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INTRODUCCIÓN
Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo
de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo
no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que
den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados
siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los
derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales.
Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo
arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder
hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar
haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder
para la tutela de los derechos”.
EL GARANTISMO JURIDICO
I. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
El garantismo penal nos señala que sólo pueden ser delito los
comportamientos empíricos, susceptibles de ser probados y determinado
judicialmente su campo de aplicación de manera exhaustiva y exclusiva. Un
esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales
contenidas en nuestra Constitución, y que hacen a una teoría de la ley penal
(las cuatro primeras fórmulas), a una teoría del delito (las dos siguientes) y a
una teoría del proceso penal (las últimas cuatro). Es que las garantías penales
y procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada. Unas y otras son
recíprocamente indispensables para su efectiva aplicación. No se puede hablar
de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo
que se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el otro.
Desde los inicios de la ilustración, y hasta las primeras décadas del siglo XX,
los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en
las normas jurídicas, pero se advirtió pronto que esto no era suficiente, que
juristas y ciudadanos debían trasladar sus esfuerzos de interpretación los
primeros y de control los segundos a las prácticas de los gobernantes, al plano
de la realidad social a la que dichas normas se dirigían. Pronto se tuvo una
época en que la ciencia del Derecho que se dedicaba pura y exclusivamente
al análisis descriptivo y avalorado de las normas, en donde "validez" equivalía a
"vigencia" o mera existencia de las normas en el ordenamiento.
Con la vigencia del Estado legislativo de Derecho, dedicado más que nada a
vincular legalmente el poder del juez, quien no debía apartarse, según
reclamaba la teoría jus naturalista de su papel de ser "la boca de la
ley"[3]; paradigma que quedó totalmente desplazado a partir de la irrupción del
Estado Constitucional de Derecho por medio del cual se consagraron los
derechos fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de este
modo, se reorientó su finalidad a fijar límites y condicionamientos al poder
estatal.
La norma jurídica penal puede estar válidamente emitida por los representantes
del pueblo, pero ello no garantiza que esta tenga vigencia, el garantismo penal
le pone énfasis en estos dos términos de "validez" y "vigencia" para evidenciar
lo irreal de la concepción penal; Luigi Ferrajoli señalaba que es fundamental
diferenciar no sólo entre "validez" y "eficacia" de las normas, sino también entre
"validez" y "vigencia" o "mera existencia" de las normas.
Es así que "derecho penal vigente" no coincide con "derecho penal válido",
está vigente, aunque sea inválida, una norma penal efectiva que no cumple con
el ámbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido contradice o es
contrario al contenido de una norma o principios constitucionales. "Derecho
penal vigente", a su vez, no coincide con "derecho penal efectivo"; está vigente,
aunque sea inefectiva, una norma penal válida no observada por las normas de
rango inferior que la contradicen en su contenido, por ejemplo los reglamentos.
Por eso es que nada le impide al Juez o al estudioso del Derecho la valoración
y la crítica del Derecho penal vigente, desde el punto de vista de la validez de
sus normas, precisamente porque es su tarea valorar la validez o invalidez de
las normas penales, conforme a parámetros de validez, tanto formales como
substanciales, fijados a tal efecto por las normas jurídicas de rango superior, en
especial, los principios y valores que emanan de la Constitución y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados. Sólo una ley penal
válida comporta para el Juez, la obligación de aplicarla.
Luego hace un análisis del caso concreto señalando que del estudio
de autos se advierte que se procesa a los recurrentes por la supuesta comisión
de los delitos contra la fe pública en su modalidad de falsificación de
documentos y uso de documentos falsificados. El artículo 427º del Código
Penal, respecto al delito de falsificación de documentos en general, establece
que:
"El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero
que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con
el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede
resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez años (...) si se trata de un documento público, registro público,
título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (...) si se
trata de un documento privado"
Se aprecia de ello que la norma penal material para dicho tipo penal, prevé dos
modalidades delictivas y, consecuentemente, dos penalidades distintas. En el
caso de autos, el Juez Penal cuando instaura instrucción por el delito de
falsificación de documentos, omitiendo precisar si la presunta falsificación de
documentos que se imputa a los procesados está referida a instrumentos
públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar
informado con certeza de los cargos imputados, se le restringe la
posibilidad de defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad
delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas
que acrediten la inocencia que aduce. Así también lo ha establecido este
Tribunal en sentencia anterior (Exp. N. º 3390-2005-HC/TC, FJ 14).
SISTEMAS PROCESALES
1. Sistema acusatorio
Jorge Rosas Yataco citando a Julio Maier enfatiza que “la característica
fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes
ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y
ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la
imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que
tiene en sus manos el poder de decidir.
2. Sistema inquisitivo
Ana Calderón Sumarriva afirma que “el sistema inquisitivo aparece con los
regímenes monárquicos, se perfecciona con el derecho canónico inquisitio ex
officio y se materializa en las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII y
XVIII.” Asimismo refiere que “el sistema inquisitivo, en contrapartida al sistema
acusatorio puro, se fundamenta en que es derecho-deber del Estado promover
la represión de los delitos, la cual no puede ser encomendada ni delegada a los
particulares: inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicta quam
accusatio (la inquisición es más favorable que la acusación para reprimir
delitos). Según este sistema, las funciones de acusación y decisión están en
manos de la persona del Juez. El proceso se desarrolla de acuerdo con los
principios de la escritura y el secreto.”[9]
Y citando a Julio Maier señala que “el objetivo fundamental del procedimiento
era averiguar la verdad, sin reparar que los medios eran humillantes para el
acusado. La tortura fue considerada como el medio idóneo para obtener la
confesión del acusado”.[10]
3. Sistema mixto
Pepe Melgarejo Barreto refiere que “este sistema aparece con el advenimiento
del iluminismo, la revolución francesa (1789) y del Estado moderno. Se
estructuró el proceso en dos etapas: la fase de la instrucción, inspirada en el
sistema inquisitivo por ser escrita y secreta, y la fase del juicio oral con
marcado acento acusatorio, basado en la contradicción, oralidad y
publicidad.”[12]
Ana Calderón Sumarriva citando a Leone considera que “este sistema trata de
armonizar dos exigencias aparentemente opuestas: a) Que ningún culpable
escape del castigo; b) Que nadie sea sometido a pena si no se demuestra su
responsabilidad, y solamente en los límites de ella”. Asimismo refiere que “la
persecución penal es encomendada a un órgano del Estado: el Ministerio
Publico, mientras que la instrucción (la investigación del hecho, la selección y
valoración de la prueba) corresponde al órgano jurisdiccional. Asimismo, el
imputado es sujeto de derechos y se le otorga las garantías de un debido
proceso.”[13]
Jorge Rosas Yataco afirma que “la vorágine de emisión de Cartas, Pactos y
Convenios en defensa de los derechos humanos donde consagran derechos
inherentes a la dignidad humana, así como una gama de derechos y principios
procesales es el marco jurídico de protección al procesado. Este movimiento
jurídico humanitario trajo como consecuencia la plasmación en las Cartas
Políticas, los derechos fundamentales de la persona, en especial los referidos a
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS – FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
Jorge Rosas Yataco citando a Catacora Gonzales afirma que “este sistema
viene a ser una aplicación del sistema acusatorio norteamericano, con los
ajustes correspondientes a la realidad de cada país, así como en el proceso
alemán, donde es el Ministerio Publico quien tiene la dirección de la
investigación policial”. Además considera que “así como en otros países, en el
Perú se ha venido sufriendo la influencia de las variaciones de este sistema.
Este sistema acusatorio moderno se adapta mejor a los fundamentos de la
democracia cuyos postulados son la publicidad de todo el procedimiento; la
libertad personal del imputado hasta la condena definitiva; la igualdad de los
derechos y poderes entre el acusador o acusado; la pasividad del juez en la
obtención de las pruebas tanto de cargo como de descargo y la síntesis de
todo el conjunto.”[15]
5. Sistema peruano
litigantes (solo las partes). Estriba del principio de igualdad de armas por un
lado, el acusador (fiscal) quien persigue penalmente (se incluye también al
actor civil, quien pretende la reparación civil), y por otro lado, el imputado quien
resiste y contradice la acusación, ejerciendo su derecho a la defensa (se
incluye también al tercero civil responsable -si lo hubiera- con relación a la
reparación civil). Serán sólo ellos, quienes tendrán que tratar de probar sus
pretensiones”. Asimismo refiere que “el juez neutral no interviene para nada, en
la aportación de pruebas, se limita a dirimir y decidir, ejerce la función de fallo
fundado única y exclusivamente por las actuaciones y medios de pruebas
efectuadas por los actores procesales intervinientes.”[17]
1. SISTEMA INQUISITIVO
La palabra inquisición deriva del verbo latino inquirir que significa averiguar,
preguntar, indagar. La utilización de este sistema es propio de los regímenes
despóticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el
Derecho Canónico.
2. SISTEMA ACUSATORIO
3. EL SISTEMA MIXTO
Este sistema surge del movimiento revolucionario del siglo XVIII, este nuevo
procedimiento recoge de la inquisición la exclusividad de la persecución del
delito por parte del Estado. Y por otro lado, surge la idea del individuo protegido
con sus derechos como límite a este poder estatal.
En la instrucción tenemos:
Este modelo es el que caracteriza al Nuevo Código Procesal Penal del 2004,
este modelo además de replantear de modo protagónico la presencia
del fiscal en el proceso, destaca la tarea del juez penal, asignándole
exclusivamente la facultad de fallo, dejando la labor de investigación en manos
del Ministerio Público. El juzgamiento es oral y publico.
Procederemos a realizar una comparación del rol del Juez en el sistema mixto
del Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el sistema acusatorio del
Nuevo Código Procesal Penal del 2004.
Las decisiones que adopta el Juez en esta etapa se realizan previa audiencia
pública. En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales
presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el
4.2.2. En el juzgamiento
Cabe tener presente que el Juez del Juzgamiento de nuestro nuevo sistema
acusatorio no es el mismo Juez de la Investigación Preparatoria, esto en mérito
del principio de la imparcialidad objetiva: El Juez que instruye no juzga. Este
Principio postula que el Juez que ha llevado a cabo la investigación o que ha
participado en ella como Juez de Garantías no puede ser el mismo que llevará
adelante el juzgamiento y sentenciará.
etapa un papel de control de los actos del Ministerio Público, en ese ínterin, el
Juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de
investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento a los elementos de
convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la vinculación
de ellos con el imputado.
Los Jueces Superiores, encargados del juicio oral en el antiguo código, olvidan
su papela suprapartes, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer
"caer" al imputado con las preguntas que realizan, tienen acceso ilimitado a la
investigación realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para
examinar, ordenan la actuación ilimitada de pruebas de oficio, en
resumidas cuentas se convierten en investigadores, lo cual evidencia que no
son imparciales. Al leer las actuaciones de investigación, al poder realizar
preguntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden
la imparcialidad objetiva. Para frenar en algo esta situación, con el Decreto
Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el artículo 244° se
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4) La Acusación Complementaria.
4) El Derecho a la Defensa
CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFIA
AUTORES
ANEXOS
Luigi Ferrajoli
Información personal
Nacionalidad italiana
francesa
Educación
Información profesional
Ocupación abogado
Desempeñó como juez y filósofo entre 1990 y 1995; durante este tiempo estuvo
vinculado al grupo Magistratura democrática, una asociación judicial de
orientación progresista. Desde 1970 fue profesor de Filosofía del derecho y
de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino, donde además
fue decano de la Facoltà di Giurisprudenza (Facultad de Jurisprudencia) y,
desde 2003, en la Universidad de Roma III.
Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia
autoritaria y capitalismo duro, publicada en 1978. Otros libros suyos
son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los
derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una
discusión sobre derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante,
es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995.
A finales de 2007 publicó lo que él mismo denomina la obra de una vida, esta
obra lleva por título Principia iuris: teoria del diritto e della democrazia, Editori
Laterza. En esta obra de casi tres mil páginas el filósofo del derecho realiza
una teoría axiomatizada del derecho y la divide en tres ámbitos: la teoría del
derecho, libro modernista sobre la reencarnación argumentos sobre los
derechos naturales
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