LAS COORDENADAS HISTÓRICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MODERNO.

1. LOS FACTORES QUE DETERMINAN UNA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.

El concepto de Derecho internacional privado constituye una variable dependiente del modelo
de organización internacional y de los caracteres de la realidad social y jurídica del momento en
que deba ser aprehendido. Para entender bien las transformaciones que en estos momentos está
experimentando el Derecho internacional privado, vamos a centrar nuestra atención sobre dos
tópicos que inciden de una manera particular en su conformación actual: en primer lugar, el de
las transformaciones que está experimentando la sociedad internacional; y, en segundo lugar, los
nuevos enfoques desde los que se está abordando la construcción de los Sistemas jurídicos
vigentes.

Desde la perspectiva que ofrece el tráfico privado externo, la organización de la Sociedad

Internacional manifiesta dos rasgos que suscitan una aparente contradicción. Por una parte
podemos describir un medio internacional globalizado, donde sus unidades integrantes se
interrelacionan creando una red de dependencias y conexiones. La empresa actúa sobre un
mercado que no se corresponde con ninguna frontera jurídica o política; el capital financiero
opera en un contexto mundial y la movilidad de los individuos genera unos contactos
interpersonales e interculturales cada vez más numerosos y profundos. A ello habría que añadir
el nexo aglutinante que proporciona un acceso inmediato a cualquier información y unos
sistemas de comunicación eficaces. Por otra parte, aunque las concepciones en torno a la
organización social y económica de las distintas naciones manifiestan una firme tendencia a
homogenizarse, se mantienen y agudizan las profundas desigualdades culturales y económicas
que las distinguen. Esta acción de dos fuerzas de signo centrífugo y centrípeto es lo que ha
determinado esa universalización del marco en el que se desarrolla la vida del hombre y esa
fragmentación de los escenarios en los que se suscitan las situaciones y relaciones jurídicas que
protagonizan. Enseguida nos referiremos a ello.

El otro tópico que caracteriza la actual conformación del Derecho internacional privado se refiere
a la utilización simultánea de dos pautas de inspiración diferentes a la hora de articular los
Sistemas jurídicos. Por un lado se halla la que tiene su raíz en un modelo legislativo de carácter
social, donde predominan los intereses del Estado y los generales sobre los estrictamente
individuales. Esta opción se traduce en el incremento de normas imperativas y en la acción del
derecho público sobre la regulación de las relaciones privadas. Por otro lado se encuentra la que
se asienta sobre unos estándares de carácter liberal, en cuya base cobran una particular
relevancia los intereses particulares. La normativa basada en estos parámetros tiende a ser
de naturaleza dispositiva e interfiere lo menos posible en la autonomía individual. En ambos
casos, como veremos con mayor detenimiento, las técnicas clásicas de nuestra disciplina
requieren de un replanteamiento que las adapte a las exigencias de la nueva realidad.

Durante los últimos años, América Latina se encontraba en un nuevo y diferente estado de
subordinación frente a las llamadas potencias. La dependencia ya no era colonial, donde la
metrópoli ejercía un control directo, sino ahora las naciones industrializadas influían en el
subcontinente a partir de una compleja y cada vez más creciente sujeción económica. La anterior
característica definió la relación con "las naciones más desarrolladas del Atlántico Norte, como
un periodo de transición entre el viejo y el nuevo imperialismo". Las estrategias de los gobiernos
de los países industrializados, en conjunción con los intereses representados en las diversas
cámaras de comercio de cada país competían por un mercado internacional cada vez más dividido
y al mismo tiempo, debido a enorme presiones, los países receptores de inversión se vieron
obligados a establecer tarifas impositivas cada vez menos onerosas. El nuevo imperialismo llevó
adelante dos estrategias en las últimas décadas del siglo, por un lado significó el fraccionamiento
del mundo, fundamentalmente a partir del reparto africano, de las islas del Pacífico Sur, de los
enclaves en China y de los territorios de Indochina, todos los cuales eran directamente
administrados desde la metrópoli. La otra táctica, cercana al tema del presente artículo, fue
llamada desde aquellos mismos años el "imperialismo informal", etapa moderna de la nueva
dominación que se distinguió por el establecimiento y maduración de enclaves caracterizados
por importantes inversiones económicas, en países independientes y soberanos pero carentes de
una innovadora industria nacional. Más aún, la dependencia de estos países se definió por tener
una oligarquía que, a pesar de poseer cuantiosos recursos, no contaba con los suficientemente
importantes como para completar grandes obras de infraestructura, tal es el caso de la
construcción de ferrocarriles en territorios dominados por abruptas serranías, o bien, que esa
misma oligarquía prefirió invertir sus capitales en igual tipo de obras, pero en Europa. Esta
descripción se materializó perfectamente en algunos países de América Latina; tal fue el caso de
Argentina, Perú, Chile, Brasil y México.

A lo largo del siglo xix, la tendencia de los empresarios era convencer a gobiernos, inclusive los
propios europeos y demás intereses referidos al comercio, acerca de la importancia de abolir
diversas restricciones a nivel mundial, particularmente las elevadas tarifas fiscales, aplicadas a los
artículos provenientes de Europa. Las tasas inhibitorias, junto con el sistema de aduanas
interiores prevaleciente lo mismo en México como en otros países hispanoamericanos,
encarecían y retrasaban la llegada de los más diversos productos a su destino final, el cual era un
grupo de consumidores, reducido por su número pero con gran capacidad económica y usuario
de los artículos más recientes producidos en el mundo industrializado.

Para consolidar un comercio más expedito resultaba indispensable beneficiarse de relaciones

diplomáticas maduras entre Estados soberanos. Las representaciones consulares y los tratados
comerciales completaban las medidas tendientes a activar el comercio exterior "y mejorar las
posibilidades de venta en el mercado de ultramar". Una certera política comercial brindaba la
tranquilidad necesaria para aumentar la producción en las fábricas inglesas o de Alemania.

Entre segunda mitad del siglo XIX y la Primera Guerra Mundial, al comprenderse la existencia de
una compleja red de capitales provenientes de los países industrializados, los cuales impulsaron
procesos de transformación y modernizaciones económicas fundamentales en ciertos espacios
latinoamericanos. Sin embargo, también ha puntualizado que tales flujos no fueron los únicos
para el financiamiento de actividades productivas locales, más bien "fueron complemento de
inversión doméstica, destacándose en ciertos terrenos más que en otros".

Si continuamos por el camino de considerar las formas de penetración por el nuevo imperialismo
o imperialismo informal de finales del siglo XIX, como fueron la apertura de mercados, la
competencia entre naciones, el significado de la variedad de inversionistas y el decisivo papel que
jugaron la nacionalidad de tales capitales , llegamos a dos puntos primordiales que tocan
plenamente al país receptor de tales inversiones: los cambios que propician el ingreso de
capitales y el significado que al interior del país receptor reviste la conclusión y el funcionamiento
de la obra pública.

Estos comportamientos se deben a una transformación en las instituciones que ambos autores
han identificado como reformas a las leyes, a las reglas y a los acuerdos, tanto formales como
informales, dentro del Estado que quiere participar en la tendencia del aumento en la
productividad y que redunda en un comportamiento determinado de los gobiernos, lo mismo
para temas económicos como para aquellos que inciden en la sociedad. Las instituciones en este
contexto son entendidas, no como las organizaciones que tiene un ente social particular, es el
caso de bancos, iglesias, fábricas o gobiernos, sino como la serie de reglas que gobiernan el
trabajo de estas organizaciones. Las reglas establecen patrones de comportamiento que reducen
la incertidumbre de los individuos o de las entidades que están interactuando en una misma
sociedad, o entre distintas sociedades pero ligadas por acuerdos mutuos. Por lo tanto, las
instituciones económicas son directamente un producto del sistema político y están concebidas
para la realización de fines políticos.

2. LA UNIVERSALIZACIÓN DEL MARCO Y LA FRAGMENTACIÓN DE LOS ESCENARIOS.

A partir de la segunda gran guerra se inicia un proceso de transformación en la sociedad

internacional que va a tener una gran incidencia sobre nuestra disciplina. El reducido colectivo
de Estados civilizados se transforma en una comunidad universal integrada por un número
muy superior de sujetos y actores que parten de concepciones religiosas y culturales muy
diferentes, que tienen unas potencialidades económicas muy distintas y que ofrecen una
organización social y jurídica muy variada. La homogeneidad del pequeño escenario del siglo XIX
y principios del XX, en el que podía apreciarse con facilidad esa comunidad universal de Derecho
entre las naciones (a la que se refiriese Savigny), da paso a una situación nueva donde esa afinidad
se produce sólo entre sistemas que comparten una axiología determinada. Sobre esa base se
proyecta la mundialización de la actividad económica a través de la transnacionalización de la
actividad empresarial y de la globalización del capital financiero. La facilidad de los
desplazamientos, la revolución tecnológica y las desigualdades entre los distintos Derechos,
fortalecen e incrementan las relaciones privadas internacionales. El capital busca sus intereses
allí donde el Sistema jurídico- político facilite su obtención y tiende a desviarlos hacia los países
donde la presión fiscal resulte más acorde con sus intereses. El empresario desea producir donde
las condiciones de trabajo y las cargas sociales permitan optimizar sus beneficios y busca para sus
productos los mercados más sensibles a su oferta. El trabajador aspira a prestar sus servicios en
un lugar en el que su actividad se desarrolle en unas coordenadas de dignidad, protección y
remuneración satisfactorias. El científico, el artista o el profesional saben que su quehacer no
puede enmarcarse en las fronteras de un solo país. En este contexto, la actividad de los agentes
del tráfico externo, pone en relación culturas y normas pertenecientes a sistemas sociales que
unas veces manifiestan una gran afinidad y otras veces resultan muy distintos, pero que
todos se enmarcan en un cuadro común globalizado, donde los fundamentos organizativos se
hallan en fase de transformación. Carrillo Salcedo, siguiendo a Pureza, esboza un paradigma del
nuevo orden internacional basado en la sustitución de tres principios claves del modelo anterior:
el de la reciprocidad por el de la equidad; el de la neutralidad axiológica por el de la legitimidad y
el de la exclusividad de la Soberanía del Estado por el de la primacía de los intereses de la
Comunidad Internacional. La progresiva sustitución de los ejes tradicionales por otros distintos,
unido a la conformación multicultural de la humanidad y a la resistencia a abandonar los viejos
esquemas hace que la ambientación de las relaciones privadas internacionales haya perdido la
relativa homogeneidad que venía existiendo. En estas coordenadas, un supuesto de tráfico
externo puede poner en relación a Sistemas jurídicos pertenecientes a Estados particularmente
afines o conectar Ordenamientos enraizados en culturas de base islámica o en premisas ligadas
a la concepción occidental de los derechos del hombre. En atención a la identidad o diversidad
de los valores que inspiran la ordenación de los Derechos que se vinculan a cada asunto y a las
concepciones dominantes en el medio en el que se producen estas relaciones, pueden
distinguirse idealmente una serie de escenarios distintos en los que se manifiesta la actividad
internacional de los sujetos privados.

Los antecedentes del derecho mercantil, apreciamos que antigumente los hombres no vivieron
del ejercicio del comercio; estaban organizados a manera de tribu, obedeciendo ciegamente a su
Jefe, sin independencia e iniciativa personal, pasando luego algunos pueblos a la iniciativa del
comercio, para seguidamente los actos del comercio ser locales, estar determinados a la ciudad,
y así un grupo facilitaba a otro lo que le hiciese falta, lo cual se hacía por medio de las
denominadas ferias o aún con el intercambio marítimo. Los primeros pueblos organizados en el
campo que nos ocupa, se ha dicho que fueron los fenicios, los sirios, los griegos, para más tarde
ese adelanto ser también parte de las ciudades italianas mediterráneas, pero de esta
organización tan sólo se sabe que existió, pues aún no se conocen legislaciones, a pesar de que
algunos circunscriben a esta época del derecho comercial las llamadas leyes de rodia sobre
comercio marítimo, las cuales según algunos estudiosos fueron por los romanos incorporadas en
el digesto. Existió en Atenas más o menos en los siglos IV y V antes de nuestra era un derecho
comercial, que fue denominado "derecho de la polis", algo restringido, pues tan sólo regulaba las
relaciones entre los ciudadanos sin llegar a los traficantes de mar. Comparativamente apreciamos
que en Roma las relaciones mercantiles estaban reguladas por el jus privatorum, derecho éste
que por su adaptación era aplicado en la vida comercial. El jus civile tan sólo operaba y valía para
los ciudadanos, así como para las relaciones de tráfico entre ciudadanos y extranjeros surgía
lentamente el jus gentium aplicado por determinado magistrado denominado en el derecho
romano "el pretor peregrino". Aquella marcada diferencia entre derecho interior y exterior, bien
establecida en Grecia, estaba en Roma menos diseñada por cuanto en sus instituciones estaba
establecido el "pretor urbanus" quien modelaba sobre las reglas del jus gentium, las normas que
había de aplicarse al tráfico interno entre ciudadanos, lo cual fue aumentando rápidamente.

Se ha dicho repetidas veces que el derecho comercial tuvo un origen procesal y que era aplicado
solamente a quienes estaban sometidos a la jurisdicción de los cónsules por cuanto la
intervención de estos funcionarios era algo convencional y los socios al inscribirse en la
corporación así lo aceptaban; era pues lógicamente derecho de categoría. Se dice que el
nacimiento del derecho comercial se remonta a unos 2. 000 años antes de Jesucristo y
concretamente, en el Código de Hamurabi por cuanto que este tratado contenía algunas
disposiciones sobre préstamo, depósito, sociedad y comisión.
Al margen de las instituciones civiles se fue formando un jus mercatorum, era netamente
consuetudinario, profesional, corporativo por cuanto se basaba en los dichos de los cónsules al
dirimir discordias tan sólo entre los miembros de aquellas corporaciones y en principio para sólo
esas corporaciones. Todo aquello llegó a su feliz culminación en la Francia de entonces, cuando
el reinado de Luis XIV, de acuerdo a la iniciativa de Colbert su ministro que fue para dictar las
ordenanzas de 1673 sobre comercio terrestre y de 1681 sobre comercio marítimo. Por su parte
la Madre Patria en 1737 dio fuerza de ley imperante y general a las ordenanzas que habían sido
formadas por los comerciantes de Bilbao, las cuales no sólo llegaron a ser código de comercio
para el reino, sino que traspasaron sus barreras limítrofes hasta imperar con la misma fuerza en
sus dominios territoriales ultramarinos. También se dice que el derecho mercantil en los siglos
XIX y XX anota la iniciativa que en Prusia tuvo Federico el grande al pretender insertar el derecho
comercial a la manera de un simple capítulo del derecho territorial de su imperio. El Reino Unido
ajeno a estas innovaciones, los usos y costumbres de sus comerciantes incorporados se hallaban
en su sistema imperante común y universalmente denominado "Commn Law" frase que aplicada
a nuestra lengua puede significarnos derecho común, todo consuetudinario tal como ha sido y es
la legislación inglesa. Luego de la abolición de aquellos gremios y corporaciones por todos
conocidos, inicia la república francesa la codificación del derecho comercial y separado del
derecho civil, abolición detectada en 1791 pero que tan sólo hasta 1801 fue designada cierta
comisión para que se encargase de estudiar y dar por proyecto un código de comercio para su
país. Ya en 1807 el 'derecho mercantil dejó de ser derecho de los comerciantes para convertirse
en derecho de los actos de comercio, sin importarle ya su sujeto, al redactarse el proyecto de
código que luego empezó a regir en toda Francia el 1 de enero de 1866.

Rusia hizo regir una compilación de leyes formando parte de un código de comercio, el griego en
1835; el holandés en 1838; el turco en 1850; el germano inspirado así mismo en el francés de
1861; el austriaco de 1861; el húngaro del año de 1875; por cuanto que Italia aceptó el código de
Cerdeña de 1842.

En América latina en orden cronológico la república Boliviana determinó a regir su código en

1834; Brasil en 1850 con la característica sobre los demás códigos de que éste comprendía
actividades profesionales y ocasionales; Costa Rica lo hizo en 1850 para complementarlo en 1853;
por la misma época la república Peruana tuvo el suyo para en 1902 reemplazarlo. En 1859 dictó
su código el estado de Buenos Aires, para que a los 3 1 años fuese declarado código de la nación.
La república Paraguaya adoptó el código nacional argentino, en 1879. La república chilena tiene
su reglamentación que data desde 1865.