de la culpabilidad, que se refleja en una atenuación de la pena,
pero como una necesaria consecuencia de la menor culpabilidad…”.-

En el régimen de menores esa reducción es posible en la forma prevista para la tenta va, aunque ello depende de la
exclusiva voluntad del sentenciante, por ello resulta imprescindible adecuar la legislación penal de fondo actual a esa
“menor culpabilidad obje va” por vía tal vez de una reforma introducida en la parte general del Código respec vo
que determine la reducción obligatoria de las escalas penales, en lugar de dejar esa opción a la discrecionalidad de
un Juez al momento de emi r su veredicto, tal como ocurre actualmente y por imperio de la legislación vigente (art.
4° anteúl mo párrafo de la ley 22.278).-
La otra opción podría ser la de sancionar directamente un Código Penal exclusivamente des nado a los niños y
adolescentes que han delinquido, respetando el marco regulatorio proporcionado por la Convención de los Derechos
del Niño y por las reglas y principios adoptados por la comunidad internacional, sobretodo en cuanto a que la
privación de la libertad debe ser una verdadera “úl ma ra o”, por lo que la diversidad de sanciones podría ir desde la
ejecución de tareas comunitarias, medidas de supervisión, de semilibertad, hasta la imposición de penas de prisión
en ins tutos especializados, pero exclusivamente éstas úl mas como pena alterna va y para los casos de mayor
cuan a, con escalas penales más reducidas (1). También se podría, con igual criterio, hacer extensiva esa menor
punibilidad al ins tuto de la suspensión del juicio a prueba, habilitándose la reducción legal del período mínimo
previsto para los adultos.-
Asimismo, en el caso de que se decida bajar la edad de punibilidad a catorce años, podría ese texto separar y
dis nguir medidas socioeduca vas, sanciones, ins tutos y tratamientos diversos entre dos grupos etarios, por
ejemplo de niños de catorce a quince años y de jóvenes de dieciséis a diecisiete años (3), lo cual -reconozco- sería
mucho más dificultoso y llevaría mayor empo de concreción, aunque también sería mucho más justo para sus
des natarios.-
Además de lo expuesto, recalco que en el Derecho Penal común existen incongruencias legisla vas que en el ámbito
de minoridad se evidencian con mayor notoriedad y resultan altamente perjudiciales, refiriéndome específicamente
al delito de “lesiones leves culposas”, que posee un máximo en la escala penal de tres años de prisión, art. 94 del C.P.,
y por ende habilita el procesamiento de cualquier menor de dieciocho años, sin embargo si lo comparamos con el
acuñado en el art. 89 del mismo cuerpo legal -con nente del delito de lesiones leves "dolosas"- que conforma
naturalmente un injusto de “mayor desvalor”, vemos que el tope extremo de la sanción prevista no supera el año de
prisión, mo vando ello que el niño involucrado sea inmediatamente desvinculado de la inves gación iniciada y,
consecuentemente, sobreseído, lo cual genera una verdadera injus cia, provocada por la irrazonabilidad que emerge
entre ambas normas penales, dado que las primeras se producen por omisión de algún deber de cuidado y, no
obstante ello, prevén consecuencias mucho más gravosas para su autor que las segundas, que emergen
directamente de la voluntad e intención de ocasionarlas-
Tal vez en el ámbito de juzgamiento de mayores, estas arbitrariedades puedan llegar a pasar un tanto desapercibidas,
pero en el de minoridad actualmente, y tal como está concebido el régimen, no lo son, toda vez que implican la gran
diferencia de ser “punible” y some do a proceso o “no punible” y sobreseído.-
De ello se extrae que las agencias legisla vas han actuado aquí con desconocimiento del “principio de
proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión”, que obliga a tener en cuenta -para evitar la
arbitrariedad en el establecimiento de las mismas- las dis ntas jerarquías de los bienes jurídicos afectados y a
establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, no
pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida, como
sucedía en el caso del derogado art. 38 del decreto ley 6582/58, razón por la que ha
bía sido declarado incons tucional por la C.S.J., tal como así lo explica y desarrolla Zaffaroni en su obra de Derecho
Penal (9).-
Este despropósito inconcebible podría sortearse en la prác ca por vía de la “remisión” de las actuaciones, con lo que
se habilitaría la justa resolución del conflicto suscitado, u lizándose los principios rectores de interpretación de las
normas del proceso penal minoril, entre los cuales se encuentran el de mínima intervención estatal, de subsidiariedad
y la solución de conflictos, conforme así lo prevé el art. 33 de la ley 13.634, la regla nro. 11 “Remision de casos” de las
Reglas de Beijing, y art 40 inciso 3 pto. b) de la C.I.D.N., teniendo además en cuenta lo dispuesto por el art. 1 de la
Cons tución Nacional en torno a la necesaria racionalidad de los actos de los funcionarios públicos. Sin embargo, ello
no es tan sencillo porque dependemos de la buena voluntad y consideración al respecto del resto de los operadores
del sistema, debido a las reiteradas renuencias a “remi r” los procesos penales juveniles, no obstante la letra de toda
la norma va que obliga la mínima intervención estatal.-
Por otro lado, en no pocas ocasiones se imponen reglas de protección a la víc ma, que implican la prohibición de
acercamiento del imputado, pero si éstas no se decretan en el marco de una medida excarcelatoria o de una
suspensión de juicio a prueba, no cons tuyen para el menor más que una orden sin consecuencia jurídica alguna,
toda vez que si llega a desobedecerla, no podrá ser procesado por el delito de “desobediencia”, cuyo máximo penal
impondría su sobreseimiento, salvo que un código penal especial modifique el actual sistema y consagre por ejemplo
un cas go diferente -no necesariamente restric vo de libertad- que implique la ejecución de una ac vidad
socioeduca va en relación a esos delitos en los que el máximo de la escala penal no supera los dos años de prisión.-
Es por todo lo desarrollado que, he de concluir que aún no hemos dado cabal cumplimiento a la exigencia ordenada
por la Convención de los Derechos del Niño en cuanto al establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
ins tuciones específicos para los niños de quienes se alegue han infringido la ley penal, conforme así lo prevé su art.
40 inc.3), aunque estoy segura de que el avance legisla vo actual se irá perfeccionando con el empo, y que las
experiencias de hoy enriquecerán la norma va futura.-
4.- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
(1) BELOFF MARY. Infancia, Ley y Democracia en América La na. Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en
América la na (1989-2004). Tomo I. Editorial Temis S.A. (Bogotá D.C.Colombia) Tercera edición. 2004.-
(2) BELOFF MARY ANA. Los Adolescentes y el Sistema Penal. Elementos para una discusión necesaria en la Argen na.
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año 6 nro.1 octubre de 2005.-
(3) TIFFER SOTOMAYOR CARLOS. Ley de Jus cia Penal Juvenil. Exposición de Mo vos del Proyecto de Ley. Editorial
Juritexto (San Jóse, Costa Rica) Primera edición. 1996 pag. 141/156.-
(4) IBAÑEZ PERFECTO ANDRES. El Proceso Penal con Menores (art. Publicado).-
(5) LLOBET RODRIGUEZ JAVIER. La Sanción Penal Juvenil. De la arbitrariedad a la jus cia: Adolescentes y
responsabilidad penal en Costa Rica. Serie de Polí cas nro. 5 UNICEF. San José , 2000 Pág. 217/251.-
(6) BELOFF MARY ANA. No hay Menores de La Calle; publicado en: No Hay Derecho, Buenos Aires nro. 6, junio de
1992, pág. 36/37.-
(7) ZAFFARONI EUGENIO. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo I, Editorial EDIAR Buenos Aires. Edición
1995. pág. 91/93.-
(8) ZAFFARONI EUGENIO. Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo IV. Editorial EDIAR Buenos Aires. Edición 1995
pág. 178
(9) ZAFFARONI EUGENIO, ALAGIA ALEJANDRO y SLOKAR ALEJANDRO. Derecho Penal Parte General. Editorial EDIAR.
Buenos Aires. Edición Segunda, 2003 pág. 130/131.-
5.- -FALLOS:
-Corte Suprema de Jus cia de la Nación, fallo G.147 XLIV recurso de hecho en causa nro. 7537, de fecha 2 de
diciembre de 2008.-
-Corte Suprema de Jus cia de la Nación, fallo M. 1022 XXXIX “Maldonado, D.E.s/ causa 1174 C” de fecha 07 de
diciembre de 2005.-
-Excma. Cámara de Apelación y Garan as en lo Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Sala I, fallo nro.107
de fecha 19 de marzo de 2010 de la causa nro. 7585.-
[*] La autora es Defensora Oficial del Fuero Penal Juvenil, del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Argen na.
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24/10/2018 Algunas consideraciones en torno al actual regimen penal de menores.

– Derecho Penal Online

DOCTRINA \ PENAL JUVENIL

Algunas consideraciones en torno al actual regimen penal de menores.

1.- SUS ANTECEDENTES . EVOLUCIÓN:

2.- ALGUNAS APLICACIONES ASISTEMÁTICAS.-

circunstancia de que el des natario de la misma es un niño o un adolescente (2).-

3.- SU EFECTIVA ADECUACION AL REQUISITO CONSTITUCIONAL DE ESPECIALIDAD.

pero como una necesaria consecuencia de la menor culpabilidad…”.-

4.- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

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